DE BEWIJSUITSLUITING IN HET
STRAFRECHT: WAT IS DE KRACHT
EN DE ZWAKTE VAN VIJFTIEN JAAR
ANTIGOON?
VALT ANTIGOON EEN TRAGEDIE TE NOEMEN? EEN KRITISCHE
ANALYSE VAN DE REGELING OMTRENT ONRECHTMATIG
VERKREGEN BEWIJS
Aantal woorden: 54 430
DAVID DENDONCKER
Studentennummer: 01404579Promotor: Prof. dr. Philip TRAEST
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de Rechten
2
3
VOORWOORD
Ik moet bekennen dat voorwoorden niet aan mij zijn besteed. Ik vind ze vaak geforceerd en
obligatoir. Echter zou het niet bedanken van enkele personen een vorm van ontkenning zijn
van de blijvende invloed die ze hebben op mij en onrecht aandoen aan hun geleverde bijdrage.
Allereerst wil ik prof. dr. P. TRAEST bedanken voor de kans die mij werd aangeboden om
deze scriptie te schrijven over dit uiterst boeiend thema. Maar ook voor de enkele momenten
waarop onze gesprekken mochten afdwalen naar het strafprocesrecht in al zijn facetten.
Ik heb een onwaarschijnlijk voorrecht gehad om van vele mensen te mogen leren. In het
bijzonder wil ik mijn oprechte dank dan ook betuigen aan A. SERLIPPENS, W. VAN
STEENBRUGGE, T. BAUWENS, J. TUERLINCKX en het volledige kantoor van meester
RIEDER.
Daarnaast wil ik ook zeer graag N. BUISSERET bedanken voor, het vertrouwen, de kennis
en de nooit aflatende steun, al zullen woorden hiervoor altijd te kort schieten.
Ik heb daarnaast ook het geluk gehad om met enkele prachtige mensen te mogen studeren. R.
BAETE, J. MARCHAU, bedankt voor de inzichten, de antwoorden op al mijn vragen en de
notities, de mensen van de binnentuinvrienden en tot slot A. DECOSTER voor het geluk.
Echter, kon dit alles maar gebeuren dankzij het bestaan en de steun, zowel op menselijk als
financieel vlak van mijn familie en ouders in het bijzonder. Zij brachten het juridische terug
naar het menselijke en waren naast de steun ook het tegengewicht als het nodig was. Mijn
broer, die mentale weerbaarheid en een kritische wetenschappelijke reflectie steeds op
spitsvondige wijze bijbracht. Dit naast de nodige uren snooker. Samen vormden ze het stevige
fundament waar dit alles op gebouwd kon worden.
Tot slot, voor het helemaal geforceerd wordt, iedereen hier niet nader vernoemd, maar wel
bedoeld, Bedankt.
5
INHOUDSTAFEL
1 INLEIDING ... 9
1.1 ALGEMEEN ... 9
1.2 PROBLEEMSTELLING ... 9
1.3 HET BEGRIP “ONRECHTMATIG VERKREGEN BEWIJS” ... 11
1.3.1 Bewijs in het strafrecht ... 11
1.3.2 Onregelmatig, onrechtmatig of onwettig ... 12
2 ONRECHTMATIG VERKREGEN BEWIJS IN HET BELGISCH STRAFRECHT 1923-2002 ... 14
2.1 WAAR DE WET ZWIJGT, SPREEKT HET HOF VAN CASSATIE ... 14
2.2 CONCLUSIE ... 16
3 ONRECHTMATIG VERKREGEN BEWIJS IN HET BELGISCH STRAFRECHT: ANTIGOON ... 17
3.1 KRONIEK VAN EEN AANGEKONDIGDE OMKERING? ... 17
3.2 HET ANTIGOONARREST ... 20
3.2.1 De feiten ... 20
3.2.2 De conclusie van advocaat-generaal De Swaef ... 23
3.2.3 De uitspraak ... 31
4 ONRECHTMATIG VERKREGEN BEWIJS IN HET BELGISCH STRAFRECHT: NA ANTIGOON ... 33
4.1 VERDERE UITWERKING VAN DE REGEL, EEN ANALYSE VAN DE RECHTSPRAAK ... 33
4.2 DE NIEUWE BEWIJSUITSLUITINGSREGEL ... 40
4.2.1 Ten geleide ... 40
4.2.2 Het eerste criterium: De geschonden bepaling is voorgeschreven op straffe van nietigheid ... 41
4.2.3 Het tweede criterium: De betrouwbaarheid van het bewijs, een overbodig criterium? ... 46
4.2.4 Het derde criterium: Het recht op een eerlijk proces ... 50
4.2.4.1 Inleiding ... 50
4.2.4.2 Opzet bij het begaan van de onrechmatigheid ... 52
4.2.4.3 Ernst van de onregelmatigheid vergeleken met de ernst van het misdrijf ... 54
4.2.4.4 Bewijs van de materialiteit van de feiten ... 56
4.2.4.5 Aantasting van het door de norm beschermde recht ... 57
4.2.4.6 Schendingen van een regel met een puur formeel karakter ... 58
6
4.2.4.8 De welgekomen variabele van het recht op een eerlijk proces ... 60
4.3 CONCLUSIE ... 65
5 EEN NIEUW BREEKPUNT: ARREST WORDT IN 2013 DAN TOCH WET ... 74
5.1 TEN GELEIDE ... 74
5.2 TOTSTANDKOMING VAN DE WETTELIJKE REGEL, EEN PROBLEEM VAN STERVENDE WETTEN ... 74
5.3 DE WET LANDUYT ... 80
5.3.1 Strafprocesrecht enten op Burgerlijk procesrecht ... 80
5.3.2 De wetgever spreekt dan toch, het lot van onrechtmatig verkregen bewijs wettelijk geregeld ... 84
5.4 KLAAR VOOR EEN NIEUW BREEKPUNT? ... 85
6 ANALYSE VAN DE WETTELIJKE REGELING ... 87
6.1 KWALITEIT VAN HET OPTREDEN VAN DE WETGEVER ... 87
6.2 DAADWERKELIJK WETTELIJKE VERANKERING VAN RECHTSPRAAK? ... 87
6.3 VERENIGBAAR MET DE FUNDAMENTELE RECHTEN UIT DE GRONDWET EN DE INTERNATIONALE VERDARGEN? ... 89
6.4 CONCLUSIE ... 95
7 VOORSTEL TOT EEN NIEUWE REGELING ... 97
7.1 ALGEMENE INLEIDING ... 97
7.1.1 Een zware taak voor de wetgever ... 99
7.1.2 De grote rol van de media ... 100
7.1.3 Noodzaak aan meer dan juridisch onderzoek ... 101
7.1.3.1 Een rechtspsychologische benadering ... 101
7.2 EEN VOLLE ZUIVERINGSFASE VOOR DE ONDERZOEKSGERECHTEN ... 102
7.2.1 Inleiding ... 102
7.2.2 Huidig wetgevend kader ... 103
7.2.2.1 Algemeen – gerechtelijk onderzoek ... 103
7.2.2.2 Wat met het opsporingsonderzoek? ... 104
7.2.2.3 Beperkingen van het huidig systeem ... 105
7.2.3 Vooropgestelde verbetering op naar een “volle zuivering” ... 112
7.2.3.1 Algemeen ... 112
7.2.3.2 Nieuwe regeling ... 113
7.2.3.3 Voordelen, moeilijkheden en haalbaarheid ... 116
7.2.4 Conclusie ... 121
7.3 FORMULERING VAN DE NIEUWE WETTELIJKE REGELING ... 123
7.3.1 Inleiding ... 123
7
7.3.1.2 Rol van de rechter ... 125
7.3.1.3 De ratio van (maatschappelijke) belangenschade ... 127
7.3.2 Een waaier aan mogelijkheden ... 129
7.3.2.1 Inleiding ... 129
7.3.2.2 Absolute bewijsuitsluiting ... 133
7.3.2.3 Bewijsuitsluiting na beoordeling door de rechter ... 133
7.3.2.4 Strafvermindering als sanctie ... 134
7.3.2.5 Het schrappen van de onrechtmatige delen ... 139
7.3.2.6 De niet-ontvankelijkheid ... 139
7.3.2.7 Tucht als sanctie ... 140
7.3.2.8 Het toekennen van een (burgerlijke) schadevergoeding ... 140
7.3.3 De eigenlijke regel ... 141
7.3.3.1 Ter inleiding ... 141
7.3.3.2 Eerste sanctie: automatische uitsluiting ... 143
7.3.3.3 Tweede sanctie rechterlijke uitsluiting ... 145
7.3.3.4 Derde sanctie: de strafvermindering bij gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs ... 147
7.3.3.5 Conclusie ... 148
7.4 TUCHT ALS EEN INCENTIVE VOOR RECHTMATIG OVERHEIDSOPTREDEN ... 150
8 CONCLUSIE ... 154
9
1 INLEIDING
1.1 ALGEMEEN
1. Antigone, zij die geboren is om tegen te werken, kreeg in de Griekse mythologie de weinig aan de verbeelding overlatende naam mee. Het verhaal van Antigone kenmerkt zich door een dramatische afloop wegens te weinig zelfreflectie van de overheid. Misschien had men geen betere naam kunnen kiezen voor de rechtspraak die zovele duizenden jaren later in het leven werd geroepen, ter beperking van de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs.
2. De scriptie zal pogen tot een kritische analyse te komen, waaruit de pijnpunten van onze huidige bewijsuitsluitingsregel in het strafrecht moeten blijken. Bij deze kritische analyse zullen mogelijks eigen inzichten worden geformuleerd met als doel het debat omtrent het lot van onrechtmatig verkregen bewijs in onze maatschappij, nieuw leven in te blazen. Tot slot zullen er ook bepaalde voorstellen worden geformuleerd die mogelijks kunnen leiden tot een betere regeling.
1.2 PROBLEEMSTELLING
3. Het vermoeden van onschuld zoals neergeschreven in artikel 6, 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens houdt in, dat eenieder voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.1 Concreet betekent dit, dat als men iemand wil straffen, men moet
bewijzen dat die persoon schuldig is. Daarbij mag de rechter zijn innerlijke overtuiging niet steunen op bewijs dat niet rechtmatig is verkregen.2 Anderzijds betekent dit ook dat indien men
er niet in slaagt voldoende rechtmatige bewijzen aan te leveren, men niet over kan gaan tot een veroordeling. Hierdoor verkrijgen de bewijsregels een fundamentele plaats in ons strafprocesrecht. Ze vormen er als het ware de kern van.3 Het gevolg hiervan is dat het thema van onderhavige
scriptie dan ook een zeer politiek gevoelig en beladen materie is.
1 Artikel 6,2 Europees Verdrag voor de Rechte van de Mens, hierna EVRM. 2 R. DECLERCQ, La preuve en matière pénale, Brussel , Swinnen, 1988, 109.
3 P. TRAEST, “Actualia bewijs in strafzaken” in D. CHRISTIAENS, J. DUMORTIER, S.
HIERBRANT, I. SAMOY, B. SAMYN, J. SPEECKE, P. TRAEST, W. VANDENBUSSCHE, en S. VEREECKEN, Bewijsrecht, Brussel, Larcier, 2014, 129.
10 4. Hoe men de schuld van een verdachte kan bewijzen in een strafproces is doorheen de eeuwen
onderhevig geweest aan een grote evolutie die tot op de dag van vandaag verder gaat. Het is een vraag die gepaard gaat met het vraagstuk van de positie van de burger tegenover de vervolgende instantie. Anders dan in het burgerlijk recht, wordt men immers in het strafrecht geconfronteerd met de overheid als ‘tegenpartij’. Gelet op de asymmetrische verhouding tussen burger en overheid, dient de overheid zich te houden aan bepaalde spelregels bij het verzamelen van voldoende bewijs lastens die burger. Elke burger moet namelijk bepaalde waarborgen genieten en deze ook in rechte kunnen afdwingen. Het is allerminst zo dat het opsporen en vervolgen van misdrijven een doel zou zijn dat met alle middelen mag worden nagestreefd.4
5. Voorgaande betreft echter een moeilijke evenwichtsoefening gezien de verschillende tegenstrijdige belangen die in het geding zijn. Enerzijds, zijn er de grondrechten die een individu geniet en die een vervolgende instantie beperkt in haar handelen. Anderzijds, is de waarheidsvinding onontbeerlijk.5 Daarnaast, geldt eveneens het algemeen belang van de
samenleving die gebaat is bij een effectieve bestraffing van criminaliteit en het belang van het slachtoffer dat een schadevergoeding zal wensen te verkrijgen.6
6. Het is voornamelijk op bovenstaande belangenafweging dat grondig zal worden ingegaan. Zo zal gekeken worden hoe deze problematiek de afgelopen jaren in het strafprocesrecht is aangepakt. Hierbij wordt vertrokken van het zogenaamde Antigoonarrest, dat later ook tot wet verheven werd. Deze zal onderworpen worden aan een grondige analyse waarin zal worden nagegaan of deze reeds meer dan 15 jaar oude regeling (nog) voldoet aan de noden van de huidige maatschappij en voldoende waarborgen biedt aan het individu. Uiteindelijk zullen er ook enkele voorstellen worden geformuleerd om de tekortkomingen van de huidige regeling te verhelpen.
7. Men dient voor ogen te houden dat er geen zaligmakende regeling bestaat omtrent het lot van onrechtmatig verkregen bewijs. De aangereikte oplossing hangt namelijk af van wat men als hoogste goed of belang ervaart. Toch, dient men een evenwichtige balans voor ogen te houden zonder in te boeten op de fundamentele rechten en vrijheden van de rechtsonderhorige. Want als een maatschappij zich als een democratische rechtstaat durft te beschouwen, moet deze immers minimumgaranties formuleren waarvan iedere burger moeten kunnen genieten.
4 B. DE SMET, Nietigheden in het strafprocesrecht, Antwerpen – Cambridge, Intersentia, 2011, 2. 5 C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in
hoofdlijnen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2011, 543-544.
11
1.3 HET BEGRIP “ONRECHTMATIG VERKREGEN BEWIJS”
8. Recht is taal en betere taal is beter recht.7 Men kan onmogelijk het lot van onrechtmatig verkregen
bewijs bespreken zonder eerst te duiden wat men verstaat onder onrechtmatig verkregen bewijs. Het is namelijk een breed begrip en het impliceert twee zaken. Enerzijds, moet het gaan over bewijs. Anderzijds, moet dat bewijs onrechtmatig verkregen zijn. Hierna wordt eerst kort ingegaan op de bewijs in het strafrecht om vervolgens te verduidelijken wat onder onrechtmatig moet worden begrepen.
1.3.1 BEWIJS IN HET STRAFRECHT
9. De bewijslevering in het strafrecht is in beginsel vrij.8 Dit betekent dat het openbaar ministerie en
de burgerlijke partij niet gebonden zijn aan bepaalde voorschriften. Hierdoor beschikken ze dus over een vrije keuze van de middelen waarmee ze het bestaan van een misdrijf en de schuld van een verdachte kunnen bewijzen. Het eerder gebruik van het woord in beginsel impliceert dat dit principe van de vrije bewijslevering echter niet absoluut is. Zo stelt de wet dat bepaalde misdrijven slechts bewezen kunnen worden door middel van een welomschreven bewijsmiddel. Aldus wordt de vrijheid van bewijsvoering in het strafrecht sporadisch door de wetgever beperkt.9
7 J.I. de Haan, Wezen en taak der rechtskundige significa, Amsterdan, Van Kampen, 1916, 5. 8 TRAEST, P., “Actualia bewijs in strafzaken” in CHRISTIAENS, D., DUMORTIER, J.,
HEIRBRANT, S., SAMOY, I., SAMYN, B., SPEECKE, J., TRAEST, P., VANDENBUSSCHE, W. en VEREECKEN, S., Bewijsrecht, Gent, Larcier, 2014, 132.
9 TRAEST, P., “Actualia bewijs in strafzaken” in CHRISTIAENS, D., DUMORTIER, J.,
HEIRBRANT, S., SAMOY, I., SAMYN, B., SPEECKE, J., TRAEST, P., VANDENBUSSCHE, W. en VEREECKEN, S., Bewijsrecht, Gent, Larcier, 2014, 132.
12 10. Wat dient tot het bewijzen van de schuld, zijnde een bewijsmiddel, moet verder onderscheiden
worden van wat men omschrijft als een inlichting. Bedoeld wordt die informatie die in beginsel louter als politionele sturingsinformatie dient.10 Het is als het ware de rookpluim die men ergens
ziet ter hemel stijgen en mogelijks tot de plaats van de brandt leidt. Terwijl het bewijs de daadwerkelijke assen en of de aangetroffen brandversnellers op de bewuste plaats zijn. De inlichting onderscheidt zich van bewijs omdat ze geen grond is om de schuld van een persoon op te baseren, maar een loutere aanwijzing is voor bijvoorbeeld het bestaan van een misdrijf. De inlichting heeft in ons recht geen enkele bewijswaarde maar louter een informatieve waarde die kan leiden tot bijkomende bewijselementen.11
11. Het onderscheid tussen beide valt juridisch niet te verwaarlozen aangezien de regelen omtrent onrechtmatig verkregen bewijs niet gelden voor inlichtingen. Huidig artikel 32 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering heeft het namelijk louter over bewijs. Deze tweedeling is met de huidige bewijsuitsluitingsregeling voor ernstige kritiek vatbaar en wordt later in deze scriptie behandeld.12
1.3.2 ONREGELMATIG, ONRECHTMATIG OF ONWETTIG
12. Het is van uiterst belang de begrippen onregelmatig, onrechtmatig en onwettig van elkaar te onderscheiden. Elk dragen ze immers een andere betekenis. Onregelmatig verkregen bewijs en onwettig verkregen bewijs zijn geen synoniemen en men dient er dan ook voor te waken dat de begrippen niet verkeerdelijk door elkaar worden gebruikt. Een onderscheid tussen deze begrippen kwam er mede door het arrest van het Hof van Cassatie van 13 mei 1986.13
13. Onwettig moet begrepen worden als iets dat niet conform de wet is. Wanneer men spreekt van onwettig verkregen bewijs, heeft men het louter over bewijs dat verkregen is op een manier die tegen een wettelijk voorschrift ingaat. Het betreft dus een handeling die indruist tegen een formeel wettelijke tekst.14
10 SCHUERMANS F., Het gebruik van gegevens afkomstig van de inlichtingendiensten in de
strafprocedure: is er nood aan een “BIM-Wet”?, T. Strafr 2008, 316-324.
11 Concl. D. VANDERMEERSCH bij Cass. 30 januari 2018, A.R. P.07.1468.F, nr. 72. 12 Zie 7.3.1.1.
13 Cass. 13 mei 1986,Arr. Cass. 1985-86, III, 1230.
13 14. Onregelmatig moet begrepen worden als datgene dat niet conform de algemene rechtsbeginselen
is verkregen.15 Zo kan bewijs immers verkregen zijn zonder een schending van de wet, maar wel
door middel van een inbreuk op een algemeen rechtsbeginsel.
15. De term onrechtmatig overvleugelt de termen onwettig en onregelmatig. Wanneer ment spreekt van bewijs dat op onrechtmatige wijze is verkregen, bedoelt men zowel bewijs dat op een onwettige of een onregelmatige wijze is verkregen. Ook slaat onrechtmatigheid op het ontbreken van de waardigheid van Justitie waarmee de vereiste van behoorlijkheid in de opsporing en bewijsvoering nauw is verbonden.16 DU JARDIN schreef dan ook terecht dat onrechtmatig
verkregen bewijs zowel uit onwettigheden als uit onregelmatigheden kan voortkomen.17 In
tegenstelling tot de visie van de dienst wetsevaluatie van de Senaat, die opteerde voor het begrip onregelmatig in het wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering.18
16. Hoewel bovenvermelde termen dus vaak door elkaar worden gebruikt, zal in deze scriptie steevast geopteerd worden voor de term ‘onrechtmatig’. Dit omwille van het feit dat het de doelstelling van deze scriptie is, om een zo ruim mogelijke regeling met betrekking tot bewijsuitsluiting uit te werken, die van toepassing is op alle vormverzuimen. Met name een regeling die van toepassing is op de in het arrest van het Hof van Cassatie van 13 mei 1986 bedoelde gevallen, zijnde bewijs dat verkregen is door enerzijds een met de materiële wet strijdige daad, anderzijds een daad strijdig met de regels van formeel procesrecht en een daad strijdig met de algemene rechtsbeginselen.19
15 Conclusie Advocaat-Generaal J. DU JARDIN bij Cass. 13 mei 1986, Arr.Cass. 1985-86, III, 1230. 16 J. DU JARDIN, conclusie voor Cass. 4 januari 1994, Arr.Cass. 1994, nr. 1.
17 Cass.13 mei 1986, Arr. Cass. 1985-86, III, 1230, conclusie van Advocaat-Generaal J. DU JARDIN. 18 Verslag over het wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering wat betreft de
nietigheden,
Parl.St. Senaat 2012-13, nr. 5 – 1924/3, 10.
19TRAEST, P., “Actualia bewijs in strafzaken” in CHRISTIAENS, D., DUMORTIER, J.,
HEIRBRANT, S., SAMOY, I., SAMYN, B., SPEECKE, J., TRAEST, P., VANDENBUSSCHE, W. en VEREECKEN, S., Bewijsrecht, Gent, Larcier, 2014, 134; Cass. 13 mei 1986, Arr. Cass. 1985-86, nr 558, conclusie Adv. Gen. DU JARDIN.
14
2 ONRECHTMATIG VERKREGEN BEWIJS IN HET
BELGISCH STRAFRECHT 1923-2002
2.1 WAAR DE WET ZWIJGT, SPREEKT HET HOF VAN CASSATIE
17. De regelen omtrent bewijsuitsluiting zijn zeer lange tijd van Praetoriaanse aard geweest. De Belgische wetgever heeft namelijk gewacht tot 2013 om een algemene regeling uit te werken omtrent het lot van onrechtmatig verkregen bewijs. Tot dan was die taak eerder weggelegd voor de rechterlijke macht en meer specifiek voor het Hof van Cassatie. Het is met andere woorden de rechtspraak die de fundamenten van onze huidige regel omtrent onrechtmatig bewijs heeft gelegd. Het zou fout zijn te denken dat men de afgelegde weg als rechtlijnig kan beschrijven, hetgeen hierna zal worden aangetoond.
18. In 1923 moest het Hof van Cassatie zich uitspreken over twee zaken waarin een huiszoeking onwettig was verlopen.20 Het Hof van Cassatie oordeelde dat het niet toegelaten is een persoon te
veroordelen op grond van bewijsmateriaal dat op een onrechtmatige manier was verkregen.
19. Door dat arrest kregen we in België, gelet op de buurlanden, relatief snel een bewijsuitsluitingsregel.21 Hoewel 1923 dan ook steevast als beginpunt van bewijsuitsluiting wordt
aanzien, dient opgemerkt te worden dat dit arrest werd ingeleid door eerdere rechtspraak van het Hof van Cassatie. VAN OVERBEKE stelde namelijk dat het arrest uit 1923 steunde op een arrest van 20 maart 1916.22
20 Cass. 12 maart 1923, Pas. 1923, I, 233 en Cass. 10 december 1923, Pas. 1924, I, 67, conclusie van
P. LECLERCQ.
21 P. TRAEST? Bewijs in strafzaken, Gent, Mys & Breesch, 1992, 347.
22 Cass. 20 maart 1916, Pas. 1915-1916, I, 305, conclusie Adv. Gen. PHOLIEN; S. VAN OVERBEKE,
“Het recht van verdediging: de verdediging van het onrecht?” in De wet voorbij. Liber amicorum Luc
15 20. Wat men diende te verstaan als onrechtmatig verkregen bewijs, verduidelijkte het Hof van
Cassatie pas zestig jaar later met het arrest van 13 mei 1986.23 Vanaf dan moet worden uitgesloten:
bewijs verkregen door een met de materiële wet strijdige daad, verkregen door middel van een daad strijdig met de regelen van het formeel strafprocesrecht en verkregen door en daad strijdig met de algemene rechtsbeginselen.24 Ook de miskenning van substantiële vormvereisten moet
worden gesanctioneerd met de nietigheid, hetgeen men overigens in de literatuur aanduidde als de “leer van de substantiële nietigheden”.25
21. In de volgende jaren zal het Hof van Cassatie door haar rechtspraak het toepassingsgebied van de bewijsuitsluitingsregel steeds verder gaan uitbreiden. Zo oordeelde het Hof van Cassatie dat ook bewijselementen verkregen door middel van een schending van de rechten van verdediging moet worden uitgesloten.26
23 Cass. 13 mei 1986, Arr. Cass. 1985-86, nr 558, conclusie Adv. Gen. DU JARDIN; zie ook 1.2.2
betreffende de terminologie ‘onrechtmatig’.
24 P.TRAEST, “Actualia bewijs in strafzaken” in CHRISTIAENS, D., DUMORTIER, J.,
HEIRBRANT, S., SAMOY, I., SAMYN, B., SPEECKE, J., TRAEST, P., VANDENBUSSCHE, W. en VEREECKEN, S., Bewijsrecht, Gent, Larcier, 2014, 134; Cass. 13 mei 1986, Arr. Cass. 1985-86, nr 558, conclusie Adv. Gen. DU JARDIN.
25 F. VAN VOLSEM, “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van
een correct bevolen tapmaatregel”, noot onder Cass. 19 juni 2007, RABG 2008, 441, noot 62.
16
2.2 CONCLUSIE
22. Waar de wetgever in gebreke bleef, of het niet nodig achtte een algemene regel uit te vaardigen omtrent het lot van onrechtmatig verkregen bewijs, zag de rechtspraak haar kans schoon. Opvallend hierbij is, dat het om een zeer radicale regel ging die geen enkele remediëring toeliet. Indien het bewijs niet rechtmatig verkregen was, moest dit zonder meer uit de debatten worden geweerd. Hierbij werd er ook geen onderscheid gemaakt tussen bewijs dat onrechtmatig verkregen werd door een persoon belast met het onderzoek dan wel een privépersoon.27 Dit
regime is het meest strikte dat we hebben gekend in ons strafprocesrecht maar zal, zoals verder blijkt, langzaamaan gematigd worden. Toch kan men stellen dat het Hof van Cassatie het principe dat een misdrijf niet bewezen mag worden op grond van onrechtmatig verkregen bewijs, bijna aanhouden tot het befaamde Antigoonarrest.28
27 Cass. 29 oktober 1962, Pas. 1963, I, 272-274
28 P. TRAEST,“Actualia bewijs in strafzaken” in CHRISTIAENS, D., DUMORTIER, J.,
HEIRBRANT, S., SAMOY, I., SAMYN, B., SPEECKE, J., TRAEST, P., VANDENBUSSCHE, W. en VEREECKEN, S., Bewijsrecht, Gent, Larcier, 2014, 137
17
3 ONRECHTMATIG VERKREGEN BEWIJS IN HET
BELGISCH STRAFRECHT: ANTIGOON
3.1 KRONIEK VAN EEN AANGEKONDIGDE OMKERING?
23. In de periode kort voor het Antigoonarrest wordt de Belgische justitie enkele malen hard getroffen.29 Te
denken valt aan de massale manifestaties in het najaar van 1996 naar aanleiding van de zaak Dutroux en de maatschappelijke verontwaardiging naar aanleiding van het Connerotte-arrest. Ook het verhaal rond de Bende van Nijvel dat niet opgelost raakt, weegt zwaar door.
24. Mogelijks in het licht daarvan, begint de absolute bewijsuitsluiting, zoals initieel in het leven geroepen door het Hof van Cassatie, af te brokkelen. Reeds in de jaren negentig van de vorige eeuw formuleert het Hof van Cassatie zelf in haar rechtspraak enkele relativeringen op de absolute bewijsuitsluiting. Het maatschappelijk draagvlak voor een al te formalistisch strafprocesrecht in België en het vertrouwen in justitie kent een dieptepunt.
25. Waar initieel nog geen onderscheid werd gemaakt tussen de persoon die het bewijs onrechtmatig verkreeg, maakt het Hof van Cassatie dit onderscheid wel in 1990 en 1991. Dit betrof een eerste relativering van de op dat moment bijna zeventig jaar bestaande rechtspraak.30 Deze relativering vond plaats op twee punten.
Enerzijds ging men onderzoeken wie het bewijs had verkregen en in welke hoedanigheid. Anderzijds ging men rekening houden met de beweegreden van de verkrijger.
26. In casu ging het om gestolen bewijselementen waarvan het Hof van Cassatie zei dat deze niet ipso facto
onrechtmatig waren. Men kwam tot dit oordeel door te besluiten dat de personen die belast waren met het onderzoek zélf geen enkele onrechtmatige daad hadden gesteld tot het verkrijgen van die bewijselementen. Daarnaast, stelde het Hof van Cassatie dat er geen enkel verband bestond tussen de bedrieglijk weggenomen bewijselementen en de overhandiging ervan aan de personen die het onderzoek dienden te voeren. Met andere woorden, is een rechter dus niet meer verplicht het bewijs te weren dat door een ongeoorloofde daad verkregen is. Indien deze daad is gesteld door een persoon die buiten het onderzoek staat. Het betreft dus de hypothese waar gestolen bewijs door een derde wordt overhandigd aan de bevoegde overheidsdiensten.
29 Sporen hiervan vindt men ook terug in het federaal regeerakkoord-Dehaene II van 5 juni 1995, waar
men veel aandacht besteedde aan de “vernieuwing van de rechtsstaat”.
30 Cass. 29 oktober 1962, Pas. 1963, I, 272-274; Cass. 17 januari 1990, Arr. Cass. 1989-90, nr. 310 en
18
27. Een tweede relativering van de absolute uitsluitingsregel betreft de invulling van het begrip bewijs op zich. Het Hof van Cassatie oordeelde over wat men als bewijs dient beschouwen en wat buiten deze categorie valt. In het arrest van 30 mei 1995 oordeelde het Hof van Cassatie namelijk dat men een onderscheid moet maken tussen bewijs en een loutere aangifte.31 Het gevolg van deze differentiatie is, dat de aangifte die met
een onregelmatigheid behept is, niet hetzelfde lot staat te wachten als onrechtmatig verkregen bewijs. Wanneer men te maken heeft met een element dat meer is dan een loutere aangifte en deze niet rechtmatig werd verkregen, zal deze door de daartoe bevoegde instantie uit het debat moeten worden geweerd.32 De
onrechtmatige aangifte daarentegen hoeft niet geweerd te worden.
28. De onrechtmatige bekendmaking van een misdrijf, dat het karakter heeft van een inlichting, kan dus volgens het Hof van Cassatie in haar uitspraak van 30 mei 1995 niet voor onbestaande worden gehouden. Het is volgens het Hof van Cassatie bij de bekendmaking van een misdrijf namelijk aan het openbaar ministerie om te beslissen of het mogelijk is om voldoende bewijs te vergaren en op welke wijze dat zal dienen te gebeuren.33
29. Indien men dus te maken heeft met een onrechtmatig verkregen inlichting of een met inlichting die an sich onrechtmatig is, blijft er een mogelijkheid om nadien rechtmatig bewijs te verzamelen. Hoewel dit dus als een tweede relativering wordt gezien op de sanctie van de absolute bewijsuitsluiting, dient opgemerkt te worden dat dit maar deels waar is. Deze uitspraak raakt niet aan de kern van het bewijs. Het staat immers geen extra toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs toe. Nog steeds is vereist dat het bewijs rechtmatig wordt verkregen, zij het wel als vervolg op een onrechtmatige inlichting.
30. Hoewel in het voorgaande summiere rechtspraakoverzicht niet werd ingegaan op de feiten van de concrete uitspraken van het Hof van Cassatie, komt vast te staan dat hoewel het Antigoonarrest een bruuske ommekeer was, deze dus niet helemaal uit de lucht kwam vallen. Gelet op de vele inkt die reeds gevloeid is over de gevelde uitspraken en de feitelijkheden die er aanleiding toe gaven, werd ervoor geopteerd een bondige weergave te brengen ten einde het overzicht zo duidelijk mogelijk te houden. Dit laat immers toe bepaalde conclusies te trekken, eerder dan verloren te lopen in alle feiten. Die conclusies zullen dan geanalyseerd worden en mogelijks leiden tot de formulering van enkele kritieken. Het is dan ook de betrachting de nieuw geformuleerde regeling op het eind van deze scriptie een antwoord te laten bieden op deze kritieken.
31 Cass. 30 mei 1995, Arr.Cass. 1995, nr. 267, conclusie Adv. Gen. GOEMINNE. 32 Cass. 13 januari 1999, Arr. Cass. 1999, nr. 15.
19
31. Er kan dus geconcludeerd worden dat, langzamerhand de sterk formalistische houding ten aanzien van alles wat onrechtmatig verkregen was afbrokkelde en het Hof van Cassatie zich ietwat pragmatischer ging opstellen. Deze nieuwe houding is volgens advocaat-generaal DE SWAEF te wijten aan enerzijds gewijzigde vormen van criminaliteit en anderzijds aan de maatschappelijke vraag naar een efficiënte beteugeling ervan.34 Mijns inziens dient men dergelijke stellingen met de nodige omzichtigheid te
benaderen. Het is een fout signaal van een overheid om, indien men geen antwoord vindt voor nieuwe vormen van criminaliteit, bepaalde grondrechten en waarborgen van de burgers te beknotten. Dit geldt a
fortiori wanneer het een regel betreft die niet langs de democratische instellingen is gepasseerd.35 Hoewel
deze instelling juist tot doel hebben regels te ontwerpen. Tot slot stelt de vraag of het niet veiliger zou zijn om in plaats van de fundamentele rechter in te perken niet over te gaan tot een andere oplossing. Zo zou een groot deel van de vormverzuimen al kunnen worden vermeden louter door de ter beschikking stelling van meer financiële middelen, zowel financieel als personeel.36
32. Toch bleef deze nieuwe pragmatische houding al bij al beperkt. Bewijs dat onwettig of deloyaal werd bemachtigd door één van de met het onderzoek, opsporing of vervolging belaste personen, een procureur des Konings, onderzoeksrechter of een lid van de gerechtelijke politie, werd als nietig beschouwd.37
Bovendien bracht het ook de nietigheid mee van alle andere gestelde handelingen die rechtstreeks het gevolg waren van dat onrechtmatig verkregen bewijs.38 Hierbij moest de rechter die tot de onrechtmatigheid
van een bewijselement besloot geen andere voorwaarden nagaan of aftoetsen. Zo zal het bewijs verkregen bij een huiszoeking waarvoor er geen geldig huiszoekingsbevel in het dossier aangetroffen kan worden zonder meer uit de debatten geweerd worden.39
34Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, 5.3, p.1864
https://bib.kuleuven.be/rbib/collectie/online-tijdschriften/cassatie/2003/10.pdf .
35 Zoals eerder beschreven betreft de regeling omtrent het lot van onrechtmatig verkregen bewijs in het
strafrecht een Praetoriaanse creatie.
36 P. TRAEST, “Rechts(on)zekerheid in materieel en formeel strafrecht en strafrechtelijk
legaliteitsbeginsel”, RW 1993-94, 1190.
37 P. TRAEST, “Actualia bewijs in strafzaken” in CHRISTIAENS, D., DUMORTIER, J.,
HEIRBRANT, S., SAMOY, I., SAMYN, B., SPEECKE, J., TRAEST, P., VANDENBUSSCHE, W. en VEREECKEN, S., Bewijsrecht, Gent, Larcier, 2014, 137; Cass. 22 mei 2001, AR P.99.1591.N,
Arr.Cass. 2001, nr. 302 en T.Strafr. 2002, 36.
38 Het betreft de zogenaamde leer van de ‘fruits of the poisonous tree’ deze wordt verder nog besproken
zie: 4.1.
39 Cass. 24 april 1996, Rev.dr.pén. 1996, 1127-1128 en R.Cass. 1997, 15, noot L. ARNOU,
20
3.2 HET ANTIGOONARREST
3.2.1 DE FEITEN
33. Op 29 september 2000 om 00 uur 25 botste de betrokkene en tevens latere verdachte op een politiepatrouille die bezig was met een gecoördineerde drugsactie - genaamd Antigoon - te Antwerpen. De man, een caféhouder, was reeds in 1999 in confrontatie gekomen met de politie in het kader van een drugcontrole in zijn café.40 De ordediensten gingen over tot een
veiligheidsfouille van de verdachte. Deze fouille bracht waarschijnlijk niet het verhoopte resultaat, want enkel de autosleutels van de verdachte werden gevonden. Door middel van de gevonden autosleutels werd vervolgens de wagen van de verdachte door de politie geopend en grondig doorzocht. Hierbij stootte men op een geladen pistool, waarvan het serienummer was weggevijld. De verdachte werd vervolgd voor het zonder wettige reden en zonder vergunning dragen van een verweerwapen.41
40 Echter leidde dat onderzoek tot een buitenvervolgingstelling.
41 P. TRAEST, “Actualia bewijs in strafzaken” in D. CHRISTIAENS, J. DUMORTIER, S.
HIERBRANT, I. SAMOY, B. SAMYN, J. SPEECKE, P. TRAEST, W. VANDENBUSSCHE, en S. VEREECKEN, Bewijsrecht, Brussel, Larcier, 2014, 138.
21 34. Wanneer de zaak behandeld werd in beroep, wierp de beklaagde een schending van artikel 29 van
de Wet op het Politieambt op.42 Dat artikel schrijft immers voor dat:
“de politieambtenaren kunnen overgaan tot het doorzoeken van een voertuig of enig
ander vervoermiddel zowel in het verkeer als geparkeerd, op de openbare weg of op voor het publiek toegankelijke plaatsen indien zij, op grond van de gedragingen van de bestuurder of de passagiers, van materiële aanwijzingen of van omstandigheden van tijd of plaats redelijke gronden hebben om te denken dat het voertuig of vervoermiddel werd gebruikt, wordt gebruikt of zou kunnen worden gebruikt:
1° om een misdrijf te plegen;
2° om opgespoorde personen of personen die aan een identiteitscontrole willen ontsnappen een schuilplaats te geven of te vervoeren;
3° om een voor de openbare orde gevaarlijk voorwerp, overtuigingsstukken of bewijsmateriaal in verband met een misdrijf op te slaan of te vervoeren. Zij kunnen dit eveneens wanneer de bestuurder weigert te laten controleren of zijn voertuig in overeenstemming is met de wet. Het doorzoeken van een voertuig mag nooit langer duren dan de tijd vereist door de omstandigheden die het rechtvaardigen. Het voertuig mag niet langer dan één uur worden opgehouden voor het doorzoeken uitgevoerd in het raam van het vervullen van de opdrachten van bestuurlijke politie. Het doorzoeken van een voertuig dat permanent als woning is ingericht en dat op het ogenblik van het doorzoeken daadwerkelijk als woning wordt gebruikt, wordt gelijkgesteld met huiszoeking”43
35. Beklaagde meende dat er niet aan de voorwaarden, opgesomd in bovenvermeld artikel was voldaan. Bijgevolg meende de beklaagde dat het om een nietige zoeking ging met als gevolg dat het gevonden bewijs moest worden uitgesloten.44 De beklaagde hoopte hiermee de vrijspraak te
bekomen gelet op het feit dat er geen ander bewijs was vergaard dat zijn schuld kon aantonen.
42 Wet op het politieambt 5 augustus 1992, B.S. 22-12-1992 hierna Wet Politieambt. 43 Artikel 29 Wet Politieambt.
22 36. De appèlrechters veroordeelden de beklaagde toch voor verboden wapendracht, hoewel ze hadden
vastgesteld dat de zoeking in de wagen van de verdachte onrechtmatig was.45 Opmerkelijk is dus,
dat de feitenrechter het standpunt van de beklaagde volgde voor wat betreft het middel dat de voorwaarden opgesomd in artikel 29 van de Wet op het politieambt niet vervuld waren, maar het bewijsmateriaal dat ten gevolge hiervan was gevonden, met name het wapen, niet weerde uit de debatten.
37. Enerzijds botste het oordeel van de appèlrechters met de vaste rechtspraak op dat moment.46
Anderzijds behoeft het weinig uitleg dat deze uitspraak moeilijk te verzoenen was met de radicale sanctie van de bewijsuitsluiting die eerder in het leven werd geroepen door het Hof van Cassatie en hierboven reeds werd besproken.47 De feitenrechters verantwoordden dit door te argumenteren
dat:
“a. de sanctie van de bewijsuitsluiting moet worden gereserveerd voor de gevallen waarin door onrechtmatige opsporing de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal is aangetast;
b. het niet wordt betwist dat beklaagde, zonder enige tussenkomst van de politie, het geladen wapen aankocht en het in zijn voertuig legde;
c. de enkele omstandigheid dat dit wapen slechts kon worden aangetroffen als gevolg van een onrechtmatige zoeking in het voertuig dan ook niet van aard is om de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal aan te tasten;
d. het optreden van de politie evenmin aan te merken is als een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van beklaagde aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”48
45 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, 5.3, p.1864;
https://bib.kuleuven.be/rbib/collectie/online-tijdschriften/cassatie/2003/10.pdf;Antwerpen, correctionele kamer, 11 april 2003 A.R. P.03.0762.N.
46 Antwerpen 20 februari 1996, RW 1996-97, 398-402, noten L. ARNOU en M. GELDERS. 47 Zie 2.1.
23 38. De beklaagde was het met deze zienswijze niet eens en trok naar het Hof van Cassatie. Concreet
stelde de eiser voor het Hof van Cassatie dat het arrest faalde naar recht door het miskennen van de regels over bewijs in strafzaken en de algemene beginselen die de strafrechtspleging beheersen.49
3.2.2 DE CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL DE SWAEF
39. De conclusie van advocaat-generaal DE SWAEF bij het Antigoonarrest is niet onomstreden. Meer nog, men zou kunnen stellen dat de conclusie minstens even besproken is als het Antigoonarrest zelf. Dit komt deels omdat zowel de latere rechtspraak als de rechtsleer vaak teruggrijpen naar de door generaal DE SWAEF aangereikte argumenten. Daarnaast, levert de advocaat-generaal bepaalde visies aan die tot vandaag actueel zijn en dus kunnen worden meegenomen in het debat omtrent het lot van onrechtmatig verkregen bewijs.
40. Omwille van bovenstaande redenen, is het mijns inziens dan ook interessant en waardevol deze conclusie te bespreken en te onderwerpen aan een grondige analyse.
41. Advocaat-generaal DE SWAEF stelt vast in zijn conclusie voor het Antigoonarrest, dat een inbreuk op artikel 29 Wet Politieambt, niet ipso facto dient gesanctioneerd te worden door te stellen dat er
“(…) nader moet onderzocht worden of die onwettigheid (bedoeld wordt de
miskenning van artikel 29 Wet op het Politieambt) wordt gesanctioneerd en, zo ja,
op welke wijze”.50
49 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, p.1863
https://bib.kuleuven.be/rbib/collectie/online-tijdschriften/cassatie/2003/10.pdf .
50 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, 4.3, p.1864
24 42. Vervolgens tracht advocaat-generaal DE SWAEF de gepaste gevolgen aan te geven van een
miskenning van artikel 29 Wet Politieambt. Dit voor het geval dat het Hof van Cassatie toch van oordeel is dat er in casu een sanctie op de onrechtmatigheid moet plaatsvinden. De reden dat men op zoek dient te gaan naar een sanctie en er geen pasklaar antwoord voor handen is, vindt men in het feit dat het artikel noch de Belgische wetgeving op dat moment in een expliciete sanctie voorziet.51 Advocaat-generaal DE SWAEF stelt namelijk dat
“vooreest weze vastgesteld dat op het bijzondere voorschrift van artikel 29 van de Wet op het Politieambt geen expliciete sanctie is bepaald. Meer algemeen bestaat er in het Belgisch recht geen wetsbepaling die elk gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs verbiedt.”52
43. Onder onrechtmatig verkregen bewijs verstaat advocaat-generaal DE SWAEF
“De bewijsmiddelen ofwel verkregen door een daad die door de wet is verboden, ofwel door een daad die onverenigbaar is met de substantiële regelen van de rechtspleging in strafzaken of met de algemene rechtsbeginselen”.53
44. Door het niet voorzien van een expliciete sanctie oordeelt de advocaat-generaal dat het niet onredelijk zou zijn dat de strafrechter zich toch buigt over onrechtmatig verkregen bewijs en dat een te formele legaliteit niet gewenst is. Want hoewel er in ons strafprocesrecht een groot vertrouwen wordt gesteld in de integriteit van de opsporingsambtenaren stelt advocaat-generaal DE SWAEF dat
“zelfs de best opgeleide politiefunctionaris bij het uitvoeren van een opsporingshandeling in de fout kan gaan (…) De mogelijkheid tot het stellen van een verkeerde handeling zal daarbij des te groter worden naarmate de op te volgen rechtsregels vaag, ingewikkeld of onderhevig aan vele opeenvolgende wetswijzigingen zijn”.54
51 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, 4.3, p.1864
https://bib.kuleuven.be/rbib/collectie/online-tijdschriften/cassatie/2003/10.pdf .
52 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, 4.3, p.1864
https://bib.kuleuven.be/rbib/collectie/online-tijdschriften/cassatie/2003/10.pdf .
53 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, 4.3, p.1864
https://bib.kuleuven.be/rbib/collectie/online-tijdschriften/cassatie/2003/10.pdf met verwijzing naar Cass., 13 mei 1986, A.R. nr. 9136, nr. 558 met conclusie van advocaat-generaal DU JARDIN.
54 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, 4.3, p.1865
25 45. Hierbij komt volgens advocaat-generaal DE SWAEF dat de traditionele visie van de harde
uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs onder druk is komen te staan en dan ook alleen maar wenselijk is bij de meest ernstige vormverzuimen, wat in casu niet het geval is.55
46. Tot slot meent advocaat-generaal DE SWAEF dat
“als bewijsuitsluiting geen automatische sanctie is op onrechtmatigheden zal de rechter het belang van bescherming tegen onrechtmatig politieoptreden kunnen afwegen tegen het belang van bescherming tegen misdrijven (…)
de toekenning aan de rechter van een ruimere appreciatiebevoegdheid bij de sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijs bovendien de mogelijkheid inhoudt bij de strafoplegging rekening te houden met het geschonden belang (…) Het de Belgische Wetgever zal behoren of het niet verkieslijk is dat de rechter armslag behoudt bij het beoordelen van de gevolgen van onrechtmatigheden in het strafgebeuren, nu deze het best geplaatst is om tot een concrete afweging van de in het geding zijnde belangen te komen. (…)
Een algemeen en voldoende speelruimte latende wettelijk kader, gekoppeld aan de bestaande rechtsmiddelen zowel tijdens het vooronderzoek als bij de feitenrechter, moeten de rechtsbescherming afdoende kunnen waarborgen.56
55 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, 5.3, p.1864
https://bib.kuleuven.be/rbib/collectie/online-tijdschriften/cassatie/2003/10.pdf .
56 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, 7.3, p.1865 -1866
26 47. Advocaat-generaal DE SWAEF meent dan ook dat onrechtmatig verkregen bewijs niet buiten de
oordeelsvorming van de strafrechter moet worden gehouden en de strafrechter de nodige beoordelingsvrijheid dient te hebben. Zeker indien het bewijs betrouwbaar is en het gebruik ervan niet strijdig is met het recht van de beklaagde op een eerlijk proces in zijn geheel beschouwd.57
Deze vrije appreciatiemogelijkheid voor de strafrechter omtrent onrechtmatig verkregen bewijs, is dan ook wenselijk als de feiten materieel vaststaan en er een contradictoire procesgang is gevolgd. Dit te meer omdat volgens advocaat-generaal DE SWAEF
“het bewijs van het misdrijf zich niet noodzakelijk met het bewijs van de schuld van de beklaagde vereenzelvigt.(…) Waardoor de vaststelling kan los staan van de bewijsverkrijging jegens de dader van dat misdrijf.”
48. In wat volgt worden er enkele bedenkingen gemaakt op hetgeen advocaat-generaal DE SWAEF in zijn conclusie voor het Antigoonarrest stelde.
49. Wat het vraagstuk betreft over de onrechtmatigheid van het verkregen bewijs kan op het volgende worden gewezen. Advocaat-generaal DE SWAEF verwees voor een verduidelijking van de term
onrechtmatig verkregen bewijs naar het arrest van het Hof van Cassatie van 13 mei 1986.58
50. Uit de feiten bleek dat er een doorzoeking plaatsvond in de wagen van de latere verdachte, die niet beantwoordde aan artikel 29 van de Wet Politieambt. Dat artikel stelt expliciet in welke gevallen het toegelaten is een wagen te doorzoeken. Elk geval dat niet met één van die situaties overeenkomt dient dus als verboden te worden beschouwd door de wet.59 Advocaat-generaal DE
SWAEF verwees voor een verduidelijking van de term onrechtmatig verkregen bewijs naar het arrest van het Hof van Cassatie van 13 mei 1986.60
“bewijsmiddelen ofwel verkregen door een daad die door de wet is verboden.”61
Gelet op het bovenstaande en de limitatieve opsomming in artikel 29 van de Wet Politieambt kan men niet anders dan stellen dat het in casu om onrechtmatig bewijs ging.
57 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, 4.3, p.1864
https://bib.kuleuven.be/rbib/collectie/online-tijdschriften/cassatie/2003/10.pdf .
58 Cass., 13 mei 1986, A.R. nr. 9136, nr. 558 met conclusie van advocaat-generaal DU JARDIN. 59 A contrario artikel 29 van de Wet Politieambt.
60 Cass., 13 mei 1986, A.R. nr. 9136, nr. 558 met conclusie van advocaat-generaal DU JARDIN. 61 Cass., 13 mei 1986, A.R. nr. 9136, nr. 558 met conclusie van advocaat-generaal DU JARDIN.
27 51. Aldus dient men volgens advocaat-generaal DE SWAEF op zoek te gaan naar de gevolgen van
die onrechtmatigheid nu deze niet expliciet zijn voorzien en er geen algemene wettelijke uitsluitingsregel voor handen is. Echter is advocaat-generaal DE SWAEF te ongenuanceerd bij het aanreiken van de gevolgen van een inbreuk op het artikel 29 van de Wet Politieambt. Hoewel dit artikel inderdaad niet expliciet in een sanctie voorziet, kan men niet voorbijgaan aan de filosofie en de geest van deze wet. In Artikel 1 leest men namelijk dat:
“de politiediensten hun opdrachten vervullen onder het gezag en de
verantwoordelijkheid van de overheden die daartoe door of krachtens de wet worden aangewezen. Bij het vervullen van hun opdrachten van bestuurlijke of gerechtelijke politie, waken de politiediensten over de naleving en dragen zij bij tot de bescherming van de individuele rechten en vrijheden, evenals tot de democratische ontwikkeling van de maatschappij. Om hun opdrachten te vervullen, gebruiken zij slechts dwangmiddelen onder de voorwaarden die door de wet worden bepaald.”62
28 52. Ook de parlementaire voorbereiding van de Wet Politieambt toont aan dat de wetgever de
eerbiediging van de fundamentele rechten en vrijheden als concreet doel stelde.63
“Het politieambt kan omschreven worden als een institutionele functie die de
bescherming en het reguleren van de sociale orde beoogt en erop gericht is de uitoefening van de fundamentele rechten mogelijk te maken en de ontregeling van deze orde te voorkomen of te verhelpen.64
(…)
Het ontwerp wijst naar drie fundamentele regels waaraan alle politiediensten onderworpen zijn:
1° (…) 2° (…)
3° het naleven en het beschermen van de individuele rechten en vrijheden alsmede de democratische ontwikkeling van de maatschappij dienen steeds de leidraad te zijn van de actie van de politiediensten, zelfs wanneer deze het gebruik van dwang inhoudt.”65
53. Een doorzoeking van de wagen, zoals voorzien bij artikel 29 Wet Politieambt, moet beschouwd worden als een inmenging van de overheid in het internationaal en grondwettelijke beschermde recht op privéleven zoals vervat in artikel 8 EVRM. Het doel van dat verdragsrechtelijk artikel is juist om het individu te beschermen tegen arbitraire tussenkomsten van deze autoriteit.66
54. Wanneer het recht op privéleven in het geding is, kan men dus moeilijk argumenteren dat men niet te maken heeft met fundamentele rechten. Het recht op privéleven ligt immers vervat in de Belgische grondwet en de grote mensenrechtenverdragen en maakt daarnaast ontegensprekelijk deel uit van iemands individuele rechten en vrijheden.
63 Wetsontwerp van de wet op het politieambt – Verslag namens de commissie voor de binnenlandse
zaken, de algemene zaken, e opvoeding en het openbaar ambt uitgebracht door de heer F. BOSMANS,
Parl. St. Kamer 1991-92, 1637/12, p. 3
64 Eigen cursivering.
65 Wetsontwerp van de wet op het politieambt – Verslag namens de commissie voor de binnenlandse
zaken, de algemene zaken, e opvoeding en het openbaar ambt uitgebracht door de heer F. BOSMANS,
Parl. St. Kamer 1991-92, 1637/12, p. 3.
29 55. Gelet op de woorden in artikel 1 en de parlementaire voorbereiding van de Wet Politieambt, zou
het verkeerd zijn de term politie enkel in het licht van repressie te interpreteren. Ze staan namelijk ook in voor de eerbiediging van de individuele rechten en vrijheden van de burgers.67
56. Dus hoewel er niet expliciet in een sanctie is voorzien, zoals vastgesteld door advocaat-generaal DE SWAEF, kan men er niet zomaar van uitgaan dat inbreuken op deze wet niet dienen te worden gesanctioneerd. Uit de geest en de parlementaire voorbereiding van de Wet Politieambt blijkt immers duidelijk dat de wetgever geen miskenning van de bepalingen vervat in Hoofdstuk IV Wet Politieambt, waaronder het artikel 29, heeft willen toestaan. Dit gegeven werd jammer genoeg niet meegenomen in de redenering van advocaat-generaal DE SWAEF.
57. Een ander punt van kritiek betreft het onderscheid dat de procureur-generaal maakt tussen bewijs van een misdrijf en bewijs van de schuld van een beklaagde.68 Het is waar dat een op welke wijze
dan ook ontdekt misdrijf niet voor onbestaande kan worden gehouden.69 De vaststelling van een
misdrijf is inderdaad nog geen bewijs van de schuld van een beklaagde. Echter valt in de praktijk de grens tussen beide niet steeds even makkelijk te trekken. Bij misdrijven waar er geen bijzonder opzet is vereist zal de loutere vaststelling van een misdrijf namelijk al zeer snel aanleunen bij het bewijs van de schuld van een beklaagde.
58. Dit wordt geïllustreerd door volgend voorbeeld. Indien er door de politie een wapen wordt geplaatst in een voertuig, zonder dat de bestuurder daarvan op de hoogte is en dat voertuig wordt vervolgens onrechtmatig doorzocht, zal de ontdekking van wapen (de vaststelling van het misdrijf) bijna samenvallen met het bewijs van de schuld. Het aantreffen van een wapen in de wagen zal de bestuurder immers noodzaken te gaan aantonen dat hij van dit bezit niet op de hoogte was maar hij zal ook moeten aantonen dat het niet zijn wapen betreft. Hoewel advocaat-generaal DE SWAEF stelt dat onrechtmatig bewijs dat een schuld creëert onaanvaardbaar is, wordt die onaanvaardbaarheid, zoals hierboven aangetoond, deels geaboleerd door het andere onrechtmatige wel toe te laten.
67 Wetsontwerp van de wet op het politieambt – Verslag namens de commissie voor de binnenlandse
zaken, de algemene zaken, e opvoeding en het openbaar ambt uitgebracht door de heer F. BOSMANS,
Parl. St. Kamer 1991-92, 1637/12, p. 4.
68 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 499, conclusie Adv. Gen. DE SWAEF, 7.3, p.1865
https://bib.kuleuven.be/rbib/collectie/online-tijdschriften/cassatie/2003/10.pdf .
69 Zie ook de discussie omtrent wat als inlichting dient te worden beschouwd en wat als bewijs en de
30 59. Tot slot kan ook de aanbeveling van advocaat-generaal DE SWAEF om maximale vrijheid te
geven aan een rechter bij de beslissing over welke sanctie moet volgen op een onrechtmatigheid niet worden gevolgd. FRANCHIMONT stelde dan ook terecht dat
“hoewel (hij) vertrouwen heeft in de rechter, behoort het in de eerste plaats de
wetgever toe om de keuze te maken over welke soort onwettigheden tot bewijsuitsluiting leidt en welke niet. Dat is een politieke keuze.”70
60. Die maximale vrijheid voor de rechter valt dan ook moeilijk te rijmen met de scheiding der machten.71 Het is immers niet aan een lid van de rechterlijke macht (zijnde een rechter) om in alle
vrijheid de sanctionering van een onrechtmatig verkregen bewijs te gaan beoordelen, als de wetgever hem daartoe geen expliciete opdracht heeft gegeven.
61. Uit de bespreking en analyse van de conclusie blijkt duidelijk dat de advocaat-generaal een bepaalde richting wilde inslaan en hiervoor het Hof van Cassatie ook bepaalde argumenten aanreikte. Er werd immers voor een bewuste richting in de argumentatie gekozen. Want hoewel er dus geen expliciete sancties zijn voorzien, kon onmogelijk gesteld worden dat de geest van de Wet Politieambt zou toelaten inbreuken niet te sanctioneren. Ook de rechtspraak was het hiermee eens aangezien steevast werd geoordeeld dat bewijs verkregen doormiddel van een inbreuk op artikel 29 Wet Politieambt nietig was.72 Niet alle argumenten van de advocaat-generaal lijken
juridisch voldoende hout te snijden. Dit toont andermaal aan dat de problematiek omtrent onrechtmatig verkregen bewijs en vooral de vraag naar de sanctie ervan meer is dan een louter juridisch vraagstuk maar ook maatschappelijk dient gekaderd te worden.
62. De impact van dat maatschappelijke wordt tot slot ook zelf aangetoond door DE SWAEF die stelt dat
“de in België gangbare traditionele visie van de sanctionering van onrechtmatig verkrege bewijs middels zowel rechtstreekse absolute uitsluiting ervan is gaandeweg onder druk komen te staan.
70 Wetsvoorstel houdende het Wetboek van Strafprocesrecht – Verslag namens de commissie voor de
justitie uitgebracht door De T’Serclaes, Laloy, Willems, Parl. St. Senaat 2005-06, p. 22.
71 Zie Wetsvoorstel houdende het Wetboek van Strafprocesrecht – Verslag namens de commissie voor
de justitie uitgebracht door mevrouw De T’Serclaes, mevrouw Laloy en de heer Willems, Parl.St. Senaat 2005-06, p. 1295.
31 Hoewel het Hof van Cassatie inderdaad enkele relativeringen van de absolute uitsluitingsregel in het leven heeft geroepen, is deze stelling maar deels waar. Deze relativeringen vonden namelijk plaats in een geheel andere context dan de voorliggende. Het betrof namelijk de situatie waarbij particulieren op onrechtmatige wijze bewijs hadden verkregen waarop een latere veroordeling werd gestoeld.73 Toch rijst de vraag of het Hof van Cassatie zal bezwijken onder de door
advocaat-generaal DE SWAEF genoemde druk.
3.2.3 DE UITSPRAAK
63. Het Hof van Cassatie verwerpt het cassatieberoep van de eiser. Hierbij oordeelt het Hof dat:
“een bewijselement (dat) op onrechtmatige wijze werd verkregen, in de regel slechts tot gevolg heeft dat de rechter, bij het vormen van zijn overtuiging, dat gegeven rechtstreeks noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen:
- hetzij wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden
voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid;
- hetzij wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast;
- hetzij wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is me het recht op een eerlijk proces”.74
64. Er wordt tevens geoordeeld dat artikel 29 van de Wet op het Politieambt niet bepaalt welke sanctie er gekoppeld moet worden aan het onrechtmatig doorzoeken van een voertuig.75
65. Zoals reeds eerder geschreven valt dit oordeel te betreuren want hoewel het artikel niet expliciet in een sanctie voorziet voor de niet naleving, kan bezwaarlijk gesteld worden in het licht van de geest van de wet dat er absoluut geen sanctie zou moeten plaatsvinden.76
73 Cass. 17 jan. 1990, A.R. nr. 7831, nr. 310 R.W. 1990-1991, 463 noot L. HUYBRECHTS; P.
TRAEST, “De rol van de particulier in het bewijsrecht in strafzaken: naar een relativering van de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs?” in Liber Amicorum JEAN DU JARDIN, Kluwer, 61.
74 Cass. 14 oktober 2003, Arr. Cass. 2003, nr. 499. 75 Cass. 14 oktober 2003, Arr. Cass. 2003, nr. 499.
32 66. Het Hof van Cassatie treedt, op aangeven van advocaat-generaal DE SWEAF, de appelrechters
dan ook bij, maar voegt nog een derde motief voor bewijsuitsluiting toe.77 Aldus meent het Hof
van Cassatie dat hoewel de beklaagde schuldig werd verklaard uitsluitend op basis van bewijs dat voortkwam uit een onrechtmatige zoeking, die veroordeling wel naar recht is verantwoord.
33
4 ONRECHTMATIG VERKREGEN BEWIJS IN HET
BELGISCH STRAFRECHT: NA ANTIGOON
4.1 VERDERE UITWERKING VAN DE REGEL, EEN ANALYSE VAN
DE RECHTSPRAAK
67. De criteria van het beknopte Antigoonarrest werden door latere rechtspraak van het Hof van Cassatie verder verfijnd. In de rechtspraak die volgt, stelt men vast dat het Hof van Cassatie steeds naar haar drie Antigoonciteria teruggrijpt, waarna zij een bepaald aspect onder de loep neemt en verder toelicht.
68. Het eerste arrest waarin de bewijsuitsluitingsregel werd verfijnd, was het arrest van 23 maart 2004.78 Het Hof van Cassatie stelt dat de rechter de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen
bewijs mag beoordelen in het licht van het recht op een eerlijk proces, zoals vervat in de artikelen 6 EVRM en 14 Internationaal Verdrag voor de Burgerlijke en Politieke Rechten, waarbij de rechter rekening houdt met de elementen van de zaak in haar totaliteit. Wanneer de feitenrechter met alle elementen dient rekening te houden om de toelaatbaarheid te beoordelen, stelt het arrest dat zij aldus ook rekening moet houden met de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan.
78 Cass. 23 maart 2004, Pas. 2004 nr. 165, Arr. Cass. 2004, nr. 165, Rev. dr. Pén. 2005, 661, noot C.
34 69. Daarnaast, gaf het Hof van Cassatie zelf enkele richtlijnen mee die de feitenrechter in zijn oordeel
kan betrekken. Zo kan de rechter onder meer één van de of alle van volgende omstandigheden in overweging nemen:
“- de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, heeft de onrechtmatigheid al dan niet opzettelijk begaan;
- de ernst van het misdrijf overstijgt veruit de begane onrechtmatigheid;
- het onrechtmatig verkregen bewijs betreft louter een materieel element van het bestaan van het misdrijf.”79
70. Het blijft echter zo dat de rechter steeds bij een vermeende onrechtmatige bewijsgaring, zelfs als deze het gevolg zou zijn van een inbreuk op onze meest fundamentele rechten, neergeschreven in de Grondwet of het EVRM, de onrechtmatigheid enkel moet toetsen aan de hierboven vermelde criteria.80
71. Een verdere versoepeling van het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs vindt men in het arrest van 16 november 2014.81 Het bodemgeschil ontstond omtrent het onrechtmatig karakter van
een huiszoeking. De eiser had namelijk mondeling met de huiszoeking toegestemd, maar later geweigerd dit schriftelijk te bevestigen. Eiser meende dat de Huiszoekingswet was geschonden en men om die reden het bewijsmateriaal dat via die huiszoeking was verkregen uit de debatten moest weren.
72. Het Hof van Cassatie stelde in dit arrest dat noch uit het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM), noch uit het recht op eerbiediging van het privé-, gezinsleven, de woning en de briefwisseling (artikel 8 EVRM), noch uit een grondwettelijke of wettelijke bepaling volgt dat bewijs verkregen op een wijze in strijd met deze bepalingen altijd ontoelaatbaar is.82
79 Cass. 23 maart 2004, Arr. Cass. 2004, nr. 165.
80 F. VAN VOLSEM, “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van
een correct bevolen tapmaatregel”, noot onder Cass. 19 juni 2007, RABG 2008, 442.
81 F. SCHUERMANS, “Het bewijs in strafzaken: het Hof van Cassatie en de strafvorderlijke gevolgen
van de schending van een grondrecht”, noot onder Cass. 16 november 2004, RABG 2005, 517.
35 73. Hieruit blijkt dat bewijs verkregen met de miskenning van een grondwettelijk of
verdragsrechtelijk gewaarborgd grondrecht niet steeds tot gevolg heeft dat het ipso facto ontoelaatbaar is. Vervolgens, stelt het arrest dat bovenstaande overweging niet geldt wanneer de verdragsrechtelijke of wettelijke bepaling zelf in een sanctie voorziet voor de miskenning van die wettelijke norm.83 Is die expliciete nietigheidssanctie echter niet voorzien, dan zullen de gevolgen
van de onrechtmatigheid door de rechter worden beslist.84
74. In de Huiszoekingswet was geen sanctie voorzien, waardoor het lot van het verkregen bewijs bezegeld was aan het oordeel van de rechter. Die laatste oordeelde dat men met het bewijs rekening mocht houden omdat de inbreuk niet op straffe van nietigheid was voorgeschreven.
75. Uit het voorgaande blijkt dat de beoordelingsvrijheid van de rechter omtrent het bewijs enkel kan gefnuikt worden door een bepaling die zelf bepaalt welk rechtsgevolg aan de miskenning van die bepaling wordt gegeven.85
76. Vervolgens, sprak het Hof van Cassatie zich op 2 maart 2005 verder uit over de reeds op 23 maart 2004 geformuleerde sub-criteria in het zogenaamde Winkelkassa-arrest.86 In het geschil dat als
grondslag diende voor dit arrest, werd een kassierster verdacht van verdoezelen van geld uit de kassa. Om de kassierster te betrappen, had haar werkgever camera’s geplaatst zonder dit te melden aan de werknemers, hoewel de werkgever hiertoe verplicht was.87
83 Cass. 16 november 2004, Arr. Cass. 2004, nr. 549, conclusie advocaat-generaal DUINSLAEGER;
R. VERSTRAETEN, S. DE DECKER, ‘Antigoon sluit de achterpoort, maar opent een raam”, noot onder cass. 16 november 2004, T. Strafr. 2005, 289.
84 Cass. 16 november 2004, T. Strafr. 2005, 2005, 285 met conclusie advocaat-generaal
DUINSLAEGER.
85 R. VERSTRAETEN, S. DE DECKER, ‘Antigoon sluit de achterpoort, maar opent een raam”, noot
onder cass. 16 november 2004, T. Strafr. 2005, 289.
86 Cass. 2 maart 2005, Arr. Cass. 2005, nr. 130, conclusie D. VANDERMEERSCH, Pas. 2005, nr. 130. 87 Cass. 2 maart 2005, Arr. Cass. 2005, nr. 130, conclusie D. VANDERMEERSCH, Pas. 2005, nr. 130.
36 77. Het Hof van Cassatie herhaalt dat wanneer de het onrechtmatig verkregen bewijs geen schending
inhoudt van de Antigooncriteria, het aan de rechter is om gevolgen te koppelen aan de onrechtmatigheid. Daarnaast, herhaalt het Hof de mogelijkheid van de rechter om de ernst van de inbreuk af te wegen ten aanzien van de ernst van het misdrijf maar formuleert eveneens een extra criterium. Zo stelt het Hof van Cassatie dat de rechter in overweging kan nemen dat de onrechtmatigheid geen afbreuk doet aan het recht of de vrijheid waarop de overtreden norm betrekking heeft.88 Dit betreft, wat men noemt, het normdoel van de geschonden bepaling. Indien
dat normdoel, zijnde het door de regel nagestreefde belang, is bereikt, vindt er geen aantasting van het recht op een eerlijk proces plaats.89
78. In casu, stelde het Hof van Cassatie dat de camera’s zodanig waren geplaatst dat zij enkel de kassa in beeld brachten en trad zij de appelrechters bij in hun idee dat de maatregel het privéleven van de kassierster niet in gedrang had gebracht. Het doel van de geschonden norm, namelijk het beschermen van het privéleven van de werknemers, was niet geschonden. + verdediging ook niet geschonden.
79. Dat het Hof van Cassatie strikt wenst vast te houden aan de drie Antigooncriteria, werd nogmaals duidelijk wanneer zij de bodemrechters op de vingers tikten wanneer zij tot bewijsuitsluiting besloten op grond van andere criteria.90 De appelrechters hadden immers tot een uitsluiting van
het bewijs geoordeeld omdat deze volgens hen middels een onrechtmatigheid was bekomen. Echter, hadden de rechters nagelaten die onrechtmatigheden te toetsen aan de Antigooncriteria. De Franstalige Kamer van het Hof van Cassatie verbrak dan ook het arrest.
80. De eerste overweging van het Hof van Cassatie stelt dat:
“Geen enkele wettelijke bepaling volledig verbiedt een bewijs te gebruiken dat op directe of indirecte wijze door enige onregelmatigheid of onwettigheid is verkregen;”91
88 “(…) ou cette irrégularité est sans incidence sur le droit ou la liberté portégés par la norme
trangressée.”
89 C. VAN DEN WYNGAERT, B. DE SMET, S. VANDROMME, Strafrecht en strafprocesrecht,
Antwerpen, Maklu, 2009, 1230.
90 Cass. 12 oktober 2005, Arr. Cass. 2005, nr. 503. A.R. P.05.0119.F. 91 Cass. 12 oktober 2005, Arr. Cass. 2005, nr. 503.
37 81. In de rechtsleer werd het belang van dit arrest onderstreept omdat het Hof van Cassatie hier
duidelijk stelt dat de drie gevallen waarin onrechtmatig verkregen bewijs kan worden geweerd exclusief zijn.92 Het Hof van Cassatie stelt namelijk duidelijk dat onrechtmatig verkregen bewijs:
“behoudens het geval van miskenning van een op straffe van nietigheid
voorgeschreven vorm, alleen mag worden geweerd wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht.”93
82. Het Hof verfijnt daarboven dat de rechter bij het beoordelen of het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht:
“rekening houdt met het geheel van de gegevens van de zaak; dat hij (de rechter)
inzonderheid acht kan slaan op het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid, op het gebrek aan weerslag van het aangeklaagde gebrek op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd, op de omstandigheid dat de wederrechtelijke beoordeling onrechtmatig verkregen bewijs slechts betrekking heeft op een materieel bestanddeel van het misdrijf of nog dat de onregelmatigheid die aan de vaststelling van het misdrijf voorafging of daarmee gepaard ging, volstrekt onevenredig is met de ernst van dat misdrijf;”94
83. Met het arrest van 31 oktober 2006 beperkte het Hof van Cassatie de bewijsuitsluiting nog verder. Het Hof van Cassatie oordeelde namelijk dat
“de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven
is belast, bij de bewijsverkrijging opzettelijk een onrechtmatigheid heeft begaan, moet niet noodzakelijk leiden tot bewijsuitsluiting door de rechter.”95
92 F. VERBRUGGEN, “Vindt het Spook van Antigoon rust? Franstalig “schoonmoederarrest” als
slotluik van de nieuwe cassatierechtspraak over de uitsluiting van onrechtmatig bewijs?” noot onder Cass. 12 oktober 2005, T. Strafr. 2006, 27; ook in de latere rechtspraak vinden we eenzelfde zienswijze terug: Cass. 4 december 2007, RW 2008-09, noot B. DE SMET.
93 Cass. 12 oktober 2005, Arr. Cass. 2005, nr. 503; eigen markering. 94 Cass. 12 oktober 2005, Arr. Cass. 2005, nr. 503.
