Het omslagtijdstip van het aftrekverbod van de
deelnemingsvrijstelling
Gegevens Naam E-mail Tel.nr.
Jeremy de Vreede
Studierichting Fiscaal recht: Nederlands belastingrecht
Datum 13 juli 2017
Abstract
In artikel 13 lid 1 Wet Vpb is de deelnemingsvrijstelling opgenomen. De laatste zinsnede bepaalt dat kosten ter zake van de verwerving of vervreemding van een deelneming buiten aanmerking van de fiscale winst blijven. In dit onderzoek staat centraal welk criterium moet worden gehanteerd die gemaakte kosten kunnen kwalificeren als mogelijke aan- of verkoopkosten. Nadat is vastgesteld welk verband de voorkeur geniet, is onderzocht of dit noopt tot een aanbeveling aan de wetgever.
Allereerst is een algemeen kader geschetst. Hierbij is kort op de werking van de vrijstelling en haar geschiedenis ingegaan. Vervolgens is vast komen te staan dat ten aanzien van de aan- en verkoopkosten vijf fases zijn te erkennen. In de huidige fase vallen zowel de aan- als verkoopkosten onder het aftrekverbod. Over het causale verband tussen gemaakte kosten en de verwerving of vervreemding van de deelneming bestaat enige discussie. De standpunten van de betrokkenen zijn uiteengezet. Aan de hand van de parlementaire behandelingen, de jurisprudentie en overige rechtsbronnen is onderzocht hoe sterk het verband dient te zijn. Op basis van de bovengenoemde methode is getoetst op welk moment de gemaakte kosten omslaan van aftrekbare kosten naar niet-aftrekbare kosten.
In de jurisprudentie komen twee hanteerbare criteria naar voren. Het Filmscriptarrest gaat uit dat kosten worden geactiveerd als een ‘redelijke verwachting’ bestaat dat de kosten tot positieve resultaten zullen leiden. Het Boorputarrest gaat daarentegen uit van ‘een redelijke mate van zekerheid’. Uit onderzoek blijkt dat het laatste criterium meer in lijn ligt de jurisprudentie. Tevens sluit het goed aan bij het voorzichtigheidsbeginsel dat volgt uit de normen van goed koopmansgebruik. Zolang niet zeker genoeg is of de betreffende uitgaven zullen resulteren in toekomstige baten, moeten de kosten ten laste van de fiscale winst worden gebracht.
Op basis van de bovengenoemde resultaten kan worden geconcludeerd dat ‘een redelijke mate van zekerheid’ moet bestaan voordat de kosten worden geactiveerd. Er dienen twee stappen te worden genomen die de kwaliteit van de regeling bevorderen. Allereerst zal een arrest van de Hoge Raad duidelijkheid scheppen. Daarnaast dient de staatssecretaris een besluit uit te vaardigen met daarin een visie die aansluit bij dit criterium. De discussie zal hierdoor op dezelfde frequentie plaatsvinden.
INHOUDSOPGAVE………...I LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN ... II
HOOFDSTUK 1. INLEIDING ... 1
1.1ONDERWERP ... 1
1.2PROBLEMATIEK ... 2
1.3ONDERZOEKSVRAAG ... 3
1.4ONDERZOEKSMETHODE EN OPZET ... 4
HOOFDSTUK 2. DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING EN HAAR GESCHIEDENIS ... 5
2.1INLEIDING ... 5
2.2WERKING VAN DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING ... 5
2.3HISTORISCHE ONTWIKKELING ... 7
2.3.1 Wet Vpb ... 7
2.3.2 Deelnemingsvrijstelling ... 7
2.3.3 Aan- en verkoopkosten ... 8
HOOFDSTUK 3. STANDPUNTEN OMTRENT HET VERBAND ... 11
3.1INLEIDING ... 11
3.2ALLOCATIE ... 11
3.3KWALIFICATIE ... 11
3.4DE VISIES OMTRENT HET VERBAND ... 12
3.4.1 Causaal verband ... 12
3.4.2 Noodzakelijkheidscriterium ... 15
HOOFDSTUK 4. HOE STERK IS HET VERBAND? ... 17
4.1INLEIDING ... 17
4.2DE DEELNEMING EN DE JAARWINST ... 17
4.3DAARMEE SAMENHANGENDE KOSTEN ... 19
4.4.GRIJS GEBIED ... 21
HOOFDSTUK 5. HET OMSLAGTIJDSTIP ... 23
5.1INLEIDING ... 23
5.2RECHTBANKUITSPRAKEN ... 23
5.3REDELIJKE VERWACHTING VS. MATE VAN ZEKERHEID ... 25
5.4BIJZONDERE THEMA’S ... 31
5.4.1 ‘No cure no pay’ ... 31
5.4.2 Mislukte aan- of verkoop ... 32
5.4.3. Interne kosten ... 33 5.5DE AANBEVELING ... 33 HOOFDSTUK 6. CONCLUSIE ... 36 LITERATUURLIJST ... 38
Lijst van gebruikte afkortingen
A-G advocaat-generaal
BNB Beslissingen in belastingzaken
BV besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DBG Directoraat-Generaal Belastingdienst
FBN Fiscale berichten voor het Notariaat
FED Fiscaal weekblad
hof gerechtshof
HR Hoge Raad der Nederlanden
NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
NV naamloze vennootschap
RJ Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving
Stb. Staatsblad
V-N Vakstudie Nieuws
Wet IB 2001 Wet Inkomstenbelasting 2001
Wet VPB 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1 Onderwerp
Bij belastingen gaat het om geld dat betaald moet worden aan de overheid. Hiertegenover is geen rechtstreekse tegenprestatie van de overheid verschuldigd. Iedere burger is vrij en wordt beschermd door het recht van eigendom. Belastingheffing is louter toegestaan wanneer daartoe bij de wet is besloten.1 Het heffen van belastingen is nauw verbonden met een behoorlijk georganiseerde eenheidsstaat.2 De opbrengst van de rijksbelastingen bedroeg in 2011 € 134,1 miljard. Een van de belastingwetten is de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Deze wet had in 2011 als inkomstenbron een aandeel van 10,4%. Dit geeft aan dat de Wet Vpb een belangrijke en prominente rol in onze fiscale wetgeving speelt. Deze wet kent een lange geschiedenis dat terug is te voeren tot de Wet op het Patentenregt dat op 21 mei 1819 is ingevoerd. Na allerlei veranderingen werd begin 1940 een voorstel gedaan voor een echte belasting op de winst. In de Tweede Wereldoorlog werd het Besluit VPB 1942 ingevoerd. De wet is vormgegeven naar het Duits model.3 De wet zoals wij die nu kennen, vindt haar oorsprong in het wetsontwerp van 1960.
Een van de kroonjuwelen van de huidige Wet Vpb is de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in artikel 13 Wet Vpb. De vrijstelling is een fiscaal bepalend element voor de concurrentiepositie van Nederlandse multinationals op buitenlandse markten.4 De
deelnemingsvrijstelling levert een belangrijke bijdrage aan ons vestigingsklimaat. Kort gezegd komt het erop neer dat bij het bepalen van de winst de voordelen uit een deelneming onder voorwaarden buiten aanmerking van de fiscale winst blijven. Onder die voordelen worden dividenduitkeringen en verkoopwinsten gerekend. De vrijstelling voorkomt dubbele heffing. Dat betekent tevens dat verliezen niet tweemaal aftrekbaar zijn. Onder deze bepaling zijn ook de aan- en verkoopkosten ter zake van de verwerving of vervreemding van de deelneming gebracht. De gemaakte aankoopkosten moeten worden geactiveerd bij de kostprijs van de deelneming. Verkoopkosten worden uiteraard niet geactiveerd. Deze kosten kunnen niet in aftrek op de geboekte voordelen worden gebracht.
1 Artikel 104 en 132 lid 6 van de Grondwet.
2 Niessen en Niessen-Cobben 2014, par. 2.2.1.
3 Bouwman en Boer 2015, par. 1.5.
1.2 Problematiek
De deelnemingsvrijstelling is van toepassing, zodra de belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal aandeelhouder is. De vrijstelling werkt van rechtswege. Aandelentransacties gaan vaak gepaard met aanzienlijke kosten voor zowel kopers als verkopers. Indien de kosten betrekking hebben op een verwerving of vervreemding van een deelneming zijn deze kosten niet aftrekbaar.5 De belastingplichtige beschouwt het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten als nadelig.6 Voor hen is het gunstig de gemaakte kosten niet als aan- en verkoopkosten aan te merken. Logischerwijs wil de Belastingdienst de kosten wel als dergelijke kosten kwalificeren. Het vereiste verband tussen gemaakte kosten en de verwerving of de vervreemding van een deelneming is niet helder. De wetgever heeft hiervoor geen duidelijke criteria gegeven. In de praktijk lijken beide partijen een ander criterium te hanteren. Er lijkt een mismatch in standpunten te bestaan ten aanzien van het verband tussen de Belastingdienst en lagere rechters. Met het woord ‘mismatch’ wordt bedoeld dat sprake is van een ‘verkeerde combinatie’, ‘wanverhouding’, of een ‘foutieve versmelting’.7 Bij een mismatch is het niet zo dat de betrokkenen niet van de mismatch weten. Vaak worden mismatches in verband gebracht met internationale fiscale wetgeving. Daarbij behandelen landen bepaalde entiteiten verschillend. De belastingplichtige kan met bepaalde constructies hieruit een voordeel halen. Deze mismatch doet zich hier niet voor. In dit geval betreft het een mismatch in standpunten binnen de Nederlandse wetgeving. De argumenten die partijen naar voren brengen, zien op een ander criterium. De argumenten matchen niet in de discussie. Over het algemeen kan een belastingplichtige juist vanwege een mismatch een voordeel behalen. Hierbij kan de mismatch als nadelig worden beschouwd. Normaliter schept de rechter bij dergelijke vraagstukken duidelijkheid. Middels een arrest van de Hoge Raad wordt een bepaalde rechtsregel geformuleerd. In dit geval lijkt de jurisprudentie echter voor meerdere interpretaties vatbaar. De Belastingdienst gebruikt hierdoor een ander criterium. Het nadeel is allereerst dat deze problematiek de werkbaarheid van de regeling schaadt. Daarnaast schaadt het de belastingplichtige in die zin dat extra kosten moeten worden gemaakt. Doordat een ander criterium wordt gehanteerd, zullen veel zaken bij de rechter moeten worden voorgelegd. Gezien het feit dat meerdere interpretaties mogelijk zijn, schaadt het de rechtszekerheid en rechtseenheid. De problematiek kan ook worden aangeduid als een discussie die plaatsvindt op een verschillende frequentie. De argumenten van partijen zien op
5 Artikel 13 lid 1 Wet Vpb 1969.
6 Van de Streek, NTFR 2013/1448, p. 1.
een ander standpunt. Het gaat hierbij niet om door middel van argumenten het vereiste criterium te onderbouwen. Het vereiste criterium is namelijk voor beide partijen verschillend. Er is nader onderzoek vereist om de standpunten in kaart te brengen. Vervolgens wordt onderzocht welk criterium het best bruikbaar is.
1.3 Onderzoeksvraag
Hetgeen hiervoor beschreven leidt tot de volgende onderzoeksvraag:
Welke mismatch in standpunten bestaat er ten aanzien van het vereiste verband tussen kosten en een aan- of verkoop om te kunnen spreken van aan- en verkoopkosten in de zin van artikel 13 Wet Vpb. Noopt deze mismatch tot een aanbeveling aan de wetgever en zo ja, welke?
Op de eerste volzin van de onderzoeksvraag zijn de volgende twee antwoorden te verwachten: 1. Tussen partijen bestaat een mismatch om het vereiste verband te kwalificeren.
2. Partijen verschillen van mening om het vereiste verband te kwalificeren, maar van een
mismatch – met het bijbehorende nadeel – is geen sprake.
Op basis van het tweede gedeelte zijn twee mogelijke antwoorden te verwachten:
1. Ja, de mismatch is een zodanig probleem dat de wetgever op grond van de onderzochte redenen een aanbeveling verdiend.
2. Nee, hoewel sprake is van een mismatch behoeft de wetgever op dit gebied geen aanbeveling. De mismatch vormt geen schadelijk element in de belastingwetgeving.
De relevantie van het eerste gedeelte van de onderzoeksvraag is dat inzichtelijk wordt gemaakt wat de standpunten en de daarbij behorende argumenten zijn voor het kwalificeren van het vereiste verband.
Bij het tweede gedeelte van de onderzoeksvraag is de relevantie dat de wetgever al dan niet moet ingrijpen voor een beter functionerende belastingwetgeving. De aanbeveling dient helderheid te scheppen om de gemaakte kosten aan de hand van een criterium te kunnen kwalificeren.
1.4 Onderzoeksmethode en opzet
Om het eerste gedeelte van mijn onderzoeksvraag te beantwoorden, dient artikel 13 Wet Vpb te worden uitgediept. In het eerste gedeelte van hoofdstuk 2 wordt het positieve recht van de deelnemingsvrijstelling uiteengezet. Gezien het feit dat deze vrijstelling veelomvattend is, wordt in dit onderzoek de uiteenzetting beperkt tot de relevantie voor dit onderzoek. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de historische ontwikkeling ten aanzien van de Wet Vpb, de deelnemingsvrijstelling en de aan- en verkoopkosten. Hierin zijn vijf fases te onderscheiden. Iedere fase zal apart worden behandeld. Dit geeft namelijk inzicht hoe de huidige fase tot stand is gekomen. In hoofdstuk 3 komen de visies om het vereiste verband vorm te geven aan de orde. De standpunten van de Belastingdienst en de rechtbanken ten aanzien van gemaakte de kosten en een verwerving of een vervreemding van een deelneming, worden besproken. Hieruit zal blijken of een mismatch bestaat tussen het criterium dat door de partijen wordt gebruik. In hoofdstuk 4 wordt beschreven hoe sterk het verband daadwerkelijk is. Om dit vast te kunnen stellen, wordt eerst de fiscale behandeling van een deelneming uiteengezet. Vervolgens wordt beschreven hoe de jaarwinst moet worden bepaald. De normen van het goed koopmansgebruik spelen hierbij een belangrijke rol. Daarna wordt een koppeling gemaakt met de laatste zinsnede van artikel 13 lid 1 Wet Vpb. Er wordt ingegaan op het grijze gebied, waarin de gemaakte kosten niet eenvoudig lijken te kunnen worden gekwalificeerd. Als vaststaat hoe dit grijze gebied eruitziet, wordt in hoofdstuk 5 onderzocht waar het omslagtijdstip zich bevindt. Ofwel vanaf welk moment vallen de gemaakte kosten onder het aftrekverbod en wanneer kunnen de kosten ten laste van de fiscale winst worden gebracht. Vervolgens wordt ingegaan op de ‘bijzondere’ thema’s die door de Belastingdienst anders lijken te worden behandeld. Indien duidelijk is geworden welk criterium de voorkeur geniet, wordt de laatste zinsnede van de onderzoeksvraag beantwoord. Er volgt al dan niet een aanbeveling aan de wetgever. In hoofdstuk 6 wordt afgesloten met een conclusie.
Hoofdstuk 2. De deelnemingsvrijstelling en haar geschiedenis
2.1 Inleiding
Om de ratio van de deelnemingsvrijstelling te doorgronden, wordt allereerst in paragraaf 2.2 de werking van de vrijstelling beschreven. Hierbij wordt kort ingegaan op de artikelen die aan de toepasbaarheid van de deelnemingsvrijstelling zijn gewijd. In dit kader komen begrippen als voordelen, deelneming, verwerving en vervreemding aan bod. Er moet worden opgemerkt dat de uitleg wordt beperkt tot hetgeen relevant is voor de beantwoording van de onderzoeksvraag. Afdeling 2.5 van de Wet Vpb betreft namelijk de regelgeving omtrent ‘deelnemingen’. Deze afdeling bevat 12 artikelen met daarbij nog velen leden.
Belastingwetgeving is constant aan verandering onderhevig. De vennootschapsbelasting is hierop geen uitzondering. Nadat is beschreven wat de deelnemingsvrijstelling inhoud, wordt in paragraaf 2.3 in grote lijnen de historische ontwikkeling van de vrijstelling behandeld. De parlementaire geschiedenis heeft hieraan een bijdrage geleverd. Alvorens we aankomen bij de geschiedenis van de deelnemingsvrijstelling wordt allereerst de geschiedenis van de Wet Vpb beschreven. Vervolgens wordt op een soortgelijke wijze stilgestaan bij de historische ontwikkelingen van de aan- en verkoopkosten. Deze kosten hebben in de loop der jaren steeds een andere invulling gekregen.
2.2 Werking van de deelnemingsvrijstelling
Om de werking van een artikel te kunnen bepalen, dient eerst vastgesteld te worden waar we ons in de wetgeving bevinden. De Wet Vpb is onderverdeeld in een aantal hoofdstukken. Hoofdstuk 1 bevat de belastingplicht. In artikel 2 Wet Vpb is een lijst opgenomen met belastingplichtigen die aan deze wet zijn onderworpen. Dit bevat het subject van de belastingwetgeving. Vervolgens wordt in hoofdstuk 2 het object van de belastingplichtige geregeld. De hoofdregel is gecodificeerd in artikel 7 Wet Vpb. De belasting wordt geheven naar het belastbare bedrag. Dit bedrag bestaat uit de in een jaar genoten belastbare winst, verminderd met eventuele verrekenbare verliezen en aftrekbare giften. Artikel 8 Wet Vpb verwijst naar artikel 3.8 en 3.25 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). De totaalwinst is de winst die het lichaam zijn gehele levensduur behaalt. Vanwege budgettaire redenen is de totaalwinst in mootjes gehakt. De heffing vindt plaats over de genoten fiscale jaarwinst. Deze winst wordt medebepaald aan de hand van het goed koopmansgebruik.
Vervolgens begint vanaf artikel 13 Wet Vpb de afdeling 2.5 ‘Deelnemingen’. In dit artikel is de deelnemingsvrijstelling opgenomen. Lid 1 beschrijft: “Bij het bepalen van de winst blijven
buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).” Dit
betreft een uitzondering op de hoofdregel van artikel 7 Wet Vpb. Zonder toepassing van de vrijstelling moeten over dividenden, ontvangen door een aan deze wet onderworpen lichaam, naar het volle tarief, vennootschapsbelasting worden betaald. Dit zou betekenen dat dezelfde winst meerdere keren wordt belast.
Het begrip ‘voordelen’ uit lid 1 verdient nadere uitleg. De vrijstelling betreft een bruto-vrijstelling. Dit houdt in dat de ‘voordelen’ vrijgesteld zijn en de kosten aftrekbaar. Het begrip ‘voordelen’ is een zogenoemd algebraïsch begrip. Dat betekent dat de voordelen betrekking hebben op het saldo van bepaalde positieve en negatieve brutobedragen.8 Onder de voordelen uit hoofde van een deelneming vallen in elk geval de dividenden en koerswinsten en – verliezen op de participatie in de dochtermaatschappij.9 Hieruit blijkt dat de vrijstelling zelfs
ziet op resultaten die niet door bedrijfsactiviteiten zijn ontstaan.
De winst wordt bepaald aan de hand van de opbrengsten en kosten. De kosten worden van de opbrengsten afgetrokken. Een deelneming wordt als bedrijfsmiddel van de vennootschap beschouwd. Kosten ter zake van dit bedrijfsmiddel zijn daardoor aftrekbaar. Lid 1 bepaalt echter dat aan- en verkoopkosten buiten aanmerking van de winst blijven. De gemaakte kosten ter zake een verwerving of vervreemding van een deelneming mogen dus niet in aftrek van de winst worden gebracht. De gedachte van de wetgever wordt in paragraaf 4.2 verder uiteengezet. Een ‘verwerving’ ziet op een aankoop van een deelneming. De ‘vervreemding’ ziet op het (gedeeltelijk) afstoten van een deelneming.
Daarnaast is in lid 1 het begrip ‘deelneming’ opgenomen. Dit is verder uitgewerkt in lid 2. De wetgever heeft vier alternatieve voorwaarden gesteld.10 Gezien het feit dat een concernverhouding veelal door middel van aandelen is vormgegeven, zal in de praktijk sub a meestal van toepassing zijn, te weten: voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal
aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. In lid 3 wordt nog een verruiming op het 5%-vereiste bij het belang in een
8 Kamerstukken II 1959/60, 6000, 3, p. 20, rk.
9 Martens 2011, p. 164.
aandelenvennootschap aangebracht. Onder omstandigheden is 5% van de stemrechten ook voldoende. In de leden 4 en 5 worden nog verdere versoepelingen aangebracht op hetgeen in leden 2 en 3 is gesteld.
2.3 Historische ontwikkeling
Zoals gezegd kent de Wet Vpb een lange geschiedenis. We volgen kort de ontwikkelen van de Wet Vpb, de deelnemingsvrijstelling en de aan- en verkoopkosten.
2.3.1 Wet Vpb en de deelnemingsvrijstelling
De Wet op het Patentregt is de aftrap geweest van de lange geschiedenis die de Wet Vpb inmiddels kent. In 1960 begon men met het ontwerp van de Wet Vpb dat onderdeel uitmaakte van de algemene belastingherziening.11 Dit heeft uiteindelijk geresulteerd tot de huidige wetgeving. De historische ontwikkelingen hebben geleid tot een klassiek stelsel. Uitgangspunt is dat een scheiding bestaat tussen het lichaam dat winst behaalt en winstuitdeling van het lichaam aan aandeelhouders.12 Onder het klassieke stelsel wordt het lichaam voor zijn gehele winst belast. Ook voor het gedeelte dat aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd. Het lichaam is een zelfstandige entiteit, hetgeen bekend staat als de antropomorfe visie.13 Vervolgens worden in de Wet IB – afhankelijk van een percentage van de waarde dat de aandeelhouders aan aandelen bezitten – de aandeelhouders nog gedeeltelijk belast. Dit wordt economische dubbele heffing of dubbele druk genoemd.14 De Wet Vpb draagt bij aan het globale evenwicht tussen de IB-onderneming en andere rechtsvormen.15 Daarnaast kan de Wet Vpb als voorschot worden gezien op de IB. Het ziet namelijk op nog niet uitgekeerde winsten. Hierdoor is het namelijk niet mogelijk om de winst voorlopig onbelast te laten door geen winstuitdelingen te verrichten. De Wet Vpb biedt dus budgettaire voordelen.
2.3.2 Deelnemingsvrijstelling
Bij de Wet Bedrijfsbelasting 1893 is de deelnemingsvrijstelling ingevoerd.16 Door de jaren heen is de deelnemingsvrijstelling veranderd. De Wet tot Implementatie van de Moeder-dochterrichtlijn van 23 juli 1990 heeft hierbij een belangrijke rol. Het voorschrift beoogt
11 Strik 2012b, Vpb.0.0.2.b2.III.
12 Van de Streek, Vpb 1.0.1.A.b2.I.
13 Van der Geld 2016, p. 14.
14 Kamerstukken II 1962/63, 600, 9, p. 2.
15 Van der Geld 2016, p. 17.
voornamelijk het voorkomen van dubbele heffing van winstbelasting. Dit staat bekend als het ne-bis-in-idembeginsel.
Tijdens de parlementaire behandeling van de wetswijziging per 1 januari 2007 is opgemerkt dat het doel van de vrijstelling is en blijft: economisch dubbele belastingheffing binnen een concern voorkomen.17 De dochtervennootschap wordt gezien als partiële voortzetting van de moedermaatschappij (verlengstukgedachte), zodat de winst van de dochtervennootschap in wezen winst van de moedermaatschappij is.18 De winst vormt daardoor economisch gezien eigen winst voor het ontvangende lichaam19. Dit geldt voor zowel binnen- als buitenlandse deelnemingen. Dit werd mede bewerkstelligd doordat in 2004 de kostenaftrekbeperking voor buitenlandse deelnemingen is geschrapt.20
De Hoge Raad heeft in 2002 een arrest gewezen waarin is opgemerkt dat de werking van de deelnemingsvrijstelling is te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder is geconsolideerd.21 Dit bevestigt het feit dat de onderneming belastingplichtige is en niet het lichaam als zelfstandige entiteit. Mijns inziens stelt Van der Geld terecht dat zonder de deelnemingsvrijstelling concernvorming niet mogelijk is c.q. fiscaal ontmoedigd wordt.22
2.3.3 Aan- en verkoopkosten
De vraag of kosten ter zake een verwerving of vervreemding van een deelneming al dan niet aftrekbaar zijn, is regelmatig aan verandering onderhevig geweest. Ten aanzien van de aankoop-, beheers- en verkoopkosten zijn sinds de invoering van de Wet Vpb vijf verschillende fases te onderkennen.23 Kortgezegd betreffen aankoopkosten de acquisitie van een deelneming, beheerskosten/deelnemingskosten de lopende uitgaven en de verkoopkosten de vervreemding van een deelneming. De vijf fases betreffen:
1. in de eerste fase werd door de wetgever geen aandacht besteed aan de vraag of aan- of verkoopkosten al dan niet aftrekbaar waren. De noodzaak ontbrak omdat de Hoge Raad had geoordeeld dat de aankoopkosten dienden te worden geactiveerd als onderdeel van de kostprijs. De aankoopkosten waren daardoor in beginsel niet aftrekbaar. De uitzondering
17 Brief van 6 september 2006 van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer in reactie op vragen over
wetsvoorstel 30 572 (Wet Werken aan Winst), V-N 2006/51.2, p. 9.
18 Van der Geld 2008, p. 58.
19 Bouwman en Boer 2015, par. 6.1.2.2.
20 Martens 2011, p. 7.
21 HR 24 mei 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD8553, BNB 2002/262c, r.o. 3.3.
22 Van der Geld 2016, p. 151.
hierop betrof het geval waarbij werd overgegaan tot liquidatie van de deelneming. Middels het opgeofferde bedrag werd de omvang van het verdisconteerde liquidatieverlies bepaald. De deelnemingskosten waren aftrekbaar voor zover zij dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst. De tekstversie uit 1996 van artikel 13 lid 1 Wet Vpb bepaalde dat winst buiten aanmerking van voordelen uit hoofde van een deelneming bleven. Omtrent de kosten bevatte het artikel de zinsnede: ‘alsmede kosten
welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling)’;24
2. in 2002 ging de Hoge Raad ‘om’.25 Hij oordeelde dat de aankoopkosten in het jaar van aankoop ten laste van de fiscale winst konden worden gebracht. Zelfs kosten die op basis van eerder gewezen jurisprudentie dienden te worden geactiveerd, konden alsnog in aftrek van de jaarwinst komen. Ten aanzien van de deelnemingskosten trad geen wijziging op; 3. de staatssecretaris heeft een aantal maanden na het arrest in een brief laten weten dat hij
wetgeving zou voorbereiden met als doel een situatie te creëren als vóór het arrest, opdat budgettaire problemen zouden ontstaan ten gevolge de aftrekbaarheid van de kosten. De derving werd geschat op 0,5 tot 1 miljard eenmalig en 150 tot 300 miljoen structureel.26
De daadwerkelijke reparatiewetgeving werd ingevoerd per 1 februari 2005.27 De aankoopkosten werden met terugwerkende kracht niet-aftrekbaar verklaard. Met deze wetgeving waren we terug in fase 1. Hieruit blijkt dat op zijn minst bepaalde regelingen in de Wet Vpb zijn ingevoerd met het budgettaire argument als belangrijke drijfveer. Uiteraard zal dit niet als enige reden worden aangevoerd, gezien het feit dat deze uitgaven in bepaalde gevallen niet als kosten, maar als investering worden aangemerkt;
4. naar aanleiding van het Bosal-arrest vond een gedwongen en ingrijpende wetswijziging plaats28. Het Hof van Justitie oordeelde namelijk dat de Nederlandse regeling in strijd was met het Europese Recht. De regeling zorgde ervoor dat de deelnemingskosten alleen in aftrek konden worden gebracht voor zover deze kosten middellijk dienstbaar waren aan het behalen van Nederlandse winst. De Nederlandse wetgever diende een keuze te maken tussen, ofwel alle deelnemingskosten van aftrek uit te sluiten ofwel kosten van buitenlandse deelnemingen ook in aftrek toe te laten. De wetgever heeft voor dat laatste
24 Tekstversie 1 april 1996.
25 HR 24 mei 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD8553, BNB 2002/262.
26 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, 9, p. 6.
27 Wet van 4 november 2004, Stb. 2004, 581.
gekozen. In de parlementaire geschiedenis is deze keuze opgenomen als de zogenoemde ‘Bosal-reparatie’;29
5. op 1 januari 2007 trad de Wet Werken aan Winst in werking.30 De vrijstelling is op een aantal punten veranderd. Tot de wetswijziging vielen aankoopkosten al onder het aftrekverbod van artikel 13 lid 1 Wet Vpb. In het kader van grondslagverbreding zijn de verkoopkosten van deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling gebracht.31 Daartegenover staat dat de uitgaven in verband met het bezit van een deelneming (lees: de financierings- en beheerskosten), wel in aftrek kunnen worden gebracht.32
De vrijstelling is hiermee een beperkte bruto-vrijstelling geworden. De verkoopkosten kunnen de hoogte van de fiscale winst niet langer beïnvloeden. In de voorgaande fases hadden verkoopkosten wel invloed op de fiscale winst. Kosten die werden gemaakt om de deelneming te vervreemden, werden op de winst in mindering gebracht. Door deze wetswijziging heeft de bruto-vrijstelling een engere werkingssfeer. De belastingplichtige dient de documentatie op orde te hebben. Door de wetswijziging zal het vaker voorkomen dat bepaalde uitgaven verschillende doelen dienen.
Het budgettaire argument speelt ook bij de grondslagverbreding een belangrijke rol. Het budgettaire effect door de verkoopkosten onder het aftrekverbod te laten vallen, is vastgesteld op € 70 miljoen.33
29 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, 8, p. 2.
30 Wet van 29 november 2006, Stb. 2006, 631.
31 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, 3, p. 29.
32 De Vries, WFR 2009/85, p. 3.
Hoofdstuk 3. Standpunten omtrent het verband
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden de stappen doorlopen die volgens partijen nodig zijn voor de beoordeling of het aftrekverbod al dan niet van toepassing is. Allereerst moeten de kosten worden gealloceerd. Vervolgens moeten de kosten worden gekwalificeerd. Vooral het kwalificeren kan als lastig worden ervaren. Beantwoord moet worden is of de kosten verband houden met een aan- of verkoop. Daarna wordt ingegaan hoe sterk het verband tussen kosten en deze aan- of verkoop moet zijn. In de praktijk lijken twee verschillende criteria te worden gehanteerd, namelijk het noodzakelijkheidscriterium en het causaal verband-criterium. De standpunten van beide partijen komen aan de orde. Hieruit zal de mismatch in standpunten naar voren komen.
3.2 Allocatie
Een lopende vennootschap kent vele kostenposten. Deze kosten zijn in algemene zin aftrekbaar. Tijdens een aan- of verkoopproces zullen de kosten alleen maar toenemen. Of de gemaakte kosten onder de aftrekbeperking van artikel 13 lid 1 Wet Vpb vallen, moeten deze kosten allereerst worden gealloceerd. Er moet namelijk vast komen te staan aan welke vennootschap de kosten zijn toe te wijzen. Het kan voorkomen dat kosten worden doorbelast aan de aan- of verkopende vennootschap. Indien de kosten niet zijn toe te wijzen aan de aan- of verkoop, vallen zij niet onder het aftrekverbod. Een duidelijk voorbeeld hiervan is de situatie waarin de koper met de verkoper bedingt dat het overgenomen zittende management moet worden ontslagen.34 De verkoper kan de afkoopsommen voor het management dan doorbelasten aan de kopende partij. In dit geval is geen sprake van niet-aftrekbare verkoopkosten.
3.3 Kwalificatie
Zodra de allocatievraag is beantwoord, moeten de kosten die aan de (ver)koper zijn toegerekend, worden gekwalificeerd. Een voorbeeld hiervan zijn de kosten voor een due diligence rapport. Dit rapport kan namelijk van belang zijn bij het nemen van de aankoopbeslissing en het voeren van onderhandelingen. Tevens kan het rapport worden gebruikt om een financiering te krijgen. In dit geval zijn de gemaakte kosten niet alleen
aankoopkosten, maar ook financieringskosten. Zoals al eerder opgemerkt zijn financieringskosten – in tegenstelling tot de aankoopkosten – wel aftrekbaar. Deze problematiek wordt opgelost door de kosten te splitsen. Hierdoor valt een deel van de kosten onder de aftrekbeperking en blijft het andere gedeelte aftrekbaar. De Belastingdienst hanteert bij deze splitsing een kritische blik. Daarbij komt dat volgens hen geen splitsing kan worden gemaakt voor vergoedingen die alleen worden betaald als de transactie doorgang vindt (‘no cure no pay’). Volgens de Belastingdienst vallen dergelijke kosten voor het volledige bedrag onder de aftrekbeperking. Als deze benadering verder wordt gevolgd, zal dat betekenen dat kosten die verband houden met een voorfase ook niet aftrekbaar zijn. Op deze problematiek wordt in paragraaf 5.4.1 nader ingegaan.
3.4 De visies omtrent het verband
In deze paragraaf wordt eerst aandacht besteed aan de standpunten van de Belastingdienst. Vervolgens wordt het standpunt dat recent is gebruikt uiteengezet.
3.4.1 Causaal verband
Op 16 maart 2016 is een zogenoemd Wob-verzoek naar de Belastingdienst verstuurd. Hierin worden informatie/documenten opgevraagd die betrekking hebben op standpuntbepalingen van de Belastingdienst met betrekking tot – in dit geval – de fiscale behandeling van aan- of verkoopkosten van de deelnemingen. De documenten met de standpuntbepalingen is op 26 april 2016 gepubliceerd.35 Deze standpunten van de Belastingdienst zijn in vier documenten beschreven. Vanwege de geheimhoudingsplicht, het belang van controle en toezicht en het voorkomen van een onevenredige benadeling van de Belastingdienst zijn een aantal passages onleesbaar gemaakt.
In de documenten 1 wordt aangegeven dat kosten die in een te ver verwijderd verband tot de deelneming staan, niet dienen te worden geactiveerd. De vraag die gesteld moet worden is: wat is de oorzaak van de gemaakte kosten? Daarbij wordt niet uitgesloten dat naast de causaliteit ook factoren als finaliteit en milieu een rol spelen. De causaliteit ziet op het doel/beweegreden van de uitgaven en het milieu op de allocatie.
Aankoopkosten
De vraag of bepaalde kosten fiscaal in aftrek mogen worden gebracht, moet ten tijde van het maken van de kosten worden beantwoord. Dat betekent dat de beantwoording niet aan het einde van het boekjaar geschiedt. Eventuele latere feiten kunnen mogelijk een licht werpen op de kwalificatie van de eerder gemaakte kosten.36 Activering van de aankoopkosten van een deelneming vindt plaats indien een ‘rechtstreeks verband’ bestaat tussen de kosten en de verwerving.37 De Belastingdienst baseert zich op het Filmscriptarrest.38 Het verband tussen de kosten en de aankoop van de deelneming is aanwezig, indien een redelijke verwachting bestaat dat de deelneming wordt verworven. Hiervan is sprake in de volgende situaties:
- vanaf het moment dat opdracht wordt gegeven tot een due diligence onderzoek; of - vanaf het moment van een intentieverklaring tot overname; of
- vanaf het moment dat er bezien vanuit de koper een concrete deelneming is en redelijkerwijs vaststaat dat de acquisitie doorgang vindt; of
- vanaf het moment dat er concrete (zoek)opdracht ligt.39
In document 2 van de standpuntbepalingen van de Belastingdienst wordt aandacht besteed aan het leerstuk van goed koopmansgebruik. Hierbij wordt de parlementaire geschiedenis aangehaald. In de parlementaire stukken is namelijk opgenomen dat ‘alle uitgaven’ die ertoe dienen het activum functioneel te maken tot de kostprijs van die deelneming te rekenen. Behalve de koopprijs in ruime zin worden daartoe ‘een grote restpost’ aan uitgaven gevat onder de noemer kosten ter zake van de verwerving van een deelneming.40 De Belastingdienst meent dat deze begrippen duiden op een ruim begrip van de aankoopkosten. Naar hun oordeel wordt deze ruime uitleg ondersteund door een arrest van de Hoge Raad. In dat gewezen arrest is geoordeeld dat op het moment dat de productiekosten werden de verwachting bestond dat een bedrijfsmiddel tot stand zou worden gebracht.41 Vanuit dit oordeel wordt gesteld dat het criterium niet ziet op de noodzakelijkheid van de gemaakte kosten. Een ander voorbeeld dat wordt geschetst is het geval waarbij de kosten ter voorbereiding van de onderhandelingen worden gezien als aankoopkosten. Dit terwijl geen of nagenoeg geen zekerheid bestaat dat de
36 HR 7 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8753, BNB 1984/37 en HR 12 januari 1972,
ECLI:NL:1972:AY4649, BNB 1972/54.
37 HR 8 juli 1996, ECLI:NL:1996:AA:2031, BNB 1996/368.
38 HR 23 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2800, BNB 1999/320.
39 Directoraat-Generaal Belastingdienst 26 april 2016, nr. DGB/2016/1423 U.
40 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, 3, p. 11.
deelneming daadwerkelijk wordt verworven. Daarnaast betoogt de Belastingdienst dat hun standpunt bevestigd is door de Richtlijn van de Raad voor de Jaarverslaggeving. De kostprijs van een materieel vast actief dient als actief te worden verwerkt, indien het waarschijnlijk is dat de toekomstige prestatie-eenheden met betrekking tot het actief zullen toekomen aan de rechtspersoon.42
Verkoopkosten
De aankoopkosten dienen analoog te worden toepast op de verkoopkosten. In document 3 van het gepubliceerde informatiedocument worden tweetal uitspraken uitgelicht die op de verkoopkosten zien. Allereerst is op 27 juni 2013 uitspraak gedaan waarin de Belastingdienst stelde dat de kosten als verkoopkosten dienden te worden gekwalificeerd. De rechtbank haalde het arrest van BNB 1994/164 aan. De rechtbank leidde hieruit af dat “aankoopkosten
uitgaven zijn die in directe samenhang met de verwerving van een deelneming moeten worden gemaakt en daarvoor noodzakelijk zijn”.43 Ook rechtbank Gelderland heeft een paar maanden later een soortgelijke redenatie gehanteerd.44 De kennisgroep van de Belastingdienst is van
mening dat voor het vaststellen van de causaliteit (het verband), niet nodig is dat de kosten moeten worden gemaakt en noodzakelijk zijn. In het arrest van BNB 1994/164 spreekt de Hoge Raad weliswaar over “heeft moeten maken” maar dat vloeide voort uit het feitencomplex en doelde niet op het criterium om een voldoende mate van causaliteit vast te stellen.
De rechtbank stelt dat geen causaal verband aanwezig was, omdat de verkoop ook zonder die kosten was doorgegaan. De kennisgroep gaat in op de reikwijdte van het begrip causaal. Hun standpunt is dat de rechtbank een te beperkte uitleg hanteert. “Er is slechts dan geen
voldoende causaal verband als duidelijk is dat de kosten ook in causaal verband zouden kunnen staan met iets anders dan de verkoop van de deelneming en laatstgenoemd causaal verband gelet op alle relevante feiten en omstandigheden sterker dan eerstgenoemd causaal verband. In de casus Rechtbank Breda ontbreekt elk spoor van een ander causaal verband en daarmee is de uitspraak onbegrijpelijk geworden”.45 De gemaakte kosten zijn volgens de kennisgroep alleen verbonden met de verkoop. Een ander verband dan het verband met de
42 RJ 212.201.
43 Rb. Zeeland-West-Brabant 27 juni 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:4751, AWB 13/568.
44 Rb. Gelderland 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:2479, V-N 2013/57.18.
aankoop is er niet. De vraag of de kosten noodzakelijk zijn, is een te eng gehanteerde methode.
Gelet op de analogie van aankoopkosten ten aanzien van de verkoopkosten, moeten alle bijkomende kosten die niet direct samenhangen met de prijs, worden onderzocht. Daarbij zullen advocaatkosten, schadevergoedingen en notariskosten niet aftrekbaar zijn. De Belastingdienst is van mening dat de verkoop niet of niet nagenoeg zeker behoeft te zijn. Reeds in een eerder stadium zal sprake zijn van een redelijke verwachting, zodat de kosten die op dat moment worden gemaakt in verband met een eventuele verkoop, als verkoopkosten van een deelneming zijn aan te merken. Hierbij worden geen ‘standaardfases’ onderscheiden, omdat ieder verkoopproces anders is. De kennisgroep benoemt eveneens bij de verkoopkosten expliciet het Filmscriptarrest.46
3.4.2 Noodzakelijkheidscriterium
De visie van de rechtbanken lijkt af te wijken van de hierboven beschreven visie van de Belastingdienst. In beide zaken betroffen het kosten van beloning voor een derden. De rechtsoverwegingen 4.1 t/m 4.4 zijn nagenoeg hetzelfde. Hierin wordt verwezen naar het arrest BNB 1994/164 inzake de aankoopkosten. Het betrof een verwerving van een meerderheidsbelang in een deelneming. Om de verwerving van dit belang te bewerkstelligen moest bij de rechter worden afgedwongen. De gemaakte proceskosten zien in dit verband op de verwerving van een deelneming. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de proceskosten “behoorden tot de kosten die belanghebbende heeft moeten maken ten einde de door haar
beoogde verwerving van de uitbreiding van die deelneming te verwezenlijken”.47 Daarnaast is een passage uit de parlementaire geschiedenis in de uitspraken opgenomen.48 De conclusie in dit verband is dat het gaat om ‘uitgaven die moeten worden gedaan om de verkoop en levering van de deelneming te verwezenlijken’. In de zaak die aanhangig is gemaakt bij de rechtbank van Zeeland-West-Brabant is geconcludeerd dat de advieskosten in aftrekbaar konden worden gebracht. Dit komt doordat de kosten pas nadat de verkoop tot stand is gekomen, zouden zijn ontstaan. Hierdoor zijn de kosten niet noodzakelijk om de verkoop te laten plaatsvinden.
46 HR 23 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2800, BNB 1999/320.
47 HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164.
Dit is anders bij de uitspraak van rechtbank Gelderland.49 Hierbij was de courtage ten behoeve van de makelaar ver vóór de verkoop vastgesteld. De afspraak hield in dat de courtage afhankelijk was van de totstandkoming van de verkoop. De aan de makelaar betaalde courtage was dan ook noodzakelijk om de verkoop te laten geschieden.50
Deze benadering lijkt af te wijken van de standpunten van de Belastingdienst. Beide partijen hanteren een ander criterium om het verband tussen de verwerving en de gemaakte kosten te duiden. In plaats van argumenten te leveren die bijdragen aan een bepaald criterium, lijkt het niet duidelijk welk criterium gehanteerd moet worden.
49 Rb. Gelderland 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:2479, V-N 2013/57.18.
Hoofdstuk 4. Hoe sterk is het verband?
4.1 Inleiding
De standpunten van de Belastingdienst en de rechtbankuitspraken zijn in het vorige hoofdstuk weergegeven. In dit onderdeel van het onderzoek wordt onderzocht hoe sterk het verband tussen de gemaakte kosten en de verwerving van de deelneming dient te zijn. Het startpunt – beschreven in paragraaf 4.2 – is de achtergrond van de deelneming en de jaarwinst. De bedoeling van de wetgever om de deelneming als bedrijfsmiddel te kwalificeren komt aan de orde. In paragraaf 4.3 wordt ingegaan op de kosten die samenhangen met de aan- of verkoop van een deelneming. In de parlementaire geschiedenis is deze kostensoort behandeld. Niet iedere kostensoort is even gemakkelijk te kwalificeren. Het kan namelijk voorkomen dat bepaalde uitgaven verder van een verwerving af staan. De samenhang kan hierdoor ontbreken. Deze problematiek wordt beschreven in paragraaf 4.4.
4.2 De deelneming en de jaarwinst
Bij het bepalen van de jaarwinst is in de Wet Vpb aangesloten bij de Wet IB. Dit is gecodificeerd in artikel 8 Wet Vpb. Hierin wordt verwezen naar artikel 3.25 Wet IB 2001:
‘De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen gewijzigd worden indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.’ Het begrip goed koopmansgebruik is door de
jurisprudentie nader ingevuld. In beginsel wordt de jaarwinst ingevuld volgens bedrijfseconomisch inzicht. Hiervan moet worden afgeweken, indien het resultaat in strijd is met de belastingwet, de algemene opzet of met een beginsel van de belastingwet. Deze beginselen betreffen het realiteits- voorzichtigheids- en eenvoudsbeginsel.51 Het realiteitsbeginsel houdt in dat de baten en lasten zo veel mogelijk moeten worden toegerekend aan de jaren waarop zij betrekking hebben. Het voorzichtigheidsbeginsel betekent dat balanswaarderingen voorzichtig plaatsvinden.52 Voor de aftrekbaarheid van de aan- of verkoopkosten betekent het dat bepaalde uitgaven als kosten in de winst- en verliesrekening van het lopende jaar worden meegenomen of (voor meerdere jaren) op de balans worden geactiveerd, indien niet zeker genoeg is of de betreffende uitgaven zullen resulteren in
51 Hoofdstuk 930 van de RJ.
toekomstige baten. Daarnaast worden winsten pas verantwoord, indien zij zijn genoten. Het laatste beginsel is het eenvoudsbeginsel. Uit dit beginsel vloeit voort dat de ondernemer niet verplicht is een nodeloos ingewikkeld systeem op te zetten om de juiste toerekening van baten en lasten te bepalen.53 De bestendige gedragslijn die in de tweede volzin van artikel 3.25 Wet IB 2001 wordt aangehaald, behoeft niet de beste lijn te zijn. De eis die is neergelegd, ziet op het voorkomen dat willekeur optreedt.
Een onderdeel van het bepalen van de jaarwinst is de waardering van bedrijfsmiddelen. Bedrijfsmiddelen zijn tot het bedrijfsvermogen behorende zaken, welke – in tegenstelling tot de zaken, die voor de omzet zijn bestemd – behoren tot het vaste kapitaal en bestemd te worden gebruikt voor uitoefening van de onderneming.54 Een onderdeel van deze activa zijn deelnemingen. Voor de waardering van een deelneming wordt middels artikel 8 Wet Vpb verwezen naar artikel 3.30 Wet IB 2001. De waardering vindt plaats op basis van de historische kostprijs minus afschrijvingen. De historische kostprijs behelzen de aanschaffingskosten van een zaak, maar ook de bijkomende kosten om de zaak bedrijfsklaar te maken.55 In tegenstelling tot andere activum, vindt op de deelneming geen afschrijving
plaats. De achterliggende gedachte is dat geen sprake is van slijtage. Kosten ter zake van een verwerving van een deelneming zijn uitgaven die dienen het activum functioneel te maken. Daardoor behoren die kosten tot de kostprijs.56 De aankoopkosten van een bedrijfsmiddel behoren tot de kostprijs van het verworven bedrijfsmiddel. “Wie uitgaven doet ter verwerving
van een bedrijfsmiddel, pleegt een investering; hij maakt geen kosten in fiscale zin.”57
Hiermee hebben de uitgaven het karakter van kosten verloren. Zowel de aankoop, als de daarmee samenhangende uitgaven vinden hun weerslag in de boekwaarde. Voornamelijk het arrest BNB 1997/355 laat hieromtrent geen enkel misverstand bestaan. Het begrip aankoopkosten wordt in de deelnemingssfeer niet anders ingevuld dan in de sfeer van de ‘reguliere’ bedrijfsmiddelen.
De regels van goed koopmansgebruik zijn op deelnemingen van overeenkomstige toepassing. Gezien het feit dat de regels een norm aangeven, heeft de ondernemer veelal een zekere mate
53 Van Arendonk, Arends e.a. 2015, par. 3.6.2.
54 HR 11 februari 1953, BNB 1953/72 en HR 11 maart 1953, BNB 1953/119 r.o. 3.2.
55 Van Arendonk, Arends e.a. 2015, par. 3.6.4.2.
56 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, 9, p. 4.
van vrijheid en ruimte om de jaarwinst naar eigen inzicht in te vullen.58 De deelnemingsvrijstelling is van invloed op de jaarwinst. De normen die het goed koopmansgebruik bieden, lijken daardoor maatgevend voor de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling. Dit kan opmerkelijk worden genoemd, omdat de regels niet verplichten tot activering van de kosten. Gezien het feit dat goed koopmansgebruik hiertoe niet verplicht kunnen, naar het oordeel van Martens, de kosten niet worden gekwalificeerd als aankoopkosten.59
4.3 Daarmee samenhangende kosten
De zinsnede van artikel 13 lid 1 Wet Vpb ‘kosten die verband houden met de verwerving van een deelneming’, is in de parlementaire behandeling veelvuldig besproken. Hiermee wordt gedoeld op alle kosten die een belastingplichtige moet maken ten einde een door haar beoogd belang in een deelneming te verwezenlijken. De volgende passage gaat hierop in: ‘deze kosten
worden allen gerekend tot de aanschaffingskosten van de deelneming. Dit betreft niet alleen de initiële uitgaven ter verwerving de deelneming, maar evenzeer vervolguitgaven die worden gedaan om het belang in de deelneming te behouden of te vergroten. Ook dergelijke uitgaven dienen op grond van goed koopmansgebruik immers te worden gerekend tot de kostprijs van de deelneming’.60 Mijns inziens passen kosten/vervolguitgaven om het belang in de deelneming te behouden niet onder het aftrekverbod. Allereerst klopt dit taalkundig niet. De wet spreekt in artikel 13 lid 1 Wet Vpb over ‘kosten ter zake van de verwerving’. Dit is wat anders dan kosten ter zake het behoud van de deelneming. Het woord ‘behouden’ ziet op al verworven deelnemingen. De kosten voor het behoud van een deelneming moeten worden gekwalificeerd als lopende uitgaven.
Daarnaast is het scharen van behoudskosten onder het aftrekverbod niet in lijn met de wetssystematiek. Zoals beschreven is specifiek voor deelnemingen opgenomen dat de boekwaarde bestaat uit de kostprijs en de uitgaven die het activum functioneel maken.61
Aankoopkosten zijn dergelijke uitgaven. Er wordt gesproken over uitgaven die verband houden met een aankoop. Het betreft in dat geval een investering. Naar mijn oordeel betreffen uitgaven ter zake het behoud van een deelneming geen investering. In de memorie van toelichting van de Wet Werken aan Winst 2007 is namelijk nogmaals beschreven dat
58 Martens 2011, p. 88.
59 Martens 2011, p. 88.
60 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, 9, p. 11-12.
deelnemingsvrijstelling een bruto-vrijstelling blijft; dividenden, boekwinsten, boekverliezen enzovoorts, vallen daardoor onder de vrijstelling. Daarnaast zijn financieringskosten en beheerskosten ter zake van de deelneming aftrekbaar.62 De beheerskosten hebben betrekking op het aanhouden van de deelneming. Kosten ter zake van het aanhouden van de deelneming zijn mijns inziens niets anders dan kosten ter zake van het behoud van de deelneming.
Nu vaststaat dat alleen kosten die verband houden met de verwerving van een deelneming onder het aftrekverbod vallen, wordt op dit verband nader ingegaan. Het verband tussen de kosten en de verwerving of vervreemding ziet op het causaliteitsvraagstuk. Om in het grijze gebied te belanden, wordt allereerst ingegaan op de zwart-wit-situaties. Het witte gedeelte betreffen kosten die niets met de deelneming te maken hebben en – zoals hierboven beschreven – kosten die betrekking hebben op het aanhouden van de deelneming. Indien deze uitgaven als kosten zijn aan te merken, kunnen deze kosten in aftrek op de fiscale winst worden gebracht. Een voorbeeld hiervan zijn huurkosten van het bedrijfspand van de moedervennootschap. Financieringskosten worden veelvuldig als voorbeeld genoemd voor uitgaven ter zake van het aanhouden van de deelneming. Indien geen sprake is van een bovenmatige deelnemingsrente, zoals vastgelegd in artikel 13l Wet Vpb, komt de rente in aftrek op de in dat jaar genoten winst. Het wordt lastiger ingeval een deel van de financieringskosten zijn verwikkeld met de aankoopkosten. Een voorbeeld hiervan zijn kosten ter zake van een due diligence onderzoek. Deze kosten dienen in dat geval te worden gesplitst.
Het zwarte gebied ziet op uitgaven die zonder discussie als aankoopkosten worden gekwalificeerd. Deze kosten hebben een zodanig verband met de verwerving dat deze in de boekwaarde van het activum worden opgenomen. Volgens de International Financial Reporting Standards-regels (hierna: IFRS-regels) vindt activering plaats, zodra de kosten direct toerekenbaar zijn aan de deelneming. In de volgende arresten is hiervan sprake:
- Verschuldigde belastingen die drukken op de verwerving van aandelen. Een voorbeeld hiervan zijn overdrachtsbelasting en beursbelasting63;
- Proceskosten die zijn gemaakt ten behoeve van de uitbreiding van een deelneming64;
62 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, 3, p. 54.
63 HR 10 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2233, BNB 1997/355.
- Bemiddelingsvergoeding die wordt betaald in het kader van een aankoop van een deelneming65;
- Een betaalde schadevergoeding aan commissarissen van een aangekochte deelneming vanwege het neerleggen van de functie66;
- Bankiers-, accountants-, advies- en advocaatkosten67;
- Kosten als gevolg van garantstelling voor normale voorzetting activiteiten van de deelneming68;
- Beursbelasting en aankoopprovisie69;
- Underwriting fees: kosten die verband houden met een herplaatsing van aandelen en worden betaald aan de begeleidende bank. De Hoge Raad stelt deze kosten gelijk aan de kapitaalbelasting.70 De staatssecretaris lijkt te verwijzen naar bemiddelingsprovisie die wordt betaald bij de aankoop van bestaande aandelen.71
4.4. Grijs gebied
De reden dat kosten als aankoopkosten kunnen worden aangemerkt, ligt in het feit dat het verband tussen de gemaakte kosten een directe samenhang hebben met de aankoop van een deelneming. Het wordt nog niet duidelijk wanneer sprake is van een directe samenhang. Hieronder wordt op deze vraag antwoord gegeven.
Een goed voorbeeld is het geval waarbij op 20 december 2006 tijdens een informeel overleg van de aandeelhouders wordt gesproken over de mogelijke opties tot de opvolging van de aandeelhouder met een belang van 99,9%. Pas op 6 april 2009 is de koopovereenkomst getekend. In de tussenperiode – van bijna 27 maanden – zijn activiteiten verricht met het oog op een daadwerkelijke verkoop van de deelneming. Deze activiteiten brengen uiteraard kosten met zich mee. Dit zijn kosten zoals een indicatief waarderingsrapport, een bedrijf dat zich bezighoudt met de begeleiding van de verkoop en een due diligence rapport. Hierbij wordt al duidelijk dat verschillende momenten zijn aan te wijzen om de kosten tot verkoopkosten te kwalificeren.
65 HR 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2031, BNB 1996/368.
66 HR 10 februari 1965, nr. 15.319, BNB 1965/81.
67 Hof Amsterdam 16 april 1996, V-N 1996, p. 3917.
68 Hof Amsterdam 31 augustus 1998, nr. 98/4095.
69 HR 24 mei 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD8553, BNB 2002/262.
70 HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164.
De vraag die blijft staan is: vanaf welk moment kan worden gesproken over – in dit geval – verkoopkosten. De partijen die zich in het grijze gebied bevinden, zoeken argumenten om hun standpunt te onderbouwen. De eisende partij beroept zich onder meer op het BNB 1994/164 waarin de Hoge Raad in zijn overwegingen opneemt dat de belanghebbende de kosten ‘heeft moeten maken’.72 Hieruit wordt opgemaakt dat slechts sprake is van verkoopkosten, indien het kosten betreffen die noodzakelijkerwijs moeten worden gemaakt om een verkoop van aandelen door te laten gaan.73 Daarnaast wordt aangevoerd dat het omslagtijdstip zich voordoet op het moment dat voldoende mate van zekerheid bestaat over het doorgaan van de verkoop. Hierbij wordt een beroep gedaan op het arrest van 23 september 2016.74 De Belastingdienst hanteert het criterium zoals opgenomen in de documenten. De partijen hanteren een ander omslagtijdstip.
De Vries heeft omtrent deze problematiek in 2009 een – inmiddels befaamd – artikel geschreven. Dit artikel verscheen voor de twee uitspraken van de rechtbanken die het ‘noodzakelijkverbandcriterium’ als maatstaf lijken te hanteren. De Vries heeft een heldere analyse opgesteld met een jurisprudentieonderzoek dat ziet op verschillende bedrijfsmiddelen. Dit heeft geleid tot een tweetal fases, te weten:
1. de voorfase waarin de gemaakte kosten nog geen of onvoldoende causaal verband houden met de uiteindelijk verkregen deelneming; en
2. een tweede fase waarin het causale verband tussen de gemaakte kosten en een verworven deelneming dusdanig zijn dat de kosten dienen te worden geactiveerd.75
Uit deze analyse wordt geconcludeerd dat geen algemeen geldend omslagpunt is aan te wijzen. De praktijk is namelijk rijkgeschakeerd en zullen per zaak sterk verschillen. Er worden concrete omstandigheden genoemd waarbij dit omslagpunt zou kunnen worden aangeduid. Voorbeelden hiervan zijn het moment van ondertekening van een intentieverklaring, de noodzakelijke financiering rondkomt of de raad van commissarissen de overname definitief goedkeurt.76
72 HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164.
73 Hof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:636, NTFR 2017/539, r.o. 3.3.
74 HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2124, V-N 2016/47.10.
75 De Vries, WFR 2009/85, p. 8.
Hoofdstuk 5. Het omslagtijdstip
5.1 Inleiding
Inmiddels lijkt vast te staan dat de visie van de Belastingdienst afwijkt van de lagere rechtspraak. In dit hoofdstuk wordt allereerst onderzocht of de visies daadwerkelijk zover uit elkaar liggen. In paragraaf 5.2 wordt ingegaan op de vraag welk omslagtijdstip dient te worden gehanteerd. Hierbij wordt gekeken welk tijdstip het best past binnen de ratio van de wetgever, de uitspraken van de Hoge Raad en of het werkbaar is voor de praktijk. Vervolgens wordt in paragraaf 5.3 beschreven of de bevindingen nopen tot een aanbeveling aan de wetgever.
5.2 Rechtbankuitspraken
Ten aanzien van de aankoopkosten bij een deelneming zijn verschillende arresten gewezen. Een opmerkelijk arrest, mede vanwege het feit dat het veelvuldig wordt aangehaald, is het arrest van BNB 1994/164. De verwarring die hieruit blijkt te zijn ontstaan, komt vanwege de zinsnede: “behoorden tot de kosten die belanghebbende heeft moeten maken ten einde de door
haar beoogde verwerving van de uitbreiding van die deelneming te verwezenlijken”.77 De vraag die nu doet oprijzen is of dit arrest niet in lijn ligt met overige jurisprudentie of dat het verkeerd wordt geïnterpreteerd. Mijns inziens is dat laatste aan de orde. In het arrest BNB 1996/368 is op BNB 1994/164 verder ingegaan. De Hoge Raad vertaalt de woorden ‘heeft moeten maken’ als ‘op de aankoop drukken’.78 Het betroffen namelijk bemiddelingskosten die aan de bank werden betaald. Zonder het arrest van BNB 1996/368 te noemen, wordt deze redenatie min of meer bevestigd door het hof Arnhem-Leeuwarden.79 Volgens het hof bevatten de woorden ‘heeft moeten maken’ niet meer dan de constatering dat de feitelijk gemaakte kosten samenhingen met de aankoop van die deelneming.80 Hierbij wordt niet gedoeld op kosten die moeten worden gemaakt (in de zin van noodzakelijk te maken kosten) om een aan- of verkoop door te laten gaan.81
De vraag die nog niet is beantwoord, is of de uitspraken van de rechtbank afwijken van de lijn van de Hoge Raad. Ik sluit mij aan bij de woorden van De Groot. In haar noot wordt uitgelegd
77 HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164.
78 HR 8 juli 1996, ECLI:NL:1996:AA:2031, BNB 1996/368.
79 Hof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, ECL:NL:GHARL:2017:636, V-N Vandaag 2017/276.
80 Hof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, ECL:NL:GHARL:2017:636, V-N Vandaag 2017/276, r.o. 4.6.
dat de nadruk niet moet worden gelegd op het ‘moeten’-element en zodoende beargumenteren dat het volgens de rechtbank doorslaggevend is of een adviseur moet worden ingehuurd.82 In die zaak is vastgesteld dat pas achteraf is besloten de adviseur een vergoeding toe te kennen.
“De verkoop van de aandelen was immers ook zonder deze betaling doorgegaan”.83 Naar mijn oordeel gaat het de rechtbank om het feit dat de verkoop ook zonder betaling was doorgegaan. Het essentiële element is dat de vergoeding na de verkoop plaatsvindt. De kosten ‘drukken’ niet op de verkoop, zoals door de Hoge Raad is vastgesteld in BNB 1996/368. De adviseur had namelijk ook geadviseerd als geen vergoeding hiertegenover stond. De vergoeding is niet terug te voeren op afspraken die zijn gemaakt vóór de verkoop. Uitgaande van de vastgestelde feiten ligt deze uitspraak mijns inziens in lijn met de Hoge Raad.
De andere uitspraak waarbij het ‘noodzakelijkheidscriterium’ lijkt te worden gehanteerd is die van de rechtbank Gelderland.84 Hierbij worden courtagekosten gekwalificeerd als niet-aftrekbare verkoopkosten. De verkoopopdracht was in september 2007 reeds vastgesteld. De afspraak hield in dat de makelaar zijn diensten alleen zou verlenen bij toekenning van een vergoeding. De courtagekosten zijn noodzakelijk om de verkoop te laten plaatsvinden. In dit verband ziet de noodzaak echter niet op het ‘moeten’-element, maar op de constatering dat de kosten samenhangen met de verkoop. De kosten drukken op de verkoop. De uitspraak verschilt mijns inziens terecht van de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant, omdat de afspraken reeds vóór de verkoop zijn gemaakt.
Het standpunt van de Belastingdienst doet vermoeden dat de uitspraken van de rechtbanken niet in lijn liggen met de gewezen arresten van de Hoge Raad. Dat is echter niet zo. Naar mijn oordeel stelt de kennisgroep van de Belastingdienst terecht dat de het feitencomplex van BNB 1994/164 ertoe heeft geleid dat de Hoge Raad sprak over ‘heeft moeten maken’. Deze zinsnede duidt niet op een aftrekverbod dat alleen geldt voor noodzakelijk gemaakte kosten. Het betrof een feitelijke constatering dat de kosten samenhingen met de aankoop van de deelneming. Het ‘noodzakelijkheidscriterium’ dat door bovenstaande twee uitspraken lijkt te zijn ontstaan, verdient naar mijn mening niet de voorkeur. In paragraaf 5.3 wordt ingegaan op het criterium dat aansluit bij de overige jurisprudentie.
82 De Groot, FED 2013/91, p. 5-7.
83 Rb. Zeeland-West-Brabant 27 juni 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:4751, AWB 13/568, r.o. 4.5.
