Vergaring van informatie en bewijs bij privaatrechtelijke
handhaving van het mededingingsrecht
Een onderzoek naar het effect van de Richtlijn inzake schadevorderingen bij inbreuken op het mededingingsrecht op vergaring van informatie en bewijs binnen de Nederlandse rechtspraktijk.
Thomas Tesink
Universiteit van Amsterdam
Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk 10251235
Begeleider: dhr. prof. dr. J.S. Kortmann 17-06-2016
Inhoudsopgave
Inleiding 3
Probleemstelling en methodologie 5
1. Wat was de stand van zaken met betrekking tot bewijsvergaring vóór
inwerkingtreding van de Richtlijn? 8
1.1 Achtergrond 8
1.2 Publiekrechtelijke bewijsvergaring 10
1.3 Privaatrechtelijke bewijsvergaring 10
1.4 Belemmeringen met betrekking tot privaatrechtelijke vorderingen 12 2. Wat zijn de inhoud en het doel van de Richtlijn op het gebied van
bewijsvergaring? 16
2.1 Algemeen doel van de Richtlijn 16
2.2 Doel van de Richtlijn met betrekking tot vergaring van bewijs 16
2.3 Overwegingen van de Commissie 18
3. Welke invloed heeft implementatie van de Richtlijn op de verhouding tussen privaatrechtelijke vergaring van bewijs en publiekrechtelijke handhaving van
het mededingingsrecht? 19
3.1 Spanningsveld tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van het 19 mededingingsrecht
3.2 Verandering beoogd door de Richtlijn 20
3.3 Gevolgen van de Richtlijn 22
4. Welke veranderingen voor de Nederlandse wetgeving vloeien voort uit
inwerkingtreding van de Richtlijn? 26
4.1 Implementatie 26
4.2 De aanpassing van artikel 843a Rv 27
4.3 Toets van Nederlands recht aan de Richtlijn 30
4.4 De WOB 34
inwerkingtreding van de Richtlijn met zich mee voor de Nederlandse rechter? 36 5.1 Belangenafweging als gevolg van artikel 5 van de Richtlijn 36
5.2 Overige verplichtingen voor de nationale rechter 38
5.3 Onweerlegbaar bewijs 39
5.4 Richtlijnconforme interpretatie 40
Conclusie 41
Inleiding
Het gevolg van de schending van mededingingsrecht is doorgaans dat er schade geleden wordt door consumenten en ondernemers. In vergelijking met de Verenigde Staten heeft de
privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in Europa, en daarmee in Nederland, een zeer kleine rol bij de genoegdoening van slachtoffers van een kartel of misbruik van een machtspositie. Genoegdoening van slachtoffers, in het geval van privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, omvat een vergoeding van de geleden schade als gevolg van schending van het mededingingsrecht, zoals kartelvorming. De mate van genoegdoening zal in dit geval hoger zijn dan bij publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, waarbij slechts boetes worden opgelegd, omdat de slachtoffers aanspraak kunnen maken op
schadevergoeding. Er wordt al jaren gepoogd om het aantal privaatrechtelijke schadevorderingen als gevolg van schending van het mededingingsrecht binnen Europa te vermeerderen, wat heeft geleid tot publicatie van Europese wetgeving over dit onderwerp.
In deze masterscriptie zal ik onderzoek plegen naar de Richtlijn betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het
mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (hierna: de Richtlijn).1 In het
bijzonder richt het onderzoek zich op de vergaring van informatie en bewijs bij privaatrechtelijke schadevorderingen op basis van mededingingsrechtelijke overtredingen binnen de Nederlandse rechtspraktijk. Met betrekking tot bewijskwesties is tevens publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht van belang. De oorzaak hiervan ligt in het zeer verweven karakter van beide mogelijkheden die kunnen leiden tot genoegdoening van slachtoffers van
mededingingsrechtelijke overtredingen. Ook aan publiekrechtelijke handhaving zal derhalve aandacht worden besteed, zij het in aanzienlijk mindere mate.
Er is sprake van inbreuk op het mededingingsrecht indien er sprake is van schending van artikel 101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Uit artikel 101 VWEU, ook wel het kartelverbod genoemd, volgt dat het verboden is voor
ondernemingen om overeenkomsten te sluiten die strekken tot prijsafspraken, verdeling van de markt of beperking van productie. Tevens bepaalt artikel 102 VWEU dat misbruik van een machtspositie gekwalificeerd wordt als schending van het mededingingsrecht, en daarmee verboden is. De Europese mededingingsregels zijn in het leven geroepen met twee doelstellingen in het achterhoofd: de creatie en instandhouding van een hogere welvaart door middel van een 1 Richtlijn 2014/104/EU.
optimale allocatie van productiefactoren en het bevorderen van de Europese marktintegratie.2 De
bepalingen van gemeenschapsrecht hebben in beginsel rechtstreekse werking binnen de lidstaten.3 Iedere burger en onderneming binnen de Europese Unie kan derhalve voor de
nationale rechter rechtstreeks een beroep doen op artikel 101 en 102 VWEU. Artikel 101 lid 2 VWEU verklaart overeenkomsten die verstoring van de mededinging tot gevolg hebben van rechtswege nietig. Dit is een van de weinige bepalingen uit het VWEU die expliciet het privaatrecht betreffen.4
In Nederland zijn bepalingen die betrekking hebben op mededinging neergelegd in de Mededingingswet. Deze bepalingen van nationaal recht streven overwegend dezelfde doelstellingen na als artikel 101 en 102 VWEU.5 Zowel het Europese als het Nederlandse
mededingingsrecht verbieden, door middel van vrijwel gelijkluidende bepalingen,
overeenkomsten tussen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen en besluiten van ondernemingsverenigingen die de mededinging beperken, verhinderen of
vervalsen.6 In de Richtlijn wordt ‘inbreuk op mededingingsrecht’ omschreven als een inbreuk op
artikel 101 VWEU, 102 VWEU of op nationaal mededingingsrecht.7 Het nationale
mededingingsrecht wordt hierbij eng geformuleerd. Het dient hierbij namelijk te gaan om bepalingen van nationaal recht die overwegend dezelfde doelen nastreven als artikel 101 en 102 VWEU. In mijn onderzoek zal ik uitgaan van dezelfde definitie. Het begrip
mededingingsautoriteit is in de Richtlijn gedefinieerd als zijnde nationale
mededingingsautoriteiten, maar ook de Europese Commissie (hierna: Commissie). In mijn onderzoek zal van eenzelfde definitie van dit begrip worden uitgegaan.
Het Courage/Crehan-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ) was de aanleiding voor de Commissie om zich in te zetten voor intensivering van privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. In dit arrest werd door het HvJ overwogen dat aan de volle werking van het kartelverbod van artikel 101 VWEU afbreuk zou worden gedaan indien niet eenieder vergoeding zou kunnen vorderen van de schade die is berokkend door een
2 Ehlermann, The contribution of EC Competition Policy to the Single Market 1992/29, p. 257.
3 HvJ EU 5 februari 1963, nr. 26/62 (Van Gend en Loos), r.o. 22-23.
4 Asser/Hartkamp 3-I 2015/6.
5 Cauffman, De Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht 2015/3, p. 2.
6 Art. 101 VWEU en Art 6. Mw.
overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen.8 De conclusie
was dat nationale rechtsstelsels privaatrechtelijke schadevorderingen op basis van
mededingingsrechtelijke overtredingen niet mogen uitsluiten en dat de nationale rechter geen discretionaire ruimte heeft om vergoeding van dergelijke schade af te wijzen.9 Het aanvaarden
van deze aansprakelijkheid zorgt ervoor dat Europese mededingingsregels makkelijker toepasbaar zijn, waardoor het handelen in strijd hiermee minder aantrekkelijk wordt. In het Manfredi arrest van het HvJ is ten aanzien van misbruik van een machtspositie, neergelegd in artikel 102 VWEU, geoordeeld dat slachtoffers de geleden schaden als gevolg van een inbreuk hiervan moeten kunnen verhalen op de overtreders.10 Het HvJ overweegt dat zowel artikel 101
VWEU als 102 VWEU rechtstreekse gevolgen teweegbrengen in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechten doen ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven.11 De voorgaande twee uitspraken hebben aan de basis gestaan van de opkomst van
privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in Europa, en daarmee de aanname van de Richtlijn.
Middels het schrijven van deze scriptie onderzoek ik de juridische implicaties van de Richtlijn op de toegang tot bewijs en informatie bij private schadevorderingen op basis van overtredingen van het mededingingsrecht. De Nederlandse rechtsorde ondervindt invloed van de Richtlijn, evenals de verhouding tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van het
mededingingsrecht. Dientengevolge treden er complicaties op voor de Nederlandse rechter. Naast belemmeringen die optreden bij de toegang tot bewijs, bestaan er meerdere
belemmeringen die de Richtlijn tracht weg te nemen. Te denken valt aan verjaring en
doorberekening van prijsverhoging. Deze aspecten komen in mijn onderzoek echter niet aan bod, omdat de focus ligt op bewijs- en informatievergaring.
Probleemstelling en methodologie
Het door mij gepleegde onderzoek wordt gestructureerd aan de hand van een hoofdvraag en vijf deelvragen. De hoofdvraag luidt als volgt: wat is het het effect van de Richtlijn op de vergaring van informatie en bewijs bij het handhaven van mededingingsregels in de Nederlandse
rechtsorde? Alvorens er antwoord wordt gegeven op de hoofdvraag, wordt een vijftal deelvragen beantwoord. Deze luiden als volgt:
8 HvJ EU 20 september 2001, nr. C-453/99 (Courage/Crehan), r.o. 26.
9 Ibid, r.o. 26.
10 HvJ EU 13 juli 2006, nr. C-295/04 – C-298/04, (Manfredi), r.o. 39 en 58.
1. Wat was de stand van zaken met betrekking tot bewijsvergaring vóór inwerkingtreding van de Richtlijn?
2. Wat zijn de inhoud en het doel van de Richtlijn op het gebied van bewijsvergaring? 3. Welke invloed heeft de implementatie van de Richtlijn op de verhouding tussen
privaatrechtelijke vergaring van bewijs en publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht?
4. Welke veranderingen voor de Nederlandse wetgeving vloeien voort uit inwerkingtreding van de Richtlijn?
5. Welke implicaties met betrekking tot bewijsvergaring brengt de inwerkingtreding van de Richtlijn met zich mee voor de Nederlandse rechter?
In het eerste hoofdstuk wordt een antwoord geformuleerd op de deelvraag wat de stand van zaken met betrekking tot bewijsvergaring was vóór inwerkingtreding van de Richtlijn. Hierbij wordt aandacht besteed aan zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke toegang tot bewijs. Door nader in te gaan op de informatieassymetrie die bestaat tussen karteldeelnemers en benadeelden van een mededingingsinbreuk, wordt duidelijk dat de Europese wetgever dit soort belemmeringen tracht weg te nemen door de aanname van de Richtlijn. In hoofdstuk twee wordt dan ook antwoord gegeven op de tweede deelvraag, die als volgt luidt: Wat zijn de inhoud en het doel van de Richtlijn op het gebied van bewijsvergaring? Er zal worden omschreven welke Europese jurisprudentie aan de basis van deze Richtlijn staat en welke overwegingen de
Commissie aan de Richtlijn ten grondslag legt. De eerste twee hoofdstukken kennen beiden een descriptief karakter.
In hoofdstuk drie besteed ik aandacht aan de vraag welke invloed de implementatie van de Richtlijn heeft op de verhouding tussen privaatrechtelijke vergaring van bewijs en
publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Onderzocht zal worden hoe dit spanningsveld wijzigt als gevolg van inwerkingtreding van de Richtlijn en hoe privaatrechtelijke en publiekrechtelijke handhaving van mededingingsrecht zich tot elkaar verhouden.
Bij aanvang van de vierde deelvraag wordt ingezoomd op de Nederlandse rechtspraktijk, en wordt antwoord gegeven op de vraag welke veranderingen voor de Nederlandse rechtsorde voortvloeien uit de inwerkingtreding van de Richtlijn. Er zal eerst kort aandacht worden besteed aan het proces van implementatie binnen de Nederlandse rechtsorde. Vervolgens wordt
privaatrechtelijke schadevorderingen aangepast dienen te worden door middel van
implementatie, of al reeds voldoen aan de minimumeisen van de Richtlijn. Tenslotte zal in het antwoord van de laatste deelvraag de focus liggen op de rol van de Nederlandse rechter. Deelvraag 5 luidt als volgt: welke implicaties met betrekking tot bewijsvergaring brengt de inwerkingtreding van de Richtlijn met zich mee voor de Nederlandse rechter? Er wordt aandacht besteed aan richtlijnconforme interpretatie en belangenafwegingen die de rechter anders maakt als gevolg van de Richtlijn.
Deelvragen drie, vier en vijf kennen naast een descriptief karakter ook een voorspellend karakter. Bij beantwoording van de vragen zal ik occasioneel mijn eigen mening laten doorschemeren en wordt aandacht besteed aan verschillende standpunten van juridische auteurs. Tevens tracht ik een voorspelling van de implicaties van de richtlijn te doen, voor zover het de Nederlandse rechtsorde betreft. Gedurende mijn onderzoek wordt jurisprudentie met betrekking tot de toegang tot bewijs in mededingingszaken geanalyseerd om de uitwerking van de Richtlijn in de
Nederlandse praktijk te verduidelijken. Na beantwoording van de deelvragen wordt er in de conclusie een antwoord geformuleerd op de hoofdvraag wat het effect van de Richtlijn is op de vergaring van informatie en bewijs bij het handhaven van mededingingsregels in de Nederlandse rechtsorde.
1. Wat was de stand van zaken met betrekking tot bewijsvergaring vóór inwerkingtreding van de Richtlijn?
In het eerste hoofdstuk zal een beeld geschetst worden van de stand van zaken met betrekking tot bewijsvergaring bij handhaving van het mededingingsrecht vóór inwerkingtreding van de Richtlijn. Hierbij wordt aandacht besteed aan zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke toegang tot bewijs. Verder wordt er nader ingegaan op de informatieassymetrie die bestaat tussen karteldeelnemers en benadeelden van een mededingingsinbreuk. Dit vormt namelijk een
belangrijke grond voor het voorstel van de Richtlijn en de aanname ervan door de Europese wetgever.
1.1 Achtergrond
De privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht was het afgelopen decennium één van de meest besproken onderwerpen van het mededingingsbeleid.12 Dit aspect van de
handhaving van de mededinging kwam zeer in de belangstelling te staan naar aanleiding van het Courage/Crehan-arrest, gewezen door het HvJ.13 Ten aanzien van de vergoeding van schade die
is veroorzaakt door een overtreding van mededingingsrecht overwoog het HvJ dat de nationale rechter de volle werking van het gemeenschapsrecht dient te verzekeren. Aan de volle werking van artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) zou worden afgedaan als niet eenieder vergoeding van de door een mededingingsbeperkende overeenkomst veroorzaakte schade zou kunnen vorderen.
De Commissie heeft daaropvolgend een studie laten verrichten die uitmondde in het Ashurst rapport, gepubliceerd in 2004. Hierin stellen de auteurs dat “The picture that emerges from the present study on damages actions for breach of competition law in the enlarged EU is one of astonishing diversity and total underdevelopment.”14 Mede als gevolg van de uitkomst van het
Ashurts rapport werden in 2005 een Groenboek15 en 2008 een Witboek16 gepubliceerd. In het
Groenboek werd nagegaan wat de belemmeringen zijn voor een doeltreffender systeem voor het 12 Cauffman, De Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht 2015/3, p. 1.
13 HvJ EU 20 september 2001, nr. C-453/99 (Courage/Crehan). r.o. 26.
14 Waelbroeck, Slater & Even-Shoshan, Ashurst rapport, Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules, 2004, p. 1.
15 Groenboek, Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, Brussel, 19 december 2005, COM(2005)672 def.
16 Witboek, Schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, Brussel, 2 april 2008, COM(2008)165 def.
instellen van schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustwetgeving.17
Het Witboek dat nadien werd gepubliceerd bevatte voorstellen om de juridische obstakels voor doeltreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de mededingingsregels weg te werken.18 In de reactie op dit Witboek merkte Nederland de rechtsbasis als essentieel aan.19
Nederland ondersteunde dit witboek in grote lijnen, maar toch werd er een kanttekening
geplaatst. Er werd bezwaar gemaakt tegen het feit dat de aanpak van de Commissie beperkt bleef tot overtredingen van mededingingsregels, wat ten koste zou kunnen gaan van de interne
samenhang van nationale systemen, omdat er sprake was van een versnipperde aanpak per rechtsgebied in plaats van een horizontale aanpak voor alle desbetreffende rechtsgebieden in het burgerlijk recht.20 De aanbevelingen, gedaan door de Commissie in het Groenboek en Witboek,
zijn uiteindelijk overgenomen in het voorstel voor een richtlijn dat werd gepubliceerd op 11 juni 2013.21 In de paragrafen hierna worden eerst de twee varianten van handhaving van het
mededingingsrecht uiteen gezet. Het doel van de Richtlijn is weliswaar het stimuleren van privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, maar publiekrechtelijke handhaving speelt hierbij een grote rol. Beide wijzen van handhaving kennen een grote mate van verwevenheid, omdat privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht vaak volgt op publiekrechtelijke handhaving. Privaatrechtelijke handhaving versterkt hierbij de afschrikwekkende werking van de publiekrechtelijke financiële sancties.22 Ook bestaat er tussen beide wijzen van handhaving een
spanningsveld, dat in hoofdstuk drie aan de orde komt. Tenslotte worden belemmeringen die vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn aan de orde waren belicht, en dan met name op het gebied van de toegang tot bewijs.
1.2 Publiekrechtelijke bewijsvergaring
17 Groenboek, Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, Brussel, 19 december 2005, COM(2005)672 def., p. 1.
18 Witboek, Schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, Brussel, 2 april 2008, COM(2008)165 def., p. 2.
19 Nederlandse reactie op het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, p. 3 en 13.
20 Ibid, p. 2 en 8.
21 Voorstel voor een richtlijn 2013/0185/EUiv.
22 Ortega Gonzáles, de moeilijke balans tussen het clementieprogramma en
Van oudsher is handhaving van het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht het terrein van de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten.23 In Nederland ziet de Autoriteit
Consument en Markt (hierna: ACM) toe op eerlijke concurrentie tussen ondernemingen. De Commissie en de ACM bestraffen overtreders van het mededingingsrecht met boetes en dwangsommen.24 De beide mededingingsautoriteiten hebben vergaande bevoegdheden die
strekken tot vergaring van bewijsmateriaal van de vermeende inbreukmaker.25
Het belangrijkste en meest effectieve instrument van de Commissie voor vergaring van
bewijsmateriaal is de clementieregeling. De meeste inbreuken op het mededingingsrecht komen aan het licht doordat één of meer karteldeelnemers besluiten clementie aan te vragen.26 Het
gevolg hiervan is dat de betreffende onderneming boete immuniteit of boetevermindering krijgt, indien zij informatie en bewijs aanlevert op grond waarvan het kartel kan worden aangetoond. Naast de clementieregeling zijn er in verordening 1/2003 verschillende bevoegdheden toegekend aan de Commissie die bewijsvergaring ten doel hebben.27 Te denken valt aan het verzoeken om
inlichtingen (artikel 18), de bevoegdheid tot het opnemen van verklaringen (artikel 19) en de bevoegdheid tot inspectie jegens ondernemingen die verdacht worden van deelneming in een kartel (artikel 20). Ook wordt in deze verordening een bevoegdheid voor de ACM om tot inspectie over te gaan gecreëerd.28
1.3 Privaatrechtelijke bewijsvergaring
Indien de in het Europese of nationale mededingingsrecht vastgelegde norm wordt overtreden en dientengevolge schade wordt geleden, zal een schadevergoedingsactie jegens de normovertreders in beginsel worden ingesteld op grond van de nationale onrechtmatigedaadsbepaling, in
Nederland artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).29 Een dergelijke procedure is
in beginsel gericht op het terugbrengen van de benadeelde partijen in de situatie waarin zij
23 Glerum-van Aalst en Brand, Privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht: recente ontwikkelingen 2014/9, p. 227.
24 Art. 2 Instellingswet Autoriteit Consument en Markt beleidsregel en art. 23-24 Verordening (EG) 1/2003.
25 Zippro 2009, p. 643
26 Zippro en Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken 2015/4, p. 115.
27 Verordening (EG) 1/2003.
28 Art. 22 lid 2 Verordening (EG) 1/2003.
zonder het inbreukmakend gedrag zouden hebben verkeerd.30 Krachtens de hoofdregel van het
civiele bewijsrecht rust op de eisende partijen de verplichting om die feiten en omstandigheden te stellen (en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen), die het door hen bepleite rechtsgevolg meebrengt.31 De schadelijder als gevolg van een kartel die een vordering tot schadevergoeding
instelt, moet dus stellen en zo nodig bewijzen dat aan alle elementen van een onrechtmatige daad is voldaan. Tegelijkertijd draagt de verweerder de stelplicht en bewijslast van bevrijdende verweren die hij aanvoert tegen de stellingen van de eisende partij.32 Uit artikel 2 van de
Verordening 1/2003 blijkt dat bij een beroep op artikel 101 en 102 VWEU de bewijslast ligt bij de partij die een beroep doet op deze bepalingen. Ook heeft de Hoge Raad dit bevestigd in de zaak ANVR e.a./IATA. De Hoge Raad overwoog dat “Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, (…) dit [dient] te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt.”33
De nationale rechter kan bij de toepassing van artikel 101 en 102 VWEU op grond van artikel 16 van de Verordening 1/2003 geen beslissing nemen die in strijd is met een door de Commissie uitgevaardigde beschikking. Dit artikel is aan te merken als een codificatie van het Masterfoods-arrest.34 De rechter dient tevens te vermijden dat zijn beslissing in strijd zou kunnen komen met
een beschikking die de Commissie overweegt te geven in een lopende procedure.35 In dit geval
zou de rechter de procedure op kunnen schorten. Indien de Commissie reeds een beschikking heeft gewezen waarin zij vaststelt dat er sprake is van een kartel, zal het aantonen hiervan niet bijzonder lastig zijn. Op grond van het Delimitis-arrest van het HvJ vormt een beschikking van de Europese Commissie waarin een inbreuk wordt vastgesteld namelijk bindend bewijsmateriaal in civiele schadevergoedingsprocedures.36 Onrechtmatigheid is derhalve gegeven. Er zal echter
nog steeds een bewijsplicht bestaan ten aanzien van verschillende details.37 Voorbeelden hiervan
zijn het bewijs van ontstane schade en de causaliteit tussen het onrechtmatige gedrag van de 30 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/31.
31 Glerum-van Aalst en Brand, Privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht: recente ontwikkelingen 2014/9, p. 230.
32 Fanoy en Raats, 124. Bewijsvergaring in kartelschadezaken 2015/3, p 47.
33 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 (ANVR e.a./IATA), r.o. 3.6.1.
34 HvJ EU 14 december 2000, C-344/98 (Masterfoods)
35 Zippro en Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken 2015/4, p. 120.
36 HvJ EU 28 februari 1991, C-234/89 (Delimitis) en Zippro, 2009 p. 341.
37 Houtdijk en Schäfers, Private enforcement van het mededingingsrecht: de toekomst van schadevergoedingsprocedures voor kartelschade in Nederland 2015/23, p. 51.
karteldeelnemers en de door de gedupeerde geleden schade. Marktinformatie en informatie betreffende de bedrijfsvoering van de karteldeelnemer(s) zijn waardevolle bewijsmaterialen ter ondersteuning van een schadevergoedingsvordering.
Er zijn voor gedupeerden verschillende mogelijkheden om dit bewijs te vergaren. De
exhibitieplicht die is vervat in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) biedt belanghebbenden de mogelijkheid tot kennisneming van een bewijsmiddel dat aan hen beginsel wel bekend is, maar niet in hun bezit is.38 Ook in mededingingsrechtelijke
schadevergoedingsprocedures staat dit artikel open voor benadeelden teneinde bepaalde
informatie te verkrijgen die van belang is voor hun bewijsvoering.39 Later in dit onderzoek zal de
exhibitieplicht uitvoeriger aan bod komen.
Naast de exhibitieplicht reikt het Nederlandse burgerlijke procesrecht meerdere mogelijkheden aan tot verkrijging van bewijsmateriaal. Ingevolge artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten naar waarheid aan te voeren. Er kunnen door de rechter sancties worden verbonden aan de niet naleving van dit artikel. Uit artikel 22 Rv blijkt dat de rechter in alle gevallen partijen of een van de partijen kan bevelen om bepaalde stelling toe te lichten, of om op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Daarnaast ligt het in de macht van de rechter om, op verzoek of ambtshalve, openlegging van boeken, bescheiden en geschriften te bevelen op grond van artikel 162 Rv. Vervolgens wijs ik nog op de artikelen 186 tot en met 193 Rv die zien op het verkrijgen van bewijs door middel van een voorlopig
getuigenverhoor en de mogelijkheid tot het leggen van conservatoir beslag op bescheiden van artikel 730 Rv. Tenslotte kunnen de artikelen 202 tot en met 207 nog een rol spelen in de bewijsvoering. Deze artikelen betreffen het voorlopig bericht of verhoor van deskundigen. 1.4 Belemmeringen met betrekking tot privaatrechtelijke vorderingen
De toegang tot bewijsmateriaal is de meest in het oog springende belemmering bij het instellen van privaatrechtelijke schadevorderingen op basis van mededingingsrechtelijke inbreuken. Het kan voor een partij die een vordering wenst in te stellen uiterst moeilijk zijn om aan de
benodigde documenten te komen die dienen ter juridische ondersteuning van deze vordering. Met name wanneer deze documenten, waaruit schending zou kunnen blijken van het
38 Van Mierlo en van Nispen, Commentaar op artikel 843a Rv 2014, p. 1514.
39Houtdijk en Schäfers, Private enforcement van het mededingingsrecht: de toekomst van schadevergoedingsprocedures voor kartelschade in Nederland 2015/23, p. 52.
mededingingsrecht, in handen zijn van de wederpartij of van derden.40 Ook komt het geregeld
voor dat er te weinig kennis is over relevante documenten bij de partij die voornemens is de vordering in te stellen. Schadevorderingen wegens inbreuken op mededingingsrecht vergen doorgaans een complex feitenonderzoek.41 Het vaststellen van een mededingingsrechtelijke
overtreding vergt doorgaans een analyse van de markt en ondernemingen die hierin opereren, die niet eenvoudig kan worden gerealiseerd. Er bestaat een grote ongelijkheid met betrekking tot de toegang tot bewijs tussen de karteldeelnemers enerzijds en de schadelijders anderzijds.42 Deze
ongelijkheid wordt aangeduid met de term ‘informatieasymmetrie’, die kenmerkend is voor mededingingsgeschillen.43 Informatie over het bestaan van een kartel, de omvang hiervan en de
daardoor veroorzaakte schade zijn over het algemeen in handen van het kartel zelf, en niet van schadelijders.
De ongelijkheid die gepaard gaat met de informatieasymmetrie zal met name groot zijn indien er een zogenoemde stand-alone schadevordering wordt ingesteld. Dit zijn schadevorderingen die niet worden voorafgegaan door een beslissing van een mededingingsautoriteit waarbij het bestaan van een inbreuk wordt vastgesteld.44 Men moet in dit geval als particulier, zonder
speciaal in het leven geroepen bevoegdheden, het bestaan van een kartel vaststellen. Hierbij kan slechts gebruik worden gemaakt van de juridische instrumenten die elke burger ter beschikking heeft. Stand-alone vorderingen komen in Nederland echter zelden voor.45 Voor zover bekend is,
is in 2015 in geen enkele stand-alone zaak een beroep op het mededingingsrecht gehonoreerd.46
Follow-on vorderingen moeten worden onderscheiden van stand-alone vorderingen. Hieraan gaat wel een beslissing van een mededingingsautoriteit aan vooraf, waarbij een inbreuk op het mededingingsrecht wordt vastgesteld.47 Verkrijging van bewijs is hierbij dus in beginsel
makkelijker te realiseren.
40 Preambule punt 14 Richtlijn 2014/104/EU.
41 Groenboek, Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, Brussel, 19 december 2005, COM(2005)672 def., p.5
42 Cauffman, De Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht 2015/3, p. 127.
43 Preambule punt 15 Richtlijn 2014/104/EU.
44 Cauffman, De Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht 2015/3, p. 127.
45 Fanoy en Raats, 124. Bewijsvergaring in kartelschadezaken 2015/3, p 47.
46 Braeken, Koppenol en Plettenburg, Kroniek civiele rechtspraak mededingingsrecht 2015 2016/2, p. 66.
47 Cauffman, De Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht 2015/3, p. 128.
De vergaring van bewijsmateriaal om mededingingsrechtelijke overtredingen aan te tonen is een complex proces, omdat er sprake kan zijn van tegenstrijdige belangen. Zo kan een eiser belang hebben bij de verkrijging van vertrouwelijke clementie documenten. Bij een
clemementieprocedure wordt door een onderneming erkend en nader toegelicht dat zij onderdeel uitmaakt van een kartel.48 De documenten die zij hiertoe overdraagt aan de Commissie of aan een
nationale mededingingsautoriteit hebben een vertrouwelijk karakter. Uit angst voor afnemende effectiviteit van het clementieprogramma streven publiekrechtelijke handhavers van
mededingingsrecht naar geheimhouding van deze documenten. Clementiemateriaal en financiële gegevens zouden zich voor de eiser bij uitstek lenen ter onderbouwing van hun geleden schade.49
Dit zal met name relevant zijn voor het aantonen van het causaal verband en het vaststellen van de schade. Aan de andere kant is de bescherming van het clementieprogramma van grote waarde. In de rechtspraak van het HvJ is de spanning tussen de bescherming van het
clementieprogramma en het faciliteren van privaatrechtelijke schadevorderingen aan de orde geweest. In het Pfleiderer-arrest oordeelde het HvJ dat de nationale rechter per geval en met inachtneming van alle relevante gegevens van de zaak moet oordelen onder welke voorwaarden toegang tot een dossier van de nationale mededingingsautoriteit kan worden toegestaan of geweigerd.50 Er klonk veel kritiek naar aanleiding van deze uitspraak, omdat het HvJ in een zeer
beknopte uitspraak de afweging tussen toegang tot bewijs voor schadelijders en geheimhouding van clementiedocumenten over liet aan de nationale rechter zonder specifieke
beoordelingscriteria te formuleren.51
De voorgaande uitspraak werd door het HvJ bevestigd en nader ingekleurd in het Donau-Chemie arrest.52 Het HvJ oordeelde dat een nationale regeling de afweging van de belangen door een
nationale rechter niet onmogelijk mag maken en de nationale rechter derhalve in staat moet zijn om per geval te bepalen dat algemene belangen bij openbaring zwaarder wegen dan de
individuele belangen van bijvoorbeeld deelnemers aan een kartel.53 Hierbij werd verwezen naar
het doeltreffendheidsbeginsel dat inhoudt dat de uitoefening van de door de rechtsorde van de
48 Cauffman, De Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht 2015/3, p. 128.
49 Fanoy en Raats, 124. Bewijsvergaring in kartelschadezaken 2015/3, p 47.
50 HvJ EU 14 juni 2011, C-360/09, (Pfleiderer), punt 31.
51 Beumer, De toegang tot het mededingingsdossier 2013/09, p. 311.
52 HvJ EU 6 juni 2013, C-536/11, (Donau Chemie).
Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag worden gemaakt.54
De nationale rechter moest volgens het HvJ dus altijd in staat zijn om een afweging te maken. Uit hetgeen dat wordt beschreven in volgende hoofdstukken, zal echter blijken dat de Richtlijn hier verandering in brengt.
2. Wat zijn de inhoud en het doel van de Richtlijn op het gebied van bewijsvergaring? 54 HvJ EU 6 juni 2013, C-536/11, (Donau Chemie), punt 25-27.
2.1 Algemeen doel van de Richtlijn
De publicatie van het Ashurst rapport, een Groenboek en een Witboek hebben geleid tot een Richtlijnvoorstel, gedaan door de Commissie op 11 juni 2013.55 De Richtlijn is vervolgens, na
amendering van het Europees Parlement en een aantal correcties van taalkundige aard, op 26 november 2014 formeel aangenomen.
De Richtlijn heeft als doel de effectieve handhaving van het mededingingsrecht te garanderen door in de eerste plaats de wisselwerking tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te optimaliseren en in de tweede plaats ervoor te zorgen dat slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht de schade die zij hebben geleden volledig vergoed kunnen krijgen.56 Het uiteindelijke doel dat de Commissie hierbij voor ogen
heeft is het creëren van een gelijker speelveld op de interne markt binnen de Europese Unie. Dit doel tracht de Commissie te bereiken door in de Richtlijn een aantal nieuwe regels op te stellen die de belemmeringen voor het verkrijgen van schadevergoeding voor gedupeerden van
mededingingsinbreuken in de praktijk moeten wegnemen.
De rechtsgrondslag voor de Richtlijn die is voorgesteld door de Commissie en vervolgens is aangenomen door het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, is te vinden in artikel 103 en 114 VWEU.57 Artikel 103 VWEU creëert een rechtsgrondslag voor de
implementatie van verordeningen of richtlijnen die dienstig zijn voor de toepassing van de beginselen die zijn neergelegd in artikel 101 en 102 VWEU en artikel 114 VWEU geeft een verdragsrechtelijke grondslag om harmonisatiemaatregelen te nemen die de interne markt betreffen.
2.2 Doel van de Richtlijn met betrekking tot vergaring van bewijs
De Richtlijn is onderverdeeld in zeven hoofdstukken, die elk een bepaalde belemmering voor het instellen van een schadevordering als gevolg van het een inbreuk op mededingingsrecht
behandelen. Hoofdstuk II betreft de toegang tot bewijsmateriaal, en is daarmee het belangrijkste deelthema.58
55 Voorstel voor een richtlijn 2013/0185/EUiv.
56 Zippro en Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken 2015/4, p. 115.
57 Preambule Richtlijn 2014/104/EU.
In de eerste plaats is het volgens de Commissie noodzakelijk om gemakkelijker toegang te verkrijgen tot bewijsmateriaal dat nodig is bij de instelling van een vordering tot verkrijging van schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht, met name indien een partij documenten nodig heeft die in handen zijn van de wederpartij of derden.59 Deze documenten
moeten te verkrijgen zijn door middel van een rechterlijk bevel. Het uitgangspunt is hierbij dat lidstaten er zorg voor moeten dragen dat nationale rechterlijke instanties in een procedure met betrekking tot een schadevordering in de Unie op verzoek van een eiser die daartoe een met redenen omkleed verzoek heeft ingediend met daarin alle redelijkerwijs voor hem beschikbare feiten en relevant bewijsmateriaal, welke toereikend om zijn schadeclaim aannemelijk te maken, de verweerder of een derde partij kunnen gelasten toegang te verlenen tot het relevante
bewijsmateriaal waarover zij zeggenschap hebben, behoudens de in hoofdstuk II beschreven voorwaarden.60 Daarbij zal de nationale rechter, op verzoek van de verweerder, ook de eiser of
een derde moeten kunnen gelasten toegang te verlenen tot relevant bewijsmateriaal.61 Hierbij
dient de nationale rechter een belangenafweging te maken, waar in hoofdstuk 5 verder op zal worden ingegaan.
Artikelen 6 en 7 van de Richtlijn zien op de toegang tot bewijsmateriaal dat zich in het dossier van een mededingingsautoriteit bevindt. Hierin wordt door de Commissie bescherming geboden aan de clementieregeling en schikkingsvoorstellen. Dit betreft de verhouding tussen
privaatrechtelijke vergaring van bewijs en publiekrechtelijke handhaving van het
mededingingsrecht. In hoofdstuk 4 van mijn onderzoek zal deze verhouding – en de daarmee gepaard gaande spanning – uitgebreid uiteengezet worden.
De lidstaten moeten krachtens artikel 8 van de Richtlijn ervoor zorgen dat de nationale rechter aan partijen doeltreffende sancties kan opleggen in het geval van niet-nakoming van een bevel tot het verlenen van toegang tot bewijs, de vernietiging van relevant bewijsmateriaal, niet nakoming van door de rechter opgelegde verplichtingen ter bescherming van vertrouwelijke informatie en bij inbreuken op de beperkingen op het gebruik van bewijsmateriaal zoals in
59 Zippro en Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken 2015/4, p. 117.
60 Art. 5 lid 1 Richtlijn 2014/104/EU.
61 Zippro en Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken 2015/4, p. 117.
hoofdstuk II van de richtlijn is beschreven.62 De sancties die door nationale rechterlijke instanties
kunnen worden opgelegd dienen doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn. Voorbeelden van sancties die kunnen worden opgelegd zijn het gelasten van de betaling van kosten en de mogelijkheid om uit de gedragingen van een partij nadelige conclusies te trekken.
2.3 Overwegingen van de Commissie
Tot voor kort was in Europa het instellen van privaatrechtelijke schadevorderingen jegens overtreders van het mededingingsrecht een ondergeschikte methode tot handhaving van het mededingingsrecht, waar weinig gebruik van werd gemaakt.63 Het instellen van een
privaatrechtelijke schadevordering kan worden aangemerkt als een methode tot handhaving van het mededingingsrecht, omdat er repressieve werking vanuit gaat. Uit de preambule blijkt dat de Commissie zich er bewust van is dat bewijsmateriaal een belangrijk element is om
schadevorderingen wegens schending van het mededingingsrecht in te stellen.64 Mede om de
overheidsinspanningen op het gebied van handhaving van het mededingingsrecht te verlichten, poogt de Commissie privaatrechtelijke handhaving door schadelijders te stimuleren.65 De
Richtlijn is het belangrijkste instrument om dit te bewerkstelligen. De Commissie acht het noodzakelijk om de coördinatie tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht op samenhangende wijze te regelen in de Richtlijn.66
3. Welke invloed heeft implementatie van de Richtlijn op de verhouding tussen privaatrechtelijke vergaring van bewijs en publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht?
62 Art. 8 lid 1 Richtlijn 2014/104/EU.
63 Houtdijk en Schäfers, Private enforcement van het mededingingsrecht: de toekomst van schadevergoedingsprocedures voor kartelschade in Nederland 2015/23, p. 45.
64 Preambule punt 15 Richtlijn 2014/104/EU.
65 Ibid, p. 45.
3.1 Spanningsveld tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht
Een belangrijk doel van de Richtlijn is het beschermen van de clementieregeling en van
schikkingsprocedures. Dit zijn zeer belangrijke instrumenten voor publieke handhaving van het mededingingsrecht, omdat zij een zeer grote bijdrage leveren aan het opsporen, het efficient vervolgen en het bestraffen van ernstige inbreuken op het mededingingsrecht.67 Civielrechtelijke
eisers trachten steeds vaker toegang te krijgen tot het dossier van de Commissie of van de nationale mededingingsautoriteit, om een zo sluitend mogelijk bewijs te leveren ter
onderbouwing van hun schadevordering.68 Deze relevante bewijsstukken omvatten vaak veel
informatie die door een overtreder van het mededingingsrecht vrijwillig wordt geleverd in het kader van een clementieverzoek. Te denken valt aan zelfbelastende verklaringen en
gedetailleerde informatie over de schending van het mededingingsecht, bijvoorbeeld het bestaan van een kartel. Hierbij zijn informatie over de markt en informatie over de prijzen relevant. Vergaande toegang van schadelijders tot informatie die karteldeelnemers ter beschikking hebben gesteld aan een mededingingsautoriteit in het kader van publiekrechtelijke handhaving van mededingingsrecht staat op gespannen voet met de effectiviteit van de clementieregeling. Het meest risicovol acht men in dit verband clementieverzoeken en schikkingsvoorstellen waarbij een onderneming informatie deelt over haar betrokkenheid bij een kartel.69 Er bestaat vrees dat
ondernemingen zouden kunnen worden afgeschrikt om met mededingingsautoriteiten in het kader van clementieregelingen en schikkingsprocedures samen te werken indien toegang wordt verleend tot zichzelf belastende verklaringen, zoals clementieverklaringen en verklaringen met het oog op een schikking.70 Ter bescherming van het clementie-instrument dient de onderneming
die het mededingingsrecht overtreedt er zeker van te zijn dat belastende informatie die is
verschaft aan mededingingsautoriteiten niet in een later stadium tegen haar gebruikt kan worden in een privaatrechtelijke schadevorderingsprocedure.71 Het is namelijk denkbaar dat in een
civiele aansprakelijkheidsprocedure een onderneming die meewerkt aan een schikkingsprocedure 67 Preambule punt 26 Richtlijn 2014/104/EU.
68 Ortega Gonzáles, de moeilijke balans tussen het clementieprogramma en
schadevergoedingsvorderingen: where do we come from, where do we go? 2014/3, p. 118.
69 Cauffman, De Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht 2015/3, p. 128.
70 Preambule punt 26 Richtlijn 2014/104/EU.
71 Zippro, Het Richtlijnvoorstel betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken 2013/8, p. 280.
of een clementieregeling in een slechtere positie komt te verkeren dan een onderneming die hieraan geen medewerking verleent. De oorzaak hiervan is dat, indien geen bescherming wordt geboden aan belastende informatie, alle bedrijfsgegevens openbaar worden gemaakt. Hierdoor ontstaat er een prikkel voor schadelijders om een schadevergoedingsprocedure te beginnen, omdat relevant bewijs makkelijker te vergaren is. Aan de andere kant kan het recht van een schadelijder op schadevergoeding ernstig belemmerd worden indien hij geen toegang krijgt tot essentiële informatie die dient ter vaststelling van de schade en de onrechtmatige daad.72
Uit de, reeds in hoofdstuk 1 beschreven, Pfleiderer en Donau-Chemie arresten bleek dat de nationale rechter altijd in staat moet zijn om een afweging van geval tot geval, met inachtneming van alle relevante gegevens, te maken waar het de toegang tot het dossier van de nationale mededingingsautoriteit betreft. Het spanningsveld tussen de bescherming van het
clementieprogramma en het faciliteren van privaatrechtelijke schadevorderingen als gevolg van schending van het mededingingsrecht kwam in deze zaken evident naar voren. Deze rechtspraak, waarin gezocht werd naar de juiste verhouding tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, dateert van vóór inwerkingtreding van de Richtlijn. Het gevolg van deze uitspraken was dat de Commissie ongerust werd, omdat zij vreesde dat dit tot nationale divergenties zou leiden.73 Met het oog op Europese harmonisatie werd naderhand
aangevangen met het ontwerp van de Richtlijn. 3.2 Verandering beoogd door de Richtlijn
In de Richtlijn worden verschillende beperkingen vastgesteld voor openbaarmaking van
bewijsmateriaal dat zich bevindt in het dossier van een mededingingsautoriteit. Ten eerste wordt in artikel 6 lid 6 van de Richtlijn absolute bescherming geboden aan een tweetal documenten die van essentieel belang zijn voor het functioneren van de clementieregeling. Het betreft
clementieverklaringen (onder a) en verklaringen met het oog op een schikking (onder b). De Nederlandse rechter kan met het oog op schadevorderingen op geen enkel moment een partij of derde opdragen toegang te verlenen tot deze typen documenten.74 Openbaarmaking van deze
documenten zou ernstige gevolgen hebben voor de doeltreffendheid van de clementieregeling en eventuele schikkingsprocedures.75 De opsomming in lid 6 van artikel 7 van de Richtlijn wordt
72 Beumer, De toegang tot het mededingingsdossier 2013/09, p. 310.
73 J. Almunia, ‘New challenges in mergers and antitrust’, Speech/11/581, 16 september 2011.
74 Art. 6 lid 6 Richtlijn 2014/104/EU.
75 Zippro en Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken 2015/4, p. 118.
ook wel de ‘zwarte lijst’ genoemd. De lidstaten moeten een regeling in het leven roepen die er voor zorgt dat de nationale rechter met behulp van mededingingsautoriteiten kan verifiëren of bepaalde documenten daadwerkelijk binnen de reikwijdte van deze lijst vallen.76
Naast de ‘zwarte lijst’ bestaat er ook een ‘grijze lijst’, die is geformuleerd in artikel 6 lid 5 van de Richtlijn. In dit artikel wordt voorzien in een tijdelijke bescherming van informatie die partijen hebben geprepareerd met het oog op een procedure bij de mededingingsautoriteit. Het betreft informatie uit nog lopende publiekrechtelijke procedures ter handhaving van het
mededingingsrecht. Uit artikel 6 lid 5 van de Richtlijn blijkt dat hier verschillende categorieën bewijsmateriaal onder vallen, namelijk informatie die door een natuurlijke persoon of
rechtspersoon specifiek voor de procedure van een mededingingsautoriteit is voorbereid, informatie die een mededingingsautoriteit in de loop van haar procedure heeft opgesteld en aan de partijen heeft toegezonden en verklaringen met het oog op een schikking die zijn ingetrokken. Het laatste punt kan een drempel voor ondernemingen vormen om schikkingsvoorstellen in te dienen in lidstaten waar dat mogelijk is.77 Nadat de mededingingsautoriteit de procedure heeft
beëindigd, is toegang tot deze documenten pas toelaatbaar. De achtergrond van deze regeling is dat het onderzoeksbelang niet mag worden geschaad en dat de lopende publiekrechtelijke handhavingsprocedure niet moet worden doorkruist.78
Informatie die niet binnen de ‘zwarte’ of ‘grijze lijst’ valt, dient in beginsel openbaar te worden gemaakt in het kader van schadevorderingen.79 Een nationale rechter moet de
mededingingsautoriteit die de informatie onder zich houdt kunnen gelasten deze openbaar te maken, indien en voor zover de informatie redelijkerwijs niet op andere wijze kan worden verkregen.80 Een mededingingsautoriteit kan bij een nationale rechter op eigen initiatief een
zienswijze indienen aangaande de evenredigheid van een bepaald informatieverzoek.81
Ondernemingsverklaringen met betrekking tot clementie en de verklaring met het oog op een schikking zijn op grond van artikel 7 van de Richtlijn niet toelaatbaar als bewijs in een 76 Art. 6 lid 7 Richtlijn 2014/104/EU.
77 Oude Elferik en Braat, De Richtlijn betreffende schadevergoedingsacties wegens inbreuken op mededingingsregels 2014/7, p. 224.
78 Zippro en Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken 2015/4, p. 118.
79 Art 6 lid 9 Richtlijn 2014/104/EU.
80 Art. 6 lid 10 Richtlijn 2014/104/EU.
schadevergoedingszaak indien een bij de vordering tot verkrijging van schadevergoeding betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon voornoemde documenten enkel heeft verkregen via toegang tot het dossier van een mededingingsautoriteit. In lid 3 van artikel 7 van de Richtlijn wordt een bepaling geformuleerd die de handel in documenten dient te voorkomen.
Voor documenten die niet onder de hierboven genoemde categorieën vallen kan de Nederlandse rechter ten alle tijden openbaarmaking gelasten. Zeer algemene verzoeken om openbaring dienen echter te worden aangemerkt als onevenredig. Dit onderwerp komt in hoofdstuk 5 aan bod, wanneer dieper wordt ingegaan op de plicht van de Nederlandse rechter in het kader van de Richtlijn. Door middel van de voorgaande maatregelen wordt beoogd een evenwicht te vinden tussen conflicterende belangen bij de openbaarmaking van informatie die relevant kan zijn als bewijs in mededingingszaken. De Richtlijn heeft geen betrekking op het verlenen van toegang tot de interne documenten van mededingingsautoriteiten, noch op briefwisselingen tussen hen.82
3.3 Gevolgen van de Richtlijn
Het doel van de Richtlijn is het creëren van een gelijker speelveld op de interne markt voor zowel partijen die inbreuk maken op het mededingingsrecht als voor slachtoffers hiervan.83 Een
onderdeel van dit doel is de doorkruising van de publiekrechtelijke handhaving van
mededingingsrecht door de privaatrechtelijke handhaving hiervan weg te nemen. Dit wordt bewerkstelligd door het beschermen van clementieverzoeken en schikkingsvoorstellen in de zogenoemde ‘grijze’ en ‘zwarte lijst’. De Commissie was traditioneel al van mening dat clementieverzoeken die bij haar werden ingediend vertrouwelijk dienden te blijven, en legt dat nu definitief vast in de Richtlijn.84 Er wordt met deze Richtlijn beoogd de privaatrechtelijke
handhaving van mededingingsrecht te laten fungeren als een aanvulling op de publiekrechtelijke handhaving hiervan. Mijns inziens is er echter sprake van een belemmering ten aanzien van de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht. Voorheen diende de nationale rechter op basis van de jurisprudentie van geval tot geval een afweging te maken onder welke voorwaarden toegang tot een dossier van de nationale mededingingsautoriteit kon worden toegestaan of geweigerd. In bepaalde gevallen, rekening houdende met alle omstandigheden van het geval werd dit toegestaan. Na inwerkingtreding van de Richtlijn, en de hiermee gepaard gaande de ‘grijze’ en ‘zwarte lijst’, is de mogelijkheid tot afweging in geringere mate aanwezig. De 82 Preambule punt 21 Richtlijn 2014/104/EU.
83 Preambule punt 9 Richtlijn 2014/104/EU.
84 Mededeling, van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, 8 december 2006, punt 33-35.
mogelijkheid om toegang tot relevante bewijsstukken te verkrijgen is hierdoor aanzienlijk beperkt, omdat bepaalde documenten al bij voorbaat worden uitgesloten van openbaarmaking, zonder dat hier een belangenafweging aan vooraf gaat. Het leveren van bewijs omtrent het bestaan van bijvoorbeeld een kartel zal niet zo zeer problematisch zijn, aangezien beschikkingen van mededingingsautoriteiten bindend bewijsmateriaal opleveren. Toch zijn de eerder genoemde bewijsstukken relevant voor het vaststellen van de schade en het aantonen van het causaal verband. Hierbij dient wel te worden vermeld dat de Commissie slechts beperkt onderzoek doet naar de concrete effecten van gedragingen die in strijd zijn met het mededingingsrecht, waardoor informatie over beïnvloeding van de prijzen van ondergeschikt belang wordt geacht.85 Echter,
aan de andere kant, is bescherming van de clementieregeling van groot belang aangezien veel besluiten van mededingingsautoriteiten zijn gebaseerd op een clementieverzoek.
Privaatrechtelijke schadevorderingen volgen doorgaans besluiten van mededingingsautoriteiten op (de eerder genoemde follow-on procedures). Clementieregelingen zijn derhalve evenzeer van belang voor de mate van doeltreffendheid van schadevorderingen in mededingingszaken.86
Voor privaatrechtelijke partijen staan, naast openbaarmaking van documenten door de rechter, nog andere wegen open om relevante bewijsstukken in handen te krijgen. Indien de Commissie een besluit neemt ter beëindiging van de inbreuk van het mededingingsrecht door een
onderneming, is zij verplicht dit besluit bekend te maken op grond van artikel 30 lid 1 van verordening 1/2003.87 Dergelijke besluiten, en in meerdere mate de niet-confidentiële versie die
meer gedetailleerde informatie bevat, kunnen een belangrijke bron van informatie zijn voor schadevergoedingseisers.88 Uit artikel 30 lid 2 van verordening 1/2003 volgt echter dat rekening
wordt gehouden met het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven. De niet-confidentiële besluiten bevatten een tamelijk gedetailleerde beschrijving van het functioneren van een kartel, al heeft de Commissie een nogal ruime marge als het gaat om geheimhouding van delen van het besluit.89 Doordat de Commissie
voorzichtig omgaat met gehele openbaarmaking van haar besluiten, vormt de weg van verordening 1/2003 slechts in beperkte mate een mogelijkheid tot verkrijging van relevant 85 Kuijper en Leeflang, 121. De richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht – gevolgen voor de praktijk 2015/3, p. 33.
86 Preambule punt 26 Richtlijn 2014/104/EU.
87 Art. 30 lid 1 Verordening (EG) 1/2003.
88 Ortega Gonzáles, de moeilijke balans tussen het clementieprogramma en
schadevergoedingsvorderingen: where do we come from, where do we go? 2014/3, p. 119.
89 Ortega Gonzáles, de moeilijke balans tussen het clementieprogramma en
bewijsmateriaal. Het is weliswaar een vaststelling van een schending van mededingingsrecht, maar relevante gedetailleerde informatie zal moeilijk te verkrijgen zijn, gelet op artikel 30 lid 2 van verordening 1/2003. Ten tweede kan een schadelijder een klacht indienen in een procedure die door de Commissie is gestart in het kader van hoofdstuk III van verordening 1/2003.90 Op
grond van artikel 6 lid 1 van verordening 773/2004 kan een klager een afschrift van de niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van punten van bezwaar verkrijgen.91 Ook kan worden
deelgenomen aan de hoorzitting.92 De Commissie schrapt echter alle verwijzingen en citaten van
ondernemingsverklaringen in de niet-vertrouwelijke versies die worden verzonden aan klagers.93
Gedetailleerde informatie aangaande schendingen van mededingingsrecht zijn derhalve via deze weg eveneens moeilijk te verkrijgen. Tenslotte bestaat er nog de mogelijkheid om documenten in handen te krijgen door middel van verordening 1049/2001 (hierna: de Eurowob).94 Deze
verordening is in het kader van bewijsvergaring van toepassing op verzoeken om documenten te verkrijgen omtrent mededingingszaken van de Commissie.95 De Eurowob kent bepaalde
uitzonderingsgronden, die zijn geformuleerd in artikel 4 Eurowob. Het recht van het publiek op een zo ruim mogelijke toegang tot documenten van Europese instellingen is onderworpen aan bepaalde beperkingen op grond van openbare of particuliere belangen.96 Clementie- en
schikkingsdocumenten kunnen door middel van deze beperking beschermd worden. In de zaak Commissie/ Energie Baden-Württemberg werd in 2014 door een schadelijder van een door de Commissie beboet kartel een beroep gedaan op de Eurowob met vergaring van bewijs tot doel.97
De Commissie weigerde enig bewijs te verstrekken met een verwijzing naar de uitzonderingen van artikel 4 van de Eurowob.98 In principe moet de Commissie de inhoud van de documenten
bedoeld in een op de Eurowob gebaseerd verzoek concreet en afzonderlijk onderzoeken.99 De
Commissie deed in deze zaak echter een beroep op algemene vermoedens dat de documenten onder een uitzonderingsgrond zouden vallen.100 Het Gerecht oordeelt dat dit niet overtuigend is,
90 Art. 7 Verordening (EG) 1/2003.
91 Art. 6 lid 1 Verordening (EG) 773/2004.
92 Art. 6 lid 2 Verordening (EG) 773/2004.
93 Ortega Gonzáles, de moeilijke balans tussen het clementieprogramma en
schadevergoedingsvorderingen: where do we come from, where do we go? 2014/3, p. 120.
94 Verordening (EG) 1049/2001.
95 Haasbeek, De WOB en Eurowob in het mededingingsrecht 2009/5, p. 137.
96 Art. 4 Verordening (EG) 1049/2001.
97 HvJ EU 27 februari 2014, C-365/12 P (EnBW Energie Baden-Württemberg), punt 13.
98 HvJ EU 27 februari 2014, C-365/12 P (EnBW Energie Baden-Württemberg), punt 15-20.
99 Ortega Gonzáles, de moeilijke balans tussen het clementieprogramma en
schadevergoedingsvorderingen: where do we come from, where do we go? 2014/3, p. 125.
en dat de documenten individueel en concreet geanalyseerd moeten worden.101 Dit kan gezien
worden als een troef voor toekomstige schadelijders die voor ogen hebben om toegang tot bewijs te vorderen van de Commissie.
4. Welke veranderingen voor de Nederlandse wetgeving vloeien voort uit inwerkingtreding van de Richtlijn?
In dit hoofdstuk zal in grotere mate worden ingezoomd op de Nederlandse rechtspraktijk. Onderzocht zal worden of de Nederlandse wet aanpassing vereist in het kader van toegang en bescherming van bewijs, of dat reeds voldaan is aan de harmonisatiemaatregelen die
voortvloeien uit de Richtlijn. Vooraf moet worden opgemerkt dat er in Nederland geen specifieke bepaling bestaat die ziet op vorderingen van schadevergoeding als gevolg van
schending van het mededingingsrecht. De grondslag hiervoor is, zoals besproken, onrechtmatige daad.
4.1 Implementatie
Krachtens artikel 288 VWEU is een richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is. Er wordt echter aan de lidstaten de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. In beginsel heeft een lidstaat dus ruimte bij het bepalen van de manier waarop een richtlijn wordt geïmplementeerd.102 De omzetting van een richtlijn zal wel
moeten geschieden op een wijze die nauwkeurig, duidelijk en doorzichtig is, zodanig dat de betrokkenen hun rechten en plichten kennen.103
De invoering van de Richtlijn, en de omzetting hiervan in lidstaten, strekt tot harmonisatie van de mogelijkheid tot privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Het gaat daarbij niet om een maximumharmonisatie, waardoor het gevolg is dat er wel nog verschillen kunnen blijven bestaan tussen de lidstaten.104 Er wordt echter wel een minimum niveau van bescherming
gecreëerd voor gedupeerden van inbreuken op het mededingingsrecht.
Op 8 oktober 2015 is in Nederland het voorontwerp voor de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht (hierna: het Voorontwerp) ter consultatie gepubliceerd. Het voorontwerp dient ter implementatie van de Richtlijn, hetgeen uiterlijk op 27 december 2016 voltooid moet zijn.105 Uit artikel I van het Voorontwerp blijkt dat de Richtlijn zal
worden geïmplementeerd in een nieuwe aparte afdeling in het BW, namelijk afdeling 6.3.3B, getiteld ‘schending van het mededingingsrecht’. Nu de meest voor de hand liggende grondslag voor een schadevergoedingsactie in geval van schending van het mededingingsrecht
onrechtmatige daad is, wordt de nieuwe afdeling ingevoegd in titel 3 van boek 6 BW.106 De
richtlijnbepalingen betreffende toegang tot bewijsmateriaal worden geïmplementeerd in een
102 Zippro en Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken 2015/4, p. 117.
103 HvJ EU 30 mei 1991, C-361/88.
104 Zippro, Het voorontwerp van de implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht 2015/12, p. 343.
105 Art. 21 lid 1 Richtlijn 2014/104/EU.
106 Concept MvT bij de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht, 8 oktober 2015, p. 7.
nieuw in te voegen afdeling in Rv, na artikel 843b Rv.107 De afdeling is getiteld ‘Toegang tot
bescheiden in zaken betreffende schending van mededingingsrecht’. 4.2 De aanpassing van artikel 843a Rv
Indien een partij in het kader van een schadevordering informatie wil vergaren is in de eerste plaats een beroep op artikel 21 en 22 Rv mogelijk. Uit deze artikelen volgt de verplichting om alle voor de beslissing van belang zijnde feiten en omstandigheden volledig en naar waarheid aan te voeren. Daarnaast bestaat er een exhibitieplicht. Het Nederlands recht kent geen algemene exhibitieplicht voor partijen.108 Partijen zijn tegenover elkander en jegens de rechter niet
verplicht tot het verschaffen van documenten en informatie. Wel bestaat er een bijzondere exhibitieplicht die is neergelegd in artikel 843a Rv. Door middel van dit artikel wordt aan partijen de mogelijkheid geboden om relevante stukken die voor het bewijs van overtreding van het mededingingsrecht van belang kunnen zijn, maar door de wederpartij worden
achtergehouden, op te eisen.109 Hierbij kan gedacht worden aan documenten die in het bezit zijn
van karteldeelnemers, of van mededingingsautoriteiten zoals de ACM of de Commissie. Artikel 843a Rv moet dus worden beschouwd als een belangrijk instrument voor schadelijders als het gaat om de toegang tot bewijs in mededingingszaken. Voor toewijzing van een 843a Rv verzoek moet de verzoeker aan een aantal cumulatieve eisen voldoen. Er moet sprake zijn van een rechtmatig belang bij de gevraagde documenten, het dient te gaan om bescheiden die voldoende bepaald zijn en de verzoeker dient partij te zijn bij een rechtsbetrekking waarop de gevraagde bescheiden betrekking hebben.110 Deze rechtsbetrekking kan ook uit onrechtmatige daad
bestaan.111 Het recht van inzage in bescheiden wordt hiernaast beperkt door lid 4 van artikel 843a
Rv. Hierin wordt bepaald dat degene die de bescheiden ter beschikking heeft niet gehouden is om aan de vordering tot openbaarmaking te voldoen indien hiervoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie waarin bewijs van de relevante feiten ook via een andere weg zou kunnen worden verkregen, zoals door een getuigenverhoor.112 De genoemde gewichtige redenen zouden
107 Art. II onder c Concept wetsvoorstel Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededinging, 8 oktober 2015.
108 Zippro 2009, p. 552.
109 Ibid, p. 552.
110 Art. 843a Rv.
111 Houtdijk en Schäfers, Private enforcement van het mededingingsrecht: de toekomst van schadevergoedingsprocedures voor kartelschade in Nederland 2015/23, p. 52.
bijvoorbeeld kunnen inhouden dat documenten als vertrouwelijk zijn aangemerkt. Een beroep op de ‘gewichtige redenen’, genoemd in lid 4, zal echter niet snel worden aangenomen.113 Er kunnen
al snel bepaalde maatregelen genomen kunnen worden die de gewichtige redenen, bijvoorbeeld geheimhouding uit concurrentieoverwegingen, kunnen waarborgen. Te denken valt aan het onzichtbaar maken van bepaalde delen van de bescheiden. Een beroep op lid 4 van artikel 843a zal voor de verweerder vooral uiterst moeilijk worden indien door een mededingingsautoriteit reeds een mededingingsinbreuk is vastgesteld.114 De praktijk laat zien dat een beroep op 843a
zelden voorkomt in het geval van follow-on schadevergoedingszaken, omdat een kartelbesluit vaak al genoeg aanknopingspunten bevat omtrent het bestaan van een kartel.115 Een beroep op het
artikel behoort echter nog tot de mogelijkheden ter verkrijging van gedetailleerdere informatie. Voor stand-alone schadevergoedingszaken ligt een beroep op artikel 843a Rv veel meer voor de hand. In deze gevallen dient immers bewijs vergaard te worden dat het bestaan van een kartel aantoont.
De rechter maakt naar aanleiding van een 843a Rv verzoek een belangenafweging tussen het belang van de verzoeker bij inzage in de betreffende bescheiden en het belang van de
aangezochte partij om niet onnodig lastig te worden gevallen met een verzoek om toegang tot documenten.116 Het is volgens de wetgever van belang dat deze zogenoemde ‘fishing
expeditions’ worden voorkomen.117 Naast het vereiste dat de verzoeker een rechtmatig belang bij
het verzoek dient te hebben, moeten de bescheiden door de aanvrager zo concreet mogelijk worden genoemd. Het vereiste dat de bescheiden voldoende bepaald dienen te zijn, houdt in dat bij een vordering tot inzage duidelijk is welke bescheiden worden bedoeld.118 Een vordering tot
inzage is niet bedoeld om de papieren van de wederpartij te bekijken om bescheiden aan te treffen die mogelijk wel eens steun zouden kunnen geven aan de stellingen van de eiser. De verzoekende partij zal het bestaan van documenten die een claim ondersteunen dus aannemelijk moeten maken.
113 Ibid, p. 562.
114 Ibid, p. 562.
115 Kuijper en Leeflang, 121. De richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht – gevolgen voor de praktijk 2015/3, p. 32.
116 Zippro en Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken 2015/4, p. 119.
117 Kamerstukken II 1999/00, 26 855, 3, p. 188.
118 Sijmonsma, Het inzagerecht, Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 2010, § 7.3.
Uit de rechtspraak blijkt dat de voorwaarden van artikel 843a Rv niet eenvoudig worden vervuld. In 2012 wees de Rechtbank Arnhem een vordering tot openbaarmaking van documenten op grond van artikel 843a Rv af.119 Er werd door de deelnemer van een door de Commissie
vastgesteld kartel (de verweerder) gevorderd dat de partij die een schadevergoeding vorderde (de eiser) een groot aantal documenten openbaar moest maken. Het ging in dit geval om de aanschaf van gasgeïsoleerd schakelmateriaal. De partij die een schadevergoeding vorderde maakte naar oordeel van de rechtbank echter voldoende aannemelijk dat er niet meer stukken voorhanden waren dan al in het geding waren gebracht. Ook de Rechtbank ’s-Gravenhage oordeelde in 2013 in een kartelschadezaak dat er geen sprake was van een rechtmatig belang bij een beroep op de exhibitieplicht.120 Er werd geoordeeld dat de eisende partij onvoldoende had gesteld dat er een
rechtmatig belang bestond bij de door haar gevorderde bescheiden.121
De Rechtbank Amsterdam heeft zich recentelijk nog uitgelaten over een verzoek tot openbaring van bescheiden dat zijn grondslag vindt in artikel 843a Rv. Het betreft hier twee zaken die in verband stonden met een luchtvrachtkartel. In de eerste zaak beweerde de verweerder (KLM) een rechtmatig belang te hebben bij de vordering van bescheiden om haar verweer te ondersteunen.122
De Rechtbank oordeelde, met het oog op te toekomstige implementatie van de Richtlijn, dat de toegang tot bewijsmateriaal beperkt dient te worden tot wat evenredig geacht kan worden.123 De
vordering werd door de Rechtbank afgewezen, waarbij de grote omvang van tijd en geld die het zou kosten om de bewuste documenten te verzamelen in overweging werd genomen.124 Er werd
tevens door de eisende partij een verzoek op grond van 843a Rv ingesteld om de causaliteit en schade aan te tonen.125 Ook dit verzoek werd afgewezen, omdat de Rechtbank oordeelde dat de
eiser niet concreet heeft toegelicht in hoeverre zij de documentatie waarvan zij afschrift vordert nodig heeft ter onderbouwing van haar vordering.126 In de tweede rechtszaak met betrekking tot
het luchtvrachtkartel was een verzoek tot openbaarmaking van de luchtvaartmaatschappijen ter onderbouwing van hun verweer aan de orde.127 Dit verzoek werd afgewezen, omdat de
Rechtbank oordeelde dat, gezien het feit dat er nog een conclusie van antwoord was genomen, de 119 Rb. Arnhem 16 mei 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW7444 (Tennet/Alstom).
120 Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:RBDHA:2013:CA1870 (CDC/Shell e.a.).
121 Ibid, r.o. 4.4.1.
122 Rb. Amsterdam 25 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1778 (Equilib/ KLM c.s.), r.o. 4.9.
123 Ibid, r.o. 4.11
124 Ibid, r.o. 4.12
125 Ibid, r.o. 4.18
126 Rb. Amsterdam 25 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1778 (Equilib/ KLM c.s.), r.o. 20.
127 Rb. Amsterdam 25 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS: 2015:1780 (Stichting Cartel
vordering als prematuur aan te merken was.128 In geen van de voorgaande zaken blijkt dat de
Rechtbank als uitgangspunt hanteert dat de toegang tot informatie in beginsel mogelijk moet zijn, tenzij daaraan een gerechtvaardigd belang in de weg staat.129 Er worden zelfs hoge eisen gesteld
aan de voorwaarden waaraan voldaan moet worden voor een geslaagd beroep op artikel 843a Rv. 4.3 Toets van Nederlands recht aan de Richtlijn
De vereisten die zijn geformuleerd in artikel 843a Rv lijken grotendeels aan te sluiten bij de manier waarop de toegang tot bewijs in de Richtlijn wordt geregeld.130 In het licht van het
uitgangspunt dat door de Nederlandse rechter wordt gehanteerd lijken echter een aantal
aanpassingen van de Nederlandse wetgeving noodzakelijk om aan de vereisten van de Richtlijn te voldoen.
Uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn blijkt dat een eiser een daartoe met redenen omkleed verzoek moet indienen met daarin alle redelijkerwijs voor hem beschikbare feiten en relevant
bewijsmateriaal. Deze vereisten voor een verzoek om toegang tot bewijs zijn te vertalen naar het eerder besproken rechtmatige belang dat vereist is voor een verzoek op grond van artikel 843a Rv. Er moeten namelijk zoveel mogelijk feiten worden aangevoerd die aannemelijk dienen te maken dat er sprake is van een overtreding van het mededingingsrecht. Uit artikel 5 lid 2 van de Richtlijn volgt het volgende: de nationale rechter heeft de bevoegdheid om toegang te gelasten tot specifieke bewijsstukken of relevante categorieën bewijsmateriaal die in het met redenen onderbouwde verzoek zo nauwkeurig en eng mogelijk worden omschreven als redelijkerwijs mogelijk is op basis van de op grond van het onderbouwde verzoek beschikbare feiten. Deze formulering komt overeen met het vereiste uit artikel 843a Rv, dat het bepaalde bescheiden moet betreffen. Tenslotte is er nog lid 3 van artikel 5 van de Richtlijn, dat overeenstemming lijkt te hebben met artikel 843a Rv. De nationale rechterlijke instanties dienen het verlenen van toegang tot bewijsmateriaal te beperken tot wat evenredig is, waarbij de evenredigheidstoets wordt ingevuld door de rechtmatige belangen van alle betrokken partijen en derden.131 Het is de vraag
of een dergelijke toets ook besloten ligt in het vierde lid van artikel 843a Rv, waarbij een verzoek tot inzage kan worden geweigerd op grond van gewichtige redenen.
128Ibid, r.o. 4.12.
129 Oude Elferik en Braat, De Richtlijn betreffende schadevergoedingsacties wegens inbreuken op mededingingsregels 2014/7, p. 225.
130 Zippro en Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken 2015/4, p. 119.
