1
De privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht
Een onderzoek naar de meerwaarde van afdeling 6.3.3B BW als toevoeging aan de bestaande juridische werkelijkheid.
Voor en achternaam: Khadija Zaïd
Master Privaatrecht: commerciële rechtspraktijk
Naam van de begeleider: mw. mr. Y.A. Bos
2
Abstract
Op 26 december 2014 is de Europese Richtlijn 2014/104/EU betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie inwerking getreden. Deze Richtlijn is in Nederland op 10 februari 2017 geïmplementeerd in de nieuwe afdeling 6.3.3B BW.
Met deze scriptie wordt onderzocht in hoeverre afdeling 6.3.3.B BW een waardevolle toevoeging is aan het bestaande juridische kader in Nederland. Door middel van rechtsvergelijking worden de bestaande mogelijkheden om schadevergoeding te vorderen bij overtredingen van het mededingingsrecht vergeleken met de mogelijkheden onder de nieuwe afdeling 6.3.3B BW.
Lang was het onduidelijk of het vorderen van een schadevergoeding bij een overtreding van Europese mededingingsregels mogelijk is. In het Courage/ Crehan-arrest is bevestigd dat dit kan. Deze doctrine is in de Richtlijn gecodificeerd. Naar Nederlandse recht was het al voor het Courage/Crehan-arrest en voor de implementatie van de Richtlijn mogelijk om schadevergoeding te vorderen bij inbreuken van het mededingingsrecht. Ook het hoofdelijk aansprakelijk stellen van een karteeldeelnemer voor de vergoeding van de volledige schade was naar Nederlands recht al mogelijk voordat de Richtlijn geïmplementeerd was.
Het vermoeden dat een kartel schade berokkent, was voor de implementatiewet niet wettelijk verankerd. Voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht is de verankering van dit bewijsvermoeden een positieve toevoeging. Tussen de karteldeelnemer en de benadeelde partij bestaat immers een informatieasymmetrie, waardoor het voor de benadeelde partij moeilijk kan zijn om bewijs te vergaren en de schade aan te tonen.
Daarnaast kent afdeling 6.3.3B BW een afwijkende verjaringsregeling voor inbreuken op het mededingingsrecht. Door deze afwijkende verjaringsregeling kunnen benadeelde partijen effectiever hun schade verhalen. De verjaringstermijn die betrekking heeft op mededingingszaken gaat namelijk pas in bij de beëindiging van de mededingingsinbreuk. Daarnaast zijn er uitzonderingen op de verjaringsregeling die het mogelijk maken dat de verjaringsregeling wordt verlengd. Door deze wijzigingen is de geïmplementeerde verjaringsregeling voor mededingingszaken slachtoffervriendelijker dan de reguliere verjaringsregeling.
3
Iets wat de Nederlandse wetgeving voor het bestaan van de afdeling 6.3.3B BW niet kende, is het doorberekeningsverweer. Dit verweer, waarbij betoogd wordt dat de gedupeerde van de mededingingsinbreuk zijn schade heeft doorberekend aan een derde, zorgt ervoor dat de persoon die daadwerkelijk schade heeft geleden een vordering tot schadevergoeding kan instellen. Het doorberekeningsverweer zorgt zo voor een effectieve mogelijkheid tot privaatrechtelijke handhaving.
Ten slotte kent afdeling 6.3.3B BW een buitengerechtelijke geschillenbeslechting. Echter regelt deze regeling geen collectieve schade afwikkeling. Het collectief vorderen van een schadevergoeding kan juist een manier zijn om de privaatrechtelijke handhaving te stimuleren, omdat het voor slachtoffers met een geringe schadepost aantrekkelijker is om collectief te procederen dan zelfstandig te procederen.
Geconcludeerd mag worden dat afdeling 6.3.3B BW een aantal positieve aspecten bevat voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Tegelijkertijd zijn ook rechtsregels geïmplementeerd die Nederlandse wetgeving al kende. Daarnaast bevat de Richtlijn geen collectieve schadeafwikkeling, terwijl de Nederlandse wetgeving hierin wel voorziet.
4
Inhoudsopgave
Abstract……….. 2
Inleiding ... 6
Hoofdstuk 1 Doelstellingen van het mededingingsrecht ... 9
1.1 Inleiding ... 9
1.2 De verhouding tussen het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht ... 9
1.3 Europese doelstellingen ... 10
1.3.1 Marktintegratie ... 10
1.3.2 Consumentenwelvaart ... 12
1.3.3 Overige doelstellingen ... 12
1.4 Doelstellingen van het Nederlandse mededingingsrecht ... 13
1.5 Tussenconclusie ... 14
Hoofdstuk 2 De ontwikkeling van de privaatrechtelijke handhaving ... 16
2.1 Inleiding ... 16
2.2 Nietigheid ... 16
2.3 Het mijlpaalarrest Courage/ Crehan ... 17
2.4 De ontwikkelingen na het Courage/Crehan arrest ... 18
2.5 Schadevergoedingsactie in Nederland ... 19 2.6 Collectieve actie ... 22 2.7 Tussenconclusie ... 26 Hoofdstuk 3 Afdeling 6.3.3B BW ... 27 3.1 Inleiding ... 27 3.2 Bewijsvermoeden ... 28 3.3 Hoofdelijke aansprakelijkheid ... 29 3.4 Verjaring ... 34
3.5 Schikken en de collectieve actie ... 35
5
3.7 De feiten in de zaak TenneT/ ABB ... 38
3.8 Tussenconclusie ... 39
Conclusie ... 40
6
Inleiding
Het Europese en Nederlandse mededingingsrecht staat concurrentiebeperkende afspraken tussen ondernemingen niet toe.1 Hierbij kan gedacht worden aan afspraken die betrekking hebben op de vaststelling van prijzen, afspraken over de verdeling van de afzetmarkt of afspraken die ervoor zorgen dat bepaalde afnemers en leveranciers worden uitgesloten. Daarnaast verbiedt het Europese en Nederlandse mededingingsrecht misbruik van een
economische machtspositie.2 De Europese Commissie en de nationale
mededingingsautoriteiten treden hiertegen op door ondernemingen die zich met dergelijke praktijken bezighouden te beboeten.3
Zo heeft de Franse mededingingsautoriteit in samenwerking met de Nederlandse mededingingswaakhond Autoriteit Consument & Markt (ACM) eind 2019 zeven voedingsbedrijven beboet voor deelname aan een appelmoeskartel.4 In totaal is voor €58,3
miljoen aan boetes uitgedeeld, omdat het kartelverbod was overtreden. Het kartel bestond van 2010 tot 2014 en gedurende deze periode maakten de bedrijven afspraken over de prijs en verdeelden ze de marktvolumes en klanten onder elkaar. Daarnaast bedachten zij vooraf een afgestemd verhaal om de zelfbedachte prijsstijgingen te verklaren aan hun afnemers.5
In juli 2019 legde de Europese Commissie het Amerikaanse chipconcern Qualcomm een boete op van ruim €240 miljoen vanwege het misbruiken van zijn dominante marktpositie.6 In de periode tussen 2009 en 2011 verkocht Qualcomm zogenoemde UMTS-chips, die smartphones en tablets verbinden met mobiele netwerken. De chips werden voor minder dan de kostprijs verkocht, met als doel een concurrent uit de desbetreffende markt weg te vagen. Onder het Europese mededingingsrecht mag een bedrijf dat een economische machtspositie bekleedt zich niet schuldig maken aan prijsdumping. De boete werd opgelegd, omdat Qualcomm met dit gedrag de competitie en de innovatie in de markt verstoorde.7
1 Art. 101 VWEU en Art. 6 Mw. 2 Art. 102 VWEU en Art. 24 Mw. 3 Art. 4 en 5 Verordening (EG) 1/2003. 4 Nieuwbericht ACM (18 december 2019). 5 Nieuwbericht ACM (18 december 2019).
6 https://ec.europa.eu/netherlands/news/europese-boete-van-242-miljoen-euro-voor-qualcomm_nl#:~:text=De%20Europese%20Commissie%20heeft%20de,voor%20misbruik%20van%20zijn%20 marktdominantie.&text=De%20gigant%20verkocht%20zijn%20chips,met%20de%20Europese%20anti%2Dtrust regels. 7 https://ec.europa.eu/netherlands/news/europese-boete-van-242-miljoen-euro-voor-qualcomm_nl#:~:text=De%20Europese%20Commissie%20heeft%20de,voor%20misbruik%20van%20zijn%20 marktdominantie.&text=De%20gigant%20verkocht%20zijn%20chips,met%20de%20Europese%20anti%2Dtrust regels.
7
Naast het publiekrechtelijk handhaven van het mededingingsrecht, is de Europese Commissie al jaren bezig om de privaatrechtrechtelijke handhaving van dit rechtsgebied te stimuleren.8 Deze actie heeft uiteindelijk geleid tot de Richtlijn 2014/104/EU, die in Nederland inmiddels is geïmplementeerd in afdeling 6.3.3B Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
Probleemstelling
Met het schrijven van deze scriptie is onderzocht of de nieuwe afdeling 6.3.3B BW een waardevolle toevoeging is op het het bestaande juridische kader inzake de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.
“In hoeverre vormt afdeling 6.3.3B BW een waardevolle toevoeging aan het bestaande juridische kader inzake de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht?”
Deze hoofdvraag wordt aan de hand van de onderstaande deelvragen beantwoord. 1. Wat zijn de doelstellingen van het mededingingsrecht?
Voor de beantwoording van de eerste deelvraag is de achtergrond van het mededingingsrecht en het mededingingsbeleid onderzocht. Omdat het Nederlandse mededingingsrecht sterk wordt beïnvloed door het Europese mededingingsrecht en mededingingsbeleid, zijn de doelstellingen van zowel het Europese mededingingsrecht als het Nederlandse mededingingsrecht onder de loep genomen. De nadruk ligt hierbij op het kartelverbod en het verbod op het misbruiken van de economische machtspositie. Het verbod op staatssteun en de bepalingen omtrent het concentratietoezicht zijn buiten beschouwing gelaten. Door de doelstellingen van het mededingingsbeleid en het daarop gebaseerde mededingingsrecht duidelijk te maken, wordt ook het wezenlijke belang van zowel de publiekrechtelijke als de privaatrechtelijke handhaving helder.
2. Hoe heeft de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zich ontwikkeld in de Europese Unie (EU) en in Nederland?
Voor de beantwoording van de tweede vraag zijn verschillende mijlpaalarresten onderzocht die hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Daarnaast wordt kort stilgestaan bij het Ashurst rapport ten aanzien van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.
8
Ook is nagegaan op welke wijze het voor private partijen mogelijk is om hun schade te verhalen bij mededingingsinbreuken,in de periode voordat de Implementatiewet van toepassing was.
3. Wat is de toegevoegde waarde van afdeling 6.3.3B BW?
Voor de beantwoording van derde vraag is nagegaan op welke wijze de richtlijn over de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht is geïmplementeerd in boek 6 BW. Daarnaast is onderzocht op welke manier bepaalde rechtsoverwegingen uit arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU, hierna te noemen: het Europees Hof) zijn gecodificeerd in de Nederlandse wetgeving. Tevens is de juridische inbedding van het doorberekeningsverweer nagegaan en komen het bewijsvermoeden en de verjaringstermijn aan bod. Deze onderwerpen samen bepalen in hoeverre de nieuwe afdeling in boek 6 BW een betekenisvolle toevoeging is aan de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.
Opzet
De bovenstaande deelvragen worden in aparte hoofdstukken behandeld. Het eerste hoofdstuk gaat over de doelstellingen van het mededingingsrecht. Daarna komt in hoofdstuk 2 de ontwikkeling van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht aan bod. In hoofdstuk 3 wordt vervolgens stilgestaan bij de richtlijn die geïmplementeerd is in afdeling 6.3.3B BW en de mogelijke gevolgen hiervan. Ten slotte bevat de conclusie de antwoorden op de deelvragen en het concluderend antwoord op de hoofdvraag.
9
1. Doelstellingen van het mededingingsrecht 1.1 Inleiding
Mededing is een belangrijke component van onze maatschappij. Bedrijven streven naar een groter marktaandeel ten koste van andere bedrijven, sporters strijden om die ene gouden medaille en de artiesten zingen de beste noten voor de nummer één hit. In verschillende lagen van de maatschappij trachten mensen in de gunst van anderen te komen ter verwerving en vergroting van hun eigen welvaart, welzijn, aanzien en geluk.9
Het Europese mededingingsrecht en het daarmee vervlochten Nederlandse mededingingsrecht vormen een instrument dat zich uitsluitend richt op economische mededinging en dat alleen van toepassing is op ondernemingen.10 Het begrip mededinging doelt in deze context op de vrijheid van ondernemingen om op onbelemmerde en geoorloofde wijze met elkaar te concurreren. Hierbij is de achterliggende gedachte dat ongehinderde mededinging leidt tot een stijging van de welvaart voor de consumenten en de economische welvaart in het algemeen.11 Het
maximaliseren van de welvaart is slechts een van de doelstellingen van het mededingingsrecht. In dit hoofdstuk worden deze doelstelling en de overige doelstellingen verder uiteengezet aan de hand van de vraag:
Wat zijn de doelstellingen van het mededingingsrecht?
1.2 De verhouding tussen het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht
Het Europese mededingingsrecht en het Nederlandse mededingingsrecht zijn, zoals hiervoor al aangegeven, nauw met elkaar verbonden. Door de verhouding tussen deze twee rechtssystemen te begrijpen, kan worden begrepen waarom de doelstellingen van het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht van elkaar kunnen verschillen.
De verordening 1/2003 betreffende de uitvoering van het kartelverbod en de regeling omtrent het misbruiken van de economische machtspositie behandelt onder andere de verhouding tussen het Europees en het nationaal recht.12 Artikel 3 van deze verordening bevat de basisprincipes van deze verhouding. Allereerst bepaalt dit artikel dat op gedragingen met effect op de handel tussen de lidstaten in ieder geval de Europese mededingingsregels van toepassing zijn.13 Het is
9 Zippro 2009, p. 32.
10 Eijsbouts, Jans, Prechal en Senden,2012 p. 169. 11 Eijsbouts, Jans, Prechal en Senden, 2012 p. 168. 12 Art. 3 Verordening (EU) 1/2003.
10
toegestaan om naast de Europese mededingingsregels de nationale mededingingsregels toe te passen. Ten tweede mogen gedragingen die leiden tot inbreuk op het nationale mededingingsrecht, maar die toegestaan zijn onder het Europese mededingingsrecht, niet verboden worden.14 Nationale mededingingsregels mogen dan ook niet strenger zijn dan de Europese mededingingsregels. Indien de nationale mededingingsregels strenger zijn, dienen deze buiten beschouwing te worden gelaten.
Het uitgangspunt is dat bij de toepassing van de Nederlandse Mededingingswet niet een stengere of soepelere jurisdictie ontstaat dan bij de toepassing van de Europese mededingingsregels. Doordat de Nederlandse Mededingingswet nauw aansluit bij de Europese mededingingsregels, vervaagt het onderscheid in het toepassingsbereik van het Nederlandse en het Europese mededingingsrecht.15 De toepassing van het Europese en nationale kartelverbod leidt derhalve tot hetzelfde resultaat, vanwege de onderlinge consistentie.16
1.3 Europese doelstellingen
1.3.1 Marktintegratie
Om de doelstellingen van het Europese mededingingsrecht te begrijpen, is het van belang in het oog te houden dat het Europese mededingingsrecht is ingebed in het algemene Europese recht. Het gevolg hiervan is dat een goed werkend systeem van mededinging op zichzelf geen doelstelling is, maar een van de middelen is geworden om tot de ideale sociale markteconomie en marktintegratie te komen.17 Daarnaast wordt van oudsher het mededingingsrecht als instrument gebruikt voor de instelling van een interne markt in de Europese Unie. Zo schreef de advocaat-generaal Wahl in zijn conclusie van de Intel-zaak: “de mededingingsregels van de
Unie zijn van oudsher bedoeld om een stelsel van onvervalste mededinging in te voeren, als onderdeel van de door de Unie tot stand gebrachte interne markt.”18
Middels het vrij verkeer van goederen, diensten, kapitaal en personen is een begin gemaakt met de creatie van een communautaire markt, waarin vraag en aanbod uit de 27 lidstaten elkaar kunnen ontmoeten.19 Deze vier vrijheden zijn op zichzelf echter geen garantie voor een fair playing field voor de marktdeelnemers op de gemeenschappelijke markt. Een fair playing field,
14 Art. 3 Verordening (EU) 1/2003.
15 Pliego Selie in: T&C Mededingingswet 2020, Inleidende opmerkingen. 16 Van de Gronden 2017, p. 35.
17 Vedder en Appeldoorn 2019, p. 38.
18 HvJ EU 20 oktober 2016, zaak C/413-14 (Intel), conclusie, r.o. 41. 19 Zippro 2009, p. 35.
11
waarin de allocatie van productiefactoren in de eerste plaats geregeld wordt door het marktmechanisme, kan alleen ontstaan als alle marktdeelnemers in de communautaire markt gelijke concurrentiekansen hebben.20 Derhalve verwees het voormalige Verdrag tot oprichting van Europese Economische Gemeenschap uitdrukkelijk naar “de invoering van een regime
waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst.” 21 Ook in het huidige EU-verdrag wordt het belang van een goed werkend systeem van mededinging in relatie tot de interne markt nog steeds benadrukt.22
Voor een goed werkend regime van mededinging is het van belang dat de deelnemers van de (interne) markt zich marktconform gedragen. Partijen kunnen echter geneigd zijn om afspraken te maken over de verdeling van de markt, teneinde de competitie te ondermijnen. Dergelijke afspraken kunnen de beoogde samensmelting van de nationale markten tot een gemeenschappelijke markt verhinderen.23 Het wekt dan ook geen verbazing dat het Hof in het arrest Grundig/Consten overwoog dat een overeenkomst die de parallelle invoer tegenging en daardoor verschillende markten van elkaar scheidde in strijd was met de Europese mededingingsregels.24
Daarnaast mogen ondernemingen geen overeenkomsten sluiten of in stand houden die de invoer uit en uitvoer naar andere lidstaten kunnen verhinderen. Op basis van het vrije verkeer van goederen en diensten is dit ook voor de lidstaten verboden.25 Om deze principes van vrij verkeer in stand te houden, kunnen beperkingen door ondernemingen ten aanzien van deze vrijheden niet worden toegestaan. Dit is dan ook een belangrijke reden om dergelijke handelingen te verbieden in de Europese mededingingsregels.26
Het mededingingsrecht kan aldus een instrument zijn om de handel tussen de lidstaten te stimuleren, door een open markt te creëren met onvervalste mededinging voor ondernemingen die op de Europese markt actief zijn. Daarnaast heeft het feit dat een van de doelen van het Europees mededingingsrecht het bevorderen van de totstandkoming van de interne markt is, ervoor gezorgd dat de mededingingsautoriteit zelfs beslissingen heeft genomen die niet zouden
20 Zippro 2009, p. 35. 21 Art. 3 sub F (EEG).
22 Art. 3 lid 1 sub B ( VWEU). 23 Zippro 2009, p.36.
24 HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58-64 (Consten en Grundig). 25 Artikel 28 en 49 VWEU.
12
zijn genomen als de Europese marktintegratie geen rol zou spelen bij de totstandkoming van een beslissing.27
1.3.2 Consumentenwelvaart
In de loop van de tijd de is doelstelling om de marktintegratie te bevorderen minder belangrijk geworden. Thans richt de Europese Commissie zich met het mededingingsrecht op het creëren van een hogere welvaart voor consumenten.28 In de speech die de voormalige commissaris (mededinging) Nelie Kroes in 2005 in Londen hield, zei zij hierover onder meer het volgende:
“Our aim is simple: to protect competition in the market as a means of enhancing consumer welfare and ensuring an efficient allocation of resources”.29 De veronderstelling die hieraan ten grondslag ligt, is dat het toepassen van mededinging leidt tot lagere prijzen voor de consument, grote variatie in producten en meer innovatie, wat ten goede komt aan de welvaart van de consument.30 In de richtsnoeren van artikel 81 EG (huidig artikel 101 VWEU) en artikel
82 EG (huidig artikel 102 VWEU) benadrukt de Commissie dan ook uitdrukkelijk dat een van de doelstellingen van het mededingingsrecht het vergroten van de consumentenwelvaart is.31
Ook in de recente Richtlijn (EU) 2019/1 waarin de mededingingsautoriteiten van de lidstaten bevoegdheden krijgen voor een doeltreffender handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt, wordt de welvaart in algemene zin benadrukt als doelstelling van het mededingingsrecht.32 Zo staat in de preambule van deze richtlijn dat de handhaving van de mededingingsregels noodzakelijk is om in de Unie eerlijker en opener concurrerende markten te waarborgen, waardoor ondernemingen meer kunnen concurreren op basis van hun merites en dientengevolge welvaart kunnen genereren. 33
1.3.3 Overige doelstellingen
Naast de instandhouding van de interne markt en de consumentenwelvaart lijkt het Hof te suggereren dat door middel van de mededingingsregels ook andere doelstellingen worden nagestreefd. Zo heeft de het Hof in de arresten T-Mobile en GlaxoSmithKline overwogen dat artikel 81 EG (huidig artikel 101 VWEU) niet uitsluitend bedoeld is “om de rechtstreekse
27 Zippro 2009, p.46. 28 Wirtz 2006 p. 112.
29 Kroes 15 september 2005, SPEECH/05/512. 30 Ligteringen 2016, p. 2.
31 Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 (randnummer 13) en de Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 EG-Verdrag ( randnummer 5 en 30).
32 Richtlijn (EU) 2019/1.
13
belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen.”34
Door de uitdrukkelijke verwijzing naar de noodzaak om de structuur van de markt en de mededinging als zodanig veilig te stellen, geeft het Hof aan dat met het mededingingsrecht ook andere doelen dan marktintegratie en consumentwelvaart worden nagestreefd.35 Deze benadering heeft het Hof ook bevestigd voor artikel 102 VWEU in het arrest TeliaSonera, waarin werd getoetst of het prijsbeleid van de dominante onderneming leidde tot machtsmisbruik. Over het doel van artikel 102 VWEU betoogde de Europese rechter in dit arrest: “dergelijke voorschriften beogen immers juist te voorkomen dat de mededinging wordt
vervalst ten nadele van het algemeen belang, de individuele ondernemingen en de verbruikers, en dragen aldus bij tot het welzijn in de Unie”.36 Deze brede formulering van het Hof heeft tot
gevolg dat een breed scala aan doelstellingen kan worden toegekend aan het mededingingsrecht.37
Deze uitspraken van Hof laten zien dat het mededingingsrecht ook andere doelstellingen vertegenwoordigt dan alleen markintegratie en consumentwelvaart. Over de vraag welke doelstellingen dit dan zijn, blijft het Hof echter onduidelijk.38
1.4 Doelstellingen van het Nederlandse mededingingsrecht
Door de verhouding tussen het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht sluit de Nederlandse Mededingingswet grotendeels aan op de Europese wetgeving. Toch is er wel een verschil in doelstelling. De Europese marktintegratie is bijvoorbeeld geen doelstelling die de Nederlandse wetgever door middel van de Mededingingswet tracht te bereiken. Deze wet is immers bedoeld om de concurrentie op de Nederlandse markt te bevorderen.39 De consumentenwelvaart daarentegen wordt wel gezien als een belangrijke doelstelling van het Nederlandse mededingingsrecht. In de memorie van toelichting van Nederlandse Mededingingswet geeft de wetgever immers te kennen dat “concurrentie de groei van de
economie kan bevorderen en daardoor kan bijdragen tot welvaart. Beperkingen van de
34 HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08 ( T-Mobile) r.o. 38 en HvJ EG 6 oktober 2009, gevoegde zaken C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 (GlaxoSmithKline) r.o. 63.
35 Van de Gronden 2016, p. 473.
36HvJ EU 17 februari 2011, zaak C-52/09, r.o 22. 37 Van de Gronden 2016, p. 473.
38 Van de Gronden 2017, p. 25. 39 Zippro 2009, p. 36 en 37.
14
concurrentie worden daarom afgewezen, behalve voor zover zij positieve gevolgen voor de welvaart van de samenleving hebben.”40
Over de doelstellingen van het Nederlandse mededingingsrecht kan daarom worden gezegd dat deze deels aansluiten op de doelstelling van het Europese mededingingsrecht. Dat is een bewuste keuze van de Nederlandse wetgever. De Nederlandse regering vindt het niet wenselijk dat op de Europese markt reële verschillen bestaan in het mededingingsbeleid tussen de lidstaten onderling en tussen de lidstaten en de Europese Commissie.41
1.5 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk stonden de doelstellingen van het mededingingsrecht centraal. Omdat het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht nauw met elkaar verbonden zijn, is eerst nagegaan hoe deze rechtssystemen zich tot elkaar verhouden. De nationale autoriteiten mogen het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht in principe naast elkaar toepassen. Nationale mededingingsregels mogen echter niet worden toegepast als deze strenger of soepeler zijn dan de Europese mededingingsregels en het een zaak betreft die invloed heeft op de handel tussen lidstaten.
Bij het toepassen van de Europese mededingingsregels worden het bevorderen van de marktintegratie en de consumentwelvaart in acht genomen. Naast deze twee doelstellingen heeft het Hof in diverse arresten geconcludeerd dat het Europese mededingingsrecht nog andere doelstellingen nastreeft. Wat deze doelstellingen precies zijn, wordt in de betreffende arresten niet duidelijk.
Over de doelstellingen van het Nederlandse mededingingsrecht kan het volgende worden gezegd. Uit de memorie van toelichting van de Mededingingswet blijkt dat de consumentenwelvaart een belangrijke doelstelling is voor het Nederlandse mededingingsrecht. Daarentegen wordt het bevorderen van de marktintegratie niet gezien als een doelstelling die via het Nederlandse mededingingsrecht dient te worden gewaarborgd. De Nederlandse wetgever tracht dan ook met het mededingingsrecht deels aan te sluiten bij de Europese doelstellingen.
Geconcludeerd kan worden dat zowel het Europese als het Nederlandse mededingingsrecht consumentenwelvaart tracht te verwezenlijken. Daarnaast wordt met het Europese
40 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 21 (MvT) 41 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 7 (MvT)
15
mededingingsrecht marktintegratie nagestreefd; dit is echter alleen het geval in zaken die effect hebben op de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie.
16
Hoofdstuk 2 De ontwikkeling van de privaatrechtelijke handhaving 2.1 Inleiding
De mededingingsautoriteiten zijn verantwoordelijk voor het handhaven van de mededingingsregels.42 Indien uit onderzoek blijkt dat ondernemingen handelen in strijd met het mededingingsrecht zijn de desbetreffende autoriteiten bevoegd om de ondernemingen in kwestie te beboeten.43 Het handhaven door de mededingingsautoriteiten wordt gezien als de publiekrechtelijke handhavingskant.
De eventuele boetes of dwangsommen die de Europese Commissie en de ACM kunnen opleggen aan de deelnemers van het kartelverbod of ondernemingen die hun macht hebben misbruikt, verdwijnen direct in de schatkisten van ‘Brussel’ of de Nederlandse Staat.44 De
concurrent, afnemer, toeleverancier of consument die slachtoffer is van een inbreuk en hierdoor schade lijdt, krijgt door het optreden van mededingingsautoriteiten zijn schade niet direct gecompenseerd. Daartoe dienen zij een civiele procedure te starten bij de rechter.45 Een
vordering door een private partij voor de nationale burgerlijke rechter op grond van schending van de regels van Europees of Nederlands mededingingsrecht is de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.
Dit hoofdstuk behandelt de ontwikkeling van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht en de juridische grondslagen waarop een privaatrechtelijk proces kan worden gestart. De vraag die hierbij centraal staat, is:
Hoe heeft de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zich in de EU en in Nederland ontwikkeld?
2.2 Nietigheid
Bij het toepassen van het mededingingsrecht komt de burgerlijke rechter een grote rol toe. De Europese en Nederlandse mededingingsregels zijn gebaseerd op een verbodsstelsel. Mededingingsinbreuken als kartels en het misbruik maken van een economische machtpositie zijn verboden, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald.46 Volgens artikel 101 lid 2 VWEU en het Nederlandse equivalent artikel 6 lid 2 Mw zijn overeenkomsten die het kartelverbod overtreden
42 Art. 4 verordening 1/2003 en art. 2 Mw. 43 Art. 23 verordening 1/2003 en Art. 56 Mw. 44 Zippro, AA 2006 - 9, p. 598.
45 Zippro, AA 2006 -9, p. 598. 46 Van de Gronden, 2017, p. 264.
17
van rechtswege nietig.47 Daarnaast blijkt uit de literatuur dat misbruik van een machtspositie leidt tot nietigheid of in ieder geval vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW.48 Rechtshandelingen die in strijd zijn met de mededingingsregels leiden daarom tot nietigheid of in ieder geval vernietigbaarheid. In het geval van een partij die benadeeld is door een mededingingsinbreuk en reeds een prestatie heeft geleverd kan de rechter vorderen om de prestatie ongedaan te maken, omdat de prestatie in feite een onverschuldigde betaling was.49 Hiermee heeft de benadeelde partij een belangrijk middel in handen om te ontkomen aan een verplichting die verbonden was aan de mededingingsbeperkende overeenkomst.
Een ander, wellicht sterker instrument in de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht is het vorderen van een schadevergoeding. In het verleden was het nog onduidelijk in hoeverre een private partij een schadevergoeding kon vorderen in een mededingingszaak. Pas in 2001 heeft het Hof in het arrest Courage/Crehan uitsluitsel over deze vraag gegeven.50
2.3 Het mijlpaalarrest Courage/Crehan
Bierbrouwerij Courage had contracten gesloten met verschillende pubhouders, waarin een afnameverplichting tegen een specifieke prijs was opgenomen. Crehan was een van de pubhouders en stelde in een rechtszaak dat de overeenkomst nietig was, omdat deze in strijd was met het kartelverbod. Daarnaast vorderde hij ook schadevergoeding, omdat hij meende dat zijn pub door deze onrechtmatige afnameverplichting minder winst maakte dan de pubs die niet gebonden waren aan de afnameclausule. Volgens de rechter was het naar Engels recht niet mogelijk om schadevergoeding te vorderen van de wederpartij bij een ongeoorloofde overeenkomst.51 De rechter stelde daarom de prejudiciële vraag of een private partij zich tegenover een andere private partij rechtstreeks op het kartelverbod van art. 85 EG-verdrag (huidig: art. 101 VWEU) mag beroepen.52 Het antwoord van het Hof op deze vraag luidde als volgt:
“Aan de volle werking van artikel 85 van het Verdrag, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kon vorderen
47 Art. 101 lid 2 VWEU en art. 6 lid 2 Mw. 48 Zippro 2009, p. 466 en Ligteringen 2016, p. 313. 49 Van de Gronden 2017, p. 264 en Art. 6:203 BW.
50 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/9 9 (Courage/Crehan) 51 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/9 9 (Courage/Crehan) r.o. 11. 52 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/9 9 (Courage/Crehan) r.o. 16.
18
van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen.”53
Volgens het Hof dient een particuliere partij aan wie schade is berokkend door een inbreuk op het kartelverbod de mogelijkheid hebben om een schadevergoeding te vorderen. Het Hof oordeelde dat het bij gebrek aan communautaire regelgeving aan de interne rechtsorde van elke lidstaat is om dit mogelijk te maken.54
Uit het Courage/Crehan-arrest kan geconcludeerd worden dat eenieder die schade oploopt doordat de wederpartij de mededingingsregels heeft overtreden, schadevergoeding kan vorderen, zelfs als de benadeelde partij contractspartij was bij de overeenkomst die inbreuk maakt op de mededingingsregels.55 De rechter mag echter wel in individuele gevallen rekening houden met de mate waarin de partij die de schadevergoeding vordert zelf verantwoordelijk is voor het mededingingsbeperkende handelen. Hierdoor is het zelfs mogelijk dat de schadevergoeding uiteindelijk niet wordt toegekend.56
2.4 De ontwikkelingen na het Courage/Crehan-arrest
Enkele jaren na het Courage/Crehan-arrest bevestigde het Hof in het Manfredi-arrest de strekking van het Courage/Crehan-arrest.57 Daarnaast overwoog het Hof in het Manfredi-arrest
dat de lidstaten een verjaringstermijn mogen aanhouden voor de acties wegens schadevergoeding. Maar de verjaringstermijnen mogen niet zodanig zijn dat het krijgen van een schadevergoeding wordt belemmerd. 58
Deze arresten hebben er mede toe geleid dat de Commissie heeft aangegeven de schadevergoedingsacties in mededingingszaken een prominentere rol te willen toekennen.59 Dit voornemen van de Commissie heeft ertoe geleid dat in de jaren na het Courage/Crehan-arrest het Ashurst-rapport is opgesteld. In deze studie is onderzocht wat de mogelijkheden in de verschillende lidstaten van de Europese Unie zijn om vergoeding te vorderen bij schade die is veroorzaakt door schendingen van het mededingingsrecht. Daarnaast moest het onderzoek de belemmeringen inzichtelijk maken die in de weg staan aan het succesvol instellen van een actie
53 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/9 9 (Courage/Crehan) r.o. 26. 54 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/9 9 (Courage/Crehan) r.o. 29.
55 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/9 9 (Courage/Crehan) Concluderende antwoord op 2e prejudiciële vraag
56 Harinxma 2002, NTER, p. 86.
57 HvJ EG 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04–C-298/04 ( Manfredi)
58 HvJ EG 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04–C-298/04 ( Manfredi) Concluderende antwoord op de 4e prejudiciële vraag
19
tot verkrijging van schadevergoeding.60 In dit rapport werd geconcludeerd dat de EU zich kenmerkte door een ‘astonishing diversity’ tussen de verschillende lidstaten en een ‘total underdevelopment’ voor wat betreft schadevergoedingsacties.61 De oorzaak hiervan lag in het feit dat er te veel obstakels waren om een effectieve privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht mogelijk te maken.62 Dit rapport gaf aanleiding tot het Groenboek en het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels en heeft uiteindelijk geleid tot de Richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht.63 Deze richtlijn wordt in het volgende hoofdstuk behandeld.
Dat de Commissie de privaatrechtelijke handhaving door de jaren heen serieus is gaan nemen, blijkt uit het Otis-arrest. In deze opmerkelijke zaak uit 2012 nam de Commissie als vertegenwoordiger van de Europese Unie het voortouw en vorderde een schadevergoeding wegens inbreuk op het kartelverbod. 64 De EU was namelijk slachtoffer geworden van dit liftenkartel, doordat zij aan de karteldeelnemers verschillende opdrachten had gegund voor de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften en roltrappen in gebouwen van de EU-instellingen. De Commissie eiste daarom een schadevergoeding van ruim €7 miljoen.65 In eerste
instantie was het nog onduidelijk in hoeverre de EU zelf een schadevergoedingsactie mag instellen, maar het Hof herhaalde het standpunt dat eenieder een schadevergoedingsactie mag instellen die is benadeeld door een mededingingsinbreuk.66 Het Hof concludeerde dat de EU dit recht dan ook heeft.67
2.5 Schadevergoedingsactie in Nederland
Het hiervoor besproken Courage/Crehan-arrest kan worden gezien als het mijlpaalarrest in de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Het is immers voor het eerst dat het Hof oordeelde dat een schadevergoedingsactie van benadeelde particulieren jegens partijen die mededingingsregels hadden overtreden toegestaan is. Vooral in het Verenigd Koninkrijk werd dit arrest met veel enthousiasme ontvangen, omdat het toenmalige Engelse recht het niet toestond om in dergelijke gevallen een schadevergoedingsactie in te stellen.68 In Nederland
60 Zippro 2009, p. 168.
61 Het Ashurst rapport is toegankelijk via:
https://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/comparative_report_clean_en.pdf 62 Zippro 2009, p. 169.
63 Vedder en Appeldoorn 2019, p. 282.
64 HvJ EU 6 november 2012, zaak C- 199/11 ( Otis). 65 HvJ EU 6 november 2012, zaak C- 199/11 ( Otis) r.o. 23. 66 HvJ EU 6 november 2012, zaak C- 199/11 ( Otis) r.o. 41. 67 HvJ EU 6 november 2012, zaak C- 199/11 ( Otis) r.o. 44. 68 Boots 2002, Contracteren p. 28.
20
daarentegen had deze uitspraak geen significante gevolgen voor gedupeerden van mededingingsinbreuken, omdat zij hun schadevergoedingsactie al konden baseren op onrechtmatige daad.69
In Nederland kunnen benadeelden een onderneming die de mededingingsregels heeft overtreden succesvol aansprakelijk stellen, als aan de gebruikelijke eisen van de actie uit onrechtmatige daad wordt voldaan. Zij dienen dan aan te tonen dat er sprake is van (1) een onrechtmatige gedraging, (2) dat deze gedraging toe rekenen is aan de inbreukpleger en (3) dat er schade is ontstaan (4) die een causaal verband heeft met de betreffende gedraging.70 Naast de eisen uit artikel 6:162 BW dient te worden voldaan aan de relativiteitsvereiste.71
Met betrekking tot de bewijslast van de onrechtmatige gedraging geldt ook bij de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht het basisprincipe: wie stelt dient te
bewijzen.72 Dit basisprincipe volgt onder andere uit de verordening 1/2003, maar ook het
Nederlandse procesrecht kent een dergelijk uitgangspunt.73 Slachtoffers die naar aanleiding van
mededingingsinbreuken een schadevergoeding vorderen, dienen daarom met voldoende bewijs te komen om hun vordering te onderbouwen. Door de informatieasymmetrie tussen de inbreukplegers en de benadeelde partijen kan het aantonen van het onrechtmatig handelen van de eerstgenoemde partij een lastige opgave zijn.74 Zo zijn kartelafspraken in de meeste gevallen in heimelijk omstandigheden gemaakt. Hierdoor kunnen de benadeelden van de inbreuk op het mededingingsrecht moeilijk aan informatie komen die het bestaan van dergelijke onrechtmatige overeenkomsten bevestigt.
Het is dan ook in de meeste gevallen eenvoudiger om een follow-on-procedure te starten dan een standalone-procedure. In tegenstelling tot in een standalone-procedure wordt in een follow-on-procedure een vordering tot schadevergoeding ingesteld nadat de Commissie dan wel de nationale mededingingsautoriteit de mededingingsinbreuk heeft vastgesteld.75 Het grote voordeel in een dergelijke procedure is dat het bestaan van de mededingingsinbreuk een vaststaand gegeven is waar geen discussie meer over mogelijk is.76 Hierdoor behoeven de
69 Boots 2002, Contracteren p. 29. 70 Artikel 6:162 BW
71 Artikel 6:163 BW
72 Houdijk & T. Schäfers 2015, O&F, p. 51.
73 Artikel 2 verordening (EU) 1/2003 en Artikel 150 Rv 74 Meijer 2008, MvV, p. 133.
75 Meijer 2018, Contracteren, p. 3.
21
benadeelden van de mededingingsinbreuk zelf niet meer het bewijs te leveren van het onrechtmatig handelen van de overtreders van het mededingingsrecht.
Dat het onrechtmatig handelen van de inbreukplegers in een follow-on-procedure vaststaat, neemt niet weg dat de benadeelden voor de andere onderdelen nog steeds bewijs moeten leveren.77 Zo moet onder andere worden bewezen dat het onrechtmatig handelen toe te rekenen is aan de gedragingen van de overtreders van het mededingingsrecht. Een kartelovertreding en misbruik van een economische machtspositie kan aan de dader worden toegerekend als de overtreding is te wijten aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.78 De toerekening van de schending van de mededingingsrecht zal gevestigd moeten worden op grond van schuld. Hierbij dient schuld in de zin van artikel 6:162 BW te worden begrepen als verwijtbaarheid.79 Overtreders van het mededingingsrecht worden verantwoordelijk gehouden voor de nadelige gevolgen die hun handelen teweeg heeft gebracht, terwijl zij in gegeven omstandigheden anders hadden kunnen en moeten handelen.80 Slachtoffers van overtredingen van het mededingingsrecht dienen bij
schadevergoedingsactie aan te tonen dat de betreffende schendingen te wijten zijn aan de overtreders. In de meeste mededingingszaken wordt echter de aanwezigheid van schuld bij voorbaat aangenomen, omdat het buitgewoon uitzonderlijk is dat in een situatie waarin de onrechtmatigheid is vastgesteld de dader geen verwijt kan worden gemaakt.81 Vooral in een geval waarin opzet een rol heeft gespeeld, zal de toerekenbaarheid geen punt van discussie meer zijn.82 Hierbij kan worden gedacht aan karteldeelnemers die willens wetens samenkomen om het prijsbeleid vast te stellen.
Naast het bewijs voor de toerekenbare onrechtmatige daad, dient de betreffende schade ook te worden onderbouwd in een schadevergoedingsactie. Hierbij is het voldoende dat er enigszins is geleden door de nadelige effecten die veroorzaakt zijn door mededingingsinbreuken.
Verder dienen ook de grond voor aansprakelijkheid en de schade met elkaar in causaal verband te staan. In een mededingingszaak is het voor de vestiging van de aansprakelijkheid voldoende dat de schending van het mededingingsrecht en de geleden schade een conditio sine qua
non-verband hebben.83 De betreffende schade dient het gevolg te zijn van de
77 Houdijk & T. Schäfers 2015, O&F, p. 51. 78 Zippro 2009 p. 342.
79 Lindenbergh, in: T&C BW, commentaar op art. 6:162 BW, aant. 4 (online, bijgewerkt 3 september 2020). 80 Zippro 2009 p. 343.
81 Zippro 2009, p. 343.
82 Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 9.1.13.
22
mededingingsinbreuken. Of, anders gezegd: de schending van het mededingingsrecht is de benodigde voorwaarde voor het ontstaan van de schade. Hiermee wordt in feite een hypothetische vraag gesteld, waardoor bij het leveren van het bewijs geen absolute zekerheid wordt gevergd. Wel dient het slachtoffer aan te tonen dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid is dat de schending van het mededingingsrecht de betreffende schade heeft veroorzaakt. 84
Tot slot dient voor een succesvolle schadevergoedingsactie op grond van onrechtmatige daad te worden voldaan aan de relativiteitsvereiste. Deze relativiteitsvereiste houdt in dat de geschonden norm moet strekken ter bescherming van de schade die de benadeelden hebben geleden.85 Het kartelverbod en het verbod om de economische machtspositie te misbruiken strekken onder andere tot de bescherming van de consumenten. In het vorige hoofdstuk is immers besproken dat een van de doelstellingen van het mededingingsrecht het bevorderen van de consumentenwelvaart is. Aan de relativiteitsvereiste zal dan ook in beginsel worden voldaan. Indien het slachtoffer alle vereiste punten voor de aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad bewijst, kan hij een succesvolle schadevergoedingsactie instellen.
2.6 Collectieve actie
Ondernemingen die de mededingingsregels overtreden, benadelen vaak een grote en diverse groep. De groep potentiële benadeelden kan onder andere bestaan uit leveranciers, concurrenten, directe en indirecte afnemers. Voor velen van deze groep zal het vaak niet de moeite waard zijn om individueel een schadevergoedingsactie te starten tegen een van de overtreders van het mededingingsrecht, omdat het in afzonderlijke gevallen vaak om geringe schadeposten gaat.86 Hierdoor loont het niet om individueel te procederen, gezien de hoge kosten die gemoeid zijn met een dergelijke procedure en het langdurige traject dat voorafgaat aan een mogelijk toewijzend vonnis. 87
Het bierkartel zorgde er bijvoorbeeld voor dat de Nederlandse bierdrinkers gedurende de periode 1994-1997 €1 te veel betaalden voor een kratje bier.88 Een individuele consument die gedurende deze periode 100 kratten bier had geconsumeerd, had daardoor €100 te veel betaald.
84 Zippro 2009, p. 348. 85 6:163 BW.
86 Van Doorn, in: GS Bijzondere overeenkomsten , 2.2. 87 Hoogervorst e.a., Kartelschade (O&R nr. 108) 2019/ 8.2.
88 Hoogleraar M.P. Schinkel stelde in het programma Zembla (24 september 2007) dat door de illegale prijsafspraken tussen brouwers, de bierdrinkers jarenlang een euro teveel hebben betaald voor hun bierkratje. Dit baseerde hij op het rapport dat de Europese Commissie over het kartel samenstelde.
23
De schadepost van €100 weegt echter niet op tegen de tijd, de energie en de kosten die deze consument vrij moet maken om individueel te procederen. Een individuele procedure is in dergelijke gevallen daarom geen reële optie. Wel een redelijke optie voor de benadeelden met een relatief lage schadepost is: samen optrekken en overgaan tot een collectieve schadevergoedingsactie.89
De Nederlandse wet kent verschillende manieren om collectief schade af te wikkelen.90 In dit stuk wordt als eerste de artikel 3:305a BW-procedure besproken. Vervolgens komt het collectief procederen op basis van het cessiemodel aan de orde.
Op 1 januari 2020 is de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (hierna: WAMCA) in werking getreden. Hiermee is artikel 3:305a BW gewijzigd en is het voortaan mogelijk om naast een verklaring voor recht ook een schadevergoeding te vorderen via deze weg.91 Deze
procedure wordt in gang gezet door een stichting of vereniging die voldoende representatief is.92 Hierbij wordt gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen.
Daarnaast dient de betreffende organisatie een toezichthoudend orgaan te hebben, over voldoende financiële middelen te beschikken om de collectieve actie te kunnen bekostigen, een toegankelijke informatieve website te hebben voor de achterban en over de juiste ervaring en deskundigheid te beschikken, of in ieder geval toegang te hebben tot de benodigde kennis om de collectieve actie naar behoren uit te voeren. 93
Nadat de organisatie die de belangen van de benadeelden vertegenwoordigt een dagvaarding heeft gestuurd, dient deze zich te laten registreren in een centraal register waarin alle collectieve vorderingen worden bijgehouden.94 Als het register meer belangenorganisaties kent die voor dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis een collectieve actie hebben ingesteld, wijst de rechter een van deze belangenorganisaties aan als exclusieve belangenbehartiger.95 Voor een kartelzaak waarbij verschillende organisaties zijn overgegaan tot een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW betekent dit dat er één organisatie overblijft die de belangen van alle benadeelden van het kartel vertegenwoordigt, ook de benadeelden die oorspronkelijk vielen onder een andere belangenorganisatie.
89 Ligteringen 2016, p. 165.
90 Hoogervorst e.a., Kartelschade (O&R nr. 108) 2019/8.1. 91 Van Nispen, in: GS Onrechtmatige daad, aant. 12. 92 Artikel 3:305a BW lid 1.
93 Oving 2020, TVP, p. 11 en 12.
94 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 8. (MvT) 95 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 8. (MvT)
24
Nadat de uitverkoren organisatie door de rechter is aangewezen, stelt de rechter een nauw omgeschreven groep belanghebbenden vast, die vertegenwoordigd zal worden door deze organisatie.96 Deze nauw omschreven groep bestaat niet alleen uit de belanghebbenden die zich zelf hebben aangesloten bij een belangenorganisatie, maar ook uit belanghebbenden die dit niet hebben gedaan.97 Hierna hebben de belanghebbenden de eerste mogelijkheid om gebruik te maken van de opt-out-regeling.98 Een opt-out-regeling houdt in dat de benadeelden expliciet aangeven dat zij niet gebonden willen zijn aan de uitkomst van de collectieve actie. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat een benadeelde die een miljoenenschade heeft opgelopen door het bestaan van een kartel de voorkeur geeft aan individueel procederen boven het gebonden zijn aan de uitkomst van een collectieve actie.
Na de eerste opt-out-mogelijkheid geeft de rechter de partijen de gelegenheid om tot een schikking te komen.99 Als de partijen tot een schikking komen, moeten zij deze als voorstel ter goedkeuring voorleggen aan de rechter. Het voorstel moet dan in ieder geval voldoen aan de eisen van de vaststellingsovereenkomst, die neergelegd zijn in artikel 7:907 BW. 100
Na de eventueel gedane voorstellen stelt de rechter uiteindelijk een collectieve schadeafwikkeling vast indien het niet tot een schikking is gekomen.101 Hierbij dient de rechter mogelijkerwijs de schadevergoeding voor verschillende categorieën benadeelden vast te stellen, zodat de hoogte van de toegekende vergoeding redelijk zal zijn voor elk type benadeelde. Daarnaast dient de rechter ervoor te zorgen dat de belangen van de benadeelden die geen gebruik hebben gemaakt van de opt-out-mogelijkheid voldoende gewaarborgd worden bij de schadeafwikkeling.102
De rechterlijke uitspraak heeft een bindend effect.103 In een kartelzaak zal dit betekenen dat de kartelovertreder en de benadeelden van het betreffende kartel die geen gebruik hebben gemaakt van de opt-out-mogelijkheid gebonden zijn de uitspraak van de rechter, tenzij de uitspraak betrekking had op de goedkeuring van een door partijen getroffen schikking. In dat geval kunnen de benadeelden die woonachtig zijn in Nederland gebruikmaken van de tweede opt-out-mogelijkheid.104 Indien de benadeelden geen gebruik hebben gemaakt van de
opt-out-96 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 43. (MvT) 97 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 43. (MvT) 98 Artikel 1018f lid 1 Rv. 99 Artikel 1018g Rv. 100 Artikel 1018h lid 1 Rv. 101 Artikel 1018i Rv. 102 Artikel 1018i lid 2 Rv. 103 Artikel 1018k.
25
mogelijkheden, zijn ze in principe na de uitspraak gebonden aan de uitkomst van de procedure. Benadeelden die echter kunnen aantonen dat zij op het moment van de uitspraak niet bekend konden zijn met de schade, kunnen alsnog gebruiken maken van een derde opt-out-mogelijkheid.105
Of de WAMCA het nieuwe instrument wordt voor collectieve schadeafwikkeling in mededingingszaken, valt nog niet te zeggen. Geconcludeerd kan worden dat de WAMCA alleen een mogelijkheid is voor mededingingszaken die zich afspelen vanaf 15 november 2020.106 Naast de collectieve schadeafwikkeling op basis van artikel 3:305a BW kan collectief worden geprocedeerd op basis van het cessiemodel. Het cessiemodel is in mededingingszaken het meest vooraanstaande instrument om collectief te procederen.107 Deze vorm van procederen is onder andere toegepast bij het liftenkartel, het luchtvaartkartel en het vrachtwagenkartel.108
Bij deze procedure spelen litigation funders een belangrijke rol. Litigation funders zijn kortgezegd procesfinanciers die de proceskosten betalen in ruil voor een deel van de ‘opbrengst’, oftewel de toegekende schadevergoeding. Als er sprake is van een overtreding van het mededingingsrecht bekijken zij of het commercieel interessant is om hier een zaak van te maken. Indien het financieel een aantrekkelijke zaak blijkt te zijn, worden de benadeelden geïdentificeerd en benaderd.109 De benadeelden cederen vervolgens hun schadevordering aan het claimvehikel dat de litigation funders voor de betreffende zaak hebben opgericht. De daartoe opgerichte stichting of B.V. dagvaardt vervolgens de overtreder van het mededingingsrecht in een individueel proces.110 Anders dan bij een 3:305a BW-procedure ligt het collectiviteitsaspect in de bundeling van meerdere individuele schadevorderingen en niet in het behartigen van de belangen van een nauw omschreven groep die niet op voorhand bij naam bekend is. 111
2.7 Tussenconclusie
Het maken van kartelafspraken en het misbruiken van een economische machtspositie zijn gedragingen die verboden zijn onder het mededingingsrecht. Deze gedragingen leiden dan ook tot nietigheid of vernietigbaarheid van de gemaakte afspraken. Het gevolg hiervan is dat
105 Artikel 1018k lid 2 Rv.
106 Volgens artikel 3 lid 2 WAMCA is de betreffende wetgeving temporeel van toepassing op zaken die aanhangig zijn gemaakt nadat de Wamca in werking is getreden en is deze alleen van toepassing op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden op of na 15 november 2016.
107 Hoogervorst e.a., Kartelschade (O&R nr. 108) 2019/8.2.2. 108 Hoogervorst e.a., Kartelschade (O&R nr. 108) 2019/8.2.2. 109 Hoogervorst e.a., Kartelschade (O&R nr. 108) 2019/8.2.2. 110 Meijer 2018, Contracteren, p. 4.
26
benadeelden van deze gedragingen hun reeds gedane prestatie ongedaan kunnen maken op grond van onverschuldigde betaling.
Een ander, wellicht sterker instrument voor benadeelden van het mededingingsrecht is het vorderen van schadevergoeding. Lange tijd was het onduidelijk of het op basis van de Europese mededingingsregels mogelijk is om schadevergoeding te vorderen. In 2001 gaf het Hof in het arrest Courage/Crehan aan dat het vorderen van schadevergoeding in een mededingingszaak toegestaan is. In de jaren na dit arrest is dit standpunt meerdere malen bevestigd en verder uitgewerkt.
In Nederland was het echter al voor het Courage/Crehan-arrest mogelijk om schadevergoeding te vorderen in een mededingingszaak. Daarnaast kan er zowel individueel geprocedeerd worden als collectief. Collectief procederen is mogelijk op basis van het cessiemodel, waarbij de individuele vorderingen worden gebundeld. Sinds begin 2020 is het eveneens mogelijk om via een collectieve actie schadevergoeding te vorderen in een mededingingszaak.
27
Hoofdstuk 3 Afdeling 6.3.3B BW 3.1 Inleiding
De Europese richtlijn betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (hierna: de Richtlijn) is op 26 november 2014 aangenomen. 112 Het Hof heeft door de jaren heen in verschillende arresten al uitgangspunten geformuleerd ten aanzien van de verhaalsmogelijkheden voor private partijen in mededingingszaken.113 Vanuit deze achtergrond heeft de Europese Commissie dan ook diverse acties ondernomen om de privaatrechtelijke handhaving te bevorderen. Met de Richtlijn is een voorlopig sluitstuk gevormd in de doelstelling van de Commissie om de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te bevorderen.114
De Richtlijn dient een tweeledig doel te verwezenlijken. Enerzijds bevat zij bepalingen die ervoor moeten zorgen dat benadeelden van mededingingsinbreuken daadwerkelijk schadevergoeding kunnen vorderen. Anderzijds tracht de Richtlijn te voorkomen dat de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht de publiekrechtelijke handhaving door de Europese Commissie en nationale mededingingsautoriteiten doorkruist.115
In Nederland is de Richtlijn begin 2017 geïmplementeerd in de nieuwe afdeling 6.3.3B BW. De bepalingen onder deze afdeling zijn alleen toepasselijk op grensoverschrijdende overtredingen van het mededingingsrecht en op overtredingen van het nationale mededingingsrecht voor zover de overtreding ook effect heeft op de handel tussen lidstaten.116 Bij zuiver nationale overtredingen van het mededingingsrecht is deze afdeling niet van toepassing. Het kabinet heeft echter het voornemen om deze bepalingen ook van toepassing te laten verklaren op nationale gevallen.117
In dit hoofdstuk wordt stilgestaan bij de bepalingen van deze afdeling, waarbij de vraag centraal staat:
Wat is de toegevoegde waarde van afdeling 6.3.3B BW?
112 Richtlijn 2014/104 EU.
113 Courage/Crehan, Manfredi, Otis, Kone. 114 Zippro en Meijer, MvV 2015-4, p. 114.
115 Kamerstukken II 2015/16, 34490, 3, p.1. (MvT) 116 Kamerstukken II 2015/16, 34490, 3, p.2. (MvT) 117 Kamerstukken II 2015/16, 34490, 3, p.2. (MvT)
28
3.2 Bewijsvermoeden
In de nieuwe afdeling is het vermoeden opgenomen dat kartelinbreuken schade berokkenen.118 Dit vermoeden is een weerlegbaar bewijsvermoeden, waardoor de inbreukpleger de mogelijkheid heeft om tegenbewijs te leveren. Het bewijsvermoeden is gebaseerd op het gegeven dat een kartel schade veroorzaakt doordat het met name de prijzen significant beïnvloedt.119 Zo wordt vermoed dat een kartel tot een prijsstijging leidt dan wel voorkomt dat de marktprijs kan dalen.120
Een kartel zorgt door zijn geheime aard voor een vergroting van de informatieasymmetrie tussen de partijen. Daardoor is het voor de eisende partij moeilijker om het benodigde bewijsmateriaal te vergaren om de schade aan te tonen. Om de benadeelde hierin tegemoet te komen, is daarom gekozen voor een (weerlegbaar) bewijsvermoeden. De karteldeelnemer moet hierdoor aantonen dat het kartel geen schade heeft veroorzaakt, wat vanuit het perspectief van de benadeelde partij een vooruitgang is.121
Dit bewijsvermoeden werd overigens voor de implementatiewet ook al toegepast in een kartelzaak. Het ging dan echter wel een om een rechterlijk bewijsvermoeden en niet om een wettelijk bewijsvermoeden.122 In de zaak TenneT/ABB werd dit rechterlijke bewijsvermoeden bijvoorbeeld toegepast:
“De aard en de strekking van de gewraakte kartelafspraken is nu juist, bijkans per definitie, afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt. ABB c.s. betwisten wel dat de prijs die Sep heeft betaald is beïnvloed door de kartelafspraken, maar deze betwisting hebben zij niet met feiten onderbouwd en zij hebben in het bijzonder geen enkel inzicht gegeven in de samenstelling van die prijs, hetgeen in de omstandigheden van dit geval wel van hen gevergd kan worden.”123
Nu dit bewijsvermoeden is geïmplementeerd in de Nederlandse wet is er meer zekerheid voor de betrokken partijen. De toepasselijkheid van het rechterlijke vermoeden is in tegenstelling tot
118 Artikel 6:193l BW
119 Kamerstukken II 2015/16, 34490, 3, p.13-14. (MvT) 120 Kamerstukken II 2015/16, 34490, 3, p. 13-14. (MvT) 121 Meijer, Contracteren 2018-1, p. 7.
122 Meijer en Zippro, M&M, 2016-6, p. 226. 123 ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 (TenneT/ABB)
29
het wettelijke vermoeden immers volledig afhankelijk van de opstelling van de betreffende rechter. 124
3.3 Hoofdelijke aansprakelijkheid
Benadeelden van mededingingsinbreuken kunnen hun schade volledig vergoed krijgen en kunnen hierbij elke inbreukpleger hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schade die hen berokkend is door het bestaan van het kartel.125 Dit betekent dat de benadeelde elke karteldeelnemer kan aanspreken om de volledige schade vergoed te krijgen. Deze bepaling is in feite de codificatie van de arresten Courage/Crehan en Manfredi.
Het Nederlandse rechtssysteem kende al voor de implementatie van deze wet het uitgangspunt dat de volledige schade vergoed dient te worden.126 Ook volgde uit artikel 6:102 jo. 6:6 BW al de hoofdelijke aansprakelijkheid. Strikt genomen was het dan ook niet noodzakelijk om artikel 6:193m lid 1 BW te implementeren. De wetgever heeft ervoor gekozen om dit toch te implementeren, teneinde de leesbaarheid van het artikel te bevorderen nu er uitzonderingen op de hoofdelijke aansprakelijkheid zijn opgenomen in de bepalingen van de Richtlijn.127
De eerste uitzondering heeft betrekking op de coulanceregeling die is opgenomen voor kleine en middelgrote ondernemingen. Door deze regeling is een kleine of een middelgrote onderneming alleen aansprakelijk voor de schade die zij toegebracht heeft aan haar directe en indirecte afnemers indien:
A. haar marktaandeel op de relevante markt tijdens de inbreuk voortdurend minder dan vijf procent bedroeg, en
B. de toepassing van lid 1 haar economische levensvatbaarheid onherstelbaar in gevaar zou brengen en haar vermogensbestanddelen al hun waarde zou doen verliezen.128
Met deze regeling tracht de Europese wetgever te voorkomen dat kwetsbare ondernemingen die een beperkt marktaandeel hebben bezwijken onder de regels van hoofdelijke aansprakelijkheid.129 Deze coulanceregeling is echter niet van toepassing in de volgende gevallen. Allereerst vervalt het recht op coulance als de kleine of middelgrote onderneming een leidende rol bij de inbreuk heeft gespeeld of anderen heeft aangezet tot deelneming, of eerder
124 Meijer en Zippro, M&M, 2016-6, p. 226. 125Art. 6:193m lid 1 BW.
126 Art. 6:96 BW jo. 6:119 BW
127 Kamerstukken II 2015/16, 34490, 3, p.14. (MvT) 128 Artikel 6:193m lid 2 sub a en b BW.
30
schuldig is bevonden aan een inbreuk op het mededingingsrecht.130 In deze gevallen zal zij jegens elke benadeelde hoofdelijk aansprakelijk zijn, ook jegens de directe en indirecte afnemers en leveranciers van andere inbreukplegers. Daarnaast kan de kleine of middelgrote onderneming toch hoofdelijk aansprakelijk jegens álle benadeelden zijn als zij hun schade niet volledig vergoed kunnen krijgen van andere inbreukplegers.131 Hierbij kan gedacht worden aan een situatie waarin de grote spelers in het kartel ten onder zijn gegaan door een faillissement. De tweede uitzondering op de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft betrekking op de clementieregeling. Door deze regeling wordt bewerkstelligd dat een inbreukpleger die immuniteit heeft gekregen van een mededingingsautoriteit, alleen door zijn eigen directe en indirecte afnemers en leveranciers kan worden aangesproken tot volledige vergoeding van hun schade.132 Andere benadeelden van de betreffende inbreuk kunnen zich niet wenden tot de inbreukpleger die immuniteit heeft ontvangen. Ook op deze uitzondering bestaat echter een uitzondering. Als de andere benadeelden bij de andere karteldeelnemers hun schade niet volledig vergoed krijgen, kunnen deze benadeelden alsnog de ontvanger van immuniteit aanspreken. 133
Zoals hiervoor is aangegeven, kende het Nederlandse rechtssysteem al voor de werking van afdeling 6.3.3B BW bepalingen die de hoofdelijke aansprakelijkheid en de volledige compensatie van de schade regelden. Door de werking van deze afdeling blijven benadeelden recht hebben op de volledige compensatie van de schade die hen berokkend is door de overtredende ondernemingen.
In de implementatiewet en de Richtlijn is het begrip onderneming(en) niet gedefinieerd.134 Door het weglaten van de definitie van het ondernemersbegrip wordt niet duidelijk welke entiteiten de door een mededingingsinbreuk veroorzaakte schade moeten vergoeden. Hierdoor vreesde de Tweede Kamer dat het gebruik van het begrip ‘onderneming’ in het Burgerlijk Wetboek zou leiden tot een ruimere interpretatie van de toerekeningsleer onder het Nederlandse civiele recht dan op dat moment het geval was.135 Op basis van het ondernemingsbegrip kunnen in het kader van de publiekrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij worden aangesproken, omdat deze als een
130 Art. 6:193m lid 3 sub a en b BW. 131 Art. 6:193m lid 2 BW.
132 Art. 6:193m lid 4 BW. 133 Art. 6:193m lid 4 BW.
134 Hoogervorst e.a., Kartelschade (O&R nr. 108) 2019/3.5. 135 Kamerstukken II 2015/16, 34 490, nr. 5, p. 2 (verslag 2).
31
economische eenheid worden gezien.136 Naar het Nederlands civiele recht is echter de moedermaatschappij in beginsel niet aansprakelijk voor het handelen van een dochtervennootschap, tenzij er sprake is van vereenzelviging van rechtspersonen, doorbraak van aansprakelijkheid in concernverhoudingen of aansprakelijkheid van een andere rechtspersoon als feitelijk beleidsbepaler.137 In de memorie van toelichting van de Implementatiewet lichtte de wetgever toe dat de authentieke interpretatie van de begrippen ‘onderneming’ en ‘ondernemingsvereniging’ was voorbehouden aan het Hof.138 Eind 2019
heeft het Hof in het Skanska-arrest duidelijkheid geschapen over de reikwijdte van het begrip ‘onderneming’ in het civiele recht. 139
Feiten van het Skanska-arrest
Gedurende de periode 1994-2002 bestond er een kartel op de Finse asfaltmarkt. De karteldeelnemers maakten afspraken over de verdeling van de markt, de prijzen en de indiening van offertes. Tijdens deze periode is een aantal van deze karteeldeelnemers overgenomen door de moedermaatschappijen en zijn de daadwerkelijke karteldeelnemers opgehouden te bestaan door een procedure van vrijwillige liquidatie en ontbinding.140 De hoogste Finse bestuursrechter had in 2009 uiteindelijk een geldboete opgelegd aan zeven ondernemingen, omdat de Europese en nationale mededingingsregels waren overtreden.141 Een aantal van deze beboete ondernemingen waren de moedermaatschappijen die oorspronkelijke karteldeelnemers hadden overgenomen. Door de toepassing van het in de Europese rechtspraak erkende criterium van de economische continuïteit konden de verkrijgende moedermaatschappijen, waaronder Skanska,
beboet worden.142 Het begrip economische continuïteit vloeit voort uit het
mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip. Hierin is het begrip onderneming gedefinieerd als “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm ervan en de
wijze waarop zij wordt gefinancierd”.143 De economische eenheid kan dan uit meerdere
(rechts)personen bestaan, waardoor de onderneming blijft bestaan als de verkrijgende moedermaatschappij de bedrijfsactiviteiten overneemt.144
136 Goorts en Nijhof, MP 2019-4, p.18. 137 Goorts en Nijhof, MP 2019-4, p.19.
138 Kamerstukken II 2015/16, 34 490, nr. 3, p. 12. (MvT) 139 HvJ EU 14 maart 2019, zaak C-724/17, (Skanska)
140 HvJ EU 14 maart 2019, zaak C-724/17, (Skanska) r.o. 6-9. 141 HvJ EU 14 maart 2019, zaak C-724/17, (Skanska) r.o. 6-9. 142 HvJ EU 14 maart 2019, zaak C-724/17, (Skanska) r.o. 10. 143 HvJ EU 23 april 1991, zaakC-41/90, (Höfner) r.o. 21. 144 De Jong Annotaties OR 2019-0133.
32
Naar aanleiding van dit arrest heeft de Finse gemeente Vantaa in een civielrechtelijke procedure een schadevergoeding gevorderd, omdat de gemeente door het bestaan van het kartel te hoge prijzen had betaald voor asfalteringswerkzaamheden. In deze procedure had de gemeente de beboete bedrijven, waaronder de moedermaatschappijen van de oorspronkelijke
kartdeelnemers, hoofdelijk aansprakelijk gesteld.145 Hierop verweerden de
moedermaatschappijen zich door te stellen dat zij op grond van het Finse privaatrecht niet aansprakelijk waren voor de schade die veroorzaakt was door de overgenomen, juridisch zelfstandige dochtervennootschappen.146 De zaak kwam uiteindelijk terecht bij het Finse Hooggerechtshof, dat de prejudiciële vragen stelde aan het Europese Hof. Met deze vragen wilde het Finse Hooggerechtshof te weten komen welke entiteiten aansprakelijk zijn voor de vergoeding van de schade die is veroorzaakt door een inbreuk op het mededingingsrecht en of bij het bepalen van de aansprakelijke entiteiten het Europees of het nationaal recht de grondslag diende te vormen.147 Het Europees Hof overwoog in dit arrest dat de aansprakelijkheid van de
entiteiten bij een inbreuk op artikel 101 VWEU rechtstreeks wordt geregeld door het Europese recht.148 Het Europees Hof zei er het volgende over: “Uit de bewoordingen van artikel 101, lid
1, VWEU blijkt namelijk dat de auteurs van de Verdragen ervoor gekozen hebben het begrip „onderneming” te gebruiken om de pleger van een inbreuk op het in die bepaling neergelegde verbod aan te duiden.”149 Daarnaast concludeert het Europees Hof dat de Richtlijn, die
overigens toentertijd niet van toepassing was, geen bevoegdheden geeft aan de lidstaten om te bepalen wie privaatrechtelijk aangesproken mag worden voor de schade die veroorzaakt is door een overtreding van het kartelverbod. Sterker nog, Richtlijn 2014/104/EU bepaalt juist dat de ‘ondernemingen’ aansprakelijk zijn voor de vergoeding van de schade.150 Ook geeft het Hof te
kennen dat het ondernemersbegrip en de daarmee verbonden economische continuïteit geen
andere betekenis kan hebben bij de privaatrechtelijke handhaving van het
mededingingsrecht.151 Als het ondernemersbegrip een andere betekenis zou krijgen in de privaatrechtelijke handhaving zou dit betekenen dat entiteiten hun aansprakelijkheid kunnen ontlopen door eenvoudigweg hun identiteit te veranderen door middel van herstructureringen,
145 HvJ EU 14 maart 2019, zaak C-724/17, (Skanska) r.o. 11. 146 HvJ EU 14 maart 2019, zaak C-724/17, (Skanska) r.o. 10. 147 HvJ EU 14 maart 2019, zaak C-724/17, (Skanska), r.o. 22. 148 HvJ EU 14 maart 2019, zaak C-724/17, (Skanska), r.o. 28. 149 HvJ EU 14 maart 2019, zaak C-724/17, (Skanska), r.o. 29. 150 HvJ EU 14 maart 2019, zaak C-724/17, (Skanska), r.o. 35. 151 HvJ EU 14 maart 2019, zaak C-724/17, (Skanska), r.o. 47.
