De Pre-Pack en het Eigendomsvoorbehoud
De positie van een Duitse leverancier onder eigendomsvoorbehoud in de pre-pack van zijn Nederlandse afnemer
Master Scriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Emiel Arjen Schaeffner
Studentnummer 10497269
Begeleider: Mevrouw mr. dr. L.F.A. Welling - Steffens Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Voorwoord
Het einde van een lange, enerverende tocht nadert. Een tocht die in 2006 aan de Universiteit Utrecht begon met de deeltijd bachelor Nederlands Recht en die eindigt in 2015 aan de Universiteit van Amsterdam met de master Privaatrechtelijke
Rechtspraktijk. 9 jaren lang was de studie een vaste metgezel naast baan, geliefde, dochter, vrienden, familie en alle andere mooie en minder mooie aspecten van het leven. Een metgezel waar ik met plezier en belangstelling veel tijd mee doorbracht en aandacht aan besteedde. Een veeleisende metgezel was het ook, waar soms alles voor moest wijken en ik ben dankbaar voor alle steun, het begrip en geduld dat ik van vrienden en familie kreeg.
Ik dank mevrouw Welling – Steffens voor haar begeleiding bij mijn onderzoek. Niet alleen de begeleiding op het inhoudelijke, met oprecht en meedenkend commentaar, maar juist ook het vertrouwen dat zij mij gaf op een succesvol afronden van de scriptie in een persoonlijk moeilijke tijd is voor mij zeer waardevol geweest. Uiteindelijk was er van de hele studie niets terecht gekomen zonder de nimmer aflatende en onvoorwaardelijke steun van mijn liefdes Elisabeth en Eloïse. Woorden kunnen mijn dankbaarheid niet uitdrukken.
1. INLEIDING 6 § 1 De Faillissementswet en de pre-pack, een kort overzicht van de
ontwikkelingen 6
§ 1.2 Uitgangspunt van de scriptie 7
§ 1.3 Onderzoeksvraag 8
§ 1.4 Deelvragen 8
§ 1.5 Conclusie en aanbevelingen 9
2. WELKE BESCHERMING BIEDEN HET NEDERLANDSE EN HET DUITSE
EIGENDOMSVOORBEHOUD IN HET ALGEMEEN AAN EEN LEVERANCIER? 10 § 2.1 Het algemene principe van een eigendomsvoorbehoud 10 § 2.2 Het Eigendomsvoorbehoud naar Nederlands Recht 11 § 2.2.1 Bescherming van de onbetaald gebleven leverancier in het Oud
Burgerlijk Wetboek 11
§ 2.2.2 Eigendomsvoorbehoud in het huidig Burgerlijk Wetboek 11 § 2.2.3 Totstandkoming eigendomsvoorbehoud en voorwaarden hiervoor 14 § 2.3 Het Eigendomsvoorbehoud naar Duits Recht 17 § 2.3.1 Verschillende vormen van eigendomsvoorbehoud 18
§ 2.3.1.1 Einfacher Eigentumsvorbehalt 18
§ 2.3.1.3 Verlängerter Eigentumsvorbehalt 19 § 2.4 Mogelijke problematiek bij het eigendomsvoorbehoud in
het Nederlandse recht 20
§ 2.4.1 Het bedongen eigendomsvoorbehoud 20 § 2.4.2 De zakenrechtelijke identiteit van het verkochte 22
§ 2.4.2.1 Zaaksvorming 22
§ 2.4.2.2 Bestanddeelvorming 23
§ 2.4.2.3 (Oneigenlijke) Vermenging 23
§ 2.4.3 Verkoop door beschikkingsonbevoegde koper onder
eigendomsvoorbehoud 24
§ 2.5 Welke bescherming bieden het Nederlandse en het Duitse 25 eigendomsvoorbehoud in het algemeen aan een leverancier? 25 3. DOOR WELK REGIME WORDT IN EEN NEDERLANDSE
INSOLVENTIEPROCEDURE HET EIGENDOMSVOORBEHOUD NAAR
NEDERLANDS EN DUITS RECHT BEHEERST EN WELKE CONSEQUENTIES
HEEFT DIT? 26
§ 3.1 Welke Europese Verordeningen kunnen van toepassing zijn en hoe wordt de toepasselijkheid ervan vastgesteld? 26
§ 3.1.1 EEX Verordening 27
§ 3.1.2. Europese Insolventie Verordening (InsVo) 27 § 3.1.2.1 Centrum van voornaamste belangen oftewel Centre of Main Interest
(COMI) 29
§ 3.1.2.2 Toepasselijk Recht en erkenning 30
§ 3.1.2.3 Eigendomsvoorbehoud 31
§ 3.2 Hoe verhouden de van toepassing zijnde verordeningen zich tot 32 elkaar en welke gevolgen kan dit hebben voor de leverancier? 32
§ 3.2.1 Rechtsmacht 35
§ 3.4 Is een Duitse rechter bevoegd een vonnis uit te spreken ten aanzien van het vermogen van een in Nederland failliet verklaarde
schuldenaar en in hoeverre is een dergelijk vonnis uitvoerbaar? 36 § 3.5 Door welk regime wordt in een Nederlandse 38
insolventieprocedure het eigendomsvoorbehoud naar Nederlands
en Duits recht beheerst en welke consequenties heeft dit? 38 § 3.5.1 Scenario 1: De Duitse leverancier beroept zich op
eigendomsvoorbehoud ten aanzien van in Nederland aan
de afnemer geleverde zaken, nadat deze is failliet verklaard: 38 § 3.5.2 Scenario 2: De failliet heeft een vestiging in Duitsland en de
onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken bevinden zich
in deze vestiging: 38
§ 3.5.3 Scenario 3: De Duitse leverancier beroept zich op
eigendomsvoorbehoud ten aanzien van in Nederland aan de afnemer geleverde zaken, nadat deze door de curator in het faillissement is benaderd met de uitnodiging eventuele claims op
geleverde, niet betaalde zaken in te dienen en aan te tonen: 39 § 3.6 Voldoet een pre-pack procedure aan de voorwaarden om onder
de InsVo te vallen en op welke wijze zal dan invulling aan de
eigendomsvoorbehoud bepaling uit de InsVo worden gegeven? 40 4. WAT IS DE ROL VAN DE BEOOGD CURATOR IN DE PRE-PACK FASE EN HOE
VERHOUDT DEZE ZICH TOT ZIJN ROL ALS CURATOR IN HET LATERE
FAILLISSEMENT? 41
§ 4.1 De beoogd curator of ‘stille bewindvoerder’ 41 § 4.1.1 Wet Continuïteit Ondernemingen I 41 § 4.1.2 Zienswijzen op de figuur van de beoogd curator 43
§ 4.1.3 De praktijk tot nu toe 44
§ 4.1.3.1 Faillissement Huishoudelijke Hulp Pantein/Vivent B.V. (HHPV B.V.) 45 § 4.1.3.2 Faillissement MD Group cs. (Marlies Dekkers) 47 § 4.1.3.3 Faillissement Zinvest Fashion B.V. 48 § 4.1.4 Aansprakelijkheid van de beoogd curator 49 § 4.2 De rol van de curator in faillissement t.a.v. Eigendomsvoorbehoud 51
§ 4.2.1 Eigendomsvoorbehoud 52
§ 4.2.2 De aansprakelijkheid van de curator 52 § 4.2.2.1 HR 19 april 1996, NJ 1996/727 Maclou/ Curatoren Van Schuppen 52 § 4.2.2.2 HR 19 december 2003, JOR 2004/61 Curatoren Mobell/ Interplan 54 § 4.3 De verhouding tussen de rol van de beoogd curator en de rol van de
curator in faillissement. 55
5. VERDRAAGT HET INSOLVENTIERECHT DE PRE-PACK PROCEDURE? 57
§5.1 Insolventierecht 57
§ 5.2 De Wet Continuïteit Ondernemingen I en de pre-pack 60 § 5.3 De leverancier onder eigendomsvoorbehoud en het voldongen
feit van de pre-pack; een nieuw dilemma in de keuze tussen
collectieve of individuele actie? 61
6. CONCLUSIE 64
§ 6.1 Bevindingen 64
§ 6.2 Conclusie 68
§ 6.3 Aanbeveling 69
1.
Inleiding
§ 1 De Faillissementswet en de pre-pack, een kort overzicht van de
ontwikkelingen
De Nederlandse Faillissementswet dateert uit 1896. In de periode sinds haar vaststelling, bijna 120 jaar, is er in de Nederlandse geschiedenis veel gebeurd: 2 wereldoorlogen, wederopbouw, economische en technologische ontwikkelingen en economische crises. Hoewel de Faillissementswet in oorspronkelijke vorm als een degelijk, overzichtelijk en gestructureerd werk wordt beschouwd, is herziening ervan noodzakelijk; in de loop der tijd zijn, inspelend op ontwikkelingen, vele wijzigingen aangebracht met als gevolg dat de oorspronkelijke overzichtelijkheid en de
consistentie van de Faillissementswet zijn afgenomen. Doordat een belangrijk deel van het insolventierecht ontstaan is uit jurisprudentie, biedt de wet steeds minder raadplegingsmogelijkheden. Voorspelbaarheid en rechtszekerheid die een wet moet bieden worden niet langer door de Faillissementswet geboden1.
Een poging tot volledige herziening van de Faillissementswet, door de Commissie Insolventiewet (ook wel Commissie Kortmann) op aangeven van toenmalig Minister van Justitie Donner uitgewerkt in het Voorontwerp Insolventiewet, werd uiteindelijk niet uitgevoerd. Met name door een aantal controversiële suggesties in het
Voorontwerp zoals het veranderen van de balans tussen verschillende crediteuren ten laste van separatisten in faillissement en de afschaffing van preferentierechten van de fiscus hebben ertoe geleid dat het uiteindelijk bij een voorstel is gebleven2.
De aandacht voor het faillissement in de maatschappij is sterk gestegen na het uitbreken van de economische crisis begin 2008 met in de jaren erna een jaarlijks sterke stijging van het aantal faillissementen3. Hoewel een fundamentele herziening van de Faillissementswet door Minister Opstelten gezien de complexiteit geen prioriteit kreeg, was de behoefte aan in ieder geval meer rechtszekerheid door een stabiel wettelijk kader steeds groter geworden. In dit kader introduceerde Minister van Justitie Opstelten in 2012 het Programma Herijking Faillissementsrecht4. Dit programma is opgebouwd uit drie pijlers, te weten modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding.
De tweede pijler, versterking van het reorganiserend vermogen, heeft onder meer als doel het voorkomen dat bedrijven onnodig failliet gaan en om het gemakkelijker te maken om oplossingen buiten het faillissement te vinden. Dit in aansluiting op een bredere ontwikkeling in het faillissementsrecht waarbij de nadruk verschuift van liquidatie van een failliete boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers naar een situatie waarbij ook het maatschappelijk belang relevant is5 en ‘onnodige’
faillissementen voorkomen kunnen worden.
1 Slotbrief Commissie Insolventiewet 23 juli 2009
2 zie ook Antwoord vragen Gesthuizen over wijziging van de Faillissementswet 17-01-2011, Kamervragen (Aanhangsel) 2010-2011, 1014, Tweede Kamer
3 Persbericht Centraal Bureau voor de Statistiek PB14-004 4 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74
5 de Hoge Raad had hier onder meer in haar arrest HR 19 april 1996, NJ 1996/27 (Maclou/ Curatoren
Van Schuppen) een voorzet op gegeven door te overwegen dat de curator bij het behartigen van soms ook tegenstrijdige belangen ook rekening dient te houden met belangen van maatschappelijke aard.
In Engeland was inmiddels het instrument van de ‘pre-packaged insolvency’ ontstaan waarbij voorafgaand aan het faillissement een herstructurering en doorstart na
faillissement van de schuldenaar wordt voorbereid: “an arrangement under which the sale of all or part of a company’s business or assets is negotiated with a purchaser prior to the appointment of an administrator, and the administrator effects the sale immediately on, or shortly after, his appointment”6.
Hoewel er in Nederland geen enkele wettelijke basis voor was, bleek dat de pre-pack door enkele rechtbanken al erkend werd als middel om in relatieve rust een doorstart na faillissement onder toezicht van de aanstaand curator voor te bereiden. Deze ontwikkeling en de wens vanuit het Ministerie om oplossingen buiten faillissement te kunnen vinden, leidden ertoe dat een wetsvoorstel (als onderdeel van de tweede pijler van het Programma Herijking Faillissementsrecht) werd ingediend waarin de beoogd curator een wettelijke grondslag zou krijgen.
Een bijzonder aspect van de pre-pack is dat deze zich nagenoeg geheel afspeelt voor het moment van faillissement. De faillissementsuitspraak vormt dan slechts het moment waarop de pre-pack daadwerkelijk geëffectueerd wordt. Inmiddels zijn er in Nederland diverse pre-packs uitgevoerd en is de wettelijke grondslag voor de
beoogd curator ook een stap dichterbij gekomen met het ingediende voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I.
§ 1.2 Uitgangspunt van de scriptie
In deze scriptie staat centraal de Duitse leverancier onder eigendomsvoorbehoud die te maken krijgt met het faillissement na een pre-pack van zijn Nederlandse afnemer. Een leverancier onder eigendomsvoorbehoud heeft op basis van deze bedongen voorwaarde een relatief sterke positie; immers de zaken die hij geleverd heeft en niet betaald zijn door de schuldenaar blijven zijn eigendom. In het geval van faillissement van de koper blijven deze zaken buiten het vermogen van de failliet (de boedel) en kan hij zijn eigendommen revindiceren7 als deze nog bij de failliet aanwezig zijn.
Benadrukt moet worden dat de leverancier door het terug kunnen halen van zijn zaken door het faillissement niet in een betere positie komt; het is een kwestie van schadebeperking. Wel is het zo dat wanneer een leverancier zijn zaken terugvordert dit geschiedt onder creditering van zijn vordering waarmee de totale
crediteurenpositie van de failliet afneemt wat mogelijk tot een verbetering kan leiden voor de (overblijvende) gezamenlijke schuldeisers.
In het geval dat er geen zaken van de leverancier meer aanwezig zijn in de failliete boedel zal de curator onderzoeken of er voorafgaande aan het faillissement door de failliet geen rechtshandelingen zijn verricht die de schuldeisers benadeeld hebben. Te denken valt in het geval van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud dat er kort voor het faillissement zaken zijn geleverd terwijl bij de schuldenaar bekend was dat de vorderingen die hiermee verband houden nooit voldaan zouden kunnen worden.
Bij de Duitse leverancier onder eigendomsvoorbehoud aan een Nederlandse
afnemer kunnen verschillende Europese verordeningen van toepassing zijn waarbij
6 Statement of Insolvency Practice 16 (SIP 16), Association of Business Recovery Professionals, 2009 7 ervan uitgaande dat het eigendomsvoorbehoud rechtsgeldig tot stand is gekomen en er verder aan alle voorwaarden, die in deze scriptie ook uitgewerkt zullen worden, is voldaan.
van belang is of er sprake is van een insolventiesituatie of een normale handelsrelatie.
Wat gebeurt er in het geval dat een Nederlandse onderneming failliet wordt verklaard na een pre-pack en wat zijn de gevolgen voor de Duitse leverancier onder
eigendomsvoorbehoud? Deze wordt geconfronteerd met het faillissement en zal trachten in ieder geval geleverde, niet betaalde zaken terug te krijgen. Zaken die met kennis van het aanstaand faillissement bij zowel de schuldenaar als (beoogd) curator voor het faillissement zijn aangeschaft en wellicht verbruikt (bijvoorbeeld ten behoeve van productie van een eindproduct of als handelsvoorraad verkocht). Is de positie van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud niet ondergesneeuwd geraakt in het ‘geweld’ van de pre-pack en de acties die daarin genomen worden ten behoeve van een doorstart?
§ 1.3 Onderzoeksvraag
In deze scriptie zal een onderzoek naar de positie van de Duitse leverancier onder eigendomsvoorbehoud uitgewerkt worden. Centraal bij dit onderzoek zal de
beantwoording van de volgende onderzoeksvraag staan:
In hoeverre wordt de leverancier onder eigendomsvoorbehoud beschermd in een pre-pack procedure en welke consequenties zijn er voor een Duitse
leverancier?
§ 1.4 Deelvragen
De onderzoeksvraag omvat een aantal - op zichzelf staande – rechtsgebieden zoals het goederenrecht, insolventierecht en Europees recht. Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen zijn de volgende sub-vragen geformuleerd die in separate hoofdstukken zullen worden behandeld en beantwoord.
1. Welke bescherming bieden het Nederlandse en het Duitse eigendomsvoorbehoud in het algemeen aan een leverancier?
In dit hoofdstuk zal aan de hand van een rechtsvergelijking tussen het Nederlandse en het Duitse recht het eigendomsvoorbehoud nader worden uitgewerkt. Voor de beantwoording van de deelvraag relevante aspecten die hierbij behandeld worden betreffen onder meer de totstandkoming van het eigendomsvoorbehoud, de
verschillende vormen van het eigendomsvoorbehoud en mogelijke complicaties die kunnen optreden bij het eigendomsvoorbehoud.
2. Door welk regime worden in een Nederlandse insolventieprocedure de eigendomsvoorbehouden naar Nederlands en Duits recht beheerst en welke consequenties heeft dit?
In dit hoofdstuk zal uitgewerkt worden welke Europese verordeningen van toepassing kunnen zijn in de situatie van een Duitse leverancier onder
eigendomsvoorbehoud aan een Nederlandse afnemer die (na een pre-pack) failliet wordt verklaard. De verschillende relevante verordeningen worden behandeld
waarbij onderzocht wordt wanneer welke verordening van toepassing kan zijn, hoe de verordeningen zich ten opzichte van elkaar verhouden en welke consequenties hieraan verbonden kunnen zijn.
3. Wat is de rol van de beoogd curator in de pre-pack fase en hoe verhoudt deze zich tot zijn rol als curator in het latere faillissement?
Vanuit het perspectief van een Duitse leverancier onder eigendomsvoorbehoud zal aan de hand van wetgeving, ervaringen uit de praktijk en jurisprudentie in dit
hoofdstuk onderzocht worden hoe de rol van de beoogd curator vervuld moet
worden, wat mogelijke consequenties zijn in het latere faillissement van beslissingen en acties die door hem zijn genomen en hoe zich dit verhoudt tot de taak van de uiteindelijke curator.
4. Verdraagt het insolventierecht de pre-pack procedure?
In dit hoofdstuk zal aan de hand van enkele grondbeginselen van het insolventierecht bekeken worden in hoeverre de pre-pack procedure hier recht aan doet en dan met name ten aanzien van de positie van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud.
§ 1.5 Conclusie en aanbevelingen
Na de uitwerking van voornoemde deelvragen zal hier getracht worden een antwoord op de onderzoeksvraag te formuleren. Mogelijke aanbevelingen die voortvloeien uit conclusies die uit het onderzoek zijn getrokken zullen hierin opgenomen worden.
2.
Welke bescherming bieden het Nederlandse en het Duitse
eigendomsvoorbehoud in het algemeen aan een leverancier?
§ 2.1 Het algemene principe van een eigendomsvoorbehoud
Het sluiten van een koopovereenkomst schept een verbintenis tot betaling van de koopsom8 met daar tegenover de verbintenis tot overdracht in eigendom en het afleveren van de verkochte zaak met toebehoren9. Wanneer echter de verkoper de
zaak overdraagt en aflevert zonder dat de verbintenis tot voldoening van de koopsom is nagekomen, is de koper desondanks eigenaar geworden; voldoening van de
koopsom is niet een van de vereisten voor een eigendomsoverdracht van een roerende zaak10.
Hoewel er wettelijke bepalingen zijn omtrent niet-nakoming door de koper hebben deze een beperkte effectiviteit voor de verkoper11. Met name in een faillissement van de koper heeft de verkoper een zwakke positie omdat hij uiteindelijk slechts een concurrente vordering zal hebben.
Een uitzondering hierop vormt het recht van reclame12. Op grond hiervan kan de verkoper een geleverde, niet betaalde zaak als zijn eigendom terugvorderen. Doordat het eigendomsrecht bij de verkoper blijft heeft deze als separatist in het faillissement van de koper een zeer sterke positie. Aan het recht van reclame is echter wel een -relatief korte- vervaltermijn verbonden13.
In het zakelijke handelsverkeer is het zeer gebruikelijk dat de betaling van de koopsom van gekochte zaken op een later tijdstip plaatsvindt. De verkochte zaken worden geleverd waarna de koper de koopsom binnen een vooraf overeengekomen termijn voldoet. Door de koper de mogelijkheid van latere betaling te bieden,
financiert de verkoper als het ware de geleverde zaken. De verkoper loopt een risico ten aanzien van de betaling van de koopsom omdat de onderhavige zaken inmiddels zijn geleverd aan de koper. Leverancierskrediet kan onderscheiden worden in twee vormen: het consumptief leverancierskrediet, waarbij door de verkoper aan een consument wordt geleverd en het productief leverancierskrediet waarbij door de verkoper aan een andere onderneming wordt verkocht. Het bedingen van een
eigendomsvoorbehoud biedt de verkoper een zekerheid ten aanzien van de betaling door de koper: de eigendom van de geleverde zaak gaat eerst dan over op de koper wanneer de koopsom is voldaan. Hoewel eigendomsvoorbehoud ook voorkomt in de relatie tussen een professionele verkoper en een consument, komt dit aanzienlijk minder voor dan in de relatie tussen professionele partijen14.
8 Artikel 7:26 lid 1 BW 9 Artikel 7:9 lid 1 BW 10 Artikel 3:84 lid 1 BW
11 De verkoper kan nakoming vorderen van de plicht tot betaling van de koopprijs. Als koper dit weigert en er beperkte verhaalsmogelijkheden zijn, zal deze vordering weinig effect sorteren. Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW kan verkoper ontbinding van de overeenkomst vorderen. Artikel 6:269 BW stelt dat ontbinding echter geen terugwerkende kracht heeft en artikel 6:271 BW stelt dat er een verbintenis tot ongedaan making van reeds ontvangen prestaties ontstaat.
12 Artikel 7:39 lid 1 BW 13 Artikel 7:44 BW
In deze scriptie zal uitsluitend ingegaan worden op het eigendomsvoorbehoud overeengekomen tussen professionele partijen.
§ 2.2 Het Eigendomsvoorbehoud naar Nederlands Recht
§ 2.2.1 Bescherming van de onbetaald gebleven leverancier in het Oud
Burgerlijk Wetboek
Onder het oude recht had de verkoper van onbetaald gebleven goederen een aantal beschermingsmiddelen tot zijn beschikking15: artikel 1185 jo. 1190 BW (oud) voorzag de nog niet betaalde verkoper van een voorrecht op de door hem verkochte en overgedragen zaak. Daarnaast had onder het Oud Burgerlijk wetboek de figuur van ontbinding terugwerkende kracht16; de koper werd in dit geval geacht nooit eigenaar
te zijn geworden waardoor de verkoper zelfs bij faillissement van de koper de zaken als eigenaar kon revindiceren van de boedel. Het derde middel dat de verkoper van onbetaald gebleven zaken ter beschikking stond was het recht van reclame17,
waarvan het principe in de vorige paragraaf kort is besproken.
Het Oud Burgerlijk Wetboek regelde niets over het eigendomsvoorbehoud als instituut18; een bedongen eigendomsvoorbehoud was dan ook niet beperkt tot de vordering tot betaling van de koopprijs maar was voor elke vordering mogelijk. Wel opgenomen in het oud Burgerlijk Wetboek was de huurkoop; een vorm van koop op afbetaling. Bij huurkoop gaat de levering in eigendom over na vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst is verschuldigd19. De oorspronkelijke regeling met
betrekking tot de huurkoop uit het oude BW is overgenomen in artikel 7A:1576h lid 1 BW.
§ 2.2.2 Eigendomsvoorbehoud in het huidig Burgerlijk Wetboek
De ruime verkopersbescherming in het Oud Burgerlijk Wetboek werd met de
invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek ingeperkt. Het voorrecht van de verkoper op de onbetaald gebleven zaak werd geschrapt, waarmee de kans op voldoening van zijn vordering in faillissement van de koper voor verkoper aanzienlijk kleiner werd. De ontbinding van de overeenkomst heeft in het huidige BW geen
terugwerkende kracht20 en derhalve ook geen zakelijke werking meer. Hoewel er na ontbinding door de verkoper een persoonlijke vordering tot teruggave van de zaak op koper ontstaat21, is dit in faillissement van de koper slechts een concurrente
vordering. Voorts werd in het Nieuw Burgerlijk Wetboek de zekerheidsoverdracht afgeschaft. De eigendomsoverdracht tot zekerheid bood de schuldeiser niet alleen een verhaalsmogelijkheid en voorrang hierbij, maar maakte hem daarnaast tot eigenaar van de zaak. Het feit dat de schuldeiser bij overdracht tot zekerheid in
15 Reehuis, Eigendomsvoorbehoud (Mon. BW nr. B6c) 2013/2
16 Ontbinding en terugwerkende kracht, respectievelijk art. 1302 BW (oud) en art. 1301 BW (oud) 17 Artikel 1192a lid 2 BW (oud)
18 Reehuis, Eigendomsvoorbehoud (Mon. BW nr. B6c) 2013/3 19 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr. 975
20 Artikel 6:269 BW 21 Artikel 6:271 BW
beginsel een groter recht verkreeg dan zijn belang als crediteur rechtvaardigde22 was de voornaamste beweegreden deze vorm van zekerheid af te schaffen. Het verbod van de zekerheidsoverdracht is opgenomen in artikel 3:84 lid 3 BW en bepaalt: "een rechtshandeling die tot doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed".
Ter vervanging van de fiduciaire overdracht is in het Nieuw Burgerlijk Wetboek de mogelijkheid ingevoerd tot stille verpanding van roerende zaken en vorderingen. Een eigendomsvoorbehoud heeft ten opzichte van een stil pandrecht het voordeel dat de verkoper de betreffende zaak als zijn eigendom kan opeisen. De vestiging van een pandrecht is gebonden aan regels23 en de pandhouder kan zich alleen verhalen op de verpande zaak conform de hiervoor geldende regels24. Bovendien is wettelijk voorgeschreven hoe hij, na parate executie, met de opbrengst dient om te gaan25.
Door deze veranderingen zou onder het Nieuw Burgerlijk Wetboek de positie van de leverancier van onbetaald gebleven zaken beduidend zwakker zijn. Weliswaar had hij nog het recht van reclame maar de korte vervaltermijn beperkt de praktische bruikbaarheid. De huurkoop, al bestaand in het Oud Burgerlijk Wetboek, en de stille verpanding kunnen alleen overeengekomen en gevestigd worden wanneer aan de wettelijke eisen hiervoor is voldaan26 waarmee de praktische bruikbaarheid eveneens
beperkt wordt. Met de invoering van de wettelijke regeling omtrent het
eigendomsvoorbehoud is een compensatie gevonden voor deze verzwakte positie van de leverancier. Door in deze regeling de zekerheid van de verkoper wel te beperken tot de vorderingen die met de levering samenhangen, is strijdigheid met het fiduciaverbod ondervangen.
Het eigendomsvoorbehoud is geregeld in art. 3:92 BW: Lid 1:
‘Heeft een overeenkomst de strekking dat de een zich de eigendom van een zaak die in de macht van de ander wordt gebracht, voorbehoudt totdat een door de ander verschuldigde prestatie is voldaan, dan wordt hij vermoed zich te verbinden tot overdracht van de zaak aan de ander onder opschortende voorwaarde van voldoening van die prestatie’
Lid 2:
‘Een eigendomsvoorbehoud kan slechts geldig worden bedongen ter zake van vorderingen betreffende een tegenprestatie voor door de vervreemder aan de verkrijger krachtens overeenkomst geleverde of nog te leveren zaken of krachtens een zodanige overeenkomst tevens ten behoeve van de verkrijger verrichte of te verrichten werkzaamheden, alsmede het ter zake van de vorderingen wegens te kort schieten in de nakoming van zodanige overeenkomsten. Voor zover een voorwaarde op deze grond nietig is, wordt zij voor ongeschreven gehouden.’
Lid 3:
‘Een voorwaarde als in lid 1 bedoeld wordt voor vervuld gehouden, wanneer de vervreemder op enige andere wijze dan door voldoening van de tegenprestatie wordt bevredigd, wanneer de verkrijger van zijn verplichting daartoe wordt bevrijd uit
hoofde van artikel 60 van Boek 6, of wanneer de verjaring van de rechtsvordering ter
22 MvA II Parlementaire Geschiedenis Boek 3, blz. 388 23 Artikel 3:327 lid 1 BW
24 Artikel 3:248 e.v. BW 25 Artikel 3:253 BW
zake van de tegenprestatie is voltooid. Behoudens afwijkend beding, geldt hetzelfde bij afstand van het recht op de tegenprestatie.’
Het eigendomsvoorbehoud beoogt een zekerheid te bieden voor de verkoper ten aanzien van de voldoening van de overeengekomen tegenprestatie. Zoals
opgenomen in het eerste lid van art. 3:92 BW wordt de verkoper vermoed zich te verbinden tot overdracht van de zaak onder opschortende voorwaarde van voldoening van de prestatie.
Voor de overdracht van roerende zaken zijn ex. artikel 3:84 lid 1 BW vereist een levering krachtens geldige titel door een beschikkingsbevoegde. De vereiste levering geschiedt ex. artikel 3:90 lid 1 BW door bezitsverschaffing van de over te dragen zaak aan de verkrijger. Door het voorbehouden eigendomsrecht kan er geen levering door bezitsverschaffing plaatsvinden; de verschaffing van het bezit en de daarmee verbonden eigendomspretenties zijn tegenstrijdig met het bedongen
eigendomsvoorbehoud.27
De verkrijger wordt dus geen bezitter van de verkochte zaak, maar slechts houder hiervan voor de verkoper, zo volgt uit artikel 3:110 BW. Houderschap voor de vervreemder onder eigendomsvoorbehoud brengt beschikkingsonbevoegdheid van de koper met zich mee, zo oordeelde de Hoge Raad al in het arrest Nationaal Grondbezit/Kamphuis28.
Een afgeleide van de bezitsverschaffing is de figuur van de machtsverschaffing, waarbij eveneens de zaak ter beschikking wordt gesteld van de koper (dit kan rechtstreeks maar ook door middel van een derde), zonder dat hierbij de
eigendomspretentie wordt verschaft. Artikel 3:91 BW bepaalt dat de levering van roerende zaken, niet-registergoederen ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde plaatsvindt door aan de verkrijger de macht over de zaak te verschaffen. Dit artikel impliceert dat met de
machtsverschaffing aan de koper de levering is voltooid en onvoorwaardelijk heeft plaatsgevonden29. Bij een bedongen eigendomsvoorbehoud overeenkomstig artikel 3:92 BW verkrijgt de koper een voorwaardelijk eigendomsrecht dat pas
onvoorwaardelijk wordt na voldoening van de tegenprestatie ofwel het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde.
Artikel 3:84 lid 4 BW voorziet in het goederenrechtelijk aspect met de bepaling dat wanneer er ten uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis wordt geleverd, er slechts een recht wordt verkregen dat aan dezelfde voorwaarde als de verbintenis is onderworpen.
27 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr. 963
28 HR 8 juni 1973, NJ 1974/346 (Nationaal Grondbezit/Kamphuis) 29 MvA II Parlementaire Geschiedenis Boek 3, blz. 389
§ 2.2.3 Totstandkoming eigendomsvoorbehoud en voorwaarden hiervoor
Het eigendomsvoorbehoud is geen wettelijk recht; het dient door de verkoper bedongen te worden in ofwel de koopovereenkomst ofwel door middel van aan de koper ter hand gestelde algemene voorwaarden. In de praktijk is het merendeel van bedongen eigendomsvoorbehoud bepalingen vastgelegd in door de verkoper
gehanteerde algemene leveringsvoorwaarden. In deze scriptie wordt uitgegaan van de situatie dat de koper kennis heeft genomen van deze voorwaarden30 en deze zonder afwijking heeft aanvaard31.
Door een eigendomsvoorbehoud overeen te komen wordt de verkoper vermoed zich te verbinden tot overdracht van de zaak aan de koper onder opschortende
voorwaarde van voldoening van de tegenprestatie32. De levering van roerende zaken ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde, geschiedt door aan de verkrijger de macht over de zaak te verschaffen. Of er sprake is van een voorwaardelijke verbintenis tot overdracht of van een verbintenis tot voorwaardelijke overdracht, waarbij dan de vraag rijst of hier een voorwaardelijke levering of een onvoorwaardelijke levering plaatsvindt, kan niet eenduidig uit bovenstaande wetsartikelen worden herleid. Reehuis stelt onder meer dat bij een eigendomsvoorbehoud een onvoorwaardelijke plicht tot machtsverschaffing van het gekochte aan de koper voortvloeit uit artikel 7:9 lid 3 jo. lid 1 BW33. Op grond van dit artikel heeft de verkoper de verplichting het verkochte in eigendom over te dragen en af te leveren. De voorwaardelijkheid van het eigendomsvoorbehoud is gelegen in de titel van de overeenkomst; wordt aan de opschortende voorwaarde voldaan dan wordt de koper van rechtswege eigenaar. Binnen de literatuur bestaan verschillende visies ten aanzien van de voorwaardelijkheid van de overdracht34. Deze verschillen vallen buiten de scope van deze scriptie. Voor zover relevant zal de
voorwaardelijkheid van de titel bij eigendomsvoorbehoud als uitgangspunt worden gehanteerd.
Waar in het Oud Burgerlijk Wetboek een eigendomsvoorbehoud voor elke
willekeurige vordering mogelijk was35, is in het Nieuw Burgerlijk Wetboek limitatief opgesomd ten aanzien van welke vorderingen het eigendomsvoorbehoud kan
worden bedongen. Ratio achter deze beperking is dat de leverancier door middel van het eigendomsvoorbehoud een dermate sterke positie verwerft dat deze alleen is gerechtvaardigd voor het eigenlijke ‘leverancierskrediet’, de vordering die
samenhangt met de levering van de betreffende zaak door de leverancier36. Daarnaast is deze beperking ingevoerd om te voorkomen dat een allesomvattend eigendomsvoorbehoud ook gebruikt zou kunnen worden als verkapte overdracht tot verschaffing van zekerheid37. De overdracht tot zekerheid is niet meer mogelijk op grond van artikel 3:84 lid 3 BW.
30 Artikel 6:233 onder b BW 31 Artikel 6:225 BW
32 Artikel 3:91 lid 2 BW
33 Reehuis, Eigendomsvoorbehoud (Mon. BW nr. B6c) 2013/18 34 J.A.J. Peter, Levering van roerende zaken (oratie Leiden), § 5.2.2 35 zie hiervoor § 2.2.1
36 MvA II Parlementaire Geschiedenis Boek 3, blz. 388 37 Asser/ Van Mierlo & Van Velten 3-VI*, 2010, nr. 535
Lid 2 van artikel 3:92 BW geeft een limitatieve opsomming van de vorderingen waarvoor het eigendomsvoorbehoud bedongen mag worden:
1. vorderingen betreffende de tegenprestatie voor de door de vervreemder aan verkrijger krachtens overeenkomst geleverde of te leveren zaken; 2. vorderingen betreffende krachtens een zodanige overeenkomst ten
behoeve van de verkrijger verrichte of te verrichten werkzaamheden; 3. vorderingen wegens tekortschieten in de nakoming van zodanige
overeenkomsten.
De formulering van deze bepaling staat een uitgebreide toepassing van het
eigendomsvoorbehoud toe. De vordering waar het eigendomsvoorbehoud betrekking op heeft hoeft niet alleen de verschuldigde tegenprestatie te zijn maar kan ook
betrekking hebben op vorderingen voortkomend uit een schadevergoeding en andere kosten door niet nakoming door verkrijger van de overeenkomst. Ook ten aanzien van de geleverde zaken is een uitgebreide uitleg van het eigendomsvoorbehoud mogelijk op basis van het tweede lid; het betreft dan de vorderingen betrekking hebbend op alle door de vervreemder aan verkrijger krachtens enige overeenkomst geleverde of nog te leveren zaken. De verkoper kan zich hiermee de eigendom van geleverde zaken voorbehouden totdat de tegenprestatie voor de levering van andere zaken, eventueel zelfs ter uitvoering van een andere overeenkomst, is voldaan38.
Voorts biedt het tweede lid de mogelijkheid een eigendomsvoorbehoud te bedingen ten aanzien van verrichtte of te verrichten werkzaamheden. Een verkoper van een zaak die tevens de installatie ervan verzorgt kan hiermee een zekerheid bedingen ten aanzien van de kosten die hiermee gemoeid zijn. Bovendien hoeft er in de -veel voorkomende- situatie dat er een prijs is overeengekomen voor de koop en de installatie van de zaak, door de verkoper geen splitsing aangebracht te worden: het eigendomsvoorbehoud geldt voor het geheel39. Kosten die een verkoper moet maken (uitwinningskosten) wanneer een koper tekortschiet in de nakoming van de
verbintenis kunnen op basis van dit lid ook onder het eigendomsvoorbehoud
geschaard worden. Uit de hierboven omschreven mogelijkheden ten aanzien van het te bedingen eigendomsvoorbehoud zou een mogelijke strijdigheid met het in artikel 3:84 lid 3 BW neergelegde verbod op de overdracht ter verschaffing van zekerheid afgeleid kunnen worden: er wordt een eigendomsvoorbehoud op alle geleverde en te leveren zaken, alle verrichtte en te verrichten werkzaamheden en alle kosten
verband houdende met tekortschieting in de nakoming bedongen. Om een te ruime omschrijving van het eigendomsvoorbehoud te beperken dienen de vorderingen met betrekking tot de verrichte of te verrichten werkzaamheden in een zeker verband te staan tot de geleverde zaken. Er kan wel een eigendomsvoorbehoud worden bedongen voor de vordering ten aanzien van de installatie van een geleverde machine maar niet voor een financiering die de koper van verkoper verkrijgt om het pand geschikt te maken voor de plaatsing van de gekochte zaken40. Wordt een
eigendomsvoorbehoud dermate ruim omschreven dat het meer omvat dan de in artikel 3:92 lid 2 BW opgesomde vorderingen, dan zal op grond van de partiële nietigheid (art. 3: 41 BW) de voorwaarde voor ongeschreven worden gehouden voorzover zij op grond van artikel 3:92 lid 2 nietig is41.
38 Asser/ Van Mierlo & Van Velten 3-VI*, 2010, nr. 536
39 Reehuis, Eigendomsvoorbehoud (Mon. BW nr. B6c) 2013/29 40 Asser/ Van Mierlo & Van Velten 3-VI*, 2010, nr. 536
Ter illustratie van het bovenstaande is hier een voorbeeld van een toegestaan uitgebreid eigendomsvoorbehoud opgenomen:
“De leverancier behoudt zich de eigendom van alle door haar geleverde of te leveren zaken voor, totdat integraal aan haar voldaan zullen zijn:
a. Alle door de afnemer verschuldigde prestaties voor alle krachtens de overeenkomst(en) geleverde of te leveren zaken;
b. Alle vorderingen wegens toerekenbare niet nakoming door de afnemer van zodanige overeenkomsten”42
Een bijkomend voordeel van een uitgebreid eigendomsvoorbehoud voor de verkoper betreft de situatie wanneer in een bestaande rechtsverhouding met de koper op enig moment geen vordering meer openstaat. Het eigendomsvoorbehoud blijft dan
desondanks bestaan. Uit het arrest Potharst/Serrée43 valt op te maken dat wanneer er in een bestaande rechtsverhouding onder eigendomsvoorbehoud op enig moment geen vordering meer (als bedoeld in art. 3:92 lid 2 BW) bestaat, terwijl gezien de voortdurende rechtsverhouding er naar verwachting nieuwe vorderingen zullen ontstaan, het eigendomsvoorbehoud niet teniet gaat.
§ 2.2.4 De positie van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud
Het beoogde doel van een bedongen eigendomsvoorbehoud ten aanzien van zaken die verkocht worden betreft de versterking van de positie van de onbetaald gebleven verkoper, zowel buiten als in een faillissement van de koper. In deze paragraaf wordt aan de hand van de positie van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud summier aangegeven welke bescherming hieruit voortvloeit voor de verkoper. Er zijn
verschillende oorzaken waardoor de, op grond van het eigendomsvoorbehoud ontstane, bescherming voor de verkoper wegvalt. Oorzaken die binnen de scope van deze scriptie vallen zullen in de navolgende delen nader uitgewerkt worden. De leverancier onder eigendomsvoorbehoud blijft, zoals hiervoor beschreven,
eigenaar van de geleverde zaak onder ontbindende voorwaarde van voldoening van de tegenprestatie. De verkrijger onder eigendomsvoorbehoud is houder van de zaak en beschikkingsonbevoegd ten aanzien ervan. Dit blijft het geval totdat aan de
laatste voorwaarde voor de overdracht, voldoening van de tegenprestatie, is voldaan. De beschikkingsonbevoegdheid impliceert in beginsel dat de koper de onder
eigendomsvoorbehoud gekochte zaken niet mag verbruiken of vervreemden. Het belang dat de koper in de betreffende zaken heeft is echter juist om ze te ge- of verbruiken danwel te vervreemden, om met de daaruit behaalde omzet onder andere de vordering van de verkoper te kunnen voldoen. Het is dan ook gebruikelijk dat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud onder voorwaarden de koper toestemming verleent de zaken te verbruiken of te vervreemden. Een dergelijke toestemming met bijbehorende voorwaarden kan als volgt worden geformuleerd: "De zaken kunnen door de afnemer in het kader van diens normale bedrijfsuitoefening worden
doorverkocht of gebruikt, doch mogen niet in onderpand gegeven worden, en
42 Algemene Leverings- & betalingsvoorwaarden The Swatch Group (Netherlands) B.V., Eindhoven; De aard van de door deze leverancier verkochte zaken brengt geen te verrichten werkzaamheden met zich mee; het voorbehoud ten aanzien van verrichte of te verrichten werkzaamheden is daarom niet geformuleerd.
evenmin strekken tot zekerheid van een vordering van een derde. De afnemer moet de zaken afzonderlijk opslaan, zodat deze immer kenbaar zijn als de door ons geleverde zaken”44. Naast het eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde heeft
de verkoper onder eigendomsvoorbehoud met het stellen van voorwaarden, zoals hierboven geschetst, ten aanzien van het mogen beschikken over de zaken door de koper, een extra instrument om te kunnen (laten) toetsen in hoeverre een verkoop door de koper onder eigendomsvoorbehoud rechtmatig was.
Bij een verkoop van de zaken door de koper onder eigendomsvoorbehoud bestaat echter het probleem van de eigendomsverkrijging door de derde. Naast de algemene bepaling van derdenbescherming die van toepassing is39, is een theorie dat de
bevoegdheid van de koper om de zaak over te dragen ontleend wordt aan de
rechtsverhouding die bestaat met de eigenaar/verkoper45. De toestemmingsclausule ten aanzien van verkoop door de koper bevat hiermee de kaders waarbinnen de koper rechtsgeldig de eigendom kan overdragen. De doorverkoop van de koper onder eigendomsvoorbehoud in de hoedanigheid van zijn normale bedrijfsuitoefening wordt dan gezien als een vervulling van een tweede opschortende voorwaarde in de zakelijke overeenkomst tussen de verkoper en de koper. Het verkrijgen van de onvoorwaardelijke eigendom door de koper geschiedt dan, naast de eerste
opschortende voorwaarde van voldoening van de tegenprestatie, door in de normale bedrijfsuitoefening de zaak door te leveren aan een derde. Peter beargumenteert in haar dissertatie46 dat hoewel de constructie van samenval van rechtsmomenten wellicht gekunsteld kan zijn, dit een minder gekunstelde constructie is dan die van middellijke vertegenwoordiging van de verkoper waardoor de koper bevoegd kan doorleveren47.
Overige aspecten van het eigendomsvoorbehoud zoals de derdenbescherming bij onbevoegde verkoop door de koper onder eigendomsvoorbehoud en het tenietgaan van het eigendomsvoorbehoud, anders dan door voldoening van de vereiste
tegenprestatie, zullen voor zover relevant voor deze scriptie in § 2.4 nader worden uitgewerkt.
§ 2.3 Het Eigendomsvoorbehoud naar Duits Recht
Het eigendomsvoorbehoud naar Duits recht is geregeld in § 449 van het Bürgerliches Gesetzbuch en luidt als volgt:
§ 449 Eigentumsvorbehalt
(1) Hat sich der Verkäufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreisen vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Eigentum unter den aufschiebenden Bedingungen vollständiger Zahlung des Kaufpreises übertragen wird (Eigentumsvorbehalt).
44 Algemene Voorwaarden Van Iperen B.V., Smidsweg 24, Westmaas; Het betreft hier een leverancier van onder meer meststoffen en gewasbeschermingsmiddelen voor de tuinbouw. De term ‘gebruikt’ kan in dit kader gelijk gesteld worden met de in deze scriptie ook gebezigde term ‘verbruikt’. 39 Artikel 3:86 BW
45 HR 8 juni 1974, NJ 1974/346 (Nationaal Grondbezit/Kamphuis), annotatie W.M. Kleijn 46 J.A.J. Peter, Levering van roerende zaken (oratie Leiden), § 5.4.4
47 De (beperkte) beschikkingsbevoegdheid die de verkoper onder eigendomsvoorbehoud heeft, zoals bevestigd door de Hoge Raad in het arrest Puinbrekerinstallatie, wordt in deze scriptie niet nader behandeld.
(2) Auf Grund des Eigentumsvorbehalts kann der Verkäufer die Sache nur herausverlangen, wenn er vom Vertrag zurückgetreten ist.
(3) Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist nichtig, soweit der
Eigentumsübergang davon abhängig gemacht wird, dass der Käufer Forderungen eines Dritten, insbesondere eines mit dem Verkäufer verbundenen Unternehmens, erfüllt.
In het eerste lid van dit artikel wordt, gelijk als aan het eigendomsvoorbehoud naar Nederlands recht, vermoed dat de overdracht van de verkochte zaak plaatsvindt na voldoening van de koopprijs met dien verstande dat het Duitse recht uitdrukkelijk voldoening van de koopprijs als opschortende voorwaarde noemt en het
Nederlandse recht de bredere benaming tegenprestatie bezigt. Het
eigendomsvoorbehoud vormt een onderdeel van de koopovereenkomst, geregeld in § 433 BGB. Uit de overeenkomst vloeit de verplichting voort voor de verkoper om de zaak aan de koper ter hand te stellen en de eigendom over te dragen, waarbij de koper de verplichting heeft de koopsom te voldoen.
De eigendomsoverdracht vind plaats door middel van de levering van de zaak door verkoper aan koper waarbij men overeenstemming heeft over het feit dat daarmee tevens de eigendom wordt overgedragen. Deze overeenstemming ontbreekt bij een verkoop onder eigendomsvoorbehoud en zal pas na voldoening van de koopprijs geacht worden te zijn ontstaan.48
§ 2.3.1 Verschillende vormen van eigendomsvoorbehoud
Het eigendomsvoorbehoud zoals in § 449 BGB is omschreven is de enige wettelijke bepaling hieromtrent. Desondanks kent men in Duitsland enkele variaties op het omschreven eigendomsvoorbehoud. Naast de eis dat een eigendomsvoorbehoud bedongen dient te worden, zal een leverancier bij het toepassen van een variant expliciet moeten aangeven welke het betreft. Het Duitse eigendomsvoorbehoud kan in de volgende varianten worden onderscheiden:
§ 2.3.1.1 Einfacher Eigentumsvorbehalt
Het in § 449 BGB geregelde eigendomsvoorbehoud is een zogenaamd ‘Einfacher Eigentumsvorbehalt’49; het heeft uitsluitend betrekking op voldoening van de koopsom ten aanzien van een geleverde zaak. In vergelijking met het naar Nederlands recht geformuleerd eigendomsvoorbehoud kan het Duitse Einfacher Eigentumsvorbehalt als een zogenaamd beperkt eigendomsvoorbehoud worden beschouwd: na voldoening van de koopsom voor de geleverde zaak gaat de eigendom over en eindigt het eigendomsvoorbehoud.
Het Einfacher Eigentumsvorbehalt is met name effectief, en wordt dan ook
48 § 929 Bürgerliches Gesetzbuch
49 J. Kindl, Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht, Zeitschrift für das Juristische Studium , ZJS 2008/5, p. 477
hoofdzakelijk toegepast, bij verkopen aan de eindverbruiker van een zaak50.
§ 2.3.1.2 Erweiterter Eigentumsvorbehalt
Het Erweiterter Eigentumsvorbehalt vloeit voort uit de bepalingen van § 449 BGB. In afwijking van het Nederlandse recht (artikel 3:92 lid 2) kent het Duitse recht geen limitatieve opsomming van vorderingen waar een eigendomsvoorbehoud voor
bedongen kan worden. Zo kan het eigendomsvoorbehoud ook betrekking hebben op alle (huidige en toekomstige) vorderingen die voortvloeien uit de rechtsverhouding tussen verkoper en koper onder eigendomsvoorbehoud; zelfs op zaken die reeds betaald zijn krijgt de koper onder eigendomsvoorbehoud pas het eigendomsrecht wanneer alle vorderingen voldaan zijn. Dit zal het geval zijn wanneer de
rechtsverhouding tussen beiden worden beëindigd51. Deze vorm van vertoont grote
gelijkenissen met het uitgebreide eigendomsvoorbehoud zoals omschreven in artikel 3:92 lid 2 BW.
§ 2.3.1.3 Verlängerter Eigentumsvorbehalt
Het verwerken van gekochte zaken tot een nieuw product of de doorverkoop van de gekochte zaken zijn ook in het Duitse recht risico’s die de verkoper onder
eigendomsvoorbehoud loopt. Omdat verwerking en/of verkoop van de zaak voor de koper essentieel is om uit de behaalde omzet de verkoper te kunnen voldoen, is verbod op verwerking en/of doorverkoop voordat betaald is geen oplossing. Het Duitse recht biedt partijen de mogelijkheid overeen te komen dat wanneer een koper onder eigendomsvoorbehoud een zaak doorverkoopt, het eigendomsvoorbehoud ten gunste van de eerste verkoper van kracht blijft; de tweede koper wordt pas eigenaar wanneer de oorspronkelijke koopsom is voldaan. Dit wordt bereikt doordat de
verkoper onder eigendomsvoorbehoud op grond van § 185 lid 1 BGB de koper onder eigendomsvoorbehoud machtigt om de zaak te verkopen aan een derde. De
opbrengst van de doorverkoop wordt dan bij voorbaat gecedeerd aan de verkoper onder eigendomsvoorbehoud waarmee deze zijn zekerheidspositie kan handhaven. Daarnaast kan een Verlängerterter Eigentumsvorbehalt ook inhouden dat zaken, nieuw gevormd uit de oorspronkelijke zaken, eveneens onder het
eigendomsvoorbehoud van de verkoper vallen. In een dergelijk geval ontstaat er een mede-eigendomsrecht van de verkoper en koper op de nieuw gevormde zaak. In het Nederlandse recht is een Verlängerterter Eigentumsvorbehalt niet mogelijk52.
50 J. Kindl, Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht, Zeitschrift für das Juristische Studium , ZJS 2008/5, p. 477
51 J. Kindl, Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht, Zeitschrift für das Juristische Studium , ZJS 2008/5, p. 478
§ 2.4 Mogelijke problematiek bij het eigendomsvoorbehoud in het Nederlandse recht
Het eigendomsvoorbehoud is een sterk zekerheidsmiddel voor de verkoper; hij kan de verkochte zaken in geval van niet nakoming van de verplichtingen door de koper immers als zijn eigendom opeisen.
Naast de beëindiging van het eigendomsvoorbehoud door voldoening van de
vorderingen waarvoor het eigendomsvoorbehoud rechtsgeldig is bedongen -uiteraard het meest gewenste scenario voor de verkoper onder eigendomsvoorbehoud-, loopt de verkoper in een aantal gevallen het risico dat het eigendomsvoorbehoud eindigt zonder dat de tegenprestatie is voldaan of dat het eigendomsvoorbehoud niet de gewenste bescherming biedt als gevolg van de formulering ervan. In de volgende paragrafen zal, voor zover relevant voor deze scriptie, kort ingegaan worden op de mogelijke situaties waarin het eigendomsvoorbehoud anders dan door voldoening van de tegenprestatie vervalt.
§ 2.4.1 Het bedongen eigendomsvoorbehoud
Om een eigendomsvoorbehoud in te kunnen roepen dient dit door de verkoper bedongen te zijn. In deze scriptie wordt ten aanzien hiervan als uitgangspunt genomen dat er inderdaad een eigendomsvoorbehoud is bedongen.
De wijze waarop het eigendomsvoorbehoud in de leveringsvoorwaarden wordt geformuleerd kan echter verstrekkende gevolgen hebben voor de leverancier wanneer het beding op verschillende wijzen uitgelegd kan worden.
Zoals eerder beschreven biedt art. 3:92 lid2 BW de mogelijkheid tot een uitgebreide uitleg van het eigendomsvoorbehoud: zo hoeft de vordering waarop het
eigendomsvoorbehoud betrekking heeft niet uitsluitend de tegenprestatie te betreffen, het kunnen ook de vorderingen ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst zijn. Daarnaast biedt het artikel de mogelijkheid een eigendomsvoorbehoud te bedingen op alle geleverde en te leveren zaken, zie ook § 2.2.3.. Wel is in art. 3:92 lid 2 BW limitatief opgesomd ten aanzien van welke
vorderingen een eigendomsvoorbehoud kan worden bedongen.
Een verkoper onder uitgebreid eigendomsvoorbehoud heeft een sterke positie in bewijsrechtelijke zin: doordat het beding zich uitstrekt over alle geleverde en te
leveren zaken dient de verkoper alleen aannemelijk te maken dat een bepaalde zaak door hem is geleverd. Of deze zaak betaald is of niet is niet relevant in deze. Een uitgebreid eigendomsvoorbehoud houdt niet op te bestaan in een bestaande rechtsverhouding op het moment dat er geen vordering is; van belang is of partijen beogen gedurende een langere periode regelmatig zaken met elkaar te doen en het op basis hiervan in lijn der verwachting ligt dat er nieuwe vorderingen zullen
ontstaan, blijft het eigendomsvoorbehoud van kracht.53
Wanneer uit de formulering van het eigendomsvoorbehoud echter niet onomstotelijk het uitgebreide karakter blijkt, kan dit ingrijpende gevolgen hebben voor de verkoper.
Een onder aan een factuur opgenomen bepaling dat ‘de geleverde zaken eigendom blijven van verkoper totdat deze volledig zijn betaald’ is een zeer vereenvoudigd voorbeeld van een beperkt eigendomsvoorbehoud. Het bedongen
eigendomsvoorbehoud heeft slechts betrekking op de voldoening van de
tegenprestatie voor de onder de betreffende overeenkomst geleverde zaken; in het verleden geleverde of nog te leveren zaken vallen hier niet onder. Het gevolg hiervan is dat een leverancier niet alleen de zaken dient te kunnen identificeren als zijnde door hem geleverd, maar ook dat de aangetroffen zaken díe zaken zijn die op de onbetaald gebleven factuur vermeld staan. Tenzij het zaken betreft met unieke serienummers zal dit in veel gevallen leiden tot het niet kunnen inroepen van het eigendomsvoorbehoud.
De mogelijk zeer ingrijpende gevolgen voor een leverancier door een onzorgvuldig geformuleerd eigendomsvoorbehoud was aan de orde in het vonnis
Elmarc/Megapool54. Leverancier Elmarc leverde aan Megapool apparaten onder een in hun algemene voorwaarden opgenomen eigendomsvoorbehoud. Dit
eigendomsvoorbehoud was als volgt geformuleerd: “Eigendomsvoorbehoud
7a. Levering vindt plaats onder eigendomsvoorbehoud. Dit voorbehoud geldt ter zake van vorderingen tot betaling wegens het tekortschieten van de wederpartij in
nakoming van deze overeenkomsten alsmede ter zake van door ons c.q. ten behoeve van de wederpartij verleende diensten en verrichte werkzaamheden.”
Door het ontbreken van een komma tussen “ter zake van vorderingen” en “tot betaling..” werd betreffend eigendomsvoorbehoud door de curatoren van Megapool als zijnde beperkt uitgelegd: niet alle vorderingen ex. art. 3:92 lid2 BW vielen onder het eigendomsvoorbehoud maar alleen de vorderingen voortvloeiend uit het
tekortschieten door niet nakoming van de verbintenis. Het Gerechtshof kwam in haar arrest tot een voor de leverancier gunstig oordeel stellende dat van de koper, als grote professionele wederpartij, mocht worden verwacht dan zij het
eigendomsvoorbehoud zou begrijpen in het licht van art. 3:92 lid 2 BW.
In dit geval diende het eigendomsvoorbehoud zo gelezen te worden, aldus het hof, dat het niet alleen ziet op de vorderingen tot betaling wegens tekortschieten, maar ook op vorderingen tot nakoming zelf (te weten betaling van de koopsom). In dit geval was de uitkomst voor de leverancier dus positief; had men bij het opstellen van de voorwaarden zorgvuldiger gehandeld was de hele problematiek van deze zaak niet aan de orde geweest; bovendien biedt de betreffende uitspraak geen sluitende zekerheid voor andere leveranciers.
§ 2.4.2 De zakenrechtelijke identiteit van het verkochte
Een verkoper onder eigendomsvoorbehoud levert zaken met een bepaalde zakenrechtelijke identiteit en het is ook deze identiteit waar het
eigendomsvoorbehoud betrekking op heeft.
In een aantal gevallen zal deze identiteit verloren kunnen gaan nadat de zaak door de verkoper is geleverd. Wanneer het verkochte bijvoorbeeld grondstoffen,
onderdelen of materialen betreft zullen deze dienen ter verwerking in of tot een door de koper te produceren zaak.
Door zaakvorming, natrekking of (oneigenlijke) vermenging kan de verkochte zaak zijn oorspronkelijke zakenrechtelijke identiteit verliezen met het verloren gaan van het oorspronkelijke eigendomsvoorbehoud tot gevolg. In de volgende paragrafen zullen deze vormen worden besproken.
Een leverancier van zaken die dienen ter verwerking door de koper zal zich veelal bewust zijn van dit risico en uit dien hoofde met bovengemiddelde interesse het betalingsgedrag van zijn afnemer volgen en in voorkomend geval ook proactief een beroep doen op zijn eigendomsvoorbehoud. In een faillissementssituatie waarin door de curator besloten wordt tot (tijdelijke) voortzetting van de onderneming zal een nauwkeurige inventarisatie van de aanwezige voorraden het mogelijk maken dat uiteindelijk met betrekking tot de verwerkte zaken afgerekend kan worden. In het geval van een pre-pack zal de leverancier veelal niet op de hoogte zijn van de ontwikkelingen; het is immers het doel van de pre-pack om in relatieve rust voorbereidingen te treffen voor een doorstart. Gevolg hiervan kan zijn dat de leverancier uiteindelijk later een beroep op zijn eigendomsvoorbehoud doet; zaken die in die periode verwerkt zijn en waar geen nauwkeurige inventarisatie van is gedaan (in ieder geval niet door of in samenwerking met de leverancier) vallen dan niet meer onder het eigendomsvoorbehoud.55
§ 2.4.2.1 Zaaksvorming
Art. 5:16 lid 1 BW bepaalt dat van zaakvorming sprake is wanneer iemand uit een of meer roerende zaken een nieuwe zaak vormt. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat degene die voor zichzelf een zaak vormt of doet vormen uit een of meer hem niet toebehorende zaken, eigenaar wordt van de nieuw gevormde zaak.
De hem niet toebehorende zaak (onder eigendomsvoorbehoud geleverd
bijvoorbeeld) heeft door de zaakvorming haar zakenrechtelijke identiteit verloren. In het arrest Gescheurde Orchideeën56, waarin een partij orchideeën onder
eigendomsvoorbehoud was geleverd die vervolgens door scheuring en oppotting was vermeerderd, stelde de Hoge Raad dat “nu dit scheuren een onomkeerbare bewerking is waardoor telkens uit de oude plant twee nieuwe planten worden gevormd die elk een eigen leven gaan leiden, twee zaken ontstaan die naar verkeersopvattingen elk een eigen, van die van de oorspronkelijke zaak te onderscheiden identiteit hebben.”
55 De Pre-Pack met mogelijke consequenties ten aanzien van het eigendomsvoorbehoud wordt in hoofdstuk 4 nader behandeld.
Door zaakvorming gaat de identiteit van de oorspronkelijke zaak (waarop het eigendomsvoorbehoud was gevestigd) verloren en daarmee ook het daarop gevestigde eigendomsvoorbehoud.
§ 2.4.2.2 Bestanddeelvorming
Van bestanddeelvorming is volgens art. 3:4 BW sprake wanneer iets volgens de verkeersopvatting deel uitmaakt van een (hoofd)zaak. Naast de verkeersopvatting stelt het tweede lid dat er eveneens sprake is van bestanddeelvorming wanneer een zaak zodanig met de hoofdzaak is verbonden dat deze er niet van kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan de zaken. Wanneer een zaak bestanddeel wordt van een hoofdzaak verliest deze zijn zakenrechtelijke identiteit; artikel 5:14 lid1 BW regelt dat de eigenaar van de
hoofdzaak nu het eigendom van de hoofdzaak inclusief het bestanddeel heeft. In de situatie dat er bij roerende zaken geen hoofdzaak aan te merken is, ontstaat er mede-eigendom, zo bepaalt lid 2 van dit artikel.
Het derde lid bepaalt wat als hoofdzaak is aan te merken. Dit zal de zaak zijn
waarvan de waarde die van de andere zaak aanmerkelijk overtreft of die volgens de verkeersopvatting als zodanig wordt beschouwd. De Hoge Raad heeft verschillende belangrijke arresten gewezen ten aanzien van bestanddeelvorming van twee
roerende zaken57 en bestanddeelvorming door natrekking van een roerende zaak in een onroerende zaak58. Deze standaardarresten bevatten criteria aan de hand waarvan vastgesteld kan worden of er al dan niet sprake is van bestanddeelvorming. Deze vraagstukken worden in deze scriptie niet nader uitgewerkt; hier volstaat de vermelding van de bestanddeelvorming als mogelijke oorzaak van het tenietgaan van het eigendomsvoorbehoud. De bepalingen uit art. 5:14 BW zijn van dwingend recht en kunnen niet door een eigendomsvoorbehoud dat op een bestanddeel is gevestigd worden doorbroken.
§ 2.4.2.3 (Oneigenlijke) Vermenging
Vermenging is opgenomen in artikel 5:15 BW dat bepaalt dat wanneer roerende zaken die aan verschillende eigenaren toebehoren, tot één zaak worden verenigd, artikel 5:14 BW betreffende natrekking van toepassing is.
Er is sprake van vermenging met een hoofdzaak wanneer bijvoorbeeld sulfiet wordt toegevoegd aan wijn: het blijft (naar verkeersopvatting) nog steeds wijn.59
Vermenging kan ook plaatsvinden tussen twee roerende zaken zonder dat er sprake is van een hoofdzaak. Te denken valt aan een hoop zand waar een andere partij zand aan toegevoegd wordt. Wanneer er geen sprake is van een aanzienlijk
waardeverschil tussen de oorspronkelijke beide hopen zand ex. artikel 5:14 lid3 BW, zal er een mede-eigendom kunnen ontstaan conform artikel 5:24 lid2 BW.
57 HR 26 maart 1936, NJ 1936/757 (Sleepboot Egbertha), betreffende een in een schip gebouwde motor
58 HR 15 november 1991, NJ 1993/316 (Dépex/Curatoren Bergel), betreffende de vraag of een onder eigendomsvoorbehoud geleverde destilleerinstallatie die in een gebouw was aangebracht bestanddeel was geworden van de onroerende zaak
Een afgeleide van de vermenging is de oneigenlijke vermenging, waarbij op zichzelf individualiseerbare zaken door vermenging niet meer individualiseerbaar zijn. Het probleem van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud is hier niet het verloren gaan van zijn eigendom maar het niet in kunnen inroepen van een revindicatie omdat identificeerbaarheid niet mogelijk is60.
§ 2.4.3 Verkoop door beschikkingsonbevoegde koper onder
eigendomsvoorbehoud
Hoewel de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud zoals eerder gesteld
beschikkingsonbevoegd is ten aanzien van de zaken, zal hij vaak onder de clausule dat een en ander geschiedt in de normale uitoefening van beroep of bedrijf, de betreffende zaken door kunnen verkopen. Hiermee oefent de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper uit61. Met verkoop en overdracht van de zaak aan de derde-koper valt ook het
eigendomsvoorbehoud weg.
Wanneer de koper onder eigendomsvoorbehoud beschikkingsonbevoegd is kan verkoop van de betreffende zaak aan een derde-koper alsnog tot verval van het eigendomsvoorbehoud leiden; de derde-koper zal hiertoe een beroep dienen te doen op de derdenbescherming ex. artikel 3:86 lid 1 BW. De bescherming tegen de
onbevoegdheid kan ingeroepen worden wanneer de overdracht anders dan om niet geschiedt en de derde- koper te goeder trouw is.
Goede trouw ontbreekt niet alleen wanneer de derde-koper van de onbevoegdheid op de hoogte is, maar ook wanneer deze gezien de gegeven omstandigheden de onbevoegdheid had behoren te kennen (art. 3:11 BW). Of de derde koper
daadwerkelijk een onderzoeksplicht heeft en hoever deze dan gaat is door de Hoge Raad onder meer uiteengezet in het arrest Hoogovens/ Matex62. Het feit dat een derde-koper op de hoogte is van een eigendomsvoorbehoud hoeft niet in de weg te staan aan zijn goeder trouw. Prof. Mr. W.C.L. van der Grinten stelt in zijn noot bij het arrest dat “…hij (de derde-koper) er vanuit mag gaan dat aan hem kan en mag worden overgedragen, indien het gaat om zaken die voor doorlevering zijn bestemd. Dit is slechts anders indien hij weet of redelijkerwijs kan weten, dat degene van wie hij verkrijgt in financiële moeilijkheden verkeert…”. Het met wetenschap van een naderend faillissement zaken onder eigendomsvoorbehoud kopen en het
doorverkopen hiervan kan, bij goeder trouw van de derde-koper, dus ook tot verval van het eigendomsvoorbehoud leiden. Dit vraagstuk is ten aanzien van de pre-pack relevant omdat niet alleen de ondernemer die de zaken verkoopt op de hoogte is van het naderende faillissement maar ook de beoogd curator, die uiteindelijk na
faillissement de gedane transacties dient te controleren, is hiervan op de hoogte en weet daarmee dat een schuldeiser (de leverancier onder eigendomsvoorbehoud) benadeeld wordt. Dit aspect zal in hoofdstuk 4 nader onderzocht en behandeld worden.
60 HR 12 januari 1968, NJ 1968/274 (Texeira de Mattos) 61 Pitlo, Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr. 968 62 HR 12 juni 1979, NJ 1980/133 (Hoogovens/Matex)
§ 2.5 Welke bescherming bieden het Nederlandse en het Duitse eigendomsvoorbehoud in het algemeen aan een leverancier?
In zowel het Nederlandse als het Duitse recht dient het eigendomsvoorbehoud om de verkoper een zekerheid te bieden ten aanzien van vorderingen samenhangend met de door hem geleverde zaken. Door de zaken weer op te kunnen eisen kan de
leverancier de schade die hij lijdt door de tekortkoming in de nakoming door de koper nog enigszins beperken.
Het Duitse recht biedt uitgebreidere mogelijkheden voor de verkoper om de zaken als zijn eigendom op te kunnen eisen. Met name door de verschillende vormen van eigendomsvoorbehoud in het Duitse recht kunnen risico’s van verval van
eigendomsvoorbehoud aanzienlijk worden verminderd. In een Nederlandse insolventieprocedure zal dit echter voor de Duitse verkoper onder
eigendomsvoorbehoud in veel gevallen geen effect sorteren omdat het Nederlandse recht een strikte leer hanteert ten aanzien de zakenrechtelijke identiteit van zaken. In het volgende hoofdstuk zal nader ingegaan worden op de vraag door welk regime in een Nederlandse insolventieprocedure de eigendomsvoorbehouden naar Nederlands en Duits recht worden beheerst met bijbehorende consequenties.
3.
Door welk regime wordt in een Nederlandse
insolventieprocedure het eigendomsvoorbehoud naar
Nederlands en Duits recht beheerst en welke consequenties
heeft dit?
§ 3.1 Welke Europese Verordeningen kunnen van toepassing zijn
en hoe wordt de toepasselijkheid ervan vastgesteld?
Een van de doelstellingen van de Europese Unie is het voor haar burgers creëren van een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen en waartoe onder meer een interne markt wordt ingesteld die vrij verkeer van goederen waarborgt63. Teneinde de interne markt goed te kunnen laten functioneren zijn doeltreffende regels nodig ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen64. In artikel 67 lid 4 van het Verdrag betreffende de werking
van de Europese Unie (VWEU) is hiertoe bepaald dat de Europese Unie de toegang tot de rechter vergemakkelijkt, met name door het beginsel van wederzijdse
erkenning van gerechtelijke en buitengerechtelijke beslissingen in burgerlijke zaken. De Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de
tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken Nr. 44/2001 (hierna de EEX-Verordening) van de Europese Unie voorziet hierin. Omdat ten tijde van het EEX-Verdrag en later de EEX-Verordening de faillissementswetgeving van de lidstaten zeer divers was, zijn faillissementen buiten de werkingssfeer van de EEX-Verordening gebleven. De Raad voor de Europese Unie heeft gesteld dat voor een goede werking van de interne markt desondanks efficiënte en doeltreffende
grensoverschrijdende insolventieprocedures nodig zijn; onder meer ter voorkoming van ‘Forum Shopping’, het overbrengen door partijen van geschillen of goederen ter verbetering van hun rechtspositie65. Hiertoe is de Verordening betreffende
insolventieprocedures Nr. 1346/2000 (hierna InsVo) vastgesteld.
In deze scriptie wordt de positie onderzocht van een Duitse leverancier onder eigendomsvoorbehoud die geconfronteerd wordt met (de gevolgen van) een pre-pack van zijn Nederlandse afnemer. Er wordt niet nader ingegaan op de vaststelling van het toepasselijke recht op een eigendomsvoorbehoud in grensoverschrijdende overeenkomsten; de nadruk van dit onderzoek ligt op het vraagstuk van de al dan niet geboden bescherming voor de leverancier onder eigendomsvoorbehoud in een pre-pack situatie. Een uitgevoerde pre-pack beslaat vanaf het moment van aanvraag tot aan de feitelijke effectuering van de overeenkomst zowel de periode kort voor het faillissement van de schuldenaar als wel de periode na faillietverklaring. Omdat dit impliceert dat een deel van de pre-pack periode door de EEX-Verordening en een ander deel door de InsVo wordt beheerst, zullen ten behoeve van dit onderzoek beide verordeningen op de relevante onderdelen worden onderzocht waarna de deelvraag van dit hoofdstuk zal worden behandeld.
63 artikel 3 lid 2 en 3 Verdrag betreffende de Europese Unie
64 B. Wessels, ‘Inleidende opmerkingen bij: Verordening (EG) 1346/2000 betreffende insolventieprocedures’, Tekst & Commentaar Insolventierecht
§ 3.1.1 EEX Verordening66
De EEX Verordening (‘Brussel I’), in werking getreden op 1 maart 2002, is in de plaats gekomen van het EEX Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken (27 september 1968). Deze verordening bepaalt ten aanzien van erkenning en tenuitvoerlegging van
beslissingen in handelszaken in artikel 2 lid 1 dat personen woonachtig in een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat. Los van het territorialiteitsbeginsel van de woonplaats in een lidstaat biedt de EEX Verordening in artikel 23 partijen de mogelijkheid zelf een bevoegd gerecht aan te wijzen. Om een dergelijke forumkeuze overeen te komen dient ten minste een van de partijen woonplaats te hebben op het grondgebied van een lidstaat. Hiermee kan worden afgeweken van de hoofdregel in artikel 2 omdat de gedaagde niet zijn
woonplaats hoeft te hebben in een lidstaat.
Zoals hierboven gemeld is bij de vaststelling van het verdrag en later de EEX-Verordening besloten een aantal situaties uit te sluiten van de werking ervan. Met name artikel 1 lid 2 sub b van de Verordening is in het kader van deze scriptie van belang omdat hierin de werking van de Verordening wordt uitgesloten ten aanzien van het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures. In het arrest Gourdain/Nadler67 oordeelde het Hof van Justitie dat een beslissing, al is die
genomen in het licht van een faillissement, om te kunnen worden uitgesloten van de EEX-Verordening …”must derive directly from the bankruptcy or winding-up and be closely connected with the proceedings…”. In deze zaak ging het om een om een vordering die afzonderlijk was geregeld in het Franse faillissementsrecht, die uitsluitend kon worden ingesteld door de rechterlijke instantie die het faillissement had uitgesproken en uitsluitend door de curator kon worden ingesteld.
§ 3.1.2. Europese Insolventie Verordening (InsVo)68
De op 31 mei 2002 in werking getreden Europese Insolventieverordening (InsVo) heeft, om de werking van de interne markt te waarborgen, als doel een meer efficiënte en doeltreffende afwikkeling van insolventieprocedures met
grensoverschrijdende gevolgen69. Door de toename van grensoverschrijdende
activiteiten van ondernemingen en de daarmee gepaard gaande toename van insolventies met grensoverschrijdende gevolgen, stelde de Raad van de Europese Unie dat een coördinatie van maatregelen aangaande het vermogen van een
insolvente schuldenaar noodzakelijk was geworden, temeer omdat het EEX-Verdrag (en later de EEX-Verordening) niet van toepassing was op insolventieprocedures70. Het ontbreken van een dergelijk instrument werd al jaren als leemte ervaren bij het tot stand brengen van een goed werkende interne markt. Ondernemingen dienden bij de inrichting van hun structuur en activiteiten steeds meer aan Europese regelgeving te voldoen, terwijl in geval van faillissement of surseance van betaling alleen regels
66 Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken
67 HvJ EG 22 februari 1979, zaak C-133/78 (Gourdain/Nadler) 68 Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures 69 Verordening (EG) nr. 1346/2000, overweging 8
