Hoofdstuk 2 De ontwikkeling van de privaatrechtelijke handhaving
3.7 De feiten in de zaak TenneT/ ABB
In 2007 had de Commissie vastgesteld dat het kartelverbod door elf ondernemingen was overtreden gedurende de periode 15 april 1988 tot 2 maart 2004 door de wereldwijde GGS- markt te verdelen en prijsafspraken te maken.185 GGS staat voor gasgeïsoleerd
schakelmateriaal; met dit materiaal kan de energiestroom in een elektriciteitsnetwerk worden gecontroleerd. In de follow-on-zaak die volgde, vorderde TenneT van ABB ˗ een van de karteldeelnemers ˗ een schadevergoeding, omdat het bedrijf door de prijsafspraken jarenlang een te hoge prijs had betaald. ABB verweerde zich door onder meer te stellen dat TenneT in het geheel geen schade had geleden, omdat het volgens ABB de kosten van de GGS-installatie had doorberekend aan zijn afnemers. 186
In cassatie diende de Hoge Raad zich vervolgens te buigen over onder meer de vraag op welke wijze het doorberekeningsverweer moest worden beschouwd. Concreet was de vraag, of het doorberekeningsverweer gezien moest worden als schadeverweer, zoals ABB betoogde, of dat het, zoals TenneT betoogde, als voordeelstoerekening diende te worden gezien.187
De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat het doorberekeningsverweer op beide rechtsgrondslagen gebaseerd kan worden en dat deze niet wezenlijk van elkaar verschillen. In beide gevallen moeten immers de behaalde voordelen, die onlosmakelijk verbonden zijn met
182 Hoogervorst e.a., Kartelschade (O&R nr. 108) 2019 nr. 5.3. 183 Hoogervorst e.a., Kartelschade (O&R nr. 108) 2019 nr. 5.3. 184 HR 08 juli 2016, TenneT/Alstom, ECLI:NL:HR:2016:1483. 185 Möhlmann en Fidder, MvV 2016-10, p.266.
186 Rechtbank Oost-Nederland 16 januari 2013, TenneT/ABB, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403. 187 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT c.s./ABB c.s.), r.o. 4.3.4.
39
de schadeveroorzakende gebeurtenis, betrokken worden in het bepalen van de schadevergoeding, voor zover dit redelijk is.188
Het is derhalve aan degene die het doorberekeningsverweer inroept om het verweer juridisch in te kleden.
3.8 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is de nieuwe afdeling 6.3.3B van het BW behandeld. In deze afdeling zijn zaken als het bewijsvermoeden, hoofdelijke aansprakelijkheid, verjaringstermijnen, buitengerechtelijke geschillenbeslechting en het doorberekeningsverweer geïmplementeerd. Door de implementatiewet is een aantal zaken veranderd. Zo is er nu een wettelijk bewijsvermoeden dat bepaalt dat een kartel in beginsel leidt tot schade. Dit bewijsvermoeden is een toegevoegde waarde voor de benadeelde partij, doordat dikwijls informatieasymmetrie bestaat tussen de kartelovertreder en de benadeelde. De hoofdelijke aansprakelijkheid in mededingingszaken is door de nieuwe wetgeving enigszins gewijzigd, doordat een clementieontvanger en kleine ondernemingen in bepaalde gevallen niet hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Om het recht op volledige schadevergoeding te waarborgen, kunnen deze uitgezonderde actoren in bepaalde gevallen echter alsnog hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. Daarnaast is sinds het Skanska-arrest het ondernemingsbegrip geïntroduceerd in het civiele procesrecht, waardoor het aantal entiteiten dat aansprakelijk kan worden gesteld is uitgebreid. De verjaringsregeling voor het vorderen van een
schadevergoeding in een mededingingszaak is door de implementatiewet
slachtoffervriendelijker dan de verjaringsregeling die voorheen gold. De implementatiewet kent ook een geschillenbeslechting, die er in beginsel voor moet zorgen dat het geschil voor eens en voor altijd wordt beslecht. Deze geschillenregeling kent echter wel een fallback-situatie, waardoor de benadeelde te allen tijde zijn recht op volledige schadevergoeding behoudt. De implementatiewet regelt geen collectieve geschillenbeslechting. Ten slotte kent de Nederlandse wetgeving door de implementatiewet nu ook het doorberekeningsverweer.
40
Conclusie
In deze scriptie stond de volgende vraag centraal: In hoeverre vormt afdeling 6.3.3B BW een waardevolle toevoeging aan het bestaande juridische kader inzake de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht?
Om deze vraag te beantwoorden zijn eerst de doelstellingen van het mededingingsrecht en de verhouding tussen het Europese en Nederlandse mededingingsrecht bestudeerd, aangezien het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht nauw met elkaar zijn verweven. De nationale autoriteiten mogen in beginsel het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht naast elkaar toepassen. Op deze parallelle toepassing bestaat wel een uitzondering. De nationale mededingingsregels dienen buiten beschouwing te worden gelaten in gevallen waarin er sprake is van effect op de handel tussen lidstaten en de nationale mededingingsregels strenger of soepeler zijn dan de Europese mededingingsregels.
Door de verhouding tussen het Europese en Nederlandse mededingingsrecht sluit de Nederlandse mededingingswet grotendeels aan op de Europese wetgeving. Dit geldt ook deels voor de doelstellingen. Zo trachten beide rechtssystemen de consumentenwelvaart te waarborgen door middel van het mededingingsrecht. Daarnaast is marktintegratie een doelstelling die nagestreefd wordt in een situatie die effect heeft op de handel tussen lidstaten. Vervolgens is nagegaan hoe de privaatrechtelijke handhaving zich door de jaren heen heeft ontwikkeld. Lang was het onduidelijk of het vorderen van een schadevergoeding bij een overtreding van Europese mededingingsregels mogelijk is. In het Courage/Crehan-arrest uit 2001 is bevestigd dat dit kan. In Nederland was het echter al voor dit arrest mogelijk om schadevergoeding te vorderen bij overtredingen van de mededingingswetgeving. In de jaren na dit arrest is de desbetreffende doctrine meerdere malen herhaald en heeft de Europese Commissie naar aanleiding van de conclusies uit het Ashurst-rapport getracht de privaatrechtelijke handhaving te verbeteren. Inmiddels is het Nederland mogelijk om zowel individueel als collectief een schadevergoeding te vorderen in een mededingingszaak. Gezien de efficiëntie van een collectieve procedure is deze wijze van procederen in de meeste gevallen aantrekkelijker voor de benadeelde dan een individuele procedure.
Daarna is de Europese Richtlijn die geïmplementeerd is in de nieuwe afdeling 6.3.3B BW besproken. Door deze Richtlijn zijn zaken die betrekking hebben op het bewijsvermoeden, de hoofdelijke aansprakelijkheid bij de vergoeding van de volledige schade, de
41
verjaringstermijnen, de buitengerechtelijke geschillenbeslechting en het
doorberekeningsverweer geïmplementeerd.
De vraag of de afdeling 6.3.3B BW daadwerkelijk een meerwaarde vormt in de bestaande juridische werkelijkheid van privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in Nederland, kan als volgt worden beantwoord.
Naar Nederlands recht was het al voor het Courage/Crehan-arrest en voor de implementatie van de Richtlijn mogelijk om schadevergoeding te vorderen bij overtredingen op grond van het mededingingsrecht. Ook het hoofdelijk aansprakelijk stellen van een karteeldeelnemer voor de volledige schade was naar Nederlands recht al mogelijk voordat de Richtlijn geïmplementeerd was.
Het vermoeden dat een kartel schade berokkent, was voor de implementatiewet niet wettelijk verankerd. Voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht is de verankering van dit bewijsvermoeden een positieve toevoeging. Tussen de karteldeelnemer en de benadeelde partij bestaat immers dikwijls een informatieasymmetrie, waardoor het voor de benadeelde partij moeilijk kan zijn om bewijs te vergaren en de schade aan te tonen. Voor de implementering van dit bewijsvermoeden werd dit vermoeden wel als een rechterlijk bewijsvermoeden toegepast. Nu dit bewijsvermoeden is geïmplementeerd in de Nederlandse wet, is de benadeelde partij niet langer afhankelijk van de rechter voor de toepassing van het bewijsvermoeden.
Een ander positief punt dat in afdeling 6.3.3B BW is geïmplementeerd is de verjaringsregeling voor mededingingsinbreuken. Door deze afwijkende verjaringsregeling kunnen benadeelde partijen effectiever hun schade verhalen. De verjaringstermijn die betrekking heeft op mededingingszaken gaat pas in bij de beëindiging van de mededingingsinbreuk. Daarnaast zijn er uitzonderingen op de verjaringsregeling die het mogelijk maken dat de verjaringsregeling wordt verlengd. Door deze wijzigingen is de geïmplementeerde verjaringsregeling voor mededingingszaken slachtoffervriendelijker dan de reguliere verjaringsregeling.
Iets wat de Nederlandse wetgeving voor het bestaan van de afdeling 6.3.3B BW niet kende, is het doorberekeningsverweer. Dit verweer, waarbij betoogd wordt dat de gedupeerde van de mededingingsinbreuk zijn schade heeft doorberekend aan een derde, zorgt ervoor dat de persoon die daadwerkelijk schade heeft geleden een vordering tot schadevergoeding kan instellen. Het doorberekeningsverweer zorgt zo voor een effectieve mogelijkheid tot privaatrechtelijke handhaving. Over de wijze waarop het doorberekeningsverweer juridisch
42
dient te worden ingekleed, was nog discussie. Inmiddels heeft de Hoge Raad in het TenneT/ABB-arrest geconcludeerd dat dit verweer niet alleen als een voordeeltoerekening, maar ook als een schadeverweer kan worden ingeroepen.
Ten slotte kent afdeling 6.3.3B BW een buitengerechtelijke geschillenbeslechting. Hierbij is het nog de vraag in hoeverre deze effectief zal werken, gezien het feit dat deze geschillenbeslechting een fallback-situatie kent waardoor de schikking tenietgaat. Daarnaast regelt deze geschillenbeslechting geen collectieve actie. Het collectief vorderen van een schadevergoeding kan juist een manier zijn om de privaatrechtelijke handhaving te bevorderen, omdat het voor slachtoffers met een geringe schadepost aantrekkelijker is om collectief te procederen dan zelfstandig te procederen.
Geconcludeerd mag worden dat afdeling 6.3.3B BW een aantal positieve aspecten bevat voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Tegelijkertijd zijn ook rechtsregels geïmplementeerd die Nederlandse wetgeving al kende. Daarnaast bevat de Richtlijn geen collectieve schadeafwikkeling, terwijl de Nederlandse wetgeving hierin wel voorziet.
Alles afwegend vormt afdeling 6.3.3B BW, ondanks enkele positieve toevoegingen, geen significante meerwaarde op het bestaande juridische kader inzake de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in Nederland.
43
Literatuurlijst
Literatuur
Boots Contracteren 2002-2
M.P. Boots, De gevolgen van het Courage/Crehan-arrest, Contracteren 2002-2, p. 27-29
De Jong , OR updates 2019-0133
N.R. de Jong, Civiele aansprakelijkheid voor de ‘economisch opvolger’ van een overtreder
van het mededingingsrecht, OR updates 2019-0133
Eijsbouts, Jans, Prechal en Senden 2012
W.T. Eijsbouts, J.H. Jans, Europees Recht - algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2012.
Goorts en Nijhof, MP 2019-4
M. Goorts en B. Nijhof, “ Skanska: de opmars van het ondernemingsbegrip in de civiele
procespraktijk” , MP 2019-4, p. 17- 24.
Harinxma, NTER 2002-4
B.F. Harinxma, Het arrest Courage: het recht op schadevergoeding van een partij bij een
verboden overeenkomst, NTER 2002-4, p. 86-89.
Hijma & Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht 2020
Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020.
Hoogervorst e.a., Kartelschade (O&R nr. 108) 2019
E.M. Hoogervorst e.a. (red.), Kartelschade (Onderneming en recht nr. 108), Deventer: Wolters Kluwer 2019.
Houdijk & Schäfers, O&F 2015-1
J. Houdijk & T. Schäfers, 'Private enforcement van het mededingingsrecht: de toekomst van
schadevergoedingsprocedures voor kartelschade in Nederland', O&F 2015-1, p. 44-59.
Jansen, in: GS Onrechtmatige daad
K.J.O. Jansen, “Commentaar art. 6:162 BW”, in: C.J.J.M. Stolker (red.), Groene Serie
Onrechtmatige daad, Deventer: Wolters Kluwer 2020.
Keirse en Van Kogelenberg Contracteren 2016-4
A.L.M. Keirse en M. van Kogelenberg, Schadebegroting bij een doorberekeningsverweer en
een bijgestelde maatstaf voor voordeelstoerekening, Contracteren 2016-4, p. 97-109.
Ligteringen 2016
I.P.M. Ligteringen, Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (Onderneming en recht nr. 96), Deventer: Wolters Kluwer 2016.
44
Lindenbergh, in: T&C BW 2020
S.D. Lindenbergh,`Commentaar op art. 6:162 BW`, in: H.B. Krans, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer 2020.
Meijer , MvV 2008 – 6
R. Meijer, Het witboek ‘schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire
mededingingsregels’bezien vanuit Nederlands recht, MvV 2008 – 6, p. 132 – 137.
Meijer, Contracteren 2018-1
R. Meijer, Follow-on schadeclaims wegens schending van het mededingingsrecht: van law in
the books naar law in action, Contracteren 2018-1, p. 2-9.
Meijer en Zippro, M&M, 2016-6
E.J. Zippro en R. Meijer, ‘Elk nadeel heb z’n voordeel’: (bewijslast)problematiek rondom het
passing-on verweer in kartelschadezaken, M&M, 2016-6, p. 220-226.
Oving, TVP 2020-1
A.A.L. Oving, De WAMCA onder de loep genomen, TVP 2020-1, p. 11-19.
Pliego Selie, in: T&C Mededingingswet 2020
A.A.J. Pliego Selie, ‘Inleidende opmerkingen’, in: M.T.P.J. van Oers en R. Wesseling (red.),
Tekst & Commentaar Mededingingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020.
Van Doorn, in: GS Bijzondere overeenkomsten
C.J.M. van Doorn, “Commentaar art. 7:907”, in: C.G. Breedveld-de Voogd & S.E. Bartels (red.), Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Wolters Kluwer.
Van de Gronden 2017
J.W. Van de Gronden, Mededingingsrecht in de EU en Nederland, Zutphen: Paris BV 2017.
Van Leuken, Van de Moosdijk en Tweehuysen, 2017
R.W.E. van Leuken, M.M.C. van de Moosdijk & V. Tweehuysen, Hartkamps Compendium
van het vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017.
Van Nispen, in: GS Onrechtmatige daad
K.J.O. Jansen, “Commentaar art. 6:162 BW”, in: C.J.J.M. Stolker (red.), Groene Serie
Onrechtmatige daad, Deventer: Wolters Kluwer 2020.
Vedder & Appeldoorn 2019
H.B.B. Vedder & J.F. Appeldoorn, Mededingingsrecht, beginselen van Europees en
Nederlands Mededingingsrecht, Amsterdam: Europa Law Publishing 2019.
Wirtz 2006
M.S. Wirtz, Collisie tussen CAO's en mededingingsrecht.
Zippro, AA 2006 - 9
45
Zippro 2009
E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (Recht en Praktijk nr.
174), Deventer: Kluwer 2009.
Zippro en Meijer, MvV 2015-4
E.J. Zippro en R. Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de
definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken, MvV
2015-4, p. 114-126. Parlementaire stukken Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 2015/16, 34490, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 2015/16, 34490, nr. 4 (Advies) Kamerstukken II 2015/16, 34 490, nr. 5 (Verslag) Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3 (MvT) Europese stukken
Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEU 2003, L 1/1). Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens
inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie ( (PbEU 2014, L 349/1).
Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag (2004/C 101/08) Richtlijn (EU) 2019/1 tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt
Groenboek, Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, Brussel, 19 december 2005, COM(2005)672 def.
Witboek, Schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, Brussel, 2 april 2008, COM(2008)165 def.
Jurisprudentie
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
HvJ EG, 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58-64 (Consten en Grundig) HvJ EG 23 april 1991, zaakC-41/90, (Höfner)
46
HvJ EG, 20 september 2001, C-453/99 (Courage/Crehan)
HvJ EG 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04–C-298/04 ( Manfredi)
Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJ EU 4 juni 2009, zaak C-8/08 ( T-Mobile)
HvJ EU 6 oktober 2009, gevoegde zaken C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 (GlaxoSmithKline)
HvJ EU 17 februari 2011, zaak C-52/09
HvJ EU 6 november 2012, zaak C- 199/11 ( Otis) HvJ EU 20 oktober 2016, zaak C/413-14 (Intel) HvJ EU 14 maart 2019, zaak C‑724/17, (Skanska)
Nederlandse instanties
HR 08 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, m.nt. S.D. Lindenbergh en J.S. Kortmann, (TenneT/ABB).
Hof Arnhem-Gelderland 26 november 2019, ECLI:NL:GHARL: 2019:10165 (Alstom/TenneT)