arsaequi.nl/maandblad AA20170723
Annotatie
Equality of arms
en de
medische deskundige in de
bestuursrechtspraak
Prof.mr.dr. K.J. de Graaf & prof.mr.dr. A.T. Marseille
CRvB 30 juni 2017, ECLI: NL: CRVB: 2017: 2226 en ABRvS 30 juni 2017, ECLI: NL: RVS:
2017: 1674
Inleiding
De wettelijke norm waar overheidsorganen, zeker als ze veelvuldig beschikkingen nemen, het vaakst mee te maken hebben, is neergelegd in artikel 3:2 van de Alge-mene wet bestuursrecht (Awb): ‘Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.’ Hoe die algemeen geformuleerde norm in een concreet geval moet worden toegepast, hangt af van de aard van het besluit dat moet worden genomen en van wettelijke regeling waarop het is gebaseerd. Het verschilt van geval tot geval hoeveel feiten moeten worden vastgesteld, wie verantwoordelijk is voor het verzamelen van die feiten en of daarbij een deskundige moet worden ingeschakeld.
Wordt een deskundige bij de feitenvergaring betrok-ken, dan is artikel 3:9 Awb van belang. Het bepaalt dat als een besluit berust op een onderzoek van een adviseur (Awb-jargon voor een deskundige die niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het betreffende bestuurs-orgaan), het bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat dit onderzoek zorgvuldig is uitgevoerd.1 De vergewis-plicht, die voor een adviseur is neergelegd in artikel 3:9 Awb, geldt evenzeer als het onderzoek is verricht door een deskundige in dienst van het bestuursorgaan en ook als
het een onderzoek betreft dat de burger in het kader van de besluitvorming door het bestuursorgaan heeft moeten uitbrengen.2
Als een besluit dat mede is gebaseerd op een deskundi-genonderzoek bij de bestuursrechter wordt aangevochten, kan de uitkomst van dat onderzoek onderwerp van discus-sie zijn. Vaak wordt aangevoerd dat die uitkomst niet juist is, soms bovendien dat de rechter er geen waarde aan mag toekennen omdat de deskundige die het heeft uitgevoerd, niet onafhankelijk en/of onpartijdig is.
Voor wat betreft het eerste argument (‘de conclusie van het onderzoek is onjuist’) hanteert de bestuursrechter als norm dat de deskundige een volledig en zorgvuldig onderzoek moet uitvoeren, dat de resultaten van het onderzoek inzichtelijk zijn gepresenteerd en tot een duidelijke conclusie leiden.3 Is dat niet het geval, dan zal de rechter het besluit dat op het onderzoek is gebaseerd, vernietigen vanwege strijd met artikel 3:2 Awb. Voldoet het onderzoek wel aan die eisen, dan moet de appellerende burger met meer munitie komen om de rechter aan het twijfelen te brengen over de juistheid van de conclusies van het onderzoek. Als regel geldt dat daarvoor noodzake-lijk is dat de appellant zelf met een rapport komt dat de conclusies van het onderzoek waarop het bestuursorgaan
1 De definitie van het begrip adviseur is in art. 3:5 Awb te vinden: een persoon of college, bij of krach-tens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen
beslui-ten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.
2 M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en
bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Wolters
Kluwer 2017, p. 712.
zijn besluit heeft gebaseerd, gemotiveerd in twijfel trekt.4 Het komt voor dat de appellant die stelt dat de conclusie van het rapport van de deskundige onjuist is, vervolgens aan de rechter laat weten dat hij die stelling graag zou onderbouwen door middel van een tegenrapport, maar dat hij dat niet kan omdat hij daarvoor het geld niet heeft en daarom de rechter vraagt of die gebruik wil maken van zijn bevoegdheid ex artikel 8:47 Awb om een deskundige te benoemen om onderzoek naar de feiten te doen. De ge-bruikelijke reactie van de rechter op een dergelijk verzoek is dat artikel 8:75 Awb de mogelijkheid biedt een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, waaronder de kosten van een deskundige die verslag aan een partij heeft uitgebracht, en dat hij dus zelf moet afwegen of hij het risico wil nemen kosten te maken die hij mogelijk wel, maar misschien ook wel niet vergoed krijgt.5
Voor wat betreft het tweede argument (‘de deskun-dige is niet onpartijdig en/of onafhankelijk’) hanteert de bestuursrechter als uitgangspunt dat het enkele feit dat een rapport is opgesteld door iemand die werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen, niet betekent dat de rechter dat rapport niet zou mogen gebruiken om te beoor-delen of het bestuursorgaan de feiten juist heeft vastge-steld.6 Er zijn maar weinig uitspraken waarin de rechter concludeert dat er gerede twijfel is over de onpartijdigheid en/of onafhankelijkheid van de deskundige en dat het bestuursorgaan zich daarom niet mocht baseren op diens rapportage.7
Al met al komt het zelden voor dat de bestuursrechter, ondanks de aanwezigheid van een deskundigenrapport waarvan hij heeft vastgesteld dat het volledig, zorgvuldig, inzichtelijk en concludent is, oordeelt dat het bestuursor-gaan dat niet aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen.
Het arrest Korošec
Het arrest van het EVRM van 8 oktober 2015, in de zaak
Korošec tegen Slovenië,8 roept de vraag op of de beoorde-ling door de Nederlandse bestuursrechter van besluiten die zijn gebaseerd op deskundigenonderzoek, en dan met name op onderzoek door medische deskundigen, bijstelling behoeft.
Het geschil in dat arrest betrof de vraag of een arbeids-ongeschikte Sloveen, Korošec, recht had op permanente professionele hulp in huis. Het gemeentebestuur had zijn verzoek afgewezen na raadpleging van twee medisch specialisten van de arbeidsongeschiktheidscommissie.
Korošec maakte bezwaar tegen de afwijzing, waarop twee andere aan het bestuursorgaan verbonden specialisten de zaak beoordeelden. Omdat zijn bezwaar niets ople-verde, ging Korošec in beroep. Hij verzocht de rechter een onafhankelijke medische deskundige te benoemen. De rechter wees dat verzoek af. In hoger beroep had eenzelfde verzoek evenmin succes. Daarna stapte Korošec naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).
Uit vaste rechtspraak van het EHRM blijkt dat het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel van equality of
arms in gerechtelijke procedures over civil rights and obligations kan worden verstoord als een
deskundigen-oordeel zwaarwegende invloed heeft op de beslissing van de rechter. Van zwaarwegende invloed is sprake als aan de deskundige een vraag is voorgelegd die de rechter moet beoordelen, de rechter niet in staat is het geschil-punt zonder hulp van de deskundige te beoordelen en het oordeel van de deskundige van overwegende invloed is op de beslissing van de rechter. Bij adviezen van medische deskundigen is daarvan veelal sprake.9 Is sprake van ‘zwaarwegende invloed’, dan moeten partijen – om versto-ring van de equality of arms te voorkomen – voorafgaand aan de beslissing van de rechter betrokken worden bij het deskundigenonderzoek, bijvoorbeeld doordat ze suggesties kunnen doen voor de aan de deskundigen te stellen vra-gen of commentaar kunnen leveren op de resultaten van het deskundigenonderzoek.10
Het arrest Korošec betreft de situatie dat het deskundi-genadvies dat een zwaarwegende invloed heeft op de be-slissing van de rechter, niet is opgemaakt in het kader van de procedure bij de rechter, maar ter voorbereiding van het besluit dat bij de rechter ter discussie staat. Ook in dat geval speelt de vraag of de deskundige die het rapport heeft gemaakt wel als neutraal kan worden aangemerkt. Een gebrek aan neutraliteit kan ertoe leiden dat geen sprake is van equality of arms. Drie factoren zijn daarbij van belang, aldus de rechtspraak van het EHRM: de aard van de aan de deskundige opgedragen taak, de positie van de deskundige in de hiërarchie van het bestuursorgaan en het gewicht dat door de rechter aan het oordeel van de deskundige wordt toegekend.11
Toegepast op de zaak Korošec oordeelt het EHRM in de eerste plaats dat de deskundigen afhankelijk waren van het bestuursorgaan, omdat ze door het bestuursor-gaan waren benoemd. Dat is echter onvoldoende voor de conclusie dat geen sprake is van equality of arms. Dat het EHRM dat beginsel geschonden acht, heeft als reden dat Korošec niet de gelegenheid heeft gehad het oordeel van de deskundigen te weerspreken, omdat de rechter zijn verzoek om een deskundige te benoemen heeft afgewezen.
4 Schreuder-Vlasblom 2017, p. 725.
5 Zie CRvB 24 juli 2007, ECLI: NL: CRVB: 2007: BB0566, JB 2007/176
6 Schreuder-Vlasblom 2017, p. 713.
7 Schreuder-Vlasblom 2017, p. 714, ABRvS 17 december 2014, ECLI: NL: RVS: 2014: 4570, JB 2015/23 m.nt. J.H. Keinemans.
8 AB 2016/167 m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van
Em-merik, RSV 2016/27 m.nt. W.A. Faas. 9 Zie: G. de Groot, ‘Deskundigenbewijs in het
bestuursrecht na het Korošec-arrest’, NJB 2017/473, p. 582, die verwijst naar EHRM 6 mei 1985, (Bönisch/Oostenrijk), NJ 1989/385, m.nt. P. van Dijk; EHRM 18 maart 1997 (Mantovanelli/
Frankrijk), NJ 1998/278, m.nt. H.J. Snijders, JB
1997/112 m.nt. A.W. Heringa; EHRM 5 juli 2007
(Sara Lind Eggertsdóttir/IJsland), AB 2009/319, m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik. 10 EHRM 18 maart 1997 (Mantovanelli/Frankrijk),
NJ 1998/278, m.nt. H.J. Snijders, JB 1997/112,
m.nt. A.W. Heringa.
Korošec was daarom niet in een vergelijkbare positie als zijn wederpartij, waarmee sprake was van schending van het beginsel van equality of arms en dus van artikel 6 lid 1 EVRM.
Invloed op de Nederlandse rechtspraktijk?
Nadat het arrest Korošec was gewezen, ontstond in Neder-land discussie over de vraag naar de betekenis van de uit-spraak voor de Nederlandse rechtspraktijk.12 Hoe kan in de gerechtelijke procedure schending van het beginsel van
equality of arms worden voorkomen? Van Ettekoven acht
drie factoren van belang. Een eerste factor betreft de aard van het onderzoek. Daar geldt: hoe technischer, hoe klei-ner de kans dat sprake is van partijdigheid. Een tweede factor is de positie van de deskundige ten opzichte van het bestuursorgaan. Uit het arrest van het EHRM blijkt dat er pas een probleem is als concrete objectieve omstandig-heden worden aangetoond die de vrees rechtvaardigen dat sprake is van gebrek aan neutraliteit. Dat lijkt minder het geval naarmate de deskundige een meer onafhankelijke positie ten opzichte van het bestuursorgaan inneemt. Een derde factor betreft het gewicht dat de rechter aan het deskundigenoordeel toekent. Een aantal aspecten speelt hier een rol. Er zijn zaken waarbij het oordeel van de deskundige slechts een van de elementen is die meespelen bij de beoordeling door de rechter. Maar er zijn ook zaken waar het oordeel van de deskundige in beginsel beslissend is voor de uitkomst van de zaak, zoals bij een arbeidson-geschiktheidsbeoordeling. Een tweede aspect betreft het belang van de zaak. Er is meer reden voor de rechter de gelijkwaardigheid van partijen in de gaten te houden als het gaat om grondrechten of als de bestaanszekerheid in het spel is. Een derde aspect dat Van Ettekoven noemt, betreft de positie van de betrokken burger. Heeft die de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren en is hij daarop gewezen? In dat kader is van betekenis dat de Nederland-se bestuursrechter de bevoegdheid bezit zelf een deskun-dige te benoemen (art. 8:47 Awb). Het arrest Korošec roept de vraag op of niet vaker van dat instrument gebruik zou moeten worden gemaakt. Van Ettekoven denkt dat dit in het algemeen niet het geval is. Maar dat kan anders liggen, met name als van de rechtzoekende redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij zelf contra-expertise in-brengt. De financiële situatie van de betrokkene is daarbij een factor van betekenis.
Ook De Groot gaat op dit punt in.13 Zij stelt dat de bestuursrechter niet te snel zou moeten concluderen dat het standpunt van het bestuursorgaan over de feiten moet worden gevolgd. Een rechtzoekende die niet de bewijslast heeft, hoeft het bewijs van het bestuursorgaan slechts te ‘ontzenuwen’. Maar ook als de rechtzoekende wel de
be-wijslast heeft, zou hij een heel eind moeten kunnen komen met het gemotiveerd weerspreken van de feiten waar het bestuursorgaan zich op baseert. Dat neemt niet weg, aldus De Groot, dat er situaties zijn waarin een contra-expertise noodzakelijk is om de rechter ervan te overtuigen dat het besluit niet is gebaseerd op een juiste vaststelling van de feiten. Wat als het voor de rechtzoekende financieel niet haalbaar is zelf een deskundige in te schakelen? De Groot vindt dat als een rechtzoekende gemotiveerd de feiten heeft weersproken waarop het deskundigenadvies van het bestuursorgaan betrekking heeft, zij het niet met een ander deskundigenadvies, de rechter zich in zijn beslissing niet zou mogen baseren op het deskundigenadvies van het bestuursorgaan zonder dat hij zelf onderzoek heeft laten doen naar de ter discussie staande feiten.14
Sinds het arrest Korošec van het EHRM wordt in pro-cedures bij de Nederlandse bestuursrechter regelmatig aangevoerd dat het beginsel van equality of arms vereist dat de rechter een deskundige benoemt.15 Dat heeft ertoe geleid dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ook: Afdeling) en de Centrale Raad van Beroep (hierna ook: Centrale Raad) daarover beide op 30 juni uitspraak deden.16
De uitspraken
De uitspraken van 30 juni 2017 van de Afdeling en de Centrale Raad zijn het resultaat van informele afstem-ming tussen deze hoogste bestuursrechters, die beide re-gelmatig zaken behandelen waarin de inzet van medische deskundigen aan de orde is. Zo stelt de op rechtspraak.nl gepubliceerde inhoudsindicatie van de uitspraak van de Centrale Raad dat samen met de Afdeling uitgangspun-ten voor de rechter zijn ontwikkeld voor zaken waarin de overheid zich beroept op een advies van een eigen medisch deskundige. In rechtsoverweging 4.2.4 wordt expliciet naar de uitspraak van de Afdeling van dezelfde dag ver-wezen. De Afdeling doet hetzelfde in rechtsoverweging 9.2, om daarin vervolgens te concluderen dat zij de Centrale Raad volgt. Alle reden om deze uitspraken onder de loep te nemen.
Welke geschillen zijn door de Afdeling en de Centrale Raad aangegrepen om gezamenlijk uitgangspunten te ont-wikkelen voor de implementatie van het arrest Korošec in de Nederlandse bestuursrechtspraak? Beide zaken betref-fen hogerberoepsprocedures tegen een uitspraak waarin een besluit aan de orde was dat door het bestuursorgaan was gebaseerd op een advies van een medische deskun-dige die in dienst is bij het bestuursorgaan. Appellanten hebben beiden de rechter in eerste aanleg er niet toe kun-nen bewegen een deskundige te benoemen.
12 Zie onder meer: B.J. van Ettekoven, ‘De betekenis van de uitspraak Korošec tegen Slovenië voor het Nederlandse bestuursrecht’, O&A 2016/29, en De Groot 2017.
13 De Groot 2017. 14 De Groot 2017, p. 588.
15 Zie o.a. ABRvS 13 april 2016, ECLI: NL: RVS: 2016: 973, JB 2016/106; CRvB 7 december 2016, ECLI:
NL: CRVB: 2016: 5095. Van de op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken in eerste aanleg ver-melden we alleen de ECLI’s: ECLI: NL: RBAMS: 2016: 9688, ECLI: NL: RBOBR: 2016: 6757, ECLI: NL: RBDHA: 2016: 11596, ECLI: NL: RBDHA: 2016: 14921, ECLI: NL: RBDHA: 2016: 16607, ECLI: NL: RBMNE: 2016: 6305, ECLI: NL: RBNHO: 2017: 2870, ECLI: NL: CRVB: 2016: 5095 en ECLI: NL:
RVS: 2016: 973. Van 11 juli 2017, dus na de hier geannoteerde uitspraken, is een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (ECLI: NL: RBDHA: 2017: 7794) die, ‘gelet op het arrest Korošec’, een deskundige benoemt, terwijl appellant zelf een rapportage van een deskundige had ingebracht. 16 CRvB 30 juni 2017, ECLI: NL: CRVB: 2017: 2226 en
Het geschil dat bij de Afdeling speelde, betreft een vreem-deling uit Sierra Leone die op medische gronden stelt dat zijn uitzetting opgeschort moet worden. Elke vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft en die niet binnen de daarvoor gestelde termijn Nederland uit eigen beweging heeft verlaten, kan worden uitgezet. Artikel 64 Vreemde-lingenwet 2000 bepaalt echter dat uitzetting achterwege blijft zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet ver-antwoord is om te reizen. Daarover is in de Vreemdelin-gencirculaire 2000 (paragraaf A3/7) bepaald dat uitzetting uitblijft indien het Bureau Medische Advisering (BMA) aangeeft dat de stopzetting van de medische behandeling tot een medische noodsituatie zal leiden. De aanvraag van de vreemdeling uit Sierra Leone om zijn uitzetting op te schorten, werd afgewezen door de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. Aan dat besluit heeft de staats-secretaris het medische advies van BMA ten grondslag gelegd. In de bezwaarschriftprocedure heeft de vreem-deling uit eigen beweging brieven van zijn (medische) behandelaars overgelegd, waarop het BMA heeft gerea-geerd met een aanvullende nota; op grond van de beide adviezen is vervolgens het bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank oordeelde aan de hand van de drie factoren die in het arrest Korošec worden genoemd dat ‘de aard van de taak die aan de door het bestuursorgaan ingeschakelde deskundige is toevertrouwd’ (eerste factor) en ‘de positie van de deskundige in de hiërarchie van het bestuursor-gaan’ (tweede factor) haar niet nopen tot het benoemen van een medisch deskundige. Omdat de vreemdeling – anders dan in het arrest Korošec – voldoende gelegenheid heeft gehad om de adviezen van BMA te weerleggen, is naar het oordeel van de rechtbank het beginsel van
equa-lity of arms niet geschonden, ondanks dat de ‘rol van het
deskundigenbewijs in de procedure, in het bijzonder het gewicht dat de rechtbank aan dit bewijs toekent’ (de derde factor) groot is. In het hoger beroep bij de Afdeling vecht de vreemdeling het oordeel van de rechtbank aan. Na een weergave van de standpunten van partijen, introduceert de Afdeling – net als de Centrale Raad – het gezamen-lijke toetsingskader (‘beoordeling in drie stappen’) voor de vraag of sprake is van schending van het beginsel van
equality of arms in zaken waarin het bestuursorgaan zich
bij de besluitvorming baseert op een rapport van een eigen medische deskundige.
‘9. In punt 52 van het arrest Korošec is […] bepaald dat voor de “neutrality” van een (medisch) deskundige wiens advies een rol speelt in een rechterlijke procedure de drie […] factoren van belang zijn. Het begrip “neutrality” heeft betrekking op de onafhankelijkheid en on-partijdigheid van een deskundige en zal hierna worden aangeduid als “onpartijdigheid”. Uit de arresten Korošec, Letinčić, Spycher […] leidt de Afdeling af dat de omstandigheid dat een deskundige in dienst of in opdracht van een bestuursorgaan adviseert, twijfel aan diens onpartijdigheid kan oproepen. Uit punt 54 van het arrest Korošec en punt 62 van het arrest Letinčić […] leidt de Afdeling af dat deze twijfel aan de onpartijdigheid van de medisch deskundige niet leidt tot een schending van artikel 6 van het EVRM als deze twijfel niet ob-jectief kan worden gestaafd. Daarbij is volgens het EHRM van belang of aan de informatie van de door het bestuursorgaan ingeschakelde
deskundige een beslissend gewicht is toegekend (vergelijk arrest Korošec, punt 55) en of elke partij een redelijke kans of gelegenheid krijgt om haar zaak te bepleiten zonder dat er sprake is van een sub-stantieel nadeliger positie ten opzichte van de wederpartij (vergelijk arrest Korošec, punt 56 […]).
Het voorgaande betekent niet dat de bestuursrechter in zaken waarin een medisch advies, afkomstig van een aan het bestuursorgaan ver-bonden deskundige, aan de besluitvorming ten grondslag is gelegd en waarin dat advies voor de rechter van doorslaggevend belang is voor de beoordeling van het geschil, steeds een onafhankelijke deskundige moet benoemen.
9.1. Niet in geschil is dat de taak van het BMA is gelegen in het uitbrengen van een medisch advies ten behoeve van de staatssecre-taris. Aan dit advies wordt door de staatssecretaris in de besluitvor-ming doorslaggevend gewicht toegekend. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen, dat de omstandigheid dat de artsen van het BMA in dienst zijn van de overheid dan wel anderszins werkzaam zijn voor het Ministerie twijfel kan oproepen aan de onpartijdigheid (vergelijk punt 54 van het arrest Korošec en punt 62 van het arrest Letinčić). 9.2. Nu de vreemdeling niet, zoals de staatssecretaris, over een deskundige kan beschikken, verkeert hij in beginsel niet in een gelijke positie in de procedure. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van vandaag […] overweegt de Afdeling dat uit de arresten Korošec, Letinčić, Spycher en Zovko voortvloeit dat het de taak van de bestuursrechter is om zo nodig compensatie te bieden indien een partij niet in een gelijke positie verkeert ten opzichte van de wederpartij. Daarvan uitgaande zijn deze arresten aanleiding om de uitgangspunten voor de toetsing door de bestuurs-rechter van de advisering door BMA-artsen nader te preciseren. Met inachtneming van de in artikel 8:69 van de Algemene wet bestuurs-recht (hierna: de Awb) getrokken grenzen, wordt die toetsing bepaald door de gronden die een vreemdeling aanvoert tegen de medische onderbouwing van de besluitvorming en de in dat verband overge-legde stukken. De Afdeling volgt hier de in voormelde uitspraak van vandaag door de Centrale Raad van Beroep gehanteerde beoordeling in drie stappen door de bestuursrechter.
Stap 1: De zorgvuldigheid van de besluitvorming
9.2.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling […] moet de staatssecretaris zich er, indien hij een BMA-advies aan zijn besluit-vorming ten grondslag legt, ingevolge artikel 3:2 van de Awb van vergewissen dat dit – naar wijze van totstandkoming – zorgvuldig en – naar inhoud – inzichtelijk en concludent is. Indien het advies niet aan deze eisen voldoet, zal het daarop gebaseerde besluit reeds daarom in rechte geen stand kunnen houden.
Stap 2: Equality of arms
9.2.2. Zoals ook blijkt uit de arresten Korošec, Letinčić, Spycher en Zovko is de kern van het beginsel van equality of arms erin gelegen dat tussen partijen evenwicht moet bestaan met betrekking tot de mogelijkheid om bewijsmateriaal aan te dragen. Dit stelt de be-stuursrechter in staat om een onafhankelijk en onpartijdig oordeel te geven. In verband met het onder 9.1 overwogene over de twijfel aan de onpartijdigheid van het BMA moet de rechter de vraag beantwoor-den of een vreemdeling voldoende ruimte heeft gehad tot betwisting van de medische bevindingen van de BMA-arts, bijvoorbeeld door zelf medische stukken over te leggen. Indien op grond van het geheel aan gegevens wordt vastgesteld dat geen equality of arms tussen de staatssecretaris en een vreemdeling bestaat, zal de bestuursrechter moeten waarborgen dat dit evenwicht wordt hersteld. Als een vreem-deling (medische) stukken overlegt, moet de bestuursrechter beoorde-len of deze stukken een redelijke mogelijkheid voor die vreemdeling vormen om hem van zijn standpunt te overtuigen (vergelijk arrest Letinčić, punt 49, en arrest Spycher, punt 28). Is dit niet het geval of als het een vreemdeling in redelijkheid niet kan worden tegengewor-pen geen nadere medische stukken ter onderbouwing van zijn beroep te hebben ingediend dan ligt het op de weg van de bestuursrechter
aan een vreemdeling zo nodig compensatie voor deze bewijsnood te bieden, bijvoorbeeld in de vorm van de benoeming van een onafhanke-lijke medisch deskundige.
Als een vreemdeling een rapport in de procedure inbrengt dat is opgesteld door een door hem ingeschakelde medisch deskundige, is in het algemeen voldaan aan het vereiste van gelijke procespositie. Dit kan onder omstandigheden een rapport of een verklaring van een behandelaar zijn.
Als de bestuursrechter niet ingaat op een verzoek om een deskundige te benoemen, teneinde de vreemdeling compensatie te bieden voor de gestelde bewijsnood, zal die afwijzing gemotiveerd moeten worden. Daarbij is in dit kader niet zozeer beslissend de vraag of de be-stuursrechter in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van de adviezen van het BMA aanleiding moet zien een medisch deskundige te raadplegen, maar of een vreemdeling voldoende gelegenheid heeft gehad om in voldoende mate weerwoord te bieden aan die adviezen. Stap 3: Inhoudelijke beoordeling
9.2.3. Een vreemdeling kan met een contra-expertise de inhoudelijke juistheid van een BMA-advies betwisten. Met stukken van zijn be-handelaars kan hij de zorgvuldigheid, inzichtelijkheid en concludentie van een BMA-advies aan de orde stellen dan wel in het kader van artikel 8:47 van de Awb concrete aanknopingspunten aanvoeren voor twijfel aan de inhoud daarvan. Dit kan voor de rechter aanleiding zijn om een deskundige te benoemen.
Bij afwijzing van het verzoek om een deskundige in te schakelen, moet de bestuursrechter motiveren waarom hij zich op basis van de door partijen ingebrachte medische informatie voldoende in staat acht het tussen hen bestaande geschil te beslechten.’
De Afdeling volgt met deze uiteenzetting de min of meer gelijkluidende overwegingen van de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van eveneens 30 juni.17 Die uit-spraak betreft een geschil tussen een voormalig fulltime, allround medewerker in de bouw en (de raad van bestuur van) het UWV. In een periode waarin hij een werkloos-heidsuitkering ontving, heeft hij zich ziek gemeld. Appel-lant is toen – in 2011 – niet direct in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Ziektewet omdat het UWV oordeelde dat hij geschikt kon worden geacht om zijn eigen werk te verrichten. Dat oordeel werd echter teruggedraaid na een tussenuitspraak in de beroepsproce-dure, die onder meer was gebaseerd op een door appellant ingebracht advies van een orthopedisch chirurg. In 2013 volgt de afwijzing van een aanvraag van appellant om in aanmerking te komen voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). In het rapport van de verzekeringsarts van het UWV zijn de medische beperkingen van appellant vastgelegd in een zogenaamde Functionele Mogelijkhedenlijst, op grond waarvan de arbeidsdeskundige vaststelt dat het verlies aan verdiencapaciteit van appellant 20,11% is. Onvoldoen-de voor een uitkering. Het tegen dat besluit ingedienOnvoldoen-de be-zwaar wordt in 2014 – na inschakeling door het UWV van een (andere) verzekeringsarts en een (andere) arbeidsdes-kundige – ongegrond verklaard. Ook het beroep in eerste aanleg brengt in dat besluit geen wijziging, omdat de rechtbank vaststelt dat het bestreden besluit zorgvuldig is
voorbereid en zij mede daarom geen noodzaak ziet om zelf een deskundige te benoemen. In hoger beroep stelt appel-lant dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is ge-komen dat het besluit zorgvuldig is voorbereid, met name omdat onvoldoende rekening is gehouden met het door appellant in een eerdere procedure ingebrachte advies van de orthopedisch chirurg. Ter zitting wordt betoogd dat het beginsel van equality of arms door de rechtbank is geschonden doordat geen deskundige is benoemd en ook niet de orthopedisch chirurg is geraadpleegd.
Dat de bestuursrechters gezamenlijk een toetsings-kader hebben ontwikkeld voor zaken waarin de overheid zich beroept op een advies van een eigen medisch des-kundige, is uiteraard te prijzen. Maar waartoe leidt het toetsingskader in beide zaken? De uitkomst is voor zowel de vreemdeling uit Sierra Leone als de allround mede-werker uit de bouw teleurstellend. De Afdeling is relatief vrij snel klaar met de toepassing van het uit drie stappen bestaande toetsingskader op het geschil. Over stap 1 (‘de zorgvuldigheid van de besluitvorming’) wordt gesteld dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de staatssecre-taris zich ervan heeft vergewist dat de twee adviezen van het BMA zorgvuldig tot stand zijn gekomen; de in bezwaar overgelegde brieven van de behandelaars van de vreemde-ling zijn meegenomen. Voor stap 2 (equality of arms) geldt dat de vreemdeling gelegenheid heeft gehad stukken in te dienen en/of de adviezen te weerspreken (met een contra-expertise). De rechtbank heeft bovendien gemotiveerd waarom het beschikbare materiaal niet heeft geleid tot het benoemen van een deskundige door de rechter (art. 8:47 Awb) en daartegen heeft de vreemdeling geen grieven gericht. Niet alleen is er daarom geen sprake schending van artikel 6 EVRM, maar ook wordt aan stap 3 (‘inhou-delijke beoordeling’) niet toegekomen. Kortom, het hoger beroep is ongegrond en de uitzetting van de vreemdeling wordt niet opgeschort.
Hoe loopt het af voor de appellant bij de Centrale Raad? Met toevoeging van nieuwe argumenten concludeert de raad ten aanzien van stap 1 dat het oordeel van de rechtbank dat het besluit zorgvuldig is voorbereid, juist is. Is bij de rechtbank sprake geweest van evenwicht tussen partijen in hun mogelijkheden om bewijsmateriaal aan te dragen (stap 2)? De raad stelt dat er geen reden is om aan te nemen dat appellant daartoe onvoldoende ruimte heeft gehad; met name is relevant dat het advies van de door appellant zelf ingeschakelde orthopedisch chirurg een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij het vaststellen van diens medische beperkingen. ‘Van een schending van equality of arms is dat ook geen sprake, zodat er geen aan-leiding is tot benoeming van een deskundige.’ Bij de in-houdelijke beoordeling (stap 3) overweegt de raad kort en goed dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat het UWV de in aanmerking te nemen beperkingen juist heeft vastgesteld. Ter onderbouwing van de stelling van appellant dat de verzekeringsartsen zijn beperkingen heeft onderschat, heeft appellant in hoger beroep geen
17 Zie r.o. 4.2.1 t/m 4.2.4 van de uitspraak van de CRvB.
nadere gegevens overgelegd. Kortom, de rechtbank is te-recht tot het oordeel gekomen dat appellant in staat moet worden geacht de voor hem geselecteerde functies te ver-richten. Ook dit hoger beroep is ongegrond en appellant ontvangt geen uitkering op grond van de Wet WIA.
Noot
1 In onze noot gaan we in op de procedure die tot de uitspraken heeft geleid, op de uitspraken zelf en op de implicaties van de uitspraken. Over de procedure zijn we teleurgesteld, over de uitspraken enthousiast, over de implicaties onzeker.
2 Opvallend aan de procedure is in de eerste plaats de tijd die het de Centrale Raad heeft gekost om tot een uitspraak te komen. De uitspraak van de rechtbank waar het hoger beroep bij de Centrale Raad zich tegen richtte, dateerde van 15 december 2014. Het hoger beroep zal dus uiterlijk eind januari 2015 zijn ingesteld. Het heeft vervolgens bijna anderhalf jaar geduurd voordat de zaak ter zitting is behandeld (17 juni 2016) en daarna nog ruim een jaar voordat de uitspraak er was (30 juni 2017). De redelijke termijn – twee jaar voor hogerberoepszaken – is derhalve geschonden.18 Als een zaak ‘gecompliceerd’ is, mag de rechter meer tijd nemen, maar het feit dat geen gebruik is gemaakt van een grote kamer (art. 8:10a lid 4 Awb) of van de diensten van een advocaat-generaal (art. 8:12a Awb) laat zien dat de Centrale Raad zelf de zaak niet gecompliceerd vond. Al met al wijst de uitspraak van de Centrale Raad er niet op dat bij die instantie al enig gevoel van urgentie bestaat om werk te maken van de tamelijk dramatische doorlooptijden aldaar.19
Dat brengt ons bij het tweede opvallende punt van de procedure. Gezien het belang van de beide zaken voor de rechtseenheid en rechtsontwikkeling had het voor de hand gelegen dat een conclusie was gevraagd van een advocaat-generaal of dat ten minste uitspraak was gedaan door een grote kamer. Waarom is van geen van die instrumenten gebruik gemaakt? Tijd kan voor de Centrale Raad geen rol hebben gespeeld, want in het jaar dat die instantie zich gunde om na te denken welke uitspraak hij zou doen, had met gemak een grote kamer kunnen worden samengesteld en had zelfs (ook nog) een conclusie van een advocaat- generaal kunnen worden uitgebracht. Blijkbaar heeft in-formele afstemming – in elk geval in deze concrete zaken – de voorkeur van de beide instanties boven het gebruik van de formele instrumenten die de Awb biedt ter bevor-dering van rechtsontwikkeling en rechtseenheid. Beide uitspraken, in samenhang bezien, vormen een bevestiging van het beeld dat de Afdeling en de Centrale Raad nog im-mer de voorkeur geven aan informele afstemming.20
3 Uit de uitspraken van de Afdeling en de Centrale Raad blijkt dat zij van oordeel zijn dat het beginsel van equality
of arms noopt tot het ontwikkelen van een
beoordelings-kader over de inzet van medische deskundigen in be-stuursrechtelijke procedures. Een dergelijk beoordelings-kader was er tot nu toe niet. Daardoor staan de uitspraken in scherp contrast met de hiervoor genoemde rechtbankuit-spraken, waarvan de teneur is dat in het arrest Korošec geen noodzaak is gelegen de opstelling van de bestuurs-rechter in procedures over besluiten die zijn gebaseerd op medisch deskundigenonderzoek wezenlijk te wijzigen.
Van belang is niet alleen dat in de beide uitspraken expliciet wordt gesteld dat bestuursorgaan en appellant in geschillen waarin een door het bestuursorgaan ingewon-nen medisch advies van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van het geschil door de rechterlijke instan-tie, in beginsel niet in een gelijkwaardige positie verkeren, maar ook dat de rechter erop moet toezien – en zo nodig er actief aan moet bijdragen – dat die ongelijkheid wordt gecompenseerd. Dat blijkt vooral uit de tweede van de drie stappen die de rechter blijkens de beide uitspraken moet zetten als een dergelijk geschil aan hem wordt voorgelegd.
Stap 1 van het in de uitspraken neergelegde beoorde-lingskader vormt de bevestiging van vaste jurispruden-tie van de bestuursrechter: de rechter beoordeelt of een besluit dat op een (medische) rapportage van een deskun-dige is gebaseerd, voldoet aan de eis dat het zorgvuldig, inzichtelijk en concludent is. De rechter toetst of het bestuursorgaan zich voldoende van zijn zogenoemde ver-gewisplicht heeft gekweten (vgl. art. 3:9 Awb). Is dat niet het geval, dan zal het besluit om die reden al geen stand houden en komt de rechter niet toe aan de vraag of hij iets moet ondernemen om de ongelijke mogelijkheden van partijen te compenseren.
Stap 2 betreft de situatie dat het deskundigenrapport waar het bestuursorgaan zijn besluit op heeft gebaseerd wellicht wel zorgvuldig, inzichtelijk en concludent is, maar dat de appellant het niet eens is met de uitkomst ervan. Het is de vraag wat de rechter dan moet doen om te ga-randeren dat de appellant voldoende mogelijkheden heeft om bewijsmateriaal aan te dragen ter betwisting van de bevindingen die de medische deskundige in zijn rapport heeft neergelegd.
Het op het arrest Korošec gebaseerde beoordelingskader onderscheidt in stap 2 twee situaties. Als de appellant met stukken komt, dan moet de rechter beoordelen of die stukken voor hem een redelijke mogelijkheid vormen de rechter van zijn standpunt te overtuigen. Komt de appel-lant met niets, dan moet de rechter beoordelen of hem dat kan worden tegengeworpen. In beide gevallen geldt: is de uitkomst van die overwegingen negatief (in het eerste ge-val: de stukken waar de appellant mee is gekomen, bieden hem niet een redelijke mogelijkheid de rechter van zijn
18 ABRvS 29 januari 2014, ECLI: NL: RVS: 2014: 188,
JB 2014/48 m.nt. D.G.J. Sanderink & L.J.M.
Tim-mermans; CBB 25 februari 2014, ECLI: NL: CBB: 2014: 71, CRvB 7 maart 2014, ECLI: NL: CRVB: 2014: 809, HR 21 maart 2014, ECLI: NL: HR: 2014: 636, JB 2014/100, m.nt. red.
19 A.T. Marseille & M. Wever, ‘Snelheid, finaliteit en winstkans in het bestuursrechtelijke hoger beroep’, NJB 2016/637.
20 Zie voor twee eerdere, willekeurig gekozen voorbeelden, de uitspraken over de toepassing van art. 4:6 Awb (ABRvS 23 november 2017, ECLI:
NL: RVS: 2016: 3131 en CRvB 20 december 2016, ECLI: NL: CRVB: 2016: 4872) en in de bed-bad-brood-zaken (ABRvS 26 november 2015, ECLI: NL: RVS: 2015: 3415 en CRvB 26 november 2015, ECLI: NL: CRVB: 2015: 3803 en 3834).
standpunt te overtuigen; in het tweede geval: hem kan niet worden tegengeworpen dat hij met niets is gekomen), dan is sprake van bewijsnood. De beide uitspraken zeggen dat de rechter die bewijsnood ‘zo nodig’ moet compense-ren, ‘bijvoorbeeld in de vorm van de benoeming van een onafhankelijke medisch deskundige’. Stap 2 vereist van de rechter dus dat die per geval beoordeelt of het nodig is de appellant te hulp te komen en zo ja, wat hij dan moet doen om te voorkomen dat sprake is van schending van het be-ginsel van equality of arms. Nu in geen van beide uitspra-ken wordt geconcludeerd dat sprake is van bewijsnood, is lastig concreet aan te geven wanneer daarvan wel sprake zou zijn. In de relevante overwegingen in beide uitspraken (10.1 bij de Afdeling en 10.2 bij de Centrale Raad) valt te lezen dat de appellanten gedurende de gerechtelijke proce-dure gelegenheid hebben gehad om het deskundigenrap-port van het bestuur te weerleggen of weerspreken, ook met een contra-expertise. Dat is in het Nederlandse be-stuursprocesrecht uiteraard vrijwel altijd het geval. Mocht door de appellant om de benoeming van een deskundige zijn verzocht, dan dient de afwijzing (uiteraard) te worden gemotiveerd, waarbij niet zozeer van belang is de kwali-teit van het onderzoek dat aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd, maar vooral de uit het beginsel van
equality of arms voortvloeiende eis dat de rechter
compen-satie moet bieden voor eventueel door hem geconstateerde onevenwichtigheid in de mogelijkheden om bewijs aan te dragen en de daaruit voortvloeiende bewijsnood bij de ap-pellant. In deze stap is de kwaliteit van het deskundigen-onderzoek derhalve niet rechtstreeks aan de orde.
In stap 3 komt de kwaliteit van het deskundigenrapport dat door het bestuursorgaan aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd, wel ten volle aan de orde. Waar de Af-deling in rechtsoverweging 9.2.3 aangeeft dat de vreemde-ling met een contra-expertise de inhoudelijke juistheid en met eventuele stukken van eigen (medische) behandelaars de zorgvuldigheid, inzichtelijkheid en concludentie kan bestrijden, stelt de Centrale Raad in rechtsoverweging 7.1 kort en goed dat een betrokkene door zijn gemotiveerde betwisting twijfel kan doen ontstaan over de juistheid van de beoordeling door het bestuursorgaan. Is hier een verschil tussen de beide uitspraken zichtbaar?
Onder meer hier wreekt zich dat de beide bestuursrech-ters hebben gekozen voor informele, gezamenlijke afstem-ming en niet met een gelijkluidend beoordelingskader zijn gekomen. Een uitspraak met een grote kamer waarin dui-delijk wordt of hetzelfde is beoogd, of een uitspraak naar aanleiding van een conclusie van een advocaat-generaal
had hier meer helderheid kunnen verschaffen. Maar wel-licht dat de beide hoogste bestuursrechters hier nog net op een andere lijn zitten en juist daarom die instrumenten niet gebruikten. Een rechtvaardiging voor een eventueel verschil is daarmee nog niet gegeven. Wat daar ook van zij, eensgezind weten de beide instanties uiteindelijk de conclusie te trekken dat als er – ondanks een verzoek daartoe – geen deskundige wordt benoemd door de rech-ter, die afwijzing gemotiveerd dient te worden. Maar dat spreekt toch ook wel vanzelf.21
4 De drie stappen die in de uitspraak worden genoemd, bieden een duidelijk kader voor de bestuursrechter om in elke zaak waarin het bestuursorgaan zijn besluit heeft gebaseerd op een rapport van een eigen deskundige, te beoordelen of sprake is van bewijsnood bij de appellerende burger en zo ja, of en hoe de rechter die moet compen-seren. Voor dat kader geldt echter wel: the proof of the
pudding is in the eating. Het komt er uiteindelijk op aan
hoe die algemene uitgangspunten in concreto worden toe-gepast. Op dat punt bieden de uitspraken zelf geen enkele duidelijkheid. Die van de Afdeling niet omdat de appellant had verzuimd een grief aan te voeren tegen de beslissing van de rechtbank om geen deskundige te benoemen, die van de Centrale Raad niet omdat de appellant zelf (zij het in het kader van een eerdere procedure) een contra-expertise had laten opstellen die ook voor de beoordeling van deze zaak goede diensten kon bewijzen.
Verwacht kan worden dat het aantal zaken waarin de rechter wordt gevraagd gebruik te maken van zijn bevoegdheid een deskundige te benoemen, zal toenemen. De stappen die de rechter ingevolge beide uitspraken moet zetten ter beantwoording van de vraag of in zaken waarin het bestreden besluit is gebaseerd op een medisch deskun-digenrapport sprake is van gelijke proceskansen, biedt aan appellanten en hun gemachtigden weliswaar voldoende aangrijpingspunten om te beargumenteren dat de rechter een deskundige moet benoemen, maar ze zijn – onvermij-delijk – ook in zeer algemene bewoordingen gesteld, waar-door de uitkomst moeilijk voorspelbaar is. Wij zijn vooral benieuwd hoe vaak de rechter tot de conclusie zal komen dat de inbreng van een deskundigenrapport noodzakelijk is om de ongelijke mogelijkheden van partijen te compen-seren en, als hij tot die conclusie komt, hoe vaak hij dan zal oordelen dat van de appellant niet kan worden gevergd dat die met zo’n rapport komt, met als consequentie dat hij zelf een deskundige benoemt. Over de consequenties van het arrest Korošec is het laatste woord nog niet gezegd.
21 T. Barkhuysen, L.J.A. Damen e.a.,
Feitenvaststel-ling in beroep, Den Haag: BJu 2007, p. 339-340
