Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De verzekerbaarheid van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte
schade
Een onderzoek naar de wenselijkheid van het verzekerbaar maken van door
eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade
7 Januari 2021
Dufifie R.
10969411
roel.dufifie@live.nl
Prof. J.G.J. Rinkes
2
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 3
1.1. Aanleiding... 3
1.2. Probleemstelling en deelvragen ... 3
1.3. Opbouw van de scriptie ... 4
2. Achtergrond met betrekking tot het verzekeren van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade ... 5
2.1. De huidige situatie ... 5
2.2. De aanleiding geanalyseerd ... 8
2.3. De schuldladder ... 9
3. Argumenten voor het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade ... 15
3.1. Overzicht van argumenten voor het verzekerbaar maken ... 15
3.2. Bescherming van de verzekeringsgerechtigde... 15
3.3. Een redelijk en maatschappelijk wenselijk resultaat ... 18
3.4. Overeenstemming met wetgeving EU-landen ... 22
4. Argumenten tegen het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade ... 25
4.1. Overzicht van tegenargumenten ... 25
4.2. Het financiële nadeel voor de verzekeraar ... 25
4.3. Inbreuk op de aard van en gedachte achter de verzekeringsovereenkomst ... 26
4.4. Strijd met de openbare orde en goede zeden ... 30
5. Beoordeling voor- en tegenargumenten ... 35
6. Slot ... 38
6.1. Samenvatting ... 38
6.2. Conclusie ... 39
3
1. Inleiding
1.1. Aanleiding
Aanleiding voor het schrijven van deze scriptie is het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 1975, beter bekend als het ‘Bierglas-arrest’ of ‘HR Stukgegooid bierglas’. In dit arrest is niet alleen reeds bepaald dat het verzekeren van schade veroorzaakt met opzet (als oogmerk) in strijd is met de openbare orde en/of goede zeden, maar ook dat het verzekeren van schade veroorzaakt met voorwaardelijk opzet niet per se in strijd met de openbare orde en/of de goede zeden hoeft te zijn.1 Dit laatste is vooral interessant, omdat dit de vraag opwerpt of het mogelijk is om schade veroorzaakt met (bepaalde gradaties van) opzet of door eigen schuld te verzekeren. Indien dat mogelijk is, zal het dan ook wenselijk zijn om schade veroorzaakt door eigen schuld of met (bepaalde gradaties van) opzet te verzekeren?
1.2. Probleemstelling en deelvragen
De probleemstelling luidt als volgt:
In hoeverre zou het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade wenselijk zijn?
De deelvragen die hiervoor beantwoord worden, zijn de volgende:
1. Wat is de huidige situatie met betrekking tot het verzekeren van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade in het verzekeringsrecht?
2. Wat is de aanleiding voor het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade in het verzekeringsrecht?
3. Wat zijn de verschillen tussen de verscheidene vormen van opzet en eigen schuld? 4. Wat zouden de mogelijke argumenten zijn voor het verzekerbaar maken van door
eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade?
5. Wat zouden de mogelijke argumenten zijn tegen het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade?
6. Welke argumenten wegen zwaarder en waarom?
4
1.3. Opbouw van de scriptie
In hoofdstuk 1 heb ik kort de aanleiding voor het schrijven van deze scriptie aangestipt en de probleemstelling en deelvragen weergegeven. In hoofdstuk 2 bespreek ik de huidige stand van zaken met betrekking tot het verzekeren van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade. Daarna ga ik dieper op de aanleiding in en zet ik de verschillen tussen de gradaties van opzet en eigen schuld uiteen. Daarmee beantwoord ik de eerste, tweede en derde deelvraag. Het is belangrijk om eerst de huidige stand van zaken uitvoerig te bespreken voordat er stilgestaan wordt bij de argumenten voor en tegen het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade. Hierbij komen de
verzekeringsovereenkomst en de begrippen ‘eigen schuld’ en ‘opzet’ aan de orde, alsook het verschil in gradaties daarvan.
In hoofdstuk 3 beantwoord ik deelvraag 4. Ik geef eerst een overzicht van argumenten die een mogelijkheid tot het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade steunen. Deze argumenten zoek ik in de literatuur, parlementaire stukken en jurisprudentie over eigen schuld en opzet. Hier probeer ik op een objectieve wijze de argumenten te selecteren en waarderen.
In hoofdstuk 4 komt deelvraag 5 aan de orde. Ook hier geef ik een overzicht, maar nu van de argumenten die een mogelijkheid tot het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade tegengaan. Deze tegenargumenten zoek ik tevens in de literatuur, parlementaire stukken en jurisprudentie over eigen schuld en opzet.
In hoofdstuk 5 wordt deelvraag 6 behandeld. In dit hoofdstuk worden de mogelijke voor- en tegenargumenten van het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet
veroorzaakte schade tegen elkaar afgewogen. Daarbij probeer ik een oplossing te bedenken om de in kaart gebrachte tegenargumenten te ontkrachten.
Tot slot geef ik een korte samenvatting van de hoofdpunten van deze scriptie. Vervolgens formuleer ik in de conclusie de probleemstelling opnieuw en beantwoord ik deze.
5
2. Achtergrond met betrekking tot het verzekeren van door eigen schuld of
met opzet veroorzaakte schade
2.1. De huidige situatie
De verzekeringsovereenkomst wordt geregeld in boek 7, titel 17 van het Burgerlijk Wetboek. Deze titel is onderverdeeld in drie afdelingen: afdeling 1 bevat algemene bepalingen, afdeling 2 gaat over de schadeverzekering en afdeling 3 behelst de sommenverzekering. De
belangrijkste wetsartikelen voor deze scriptie behandel ik hieronder.
Art. 7:925 BW lid 1 geeft de definitie van de verzekeringsovereenkomst. Deze luidt:
‘Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de
overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij
sommenverzekering’. Er zijn hier vier vereisten waaraan voldoen moet worden, wil er een verzekeringsovereenkomst zijn. Ten eerste moet er een overeenkomst worden gesloten. Deze komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan.2 Dit kan ook via elektronische weg gebeuren, zoals in de praktijk vaak voorkomt.3 Ten tweede moet er aan de verzekeraar premie worden betaald. Dit zal een maandelijks geldbedrag zijn. Ten derde moet de overeenkomst verbinden tot het doen van uitkeringen. De uitkering kan gedaan worden in geld en/of in een prestatie in natura, bijvoorbeeld het herstellen van een beschadiging. Ten vierde moet er voor beide partijen onzekerheid bestaan over de vraag of, wanneer of tot welk bedrag enige
uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal zijn. Daarnaast geldt nog een extra vereiste: de verzekering strekt óf tot vergoeding van
vermogensschade, óf het is onverschillig of en in hoeverre schade wordt vergoed en het betreft een persoonsverzekering.4
2 Zie art. 6:217 lid 1 BW. 3 Zie art. 6:227a BW. 4 Hendrikse e.a. 2019, p. 8.
6 Hier is ‘de onzekerheid of en wanneer enige uitkering moet worden gedaan’ van belang.5 Zou de verzekeringnemer bij het sluiten van de overeenkomst weten dat er reeds schade is
ontstaan of dat schade zal intreden, dan wordt daarmee afbreuk gedaan aan de aard van en de gedachte achter de verzekeringsovereenkomst. Immers is er dan niet aan het vereiste van onzekerheid voldaan. Discussie bestaat of deze onzekerheidseis niet alleen geldt op het moment van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, maar ook gedurende de looptijd daarvan. Zo meent Brouwer dat, gezien de aard van de verzekeringsovereenkomst – het is een overeenkomst tot risico-overdracht – het ontstaan van de schade voor de verzekerde ook tijdens de looptijd van de verzekeringsovereenkomst een risico, en dus onverwacht dient te zijn. Het risico dient buiten de verzekerde te liggen; het moet hem overvallen.6 Ook Van
Eijk-Graveland en Van Huizen zijn dezelfde mening toegedaan.7 Daarentegen meent Blom dat,
naar de letter van art. 7:925 BW, de onzekerheid (slechts) moet bestaan tijdens het sluiten van de overeenkomst.8 Ik sluit mij aan bij de gedachte dat de onzekerheidseis een doorlopende is
en daarmee dus ook gedurende de looptijd van de verzekeringsovereenkomst geldt, zoals Brouwer beargumenteert.
In lijn met de onzekerheidseis is art. 7:952 BW is opgenomen. Dit artikel luidt: ‘De verzekeraar vergoedt geen schade aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt’. Onder het begrip opzet in dezen vallen alle mogelijke opzetgradaties.9 Indien de verzekeringnemer met opzet ervoor zorgt dat een
schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvindt, is het voor hem zeker dat er enige uitkering moet worden gedaan. Dit is niet verenigbaar met de doorlopende onzekerheidseis van de verzekeringsovereenkomst.
Art. 7:963 BW bepaalt van welke artikelen in afdeling 2 tussen partijen niet mag worden afgeweken, zij het dwingendrechtelijk of semi-dwingendrechtelijk. Opmerkelijk is dat in art. 7:963 BW niet is bepaald dat er niet van art. 7:952 BW mag worden afgeweken. In zoverre is het dus in beginsel mogelijk om met opzet of door roekeloosheid veroorzaakte schade te verzekeren.
5 Het essentiële element van de onzekerheid ziet hetzij op de betrekking tot de uitkering, hetzij op de duur van de
premiebetaling, zie Kamerstukken I 2004/05, 19529, B, p. 6.
6 Brouwer 2017, p. 63.
7 Van Eijk-Graveland 1998, p. 138-140. 8 Blom 2006, p. 28.
7 In art. 3:40 lid 1 BW is echter bepaald dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde is, nietig is. Lid 2 bepaalt vervolgens dat strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid van de rechtshandeling leidt, maar dat dit anders kan zijn – de rechtshandeling is vernietigbaar in plaats van nietig – indien de
wetsbepaling strekt tot bescherming van één van de partijen. Nu art. 7:952 BW niet genoemd is in art. 7:963 BW, is een bepaling waarin opgenomen is dat met opzet of door roekeloosheid veroorzaakte schade verzekerd is, niet vernietigbaar op grond van art. 3:40 lid 2 BW. Het zou daarentegen wel mogelijk zijn dat een dergelijke bepaling in strijd is met de goede zeden of openbare orde, zodat deze bepaling nietig is ingevolge art. 3:40 lid 1 BW.10
Opzet bij persoonsverzekering, zoals een arbeidsongeschiktheidsverzekering of levensverzekering, is niet verzekerbaar. Art. 7:973 BW bepaalt namelijk dat aan de overeenkomst geen rechten kunnen worden ontleend door degene die onherroepelijk is veroordeeld ter zake dat hij de verwezenlijking van het risico opzettelijk teweeg heeft gebracht of daaraan opzettelijk meegewerkt heeft. Denk daarbij aan het geval waarin de verzekeringsgerechtigde11 opzettelijk een persoon van het leven berooft, waardoor de voorwaarden van de persoonsverzekering voldaan worden. De verzekeringsgerechtigde kan dan geen aanspraak maken op de verzekeringspenningen, omdat hij het risico (het overlijden van de verzekerde persoon) opzettelijk teweeg heeft gebracht. Art. 7:974 BW bepaalt
vervolgens dat van art. 7:973 BW niet afgeweken mag worden in de polisvoorwaarden.
10 Opgemerkt zij dat er in de literatuur kritiek is over de opzet van art. 3:40 BW. Er wordt betoogd dat het
onderbrengen van een concreet geval in één van de leden niet zelden problemen oplevert en dat het ook kan voorkomen dat een concreet geval onder meerdere leden van art. 3:40 BW valt, wat weer problemen oplevert bij het vaststellen van de rechtsgevolgen die per lid kunnen verschillen. Daarnaast is betoogd dat de verschillende leden niet werkelijk te onderscheiden categorieën vormen, zodat een verschil in rechtsgevolg per lid niet steeds op zijn plaats is. Zie Van Kooten, GS Vermogensrecht, aant. 5.
8
2.2. De aanleiding geanalyseerd
Ik keer terug naar de aanleiding voor het schrijven van deze scriptie, namelijk het Bierglas-arrest. De feiten waren als volgt. In deze zaak stond eiser tot cassatie Goudse, de
verzekeringsmaatschappij van Muller, tegenover Muller als verzekerde, verweerder in cassatie. Muller werd door Bruggink uit een club gezet waarna Bruggink het hek achter Muller dichtdeed. In zijn woede gooide Muller een bierglas dat hij nog vast had tegen het hek. Het bierglas spatte uiteen en glassplinters kwamen terecht in het linkeroog van Bruggink. Bruggink hield er schade op na. Muller vorderde vervolgens veroordeling van zijn
verzekeraar de Goudse tot betaling van alles waartoe Muller als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van Bruggink mocht worden veroordeeld. De Goudse verweerde zich echter met de stelling dat Muller de schade met (voorwaardelijk) opzet had veroorzaakt en dat
(voorwaardelijk) opzet krachtens de polisvoorwaarden uitgesloten was. Muller verweerde zich met de stelling dat hij niet het opzet had om Bruggink te verwonden.12
Het hof gaf vervolgens uitleg over wat verstaan moet worden onder ‘schade, welke opzettelijk is veroorzaakt’, zoals opgenomen in de polisvoorwaarden van de Goudse. Het hof besliste dat die zinsnede betekende: ‘schade, welke met de daad door de dader is beoogd en ingevolge zijn voornemen is toegebracht, en dat daar niet onder moet worden begrepen voorwaardelijk opzet in de zin waarin het opzet zich mede uitstrekt tot gevolgen van het handelen, welke de dader, ook al had hij deze niet beoogd, redelijkerwijs had behoren te voorzien’.13 Het hof
besliste daarmee dat de Goudse alleen vol opzet (opzet als oogmerk) had uitgesloten via de polisvoorwaarden en dat daarmee niet automatisch ook voorwaardelijk opzet uitgesloten werd. De Hoge Raad was het daarmee eens en besliste dat ‘een goede grond ontbreekt om bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid de ongeschreven rechtsregel, dat
aansprakelijkheid voor door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade óók zonder uitsluiting bij de polisvoorwaarden in het algemeen niet door de verzekering wordt gedekt, omdat in zoverre de overeenkomst in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde, uit te breiden tot schade, door de verzekerde aan een derde toegebracht met voorwaardelijk opzet naar de zojuist vermelde omschrijving’.14
12 HR 30 mei 1975 (Stukgegooid bierglas), onder eerste O. 13 Ibid, onder 4. en 5.
9 Kortom, in dit arrest uit 1975 was reeds bepaald dat het verzekeren van opzet als oogmerk in strijd is met de openbare orde en goede zeden, maar dat het verzekeren van voorwaardelijk opzet dat niet hoeft te zijn. Deze conclusie laat ruimte voor meerdere vragen: wat zouden de gevolgen zijn als er in meerdere mate met opzet en door eigen schuld veroorzaakte schade verzekerbaar zou worden gemaakt? Zou dit louter negatieve gevolgen met zich brengen, of ook positieve, maatschappelijk wenselijke gevolgen? En welke vormen van opzet zouden dan verzekerbaar gemaakt kunnen worden?
2.3. De schuldladder
Om de gradaties van schuld duidelijk te hebben, is er een schuldladder gecreëerd. Deze is overgenomen uit het strafrecht. De schuldladder is een overzicht van schuldgradaties, van onder opklimmend in de mate van laakbaarheid. De schuldladder ziet er als volgt uit:
De ‘schuldladder’ (overzicht van schuldgradaties van onder opklimmend in laakbaarheid): 1. Opzet als oogmerk
2. Opzet als zekerheidsbewustzijn/opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn 3. Opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn
4. Opzet als mogelijkheidsbewustzijn 5. Roekeloosheid/grove schuld 6. Merkelijke schuld
7. Lichte schuld
De schuldladder is verdeeld in twee delen: op plek één tot en met vier is het begrip ‘opzet’ in vier gradaties opgesplitst. Op plek vijf tot en met zeven is het begrip ‘schuld’ in drie gradaties opgesplitst. Hieronder volgt een verduidelijking van wat er precies verstaan wordt onder deze gradaties. Er zal gemakshalve voor de term ‘verzekerde’ gekozen worden; ervan uitgegaan wordt dat er telkens een verzekerde is die zowel verzekeringnemer als
verzekeringsgerechtigde/begunstigde is.
Ten eerste is er het opzet als oogmerk. Dit opzet behelst het opzet dat in de normale
spreektaal gebruikt wordt in de zin van iets ‘expres’ doen. Wanneer een verzekerde met deze vorm van opzet handelt, dan heeft hij zich een gevolg van zijn doen of laten voorgesteld, is zich daarvan bewust geweest en dit gevolg heeft hij gewild, beoogd en hij heeft ernaar
10 gestreefd.15 Door het hof werd in het Bierglas-arrest schade die met opzet als oogmerk is veroorzaakt, omschreven als ‘schade welke met de daad door de verzekerde is beoogd en ingevolge zijn voornemen is toegebracht’.16 De verzekerde heeft dus een doel en handelt daarnaar; hij handelt willens en wetens.
Ten tweede is er het opzet als zekerheidsbewustzijn/opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn.17 Hiervan is sprake ‘wanneer de gedraging op een ander motief is gebaseerd dan het
uiteindelijke gevolg, doch tevoren voor de dader vaststond, dat dit gevolg zeker of
noodzakelijk uit de gedraging moest voortvloeien’.18 Het gaat er dus om dat de verzekerde geen opzet had om een bepaalde handeling te verrichten, maar dat het verrichten van die handeling wel noodzakelijk was om zijn doel, waarop zijn wil gericht was, te bereiken. Het meest bekende voorbeeld is dat van Thomas van Bremerhaven uit 1875. Van Bremerhaven had het doel om verzekeringsfraude te plegen; zijn wil was daarop gericht (opzet als
oogmerk). Dat wilde hij doen door een schip op zee te laten ontploffen en daarna de uitkering van de verzekering te innen. Er zou echter op dat moment ook bemanning aan boord zijn die door de ontploffing zou komen te overlijden. Dit wilde Van Bremerhaven niet: hij had geen opzet als oogmerk om de bemanning te doden. Desalniettemin wist hij, of behoorde hij te weten, dat de kans groot was dat de bemanning door de ontploffing zou komen te overlijden. Hij had dus opzet als zekerheidsbewustzijn ten aanzien van het doen zinken van het schip en ten aanzien van de dood van de bemanning.19 Belangrijk is dat het gaat om het bewustzijn van de verzekerde, het voor zeker houden is voldoende om van opzet als zekerheidsbewustzijn te spreken.20 Daarmee gaat het om subjectieve zekerheid en niet om objectieve zekerheid.
Ten derde is er het opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn. Het opzet als
waarschijnlijkheidsbewustzijn is hetzelfde als het opzet als zekerheidsbewustzijn, maar dan in een mindere vorm. Het gevolg van het handelen is niet zeker, maar waarschijnlijk. Het
bekendste voorbeeld uit de rechtspraak waarin deze opzetgradatie is erkend, is HR 19 juni 1911 (Hoornse taart). In deze strafrechtelijke zaak had de dader een vergiftigde taart verstuurd naar een Hoornse marktmeester. Zijn wil was erop gericht de marktmeester te vergiftigen en
15 Van Eijk-Graveland 1998, p. 11.
16 HR 30 mei 1975 (Stukgegooid bierglas), onder 4.; Van Eijk-Graveland 1998, p. 21. 17 Ik hanteer in het vervolg de term ‘opzet als zekerheidsbewustzijn’.
18 Van Eijk-Graveland 1998, p. 12. 19 Ibid.
11 aldus te vermoorden. Na levering van de taart aan het adres van de marktmeester at niet hij, maar zijn vrouw van de taart. Zij overleed hierdoor.21 De dader was zich na verzending van de taart ervan bewust geworden dat de vrouw van de marktmeester mogelijk (ook) van de taart zou eten. Toch nam hij dat gevolg voor lief en waarschuwde hen niet.22 Uiteindelijk kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat het doden van de vrouw opzettelijk en met voorbedachte raden was voltrokken.
Ten vierde is er het opzet als mogelijkheidsbewustzijn. Hiervan is sprake wanneer de
verzekerde met opzet een bepaalde handeling heeft verricht, maar waarbij hij de mogelijkheid van het intreden van het niet gewilde gevolg dat hiermee gepaard gaat, als (te) klein heeft ingeschat. In vergelijking met het opzet als zekerheids- of waarschijnlijkheidsbewustzijn gaat de verzekerde ervan uit dat het niet gewilde gevolg niet zeker of (hoogst)waarschijnlijk zou intreden, maar slechts ‘misschien’. De grens tussen opzet als mogelijkheidsbewustzijn en opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn is in de praktijk vaag en moeilijk aan te geven.23 Hét schoolvoorbeeld is het Cicero-arrest. In dit arrest werd een toneelstuk opgevoerd door
toneelvereniging Cicero. De bestuursleden van Cicero hadden echter de verschuldigde auteursrechten voor de opvoering van dat toneelstuk niet voldaan. Een bestuurslid had van tevoren bij het auteursrechtenbureau gevraagd welke voorwaarden er golden voor de opvoering, waarna hij te horen kreeg dat er 1) voor elke opvoering 25 gulden betaald moest worden en dat er 2) voorafgaand aan de eerste opvoering een aankoopbewijs van acht
tekstboekjes overhandigd moest worden.24 De vereniging vond de tweede voorwaarde dubieus en betaalde daarom slechts de verschuldigde 25 gulden voor aanvang van de opvoering.25 De vereniging werd vervolgens schuldig bevonden aan opzettelijke inbreuk op een auteursrecht, omdat zij niet aan de tweede voorwaarde had voldaan. Het opzet bestond eruit dat de
vereniging ‘zich willens en wetens blootstelt aan de geenszins als denkbeeldig te
verwaarlozen kans’ dat de vertegenwoordiger van het auteursrechtenbureau de eis dat een aantal tekstboekjes moest worden gekocht niet zonder grond zou hebben gesteld.26 Er was daarmee sprake van opzet als mogelijkheidsbewustzijn: de daders beoogden geen inbreuk op het auteursrecht, maar zij waren zich wel bewust van de mogelijkheid van een inbreuk en
21 HR 19 juni 1911 (Hoornse taart), onder eerste O. 22 Ibid, onder tweede O.
23 Van Eijk-Graveland 1998, p. 14.
24 HR 9 november 1954 (Cicero), onder tweede O. 25 Ibid, onder derde O.
12 stelden zich willens en wetens bloot aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat de inbreuk zou geschieden.27
Ten vijfde is er de roekeloosheid, ook wel grove schuld genoemd.28 Onder roekeloosheid dient naar normaal spraakgebruik en volgens het woordenboek der Nederlandse taal van Van Dale te worden verstaan ‘het roekeloos zijn, het zonder zorg met betrekking tot de gevolgen van een handeling of het daaraan verbonden gevaar zijn’.29 In HR 12 maart 1954 werd het
begrip ‘grove schuld’ ingevuld als ‘een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’.30 Het is
daarom ook begrijpelijk dat roekeloosheid/grove schuld in de schuldladder net onder de lichtste gradatie van opzet – opzet als mogelijkheidsbewustzijn – wordt geplaatst. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de vaststelling van titel 7.17 en 7.18 NBW, werd ervan
uitgegaan dat van grove schuld ook sprake kan zijn ‘indien de dader zich niet bewust is van de schade die zijn handeling kan meebrengen’.31 Aldus kan schade worden veroorzaakt door
zowel bewuste als onbewuste roekeloosheid/grove schuld.32
Ten zesde is er de merkelijke schuld. De merkelijke schuld is een term die veelal gebruikt werdin het geval van een brandverzekering. Vroeger was deze specifieke vorm van schuld in artikel 294 WvK (oud) opgenomen. Art. 294 WvK (oud) luidde als volgt: ‘De verzekeraar is ontslagen van de verpligting tot voldoening der schade, indien hij bewijst dat de brand door merkelijke schuld of nalatigheid van den verzekerde zelven veroorzaakt is’. Sinds 2006 is deze bepaling vervallen.
In HR Van Kasteren/Nationale Nederlandenomschrijft de Hoge Raad de term merkelijke schuld als ‘een ernstige mate van schuld’.33 De casus was als volgt. De verzekerde had haar
dure auto geparkeerd in een parkeergarage in de binnenstad van Keulen. In de auto lag haar
27 Van Eijk-Graveland 1998, p. 15.
28 Opgemerkt zij dat de wetgever ervoor heeft gekozen het oorspronkelijke begrip ‘grove schuld’ te vervangen
door het begrip ‘roekeloosheid’ zonder dat daarmee een inhoudelijke wijziging is beoogd. Zie Wansink/Van Tiggele-van der Velde 2019, nr. 459. Ook is er voor gekozen de term ‘roekeloosheid’ expliciet op te nemen in art. 7:952 BW.
29 Van Eijk-Graveland 1998, p. 39-40.
30 HR 12 maart 1954 (Codam/Merwede), onder derde O. 31 Kamerstukken II 1985/86, 19529, 3, p. 25.
32 Indien slechts bewuste roekeloosheid/grove schuld als begrip gehanteerd zou worden, zou dit een te zware
bewijslast voor de verzekeraar met zich brengen. Hij moet dan immers de innerlijke gesteldheid van de verzekerde bewijzen om aan zijn vergoedingsplicht te ontkomen. Zie Cieremans, GS Bijzondere
overeenkomsten, art. 7:952 BW, aant. 4.
13 dure jas zichtbaar en in de kofferbak lag een beautycase vol met sieraden ter waarde van 250.000 gulden. De auto was afgesloten, maar werd niet bewaakt. Na enkele uren kwam zij terug en bleek de auto, inclusief dure jas en sieraden, gestolen te zijn. De verzekeraar weigerde uitkering te doen met een beroep op eigen schuld.34 De Hoge Raad overwoog dat ‘niet voldoende is dat de verzekerde enige, al is het slechts lichte, schuld heeft, maar dat sprake moet zijn van een ernstige mate van schuld.’ Dit werd nogmaals bevestigd in het Containerbrandarrest.35
Enkele jaren later voegde de Hoge Raad in HR Amev/Meijerink daaraan toe dat van merkelijke schuld in de zin van art. 294 WvK (oud) ook sprake is, indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanige aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de betrokken verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade. Voor het aannemen van merkelijke schuld in de zin van art. 294 WvK (oud) is derhalve niet vereist dat de verzekerde heeft gehandeld in het bewustzijn dat de schade het gevolg van zijn handelen kan zijn en dat hem in zoverre in subjectieve zin een verwijt treft.36
Wat er precies onder merkelijke schuld moest worden verstaan, was veelal een punt van discussie. Zo werd in HR X/Interpolis bepaald dat er geen merkelijke schuld van de verzekerde in de zin van art. 294 WvK (oud) is, indien zijn handelen op grond van zijn geestesgesteldheid hem niet verweten kan worden.37 De verzekerde had namelijk opzettelijk zijn huis in brand gestoken onder invloed van een geestelijke stoornis. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat uitkering van de verzekeringspenningen in zo’n geval niet in strijd met de openbare orde of goede zeden is; de verzekerde moest daarvoor wel de niet-verwijtbaarheid van zijn handelen wegens zijn geestelijke stoornis bewijzen.38
Ten zevende – en tot slot – is er de lichte schuld. Denk aan de gevallen waarin je per ongeluk een vaas omstoot, tijdens het fietsen ten val komt waardoor een medeweggebruiker ook ten val komt, of een voetbal te hoog schiet waardoor deze over het doel en door een ruit gaat.
34 Ibid, r.o. 3.1.
35 HR 3 februari 1989 (Containerbrand), r.o. 3.5. 36 HR 4 april 2003 (Amev/Meijerink), r.o. 3.5. 37 HR 27 maart 1987 (X/Interpolis), r.o. 3.5. 38 Ibid.
14 Juist in het geval van zulke schade veroorzaakt door eigen (lichte) schuld is het wenselijk om verzekerd te zijn. Zo is de verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid naar haar aard bedoeld om dekking te verlenen tegen schade veroorzaakt door eigen (lichte) schuld. Naar mijn mening is er bijvoorbeeld ook sprake van lichte schuld in het geval van HR Van den Wijngaard/Haagman. De feiten waren als volgt. Mevrouw Van den Wijngaard had een handtasje mee naar het Euromotel. In dat handtasje had zij ook sieraden zitten die verzekerd waren middels een kostbaarhedenverzekering. In het Euromotel heeft zij gebruik gemaakt van het toilet en in de ruimte waar de wasbakken en spiegels zijn, had zij haar handtasje op een plaat onder de spiegel gelegd. Na het handenwassen ging zij terug naar de restaurantruimte waar zij met haar dochter zat. Enkele minuten later besefte zij dat zij het handtasje had laten staan. Toen zij die ging halen, bleek deze weggehaald te zijn.39 Ook in dit soort gevallen is het
wenselijk dat men verzekerd is, ook al is de schade ontstaan door eigen (lichte) schuld van de verzekerde. De Hoge Raad bepaalde dat de aard van een kostbaarhedenverzekering, die ook dekking tegen diefstel verleent, mede brengt dat zij in beginsel ook dekking verleent tegen schade die het gevolg is van een moment van onbedachtzaamheid, ook bij gebreke van omstandigheden die de aandacht afleiden.40
Opgemerkt moet worden dat over de schuldladder geenconsensusis bereikt. In de literatuur worden dan ook verscheidene opvattingen gedeeld. Zo onderscheiden Frenkel, Van
Bemmelen en Van Veen opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn in het geheel niet als vorm van opzet, maar stappen zij van opzet als zekerheidsbewustzijn direct over op het opzet als mogelijkheidsbewustzijn.41 Verder merkt van Eijk-Graveland de twee ‘minst laakbare’ vormen van opzet, te weten opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn en opzet als mogelijkheidsbewustzijn, aan als voorwaardelijk opzet; door Hazewinkel-Suringa en Remmelink wordt alleen opzet als mogelijkheidsbewustzijn als voorwaardelijk opzet gekwalificeerd.42 Desalniettemin wordt er van deze schuldladder met zeven gradaties van schuld uitgegaan bij de beantwoording van de onderzoeksvraag, zodat er concreet onderzocht kan worden bij welke gradatie(s) verzekerbaarheid wenselijk kan zijn en bij welke gradaties niet.
39 HR 11 januari 1991 (Van den Wijngaard/Haagman), onder voorgaande uitspraak, 4 en r.o. 3.1. 40 Ibid, r.o. 3.3.
41 Frenkel 1917, p. 44; Van Bemmelen/Van Veen 1995, p. 88; Van Eijk-Graveland 1998, p. 17. 42 Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1996, p. 205; Van Eijk-Graveland 1998, p. 17.
15
3. Argumenten voor het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met
opzet veroorzaakte schade
3.1. Overzicht van argumenten voor het verzekerbaar maken
Hoewel er bij de eerste oogopslag niet veel argumenten voor het verzekerbaar maken te bedenken zijn, ben ik toch van mening dat er een aantal redenen zijn die het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade kunnen rechtvaardigen. Een eerste argument is dat het verzekerbaar maken extra bescherming van de
verzekeringsgerechtigde oplevert, die met name gekoppeld is aan het gerechtvaardigde
vertrouwen dat de verzekeringsgerechtigde mocht ontlenen aan de verzekeringsovereenkomst. Het kan wenselijk zijn om aan te nemen dat de verzekeringsgerechtigde erop mocht
vertrouwen dat ook schade veroorzaakt onder invloed van een bepaalde gradatie van eigen schuld of opzet verzekerd was onder de verzekeringsovereenkomst. Een tweede argument is dat het wenselijk is om in uitzonderlijke gevallen tot een redelijk en maatschappelijk
wenselijk resultaat te komen, ook al is de schade veroorzaakt onder enige mate van eigen schuld of opzet. Daarmee doel ik op de situatie zoals die het geval was in HR Shaken Baby. Een derde argument is dat het wenselijk kan zijn om de Nederlandse wetgeving meer in overeenstemming te brengen met de wetgeving omtrent het verzekeren van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade in andere EU-landen.
3.2. Bescherming van de verzekeringsgerechtigde
Een eerste argument is dat de verzekeringsgerechtigde43 gebaat is bij het verzekerbaar maken
van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade vanwege het gerechtvaardigde vertrouwen dat de verzekeringsgerechtigde mocht ontlenen bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Verzekeringsovereenkomsten zijn veelal lang en de polisvoorwaarden moeilijk te begrijpen. Niet elke verzekeringsgerechtigde leest alle polisvoorwaarden44 en als hij dat al doet, is het niet aannemelijk dat hij alles daarvan zal begrijpen. In het kader van bijvoorbeeld een aansprakelijkheidsverzekering, zoals een WA-verzekering, is het doel van de verzekeringsgerechtigde juist om verzekerd te zijn voor door hem, door zijn schuld, veroorzaakte schade. Indien eigen schuld dan uitgesloten blijkt te zijn
43 Ervan uitgegaan wordt dat de verzekeringsgerechtigde, verzekeringnemer en verzekerde dezelfde persoon zijn. 44 Opgemerkt wordt dat een consument ook gebonden is aan de algemene voorwaarden als hij deze niet gelezen
16 in de polisvoorwaarden, die voor de verzekeringsgerechtigde onbegrijpelijk zijn, al dan niet door de lengte van de voorwaarden, krijgt de verzekeringsgerechtigde niks uitgekeerd.
Daarbij heeft de verzekeringsgerechtigde wel gedurende enige (lange) tijd premie betaald. Het niet uitgekeerd krijgen weegt zwaarder op de verzekeringsgerechtigde dan het wel uitkeren op de verzekeraar; wat voor een verzekeraar een klein bedrag is, is voor de
verzekeringsgerechtigde veelal een enorme som.
In de verzekeringsovereenkomst worden algemene voorwaarden opgenomen door de verzekeraar in de vorm van polisvoorwaarden. Bij het afsluiten van een
verzekeringsovereenkomst tussen een consument45 en een verzekeraar is daarom afdeling 3,
titel 5, boek 6 BW van toepassing. Deze afdeling over algemene voorwaarden is van
Europeesrechtelijke afkomst en heeft als doel de consument te beschermen bij het sluiten van een overeenkomst met een tegenpartij, zoals een verzekeraar, die algemene voorwaarden bedingt bij de overeenkomst.46 De voornaamste reden daarvoor is de zwakke
onderhandelingspositie waarin de consument zich bevindt en de relatief geringe kennis over en het slechte inzicht in de verhoudingen tussen partijen en de bedongen voorwaarden. Over de polisvoorwaarden in de verhouding consument-verzekeraar wordt doorgaans niet
onderhandeld.47 Sterker nog, het onderhandelen over de polisvoorwaarden is in de praktijk alleen mogelijk bij beurspolissen, waarbij verschillende verzekeraars betrokken zijn.
Stel dat de verzekeringsgerechtigde een consument is. De verzekeringsvoorwaarde over door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade kan duidelijk, onduidelijk of onbegrijpelijk zijn. Bij een duidelijke voorwaarde is er maar één manier van uitleg mogelijk. Bij een
onduidelijke voorwaarde zijn er meerdere manieren van uitleg mogelijk. In het geval van een onbegrijpelijke voorwaarde is de voorwaarde voor geen uitleg vatbaar. De algemene
hoofdregel voor de uitleg van schriftelijke overeenkomsten is gelegen in de Haviltex-norm: bij het uitleggen van overeenkomsten komt het niet enkel aan op de taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract; het komt aan op de betekenis die partijen in de gegeven
omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij onder
45 Dat is een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zie art. 6:236 aanhef
en art. 6:237 aanhef BW.
46 Richtlijn 93/13/EEG. Uitgangspunt van afdeling 6.5.3 BW is dat zowel de consument als kleine ondernemer
een beroep kan doen op het onredelijk bezwarend karakter van een beding in algemene voorwaarden (art. 6:233 jo. 6:235 BW). Zie Hendrikse/Margetson, NTHR 2004-4, p. 103.
17 meer van belang zijn de maatschappelijke kringen waartoe zij behoren en de (rechts)kennis die van de partijen verwacht kan worden.48
De rechter kan in het geval van een onduidelijke of onbegrijpelijke polisvoorwaarde de verzekeringsgerechtigde tegemoetkomen. In het geval van een onbegrijpelijke
polisvoorwaarde zal de rechter de voorwaarde vernietigen. Uit het Van Hove-arrest volgt dat het er, in ieder geval voor consumentenverzekeringen, om gaat of de consument de
draagwijdte van een beding, zoals een opzetclausule, [curs. RD] al dan niet begrepen heeft, ook al is het uit grammaticaal oogpunt correct opgesteld; de consument moet de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien, kunnen inschatten.49 De (advocaat
van de) verzekeringsgerechtigde kan een beroep op deze rechtsregel doen, indien de
verzekeraar een onduidelijke polisvoorwaarde betreffende de dekking van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade heeft opgenomen. De rechter kan dan krachtens art. 6:238 lid 2 BW een voor de verzekeringsgerechtigde meest gunstige uitleg kiezen.50 De verzekeraar kan echter het verweer voeren dat de verzekeringsgerechtigde wel degelijk op de hoogte van de draagwijdte van de polisvoorwaarde was, bijvoorbeeld wanneer hij bij het afsluiten van de verzekering door een onafhankelijke tussenpersoon is bijgestaan of zelf bijzondere kennis heeft met betrekking tot verzekeringen of verzekeringsrecht. Aan de andere kant kan informatie op de website van de verzekeraar ervoor zorgen dat een bepaalde uitleg door de verzekeringsgerechtigde van een bepaalde clausule in de standaardvoorwaarden, zoals een opzetclausule, wordt ondersteund.51
In de jurisprudentie wordt uitgegaan van een ‘normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument’.52 De consument wordt geacht vóór contractsluiting onder andere
precontractuele informatie en algemene voorwaarden door te lezen en daarover zo nodig vragen te stellen. Ook dit kan door de verzekeraar als verweer tegengeworpen worden. Hij kan betogen dat hij mag verwachten dat de verzekeringsgerechtigde voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst alle polisvoorwaarden heeft gelezen en heeft begrepen, en dat als
48 HR 13 maart 1981 (Haviltex), eerste O. onder 2. 49 HvJEU 23 april 2015 (Van Hove), r.o. 43 en 50.
50 Dit staat bekend als de contra-proferentemregel. De gedachte hierachter is dat de consument niet heeft kunnen
onderhandelen over de voorwaarde en dat de gebruiker van de algemene voorwaarden als enige invloed hierop heeft uitgeoefend. De onduidelijkheid kan de gebruiker daarom verweten en tegengeworpen worden.
51 Hendrikse e.a. 2019, p. 41.
18 de verzekeringsgerechtigde een polisvoorwaarde onduidelijk vindt, hierover nadere informatie vraagt bij de verzekeraar.
Het is gezien het hiervoor besprokene nog maar de vraag in hoeverre de
verzekeringsgerechtigde daadwerkelijk bescherming geniet in geval van een voor hem onduidelijke polisvoorwaarde. Extra bescherming in geval van een voor de
verzekeringsgerechtigde onduidelijke of moeilijk te begrijpen polisvoorwaarde, zoals een opzetclausule, kan daarom wenselijk zijn.
3.3. Een redelijk en maatschappelijk wenselijk resultaat
Een tweede argument is dat het wenselijk is om in uitzonderlijke gevallen tot redelijke en maatschappelijk wenselijke resultaten te komen. Ook al is er schade veroorzaakt door eigen schuld of met opzettelijk handelen, en is die schade uitgesloten in de polis, dan nog zijn er gevallen denkbaar waarin het wenselijk is dat de schadelijdende persoon recht op uitkering behoudt. Hiermee doel ik op situaties waarin de verzekeringsgerechtigde onder invloed van een geestesstoornis de schade opzettelijk heeft veroorzaakt. Een goed voorbeeld ter
verduidelijking is de situatie zoals deze het geval was in HR 13 april 2018, beter bekend als HR Shaken Baby syndroom of het Shaken Baby-arrest. De casus was als volgt. Een vader had zijn baby van vijf maanden oud hevig door elkaar geschud. De reden daarvoor was dat de baby maar bleef huilen; uit wanhoop had de vader het kind onder de oksels vastgepakt en geschud, in de hoop dat het zou stoppen met huilen. Enige momenten later realiseerde hij zich waar bij mee bezig was, stopte met schudden, en zette hij het kind in een wipstoeltje. Toen het kind kort daarna in shock raakte, is de vader direct met het kind naar het ziekenhuis gereden. Bij het kind zijn subdurale bloedingen geconstateerd die passen bij het ‘shaken baby
syndroom’.53
De vader was verzekerd bij Reaal ingevolge een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (hierna: AVP). In de verzekeringsovereenkomst was een opzetclausule opgenomen, inhoudende dat ‘niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten’.54 De moeder heeft als wettelijk
53 HR 13 april 2018 (Shaken baby syndroom), r.o. 3.1. 54 Ibid.
19 vertegenwoordiger van het kind krachtens art. 7:954 BW veroordeling tot betaling gevorderd van Reaal van het bedrag dat Reaal uit hoofde van de AVP is verschuldigd aan de vader. Reaal verweerde zich met een beroep op bovengenoemde opzetclausule. Zij betoogde dat ‘het opzet gericht moest zijn op het als wederrechtelijke te kwalificeren handelen. Het
wederrechtelijk handelen van de vader is het mishandelen van het kind, door hem krachtig door elkaar te schudden zonder zijn hoofdje te ondersteunen. Niet in discussie is dat de vader het kind opzettelijk door elkaar heeft geschud’.55
Zowel de rechtbank als het hof verwierp het beroep van Reaal op de opzetclausule. Reden daarvoor was dat onder art. 7:952 BW opzettelijk en wederrechtelijk handelen of nalaten, voorwaardelijk opzet daaronder begrepen, van dekking was uitgesloten. In de strafzaak was de vader echter van opzet vrijgesproken; ook voorwaardelijk opzet werd niet aanwezig geacht. Het handelen werd in de strafzaak als ‘aanmerkelijk onvoorzichtig’ aangemerkt. Nu Reaal geen feiten of omstandigheden had aangevoerd waaruit bleek dat het ‘aanmerkelijk onvoorzichtig’ handelen ook als opzettelijk en wederrechtelijk handelen viel aan te merken in de zin van de opzetclausule, kwamen de rechtbank en het hof tot het oordeel dat
‘aanmerkelijk onvoorzichtig’ handelen geen opzet opleverde en dat het handelen aldus niet van dekking was uitgesloten onder de opzetclausule.56
Vervolgens bepaalde de Hoge Raad dat ‘voor toepassing van de opzetclausule bij een
schadevoorval, uitgangspunt is dat sprake moet zijn van een opzettelijke en wederrechtelijke gedraging van de verzekerde, die objectief gezien gericht is op het doen ontstaan van letsel of zaakschade, en waarbij het in feite toegebrachte letsel of de zaakschade naar objectieve maatstaven als een te verwachten of normaal gevolg van de desbetreffende gedraging kan worden aangemerkt’.57 Daaraan voegde de Hoge Raad toe dat ‘er soms aanleiding is om bij
een schadevoorval dat op zichzelf aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor toepassing van de opzetclausule voldoet, te oordelen dat de clausule, vanwege de bijzondere
omstandigheden van het geval, naar haar strekking desondanks niet van toepassing is. De grond daarvoor kan in zodanig geval (…) ook gevonden worden in het vereiste dat het moet gaan om schade ‘veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit’ de opzettelijke en onrechtmatige gedraging van de verzekerde. Bij de beoordeling of de schade voor de toepassing van de
55 Ibid, r.o. 3.2.3. 56 Ibid, r.o. 3.2.3. 57 Ibid, r.o. 3.5.7.
20 opzetclausule in redelijkheid aan die gedraging kan worden toegerekend, komt gewicht toe aan diverse factoren, waaronder de aard van de onrechtmatige gedraging van de verzekerde, de omstandigheden waaronder deze is verricht, de mate waarin de verzekerde een verwijt van zijn gedraging gemaakt kan worden of andere subjectieve omstandigheden aan diens zijde, en de aard en de ernst van de schadelijke gevolgen, een en ander bezien in het licht van de strekking en maatschappelijke betekenis van de AVP’.58
De Hoge Raad deed daarna de zaak zelf af. Hij bepaalde dat er sprake was van een
opzettelijke gedraging (het door elkaar schudden) die was gericht tegen een persoon (het kind) en naar objectieve maatstaven als een te verwachten of normaal gevolg hersenletsel kon meebrengen, en daarom objectief bezien gericht was op het toebrengen van zodanig letsel. Het hof had evenwel vastgesteld dat de vader slechts de intentie had het huilen van de baby te stoppen en het onoorbare van zijn gedraging niet besefte, en dat hij daarmee ophield zodra dat wel tot hem doordrong. Dat de vader zich niet bewust was van het wederrechtelijke
(onrechtmatige) karakter van zijn gedraging en dat zijn opzet aldus daarop niet gericht was, stond op zichzelf niet aan toepassing van de opzetclausule in de weg. Die subjectieve
omstandigheid kon echter wel bijdragen aan het oordeel dat toepassing van de opzetclausule in dit geval, mede gelet op de overige bijzonderheden daarvan, niet tot een redelijk en maatschappelijk aanvaardbaar resultaat leidde. Van belang was voorts dat uit de
psychologische rapportage die met het oog op de strafzaak omrent de vader was opgemaakt, bleek dat de vader met betrekking tot dit voorval vanwege een persoonlijkheidsstoornis als sterk verminderd toerekeningsvatbaar was te beschouwen. Daaruit volgde dan ook dan hem slechts in zeer geringe mate een persoonlijk verwijt van zijn gedraging viel te maken. Dit alles samengenomen, concludeerde de Hoge Raad dat het door elkaar schudden van de baby – ook al had de vader dat op zichzelf genomen opzettelijk gedaan en was hij daarvoor strafrechtelijk veroordeeld – gelet op de omstandigheden van het geval niet kon worden aangemerkt als het soort gedrag waarop de opzetclausule het oog had, en dat in het licht van de maatschappelijke functie van de AVP van dader- en slachtofferbescherming, de opzetclausule in dit geval buiten toepassing diende te blijven.59
Al met al kan hieruit geconcludeerd worden dat de Hoge Raad in bovenstaand geval toepassing van de opzetclausule buiten toepassing had gelaten om tot een redelijk en
58 Ibid, r.o. 3.5.10. 59 Ibid, r.o. 3.6.3.
21 maatschappelijk resultaat te komen, ook al was aan alle vereisten van de opzetclausule
voldaan. Dit levert een steekhoudend argument op voor de stelling dat het wenselijk is om met opzet veroorzaakte schade, in geval van een AVP, verzekerbaar te maken.
Er zijn meer arresten geweest waarin een verzekeringsgerechtigde schade opzettelijk of door eigen schuld heeft veroorzaakt onder invloed van een geestesstoornis.60 Een spraakmakend voorbeeld is het Vuisthamer-arrest. De feiten waren als volgt. Een man had zijn vrouw meerdere malen op haar hoofd geslagen met een vuisthamer. De vrouw liep daardoor ernstig lichamelijk en psychisch letsel op. De man werd vervolgd voor poging tot doodslag en in dat kader heeft het Pieter Baan Centrum een onderzoek uitgevoerd. Daaruit bleek dat de man ten tijde van het handelen verminderd toerekeningsvatbaar was. De conclusie was dan ook ‘dat de man [curs. RD] ten tijde van het plegen van het hem ten laste gelegde feit lijdende was aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling zijner geestvermogens, dat dit feit – indien bewezen – hem slechts in sterk verminderde mate kan worden toegerekend’. Op het moment van het plegen van het strafbaar feit bestond er een AVP tussen een rechtsvoorgangster van ABN AMRO en de man. De vrouw was ook meeverzekerd op de polis. Op de
verzekeringsovereenkomst was een opzetclausule van toepassing. Daaruit bleek dat niet verzekerd was ‘de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem of haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten’.61
Toen ABN AMRO om betaling van de schade van de vrouw verzocht werd, bestreed zij deze vordering met een beroep op bovenstaande opzetclausule. Zij betoogde ‘dat de man [curs. RD] opzettelijk het letsel had veroorzaakt, dat hij dat letsel had beoogd62, althans dat de man zich ervan bewust was geweest dat dit letsel het zekere gevolg zou zijn van zijn handelen63 en dat de bevindingen van het Pieter Baan Centrum die slotsom niet uitsloten.’ De rechtbank verwierp het betoog van ABN AMRO, maar het hof heeft vervolgens het opzet, behoudens tegenbewijs, aanwezig geoordeeld. Het hof heeft daartoe overwogen dat ‘voor een beroep op een opzetclausule als de onderhavige, vereist is dat de verzekerde het toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Dat dit
60 Zie bijvoorbeeld HR 27 maart 1987 (X/Interpolis). 61 HR 21 december 2007 (Vuisthamer), r.o. 3.1. 62 Bedoeld wordt opzet als oogmerk.
22 het geval is geweest, kan onder omstandigheden worden afgeleid uit de gedragingen van de verzekerde.’64 De Hoge Raad concludeerde dat deze overweging van het hof juist was.65
Stel nu dat de vrouw er niet in was geslaagd het tegenbewijs te leveren en zij geen andere (toereikende) verzekering had om de schade op te verhalen. Haar vordering jegens ABN AMRO zou dan afgewezen worden, waardoor zij met de schade zou zijn blijven zitten.66 Dit levert naar mijn mening een net zo maatschappelijk onwenselijk resultaat op, als ingeval de Hoge Raad in het Shaken Baby-arrest tot de conclusie zou zijn gekomen dat een beroep op de opzetclausule een gegrond verweer zou zijn geweest, zodat er geen vergoeding uitgekeerd hoefde te worden. Niet onvoorstelbaar is dat soortgelijke gevallen zich in de toekomst kunnen voordoen. Dan kunnen slechts redelijke, maatschappelijk wenselijke resultaten worden
bereikt, indien 1) de rechter de rechtsregel uit het Shaken-Baby arrest hanteert en daarmee tot een redelijk, maatschappelijk wenselijk resultaat kan komen, 2) de rechter de toepassing van de opzetclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht met gebruikmaking van art. 6:248 lid 2 BW, of 3) in de verzekeringsovereenkomst meerdere gradaties van eigen schuld en/of opzet verzekerbaar gemaakt kunnen en mogen worden.
3.4. Overeenstemming met wetgeving EU-landen
Een derde argument is dat de rechtszekerheid gediend wordt met het meer in
overeenstemming brengen van de Nederlandse wetgeving omtrent het verzekeren van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade met wetgeving daaromtrent in andere landen binnen de Europese Unie. Zelfs al wordt dit voordeel niet erg groot geacht, dan alsnog vormen de wetgevingen van andere EU-landen een goede grond om aan te nemen dat het wenselijk kan zijn om meer vormen van eigen schuld en opzet verzekerbaar te maken.
In België, Frankrijk en Zwitserland vallen alleen opzet als oogmerk en opzet als
zekerheidsbewustzijn onder de dekkingsuitsluiting.67 In België bepaalt art. 8 lid 1 Wet op de
landverzekeringsovereenkomst (hierna: Verz. W.) dat schade veroorzaakt door opzet van de verzekerde dwingendrechtelijk (zie art. 3 Verz. W.) is uitgesloten van dekking en dat schade
64 HR 21 december 2007 (Vuisthamer), r.o. 3.2. 65 Ibid, r.o. 3.4.3.
66 Als er geen dekking is omdat er sprake is van opzet bij de dader, kan een slachtoffer van een geweldsmisdrijf
onder omstandigheden voor schadevergoeding een beroep doen op het Schadefonds Geweldmisdrijven. Zie Verbond van Verzekeraars 2020, p. 4 en https://www.schadefonds.nl/.
23 veroorzaakt door grove schuld of een lichtere schuldgradatie (art. 8 lid 2 Verz. W.) in beginsel gedekt is.68 Hieromtrent is in het arrest van 12 april 2002 door het Belgische Hof van Cassatie bepaald ‘dat een schadegeval opzettelijk is veroorzaakt als de verzekerde vrijwillig en bewust zo gehandeld heeft dat de derde daardoor een redelijkerwijs voorzienbare schade lijdt, en dat niet vereist is dat de verzekerde de bedoeling had de schade te veroorzaken zoals deze zich in concreto heeft voorgedaan.’69 Vertaald naar de vier opzetgradaties komt het erop neer dat
waar eerst opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn – of wellicht zelfs opzet als mogelijkheidsbewustzijn – al voldoende was voor een beroep op art. 8 Verz. W., de
verzekeraar sinds dit arrest minstens opzet als zekerheidsbewustzijn dient aan te tonen voor een gerechtvaardigd beroep op art. 8 Verz. W.70 Vergelijkbaar is het Franse art. L. 113-1
Code des Assurances dat de opzetuitsluiting voor alle verzekeringen regelt. Daarmee valt, net zoals onder het Belgische recht, onder de opzetuitsluiting alleen opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn.71
In Zwitserland is de eigen schuld geregeld in art. 14 Abs. 1 Versicherungsvertragsgesetz (hierna: VVG). Daarin is bepaald dat onder Absicht (intentie/opzet) de verzekeraar niet gehouden is tot uitkering en dat in ieder geval opzet als oogmerk en opzet als
zekerheidsbewustzijn daaronder vallen.72 De heersende leer is dat voorwaardelijk opzet (opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn en opzet als mogelijkheidsbewustzijn) niet onder Absicht valt.73 Daarmee sluit het Zwitserse recht aan op het Belgische en Franse recht hieromtrent.
Daarentegen vallen in Duitsland – net zoals in Nederland – ook de overige twee
opzetgradaties, opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn en opzet als mogelijkheidsbewustzijn, onder de uitsluiting.74 In Duitsland geldt §81 Abs. 1 VVG dat bepaalt dat in geval van Vorsatz (intentie/opzet), waaronder alle opzetgradaties vallen, de verzekeraar niet tot uitkering is gehouden.75 §87 VVG maakt echter duidelijk dat §81 VVG van regelend recht is, waardoor voorwaardelijk opzet wel verzekerbaar gemaakt kan worden.76
68 Ibid, p. 29-30; Hendrikse 2011, p. 466.
69 Hof van Cassatie 12 april 2002, JLMB 2002, p. 1218; Hendrikse, ACIS-serie deel 8 2011, p. 30; Hendrikse
2011, p. 467.
70 Hendrikse, ACIS-serie deel 8 2011, p. 30; Hendrikse 2011, p. 467. 71 Ibid; ibid, p. 468.
72 Hendrikse, ACIS-serie deel 8 2011, p. 31. 73 Ibid.
74 Ibid. 75 Ibid.
24 België, Frankrijk en Zwitserland hebben bewust ervoor gekozen om voorwaardelijk opzet niet onder het niet-verzekerbare opzet te plaatsen. Daarmee sluiten zij aan bij de juridische
grondslag van verzekerbaarheid van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade, waarover meer in hoofdstuk 4.3. Het bovenstaande in ogenschouw genomen, kan het wenselijk zijn als de Nederlandse wetgeving meer in lijn is met de Belgische, Franse en Zwitserse wetgeving en dat daarmee de rechtszekerheid gediend kan worden. Immers wordt daarmee een duidelijke norm gehanteerd waarop de verzekeringsgerechtigde zijn
25
4. Argumenten tegen het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met
opzet veroorzaakte schade
4.1. Overzicht van tegenargumenten
Het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade kan natuurlijk ook nadelen met zich brengen. Het eerste tegenargument is het financiële nadeel voor de verzekeraar, als gevolg van het meer moeten uitbetalen vanwege een verhoging in het aantal schadeclaims. Het tweede tegenargument is dat er inbreuk wordt gemaakt op de aard van en gedachte achter de verzekeringsovereenkomst, namelijk de onzekerheid als
kernelement van de verzekeringsovereenkomst en haar sociale functie. Het derde tegenargument is dat het verzekerbaar maken van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade in strijd met de openbare orde en de goede zeden kan zijn.
4.2. Het financiële nadeel voor de verzekeraar
Het eerste tegenargument is dat de verzekeraar financieel nadeel zal ondervinden. Denkbaar is dat de verzekeringsgerechtigde lakser wordt in zijn handelen, waardoor er eerder schade kan ontstaan dan in het geval hij niet verzekerd zou zijn voor door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade.77 Met meer schade komen meer schadeclaims die een hogere financiële last op de verzekeraar leggen. De gevolgen hiervan mogen niet onderschat worden: de hoogte van de claims, bijvoorbeeld in geval van brandstichting, lichamelijk letsel of blijvende
invaliditeit, kan enorm zijn. In het ergste geval zal het financieel nadeel zo groot zijn dat de verzekeraar failleert.
Het financieel nadeel is niet alleen nadelig voor de verzekeraar. Ook voor de bij de verzekeraar aangesloten verzekeringnemers heeft dit nadelige gevolgen. Zo zullen zij een verzekering bij een andere, financieel stabiele verzekeraar moeten afsluiten, indien hun oorspronkelijke verzekeraar failleert. Bovendien zullen schadegevallen die zich voordoen in de periode dat de verzekeraar onvermogend is en daardoor failleert en waarin de
verzekeringnemer nog geen nieuwe verzekering gesloten heeft, niet voor vergoeding in aanmerking komen. Immers kan geen verzekering worden gesloten voor schade die reeds is ingetreden.
77 Daarbij is het niet de bedoeling dat schade vergoed wordt die als gevolg van maatschappelijk ongewenst of
26 Een verzekeraar kan dit probleem ondervangen door bijvoorbeeld de premie voor zijn
verzekeringnemers te verhogen. Opname in de polisvoorwaarden van een ‘en bloc-clausule’ maakt het de verzekeraar mogelijk om premie en/of voorwaarden van bepaalde groepen verzekering ‘en bloc’ eenzijdig te wijzigen.78 De clausule is in vrijwel alle
verzekeringsvoorwaarden opgenomen, maar wijziging door middel van de clausule van de voorwaarden (zoals de hoogte van de premie) ten nadele van de verzekeringnemer, kan een beduidende wijziging van de dekking krachtens een verzekeringsovereenkomst inhouden; daarom is er voor de verzekeringnemer de mogelijkheid om de verzekeringsovereenkomst op te zeggen, indien de voorgenomen wijziging door de verzekeraar is medegedeeld.79 Ook kan de rechter een beroep op een wijziging en bloc naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achten.80
Om bovengenoemde redenen kan het financieel nadeel voor de verzekeraar niet altijd ondervangen worden met gebruikmaking van een en bloc-clausule. Zelfs als de premie wel eenzijdig en bloc gewijzigd kan worden, bestaat er nog de kans dat verzekeringnemers de verzekeringsovereenkomst opzeggen tegen de dag van de wijziging, waardoor de verzekeraar nog meer financieel nadeel ondervindt. De resterende oplossing is dan dat de verzekeraar het financieel nadeel uit eigen zak betaalt, bezuinigingen doorvoert of reorganiseert.81
4.3. Inbreuk op de aard van en gedachte achter de verzekeringsovereenkomst
Zoals eerder genoemd is de verzekeringsovereenkomst opgenomen in art. 7:925 BW. De verzekering heeft een sociale functie: zij biedt zekerheid aan het individu door risico’s die hij in het maatschappelijk verkeer loopt en die hij zelf niet kan dragen, af te wentelen op een collectiviteit.82 De verzekeringsovereenkomst is een kansovereenkomst83, zij het een bijzondere: het vertrouwensbeginsel speelt namelijk een grote rol en daarom wordt zij
aangeduid als een overeenkomst uberrimae fidae.84 Dit is te verklaren vanuit de gedachte dat
78 Hendrikse/Rinkes, TVC 2010-3, p. 107. 79 Ibid.
80 Ibid, p. 108; zie ook Rb. Utrecht 8 juni 2007, r.o. 5.19.
81 Een ultimum remedium is dat de overheid bijspring met belastinggeld of dat DNB, als toezichthouder op de
financiële huishouding van verzekeraars, zich inzet op herstel. Daarbij tracht DNB dat verzekeringen blijven bestaan middels een doorstart of verkoop van de verzekeringen aan een andere verzekeraar. Zie
https://www.dnb.nl/resolutie/resolutie-van-verzekeraaars/index.jsp en https://bijnametpensioen.nl/kan-mijn-verzekeringsmaatschappij-failliet-gaan/
82 Hendrikse e.a. 2019, p. 2.
83 Wansink/Van Tiggele-van der Velde, T&C BW, commentaar op art. 7:925 BW onder 3, sub c; Hendrikse e.a.
2019, p. 4.
27 de verzekeraar bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, en bij het bepalen of hij verplicht is om uit te keren of niet, in het bijzonder afhankelijk is van informatie die de verzekeringnemer of de verzekerde verstrekt.85
Zoals eerder is besproken, zou er inbreuk worden gemaakt op de aard van en de gedachte achter de verzekeringsovereenkomst, indien de verzekeringsgerechtigde bij het sluiten van de overeenkomst zou weten dat er reeds schade is ontstaan of dat schade zal intreden. Immers is er niet aan het vereiste van (doorlopende) onzekerheid voldaan, indien de
verzekeringsgerechtigde met opzet ervoor zorgt dat een schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvindt en het daarmee voor hem kenbaar is dat er enige uitkering gedaan zal moeten worden. In zoverre verzetten de aard van en de gedachte achter de verzekeringsovereenkomst zich in het algemeen86 tegen verzekerbaarheid van door eigen schuld of met opzet
veroorzaakte schade.
Hendrikse meent dat opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn juridisch niet verzekerbaar zijn, omdat er geen enkele onzekerheid is ten aanzien van het plaatsvinden van het verzekerde evenement, gezien de toepassing van het universele onzekerheidsvereiste.87 Dat vereiste houdt in dat er in het kader van een verzekeringsovereenkomst altijd enige
onzekerheid dient te zijn ten aanzien van het intreden van het verzekerde evenement.88 Ik sluit mij hierbij aan. Het verzekerbaar maken van met opzet als oogmerk en/of opzet als
zekerheidsbewustzijn veroorzaakte schade maakt inbreuk op de aard van en de gedachte achter de verzekeringsovereenkomst. Van subjectieve onzekerheid is dan geen sprake meer, omdat de verzekeringsgerechtigde besluit om met zekerheid het verzekerde evenement in te laten treden. Dit doet afbreuk aan het (doorlopende/universele) onzekerheidsvereiste als kernelement van de verzekeringsovereenkomst. De verzekeringsovereenkomst is daarmee ook geen kansovereenkomst meer, omdat de mogelijkheid dat het verzekerde evenement
plaatsvindt door een omstandigheid die buiten de macht van partijen ligt, zich nu in de macht van de verzekeringsgerechtigde bevindt.
85 Van Zwieten/Engel, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:925 BW, aant. 3.
86 ‘In het algemeen’, omdat bij bepaalde soorten verzekeringen, zoals de WA-verzekering of
ziektekostenverzekering, de aard van en de gedachte achter die verzekeringen zich niet verzetten tegen verzekerbaarheid van door eigen schuld of met opzet veroorzaakte schade. Hierop wordt in de volgende paragraaf ingegaan.
87 Hendrikse, ACIS-serie deel 8 2011, p. 33; Hendrikse 2011, p. 474. Zie in gelijke zin Van Eijk-Graveland 1998,
p. 140-142.
88 Hendrikse, ACIS-serie deel 8 2011, p. 33; Hendrikse 2011, p. 473. Mijns inziens is dit hetzelfde als de
28 Dit laatste is mijns inziens anders in het geval van voorwaardelijk opzet. In geval van opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn en opzet als mogelijkheidsbewustzijn is de kans niet 100% dat het verzekerde evenement zal intreden. Daarmee bestaat er nog steeds een mate van onzekerheid dat het risico intreedt, ook al is de kans dat het verzekerde evenement niet zal intreden wellicht klein in het geval van opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn.89 Ter ondersteuning verwijs ik naar het arrest van het Franse Cour de cassation van 11 mei 2010 waaruit blijkt dat ook naar Frans recht voorwaardelijk opzet verzekerbaar is: in beide gevallen is er nog enige onzekerheid over het al dan niet intreden van het gedekte risico.90 Ook naar Duits recht is voorwaardelijk opzet verzekerbaar vanwege dezelfde reden.91
Na het Bierglas-arrest werd in veel aansprakelijkheidsverzekeringen een clausule opgenomen waarin ‘de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten’ van dekking werd uitgesloten (de zogeheten APV ’92-polis).92 Volgens de Hoge Raad vielen opzet als oogmerk en opzet als
zekerheidsbewustzijn wel onder de clausule, maar viel het voorwaardelijk opzet hier niet onder, omdat het opzet in deze clausule niet aan de schadeveroorzakende handeling, maar aan de gevolgen daarvan gekoppeld is.93 Deze overweging in acht genomen, meen ik dat het verzekerbaar maken van schade veroorzaakt met voorwaardelijk opzet niet gelijk een inbreuk maakt op de aard van en de gedachte achter de verzekeringsovereenkomst. Mocht dit wel zo zijn geweest, dan had de Hoge Raad mijns inziens overwogen moeten hebben dat het
voorwaardelijk opzet ook onder de opzetclausule valt.
In HR Aegon/Van der Linden oordeelde de Hoge Raad enkele jaren later in het kader van de opzetclausule dat ‘bepalend is of de verzekerde het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich er bewust van was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Of dit het geval is, mag de rechter uit de gedragingen van de verzekerde afleiden.’94 Het gevolg daarvan was dat
de opzetclausule door verzekeraars dusdanig gewijzigd werd dat uitgesloten was van dekking
89 Hendrikse is dezelfde mening toegedaan, zie Hendrikse 2011, p. 467. Zie in gelijke zin Van Eijk-Graveland
1998, p. 253.
90 Cour de cassation 11 mei 2010, Lamy des Assurances 2011, nr. 1305; Hendrikse 2011, p. 469. 91 Hendrikse 2011, p. 468.
92 Zie bijvoorbeeld HR 18 oktober 1996 (Nationale Nederlanden/Veerman), r.o. 3.3.2, waaruit blijkt dat ‘de
opzetclausule (…) geen verdere strekking heeft dan van de dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat letsel, zoals zich dat in concreto heeft voorgedaan, het gevolg van zijn handeling zou zijn.’
93 Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:952 BW, aant. 3. 94 Ibid; HR 6 november 1998 (Aegon/Van der Linden), r.o. 3.4.
29 ‘aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten’; in deze nieuwe opzetclausule (de zogeheten opzetclausule 2000) werd daarmee het opzet niet meer gekoppeld aan het gevolg, maar aan de schadeveroorzakende gedraging van de verzekerde.95 Hiermee bleef het echter onduidelijk of het voorwaardelijk opzet onder deze opzetclausule viel. In de literatuur waren de meningen verdeeld: zo meenden Clausing, Wansink en Hendrikse dat het voorwaardelijk opzet niet onder de opzetclausule 2000 moest worden begrepen, in tegenstelling tot Frenk die uit het feit dat de clausule geen onderscheid maakt tussen de verschillende vormen van opzet, afleidde dat daarmee naar alle waarschijnlijkheid alle vormen van opzet werden omvat.96
Op 2 april 2020 is er ter kennisneming in een circulaire van het Verbond van Verzekeraars een nieuwe opzetclausule gepresenteerd, de opzetclausule 2020. Hierin worden expliciet opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn en voorwaardelijk opzet van dekking uitgesloten.97 Aanleiding daarvoor was onder meer het Shaken Baby-arrest.98 Verder wordt in de circulaire toegelicht dat verzekeraars met de nieuwe opzetclausule duidelijk willen maken ‘dat schade als gevolg van maatschappelijk ongewenst of crimineel gedrag ook in geval van voorwaardelijk opzet niet onder de aansprakelijkheidsverzekering van de dader vergoed dient te worden’.99 Daarmee is de kous af wat betreft de vraag of het voorwaardelijk opzet onder de
opzetclausule valt, althans voor toekomstige verzekeringsovereenkomsten, naar mening van het Verbond van Verzekeraars.
Gezien de opzetclausules ‘92, 2000 en 2020 en de wetgeving omtrent het uitsluiten van bepaalde gradaties van opzet in het buitenland, maakt het opnemen van een opzetclausule, waarin in ieder geval opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn uitgesloten zijn, al dan niet met inbegrip van het voorwaardelijk opzet, niet direct inbreuk op de aard van en de gedachte achter de verzekeringsovereenkomst. Dit zou echter wel het geval zijn als opzet als oogmerk of opzet als zekerheidsbewustzijn niet uitgesloten zouden worden door verzekeraars.
95 Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:952 BW, aant. 3. Zie ook Rb Utrecht 22 oktober 2008, r.o.
5.11 en Hof ’s-Hertogenbosch 22 mei 2007, r.o. 4.8.
96 Ibid; zie Hendrikse 2002, p. 136-141. 97 Verbond van Verzekeraars 2020, p. 3. 98 Ibid, p. 2 en 4.
30
4.4. Strijd met de openbare orde en goede zeden
Het derde tegenargument is dat het verzekeren van door eigen schuld of met opzet
veroorzaakte schade in strijd met de goede zeden of de openbare orde kan zijn. Het begrip ‘openbare orde’ in de zin van art. 3:40 lid 1 BW is een open norm waarvan de invulling in beginsel aan de rechter is voorbehouden. Uitgangspunt is dat de openbare orde de
(ongeschreven) fundamentele beginselen van de rechtsorde en algemene belangen van
fundamentele aard omvat.100 De goede zeden verwijzen op hun beurt naar het maatschappelijk oordeel over wat hoort en niet hoort, of de moraal. Men trekt ook wel een parallel met de privaatrechtelijke norm van de maatschappelijke betamelijkheid.101 Toch is de openbare orde niet makkelijk van de goede zeden te onderscheiden; men lijkt tegenwoordig te zien dat openbare orde en goede zeden veelal samen worden genomen.102
Zoals in hoofdstuk 2.1 reeds is besproken, is een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig.103 Uitgangspunt is dat de goede zeden verwijzen naar het maatschappelijk oordeel over wat hoort of niet hoort, of de moraal. Het maatschappelijk oordeel is dat het met opzet veroorzaken van schade, bijvoorbeeld aan het eigendom van iemand anders, niet hoort. Ook juridisch wordt het opzettelijk inbreuk maken op het eigendomsrecht van iemand anders dan jijzelf (art. 5:1 BW), onwenselijk geacht. Door het opnemen van strafbepalingen, bijvoorbeeld art. 350 WvSr, wordt een signaal afgegeven: het opzettelijk beschadigen van andermans eigendom is niet goed. Handelt men toch in strijd met art. 350 WvSr, dan brengt dat nadelige gevolgen voor de dader met zich. Daarmee wordt gepoogd moreel verwerpelijk gedrag af te leren. Zou je toch profiteren van het moreel verwerpelijke gedrag – je krijgt bijvoorbeeld uitgekeerd ter vergoeding van door jou opzettelijk veroorzaakte schade – dan wordt er afgedaan aan dit signaal. Via de openbare orde kan men eenzelfde redenatie volgen. Uitgangspunt is dat de openbare orde de
(ongeschreven) fundamentele beginselen van de rechtsorde en algemene belangen van fundamentele aard omvat. Zo’n fundamenteel beginsel is dat men niet in strijd met de wet mag handelen, of mag profiteren van zijn (rechts)handeling die bij wet verboden is. Zou je toch profiteren van het handelen in strijd met de wet – je krijgt bijvoorbeeld uitgekeerd in een geval zoals hieronder wordt besproken– dan wordt er afgedaan aan eerdergenoemd signaal.
100 Ten Oever/Van Veldt, NTBR 2016/52, p. 355. 101 Ibid, p. 356.
102 Ibid.
