De aanwijzingsbevoegdheid in concernverhouding: De positie van het dochterbestuur
Universiteit van Amsterdam
Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Student: Laurens van Til
Studentnummer: 5688639
Scriptiebegeleidster: Mw. dr. J. Roest Juni 2015
2 Inhoudsopgave
Inleiding ... 3
Hoofdstuk 1 Het concern als organisatie ... 5
1.1 Concernvorming... 5 1.2 Concernbegrippen ... 6 1.2.1 Groep ... 6 1.2.2 De dochtervennootschap ... 8 Hoofdstuk 2 De bestuurstaak ... 10 2.1 Bestuurstaak algemeen ... 10 2.2 Bestuurstaak moeder ... 13
2.3 Taak van het dochterbestuur ... 16
Hoofdstuk 3 Aanwijzingen/ instructies ... 22
3.1 Achtergrond van de instructiebevoegdheid ... 22
3.2 De weigering van instructies ... 24
3.3 Uitkeringen en de aanwijzingsbevoegdheid ... 30
3.4 Tussenconclusie ... 33
Hoofdstuk 4 Aansprakelijkheid ... 35
4.1 Aansprakelijkheidsrisico’s voor de moeder ... 35
4.2 Aansprakelijkheid van het dochterbestuur jegens de dochtervennootschap ... 36
4.3 Aansprakelijkheid van het dochterbestuur op grond van artikel 2:216 lid 3 BW ... 37
4.4 Externe aansprakelijkheid van het dochterbestuur ... 39
Hoofdstuk 5 Conclusie ... 43
3 Inleiding
Het concern is een economische eenheid waarin rechtspersonen organisatorisch zijn verbonden. 1 Kenmerkend voor deze organisatievorm is de centrale leiding van de moedervennootschap over haar dochters.2 Voor ondernemers biedt deze organisatievorm aanzienlijke voordelen. Men denke aan de mogelijkheid om vanuit de concernleiding het concern eenvoudig te kunnen reorganiseren doormiddel van aantrekking of afstoting van bedrijfsonderdelen. Dit valt onder de noemer ‘dynamisch concernrecht’ en kan als kernelement van het Nederlandse concernrecht worden beschouwd.3 De keuze voor deze organisatievorm brengt voor de moedervennootschap ook de nodige verplichtingen met zich mee. Zo zal zij verantwoordelijk zijn voor adequaat toezicht en controle op haar dochtervennootschappen.4
Sinds de invoering van de Wet herziening preventief toezicht in 2001 kan op grond van artikel 2:239 lid 4 BW in de statuten van een dochteronderneming een statutaire instructiebevoegdheid worden opgenomen.5 Onduidelijk was of de moeder concrete of algemene instructies kon geven.6 Om die onduidelijkheid weg te nemen werd het artikel met de inwerkingtreding de Wet Flex-BV gewijzigd.7 Inmiddels is duidelijk dat ook concrete instructies zijn toegestaan.8 Daarmee lijkt de moedervennootschap te beschikken over een instrument waarmee zij kan bewerkstelligen dat het concernbeleid daadwerkelijk wordt uitgevoerd op het niveau van de dochteronderneming en haar verplichtingen kunnen worden nageleefd. Maar of dit eenvoudig kan worden bewerkstelligd is niet per definitie gegeven. Immers, sinds de wetswijziging bepaalt het artikel dat aanwijzingen dienen te worden opgevolgd, tenzij het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming zich daartegen verzet.
Naast deze wijziging heeft de Wet Flex-BV ingrijpende gevolgen gehad voor uitkeringsbesluiten. Volgens het huidige artikel 2:216 BW zal van een geldig uitkeringsbesluit
1 Asser/ Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 813. 2 Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2013, p. 48.
3 Raaijmakers 2015, p. 4.
4 HR 10 januari 1990, NJ 1990/465 (OGEM).
5 Wet van 22 juni 2000 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de herziening van
het preventief toezicht bij oprichting en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen,
Stb. 2000, nr. 283.
6 Dahmen TvOB 2014.
7 Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van
de regeling voor besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht).
4
slechts sprake zijn indien het dochterbestuur hieraan goedkeuring heeft verleend. Die goedkeuring mag slechts worden geweigerd indien de vennootschap na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Beide wijzigingen lijken te duiden op een inperking van de zeggenschap over de dochteronderneming. De vraag is in hoeverre.
Omdat het vennootschappelijk belang niet nader wordt gespecificeerd in de wet, zal een eenduidig antwoord op de vraag wanneer een aanwijzing geen doorgang kan vinden niet kunnen worden gegeven. Dit onderzoek richt zich dan ook op de vraag in welke positie het dochterbestuur verkeert en met welke rechten en verplichtingen het rekening moet houden wanneer de moedervennootschap in het kader van de op haar rustende verplichtingen gebruik maakt van haar statutaire instructiebevoegdheid. De nadruk zal daarbij liggen op de weigering van aanwijzingen.
Allereerst zal in hoofdstuk 1 het concern als organisatievorm worden besproken en daarbij de nadruk worden gelegd op de belangrijkste kenmerken ervan, namelijk dat van een economische eenheid waarin rechtspersonen organisatorisch zijn verbonden en onder een gemeenschappelijke leiding staan. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 worden ingegaan op de wijze waarop de bestuurstaken van zowel de moedervennootschap als de dochtervennootschap worden beïnvloed door het feit dat zij functioneren binnen een concern. Het accent zal daarbij liggen op de concernleidingsplicht van de moeder en de verplichting van het dochterbestuur om zelfstandig de bij de dochtervennootschap betrokken belangen af te wegen tegen het concernbelang. Op de aanwijzingsbevoegdheid wordt uitgebreid ingegaan in hoofdstuk 3. Daarbij zal worden ingegaan op de achtergrond van de instructiebevoegdheid. Daarnaast zal worden besproken onder welke omstandigheden het dochterbestuur aanwijzingen kan weigeren. Tevens zal worden onderzocht welke weigeringsgrond voor het dochterbestuur voorhanden is om uitkeringsbesluiten niet uit te voeren. Tot slot zal in hoofdstuk 4 de aansprakelijkheidspositie van het dochterbestuur centraal staan en zullen de risico’s voor het dochterbestuur bij het al dan niet opvolgen van een instructie in beeld worden gebracht. Het onderzoek wordt afgesloten met een conclusie. Tijdens het onderzoek zal worden uitgegaan van een simplistisch concernmodel waarbij sprake is van een aandeelhouder als moedervennootschap en één B.V.-dochter.
5 Hoofdstuk 1 Het concern als organisatie
1.1 Concernvorming
De motieven voor concernvorming zijn divers, maar meestal overwegend van economisch of financiële aard.9 Gedacht kan worden aan het binnen een concern kunnen profiteren van technische (gepatenteerde) uitvindingen en efficiënte arbeidsverdeling zodat research en productie geen redundant werk verricht.10 Daarnaast wordt binnen concerns vaak ook gebruik gemaakt van geconsolideerde kredieten waarmee een kredietarrangement wordt afgesloten bij de bank en de moedervennootschap als uiteindelijke vertegenwoordigster optreedt. Deze werkwijze resulteert in interessante financiële voordelen.11 Voorts is flexibiliteit ook een reden om te kiezen voor het concern als ondernemingsvorm. Het is voor ondernemers in het kader van continuïteit aantrekkelijk om efficiënt een onderscheid te kunnen maken in bedrijfsonderdelen en afstoting of aantrekking overzichtelijk te laten geschieden. Zodra de activiteiten van een concern op gelaagde wijze zijn ingedeeld, zal vorenstaande eenvoudiger tot stand kunnen komen aangezien dit de transparantie binnen de onderneming ten goede komt.12
De meest voorkomende drijfveer voor het kiezen van een concern als organisatievorm is de inrichting van aansprakelijkheid. Dit ligt in het verlengde van de artikelen 2:64 en 2:175 lid 1 BW waarin is vastgelegd dat een aandeelhouder niet persoonlijk aansprakelijk is voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en niet gehouden is boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen. Dit duidt reeds op een belangrijke inperking van aansprakelijkheid. De mogelijkheid de vennootschap te splitsen over verschillende rechtspersonen zou ervoor zorgen dat het ondernemersrisico nog verder wordt verspreid, wat het aangaan van grotere risico’s nog aantrekkelijker maakt.13
Het concern als ondernemingsvorm kent geen afzonderlijke wettelijke of statutaire regeling. In tegenstelling tot de enkelvoudige, zelfstandige vennootschappen is het concern geen
9 Asser/ Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/815. 10 Bartman & Dorresteijn 2013, p. 13.
11 Idem.
12 Bartman & Dorresteijn 2013, p. 14. 13 Bartman & Dorresteijn 2013, p. 17.
6
rechtspersoon.14 Het Nederlandse ondernemingsrecht wordt bezien vanuit de optiek van enkelvoudige vennootschappen, die onder leiding staan van autonoom handelende besturen.15 Dit neemt niet weg dat die vennootschappen door onderlinge betrekkingen organisatorisch kunnen zijn verbonden in een economische eenheid die zich als concern kenmerkt. Zodra sprake is van meerdere rechtspersonen binnen een economische ondernemingseenheid en deze rechtspersonen onderworpen zijn aan een centrale leiding kan men spreken over een concern.16
1.2 Concernbegrippen
1.2.1 Groep
De hiervoor besproken definitie van het concern sluit aan bij het wettelijke groepsbegrip uit artikel 2:24b BW welke een economische benadering van het concern behelst, namelijk dat van een economische eenheid waarin rechtspersonen organisatorisch zijn verbonden. Het artikel werd geïntroduceerd in 1988 in aansluiting op de zevende EG-richtlijn17 en is bedoeld om de verslaggeving in een geconsolideerde jaarrekening aan te duiden.18 De economische eenheid, organisatorische verbondenheid en centrale leiding krijgen door de diverse rechtsbetrekkingen binnen het concern een concretere invulling. Men denke bijvoorbeeld aan intraconcerntransacties, contractuele betrekkingen, arbeidsovereenkomsten met directeuren van de dochtermaatschappijen en de concernfinanciering.19 Omdat deze definitie zo dicht op de definitie van het concern ligt, wordt over het algemeen aangenomen dat met het groepsbegrip ‘concern’ wordt bedoeld.20
In de memorie van toelichting bij de Wet tot aanpassing aan de vierde EEG-richtlijn werd door de wetgever aangegeven dat voor de vaststelling van een groepsverband het element van een gemeenschappelijke leiding doorslaggevend is.21 In de literatuur wordt dit als een van de meest belangrijke kenmerken van het groepsbegrip beschouwd.22 Slechts dan kan men spreken over
14 Huizink O&F 2010/18, p. 16. 15 Bartman & Dorresteijn 2013, p.5.
16 Asser/ Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/813. 17 Zevende EG-richtlijn van 13 juni 1983, PbEU L 193 van 18 juni 1983. 18 Asser/ Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816. 19 Huizink O&F 2010/18, p. 17.
20 Honée 1981, p.51.
21 Kamerstukken II 1979/1980, 16326, nr. 3, p. 42. 22 Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2013, p. 48.
7
een economische eenheid.23 Die gemeenschappelijke leiding moet vanuit een enkelvoudig centrum worden gevoerd. Van een centrale leiding zal sprake zijn indien er een gemeenschappelijke strategie wordt gevoerd en deze ten opzichte van het beleid van de dochtervennootschappen wordt gecoördineerd. Daarnaast is de voor de aanwezigheid van een centrale leiding vereist dat het beleid van de moedervennootschap kan worden afgedwongen, zelfs tegen de wil in van de bestuurders van de dochtervennootschappen.24
De relevantie van het groepsbegrip ligt in het feit dat hiermee de vele bepalingen van het jaarrekeningenrecht van toepassing zijn, zoals bijvoorbeeld de toepasselijkheid van de bepalingen inzake de geconsolideerde jaarrekening (art. 2:405 BW e.v.) en de regeling betreffende de structuurvennootschap (art. 2:153/263 lid 3 sub b en c BW en art. 2:155/265 lid 3 BW).25 Het economisch groepsbegrip brengt bovendien een aantal faciliteiten met zich. Bartman en Dorresteijn spreken over facilitaire functies.26 Deze functies zien vooral op het behoud van economische eenheid en op het minimaliseren van de kosten bij de vorming van een concern. Men denke aan wettelijke regelingen als artikel 2:201a lid 1 BW. Een 95% moedervennootschap zal op basis van dit artikel de mogelijkheid hebben een vordering in te stellen jegens de overige aandeelhouders tot overdracht van hun aandelen. 27 Deze uitkoopregeling in combinatie met de zoals in artikel 2:309 BW bedoelde juridische fusie en in artikel 2:333a BW bedoelde driehoeksfusie zorgen voor het behoud van de eenheid van het concern, daar deze artikelen bewerkstelligen dat de dochtervennootschap geen ‘outsideraandeelhouders’ krijgt.28
Het behoud van de economische eenheid kan ook worden afgeleid uit de structuurregeling. Normaliter verliezen aandeelhouders – zodra sprake is van een grote vennootschap zoals bedoeld in artikel 2:263 lid 2 BW – een deel van hun zeggenschap. Immers, indien de structuurregeling van toepassing is, zal ingevolge art. 2:272 BW de bevoegdheid om bestuurders te benoemen en te ontslaan bij de RvC liggen. Vandaar dat in Nederland veel (internationale) concernmoeders ervoor hebben gekozen hun dochtervennootschappen onder te brengen in een Nederlandse subholding. Omdat de Nederlandse subholding deel uitmaakt
23 Asser/ Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816. 24 Idem.
25 Asser/ Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/818. 26 Bartman & Dorresteijn 2013, p. 34.
27 Idem.
8
van een internationaal concern, zal op grond van artikel 2:265 BW het verzwakt structuurregime op die subholding van toepassing zijn.29 Daarmee wordt bewerkstelligd dat de kernbevoegdheid tot benoeming van bestuurders in handen blijft van de algemene vergadering en niet bij de RvC komt te liggen (zie art. 2:265 lid 1 BW in verband met art. 2:272 BW). Bovendien zullen de Nederlandse dochtervennootschappen van die subholding in een dergelijk geval geheel vrijgesteld zijn van de plicht tot opgaaf dat het aan de in artikel 2:263 lid 2 BW opgesomde criteria voldoet.30 De Nederlandse dochtermaatschappijen, ofwel afhankelijke maatschappijen (zie artikel 2:262 sub a BW) van de Nederlandse subholding zullen – ervan uitgaande dat de Nederlandse subholding een structuurvennootschap is – vrijgesteld zijn van het doen van die opgaaf. In andere woorden, op vrijgestelde afhankelijke maatschappijen is het structuurregime niet van toepassing. De vrijstelling bewerkstelligt dat de eenheid van het concern niet wordt ondermijnd en dat de invloedsuitoefening van de OR slechts kan worden uitgeoefend daar waar de belangrijkste beslissingen worden genomen.31 Tevens blijft de zeggenschap in de afhankelijke maatschappijen bij de aandeelhouder, en niet bij de RvC.32 Zou vorenstaande anders zijn, zouden (internationale) holdings gedwongen zijn dochtervennootschappen te fuseren, hetgeen gepaard gaat met hoge kosten en afzwakking van de vrijstellingsregeling.33
1.2.2 De dochtervennootschap
Naast artikel 2:24b BW is het groepsbegrip ook af te leiden uit artikel 2:24a lid 1 BW. De dochteronderneming is een beleidsafhankelijke onderneming. Zij is immers een zelfstandig georganiseerde onderneming die opereert binnen een economische ondernemingseenheid welke onderworpen is aan een centrale leiding.34
‘Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is:
a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen;
29 Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2013, p. 447. 30 Bartman & Dorresteijn 2013, p. 137.
31 Bartman & Dorresteijn 2013, p. 138. 32 Idem.
33 Raaijmakers TvOB 2015/1, p. 4-5.
9
b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen.
De moedervennootschap is – tenzij de statuten anders bepalen – middels artikel 2:242 lid 1 BW bevoegd tot benoeming of ontslag van het bestuur, en derhalve ook bij machte is om het bestuur op grond van artikel 2:244 lid 1 BW te ontslaan. Immers, het bestuur kan te allen tijde worden ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. Nu de 100% aandeelhouder de volledige zeggenschap heeft in de algemene vergadering en de mogelijkheid bezit om het bestuur van de dochtervennootschap te benoemen en te ontslaan heeft de moedervennootschap een aanzienlijke controle op de dochteronderneming, ook wel ‘power to control’ genoemd.35
10 Hoofdstuk 2 De bestuurstaak
2.1 Bestuurstaak algemeen
Voor het BV recht bepaalt artikel 2:239 lid 1 BW dat het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap. Wat hieronder dient te worden verstaan is niet eenvoudig te duiden.36 Naast de dagelijkse leiding omvat de bestuurstaak tevens beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling en uitvoering. Dit betekent dat het bestuur gehouden is initiatieven te nemen en vooruit te kijken.37 Principe II.1 van de Corporate Governance Code (CGC) bepaalt in vergelijkbare zin dat het bestuur ‘verantwoordelijk [is] voor de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap, de strategie met het bijbehorende risicoprofiel, de resultatenontwikkeling en de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen.’38
Ingevolge artikel 2:239 lid 5 BW dient het bestuur zich bij zijn taakvervulling te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze interne gedragsnorm is in de literatuur veel besproken, maar een eenduidig antwoord op de invulling ervan ontbreekt.39 Dit maakt het begrip in zekere zin troebel. Dit brengt zowel voordelen als nadelen met zich mee. Het voordeel is dat er ruimte wordt overgelaten om de invulling af te laten hangen van de omstandigheden van het geval. Een nadeel is dat het daarmee een onpraktisch begrip wordt.40
Nederland kent het stakeholdermodel. Dit betekent dat bij de vervulling van de bestuurstaak niet slechts het aandeelhoudersbelang dient te worden gewaarborgd doch tevens rekening moet worden gehouden met de belangen van andere stakeholders.41 Het stakeholdermodel komt tot uitdrukking in de Nederlandse Corporate Governance Code onder Preambule 7: ‘De Code gaat uit van het in Nederland gehanteerde uitgangspunt dat de vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. De belanghebbenden zijn de groepen en individuen die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed: werknemers,
36 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/390. 37 Idem.
38 Nederlandse Corporate Governance Code, Stcrt. 2009, nr. 18499, p. 4. 39 Buuren FTV 2014/61, par 4.
40 Olaerts TvOB 2015/2, p. 58. 41 Idem.
11
aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, de overheid en maatschappelijke groeperingen. Het bestuur en de raad van commissarissen hebben een integrale verantwoordelijkheid voor de afweging van deze belangen, doorgaans gericht op de continuïteit van de onderneming. Daarbij streeft de vennootschap naar het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn.’42
Over de wijze waarop het vennootschappelijk belang wordt ingekleurd zijn verschillende opvattingen. Deze zijn onder te brengen in de holistische benadering, de resultantenopvatting en het gezichtspunt welke het aandeelhoudersbelang voorop stelt. 43 De aandeelhoudersbenadering vult het vennootschappelijk zo in dat bij de taakvervulling van het bestuur het aandeelhoudersbelang het primaire richtsnoer is.44 Volgens deze benadering zou het beleid en strategie derhalve voornamelijk moeten zijn gericht op het aandeelhoudersbelang. Inmiddels is deze benadering ontwikkeld tot het creëren van aandeelhouders op lange termijn. Dit komt tevens tot uitdrukking in de laatste zin van de hiervoor geciteerde passage uit de CGC.45 In lijn hiermee stellen Ginneken & Timmerman dat het doel van de vennootschap het creëren van aandeelhouderwaarde op lange termijn is en dat het aandeelhoudersbelang hierin centraal staat. Maar zij merken op dat aandeelhouderwaarde op lange termijn nimmer kan worden bereikt zonder de inachtneming van overige belangen.46
Kijkt men naar de overige twee opvatting over het vennootschappelijk belang, vult de resultantenbenadering het vennootschappelijk belang zo in dat het een resultante is van alle bij de vennootschap betrokken belangen en door aanhangers van de holistische benadering wordt het vennootschappelijk belang zo uitgelegd dat het een afzonderlijk belang omvat hetwelk zich in essentie richt op de continuïteit van de onderneming.47 Volgens holisten is een afweging van alle bij de vennootschap betrokken belangen ongunstig voor de rechtsvinding of een systematische analyse van de aan de redelijkheid en billijkheid inherente belangenafweging.48 Het voordeel van de holistische opvatting is dat het vennootschappelijk belang daarmee minder troebel wordt. Volgens deze benadering gaat het immers veelal om waardecreatie.49
42 Nederlandse Corporate Governance Code, Stcrt. 2009, nr. 18499, p. 2. 43 Mendel & Oostwouder NJB 2013/1776, par. 1.
44 Idem.
45 Olaerts TvOB 2015/2, p. 59.
46 Ginneken & Timmerman Ondernemingsrecht 2011/123, par 13. 47 Tol V&O 2014/9, p. 130.
48 Buuren FTV 2014/61, par 4. 49 Olaerts TvOB 2015/2, p. 59.
12
Barneveld schrijft in zijn proefschrift dat het verschil tussen de holistische- en resultantenbenadering niet moet worden overschat. Volgens hem zijn de belangen van diegenen die bij de vennootschap zijn betrokken het beste gediend wanneer het accent wordt gelegd op het voortbestaan van de vennootschap. 50 In dit kader merkt hij op dat het belang van de vennootschap als afzonderlijk belang meer naar de voorgrond treedt wanneer de aan de vennootschap verbonden onderneming in omvang toeneemt en er derhalve meer belanghebbenden zijn betrokken bij de vennootschap. Hij stelt dat het vennootschappelijk belang in die zin dat het ziet op de continuïteit op de lange termijn meer zal toenemen ten behoeve van alle stakeholders zoals afnemers, werknemers en leveranciers aangezien zij een belang hebben bij de voortduring van de relatie met de vennootschap. Daarbij citeert hij de passage uit de memorie van toelichting: “[B]ij kleine vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders […] het vennootschappelijk belang dichter [zal] liggen bij het belang van de aandeelhouders dan bij een grote vennootschap met veel werknemers en maatschappelijke belangen.”51
In het Cancun-arrest overweegt de Hoge Raad dat de inhoud van het vennootschappelijk belang ‘afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, maar dat indien sprake is van een aan de vennootschap verbonden onderneming, het vennootschapsbelang vooral wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.’52 Wat opvalt, is dat wanneer aan de vennootschap een onderneming verbonden is, de nadruk wordt gelegd op het bestendige succes van die onderneming en dat indien aan de vennootschap een onderneming gebonden is, de vaststelling van het vennootschappelijk belang voornamelijk afhangt van het bestendige succes van die onderneming. Maar onduidelijk is of dit het enige aandachtspunt is bij de vaststelling ervan. Door het woordje ‘vooral’ lijkt er tevens ruimte te worden overgehouden voor overige belangen.53 Bovendien overweegt de Hoge Raad verderop dat bestuurders bij de vervulling van hun taak zorgvuldigheid dienen te betrachten met ‘betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken’ en dat ‘[d]eze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden
50 Barneveld 2014, p. 409. 51 Idem.
52 HR 4 april 2014, AA 20140459, r.o. 4.2.1, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Cancun). 53 Olaerts TvOB 2015/2, p. 60.
13
geschaad.’54 Daarmee is gegeven dat niet met zekerheid kan worden gezegd of de holistische benadering of de resultantenleer het uitgangspunt is. Men kan zeggen dat beide theorieën in de overwegingen van de Hoge Raad verscholen liggen.55
Wat in ieder geval duidelijk is, is dat het bestuur bij zijn taakvervulling een afweging zal dienen te maken van belangen. Op welke wijze deze belangen dienen te worden afgewogen en onder welke omstandigheden welke belangen zullen prevaleren is echter onduidelijk. Zo kan niet worden achterhaald of het eigen belang van de vennootschap de ruimte biedt om bijvoorbeeld het aandeelhoudersbelang te laten prevaleren. Dit geldt ook andersom. Onduidelijk is of er nog plek is voor een eigen belang van de vennootschap nadat de belangen van de stakeholders zijn afgewogen.56 Wellicht dat de vaststelling van het vennootschappelijk belang – indien de doorslaggevende factor het voortbestaan van de vennootschap is – gemakkelijker kan geschieden. Maar ondanks de verschillende theorieën en de toepassing ervan door de Hoge Raad bestaat over de vaststelling van het vennootschappelijk belang nog steeds geen duidelijkheid. De parlementaire geschiedenis bij de invoering van de Wet Flex-BV verschaft hieromtrent ook geen duidelijk.57 In die zin is het bestuur aangewezen om naar de concrete omstandigheden van het geval te kijken en op basis van die omstandigheden een belangenafweging te maken.58 Daarbij moet worden opgemerkt dat de concernverhouding invloed zal hebben op die belangenafweging. In het navolgende zal worden besproken welke gevolgen de concernverhouding heeft op de inkleuring van enerzijds het vennootschappelijk belang van de moedervennootschap en anderzijds het belang van de dochteronderneming en welke consequenties dit heeft voor de te verrichten belangenafweging.
2.2 Bestuurstaak moeder
Het bestuur van de moedervennootschap is belast met het besturen van het concern, dat wil zeggen, de voorbereiding, vaststelling en uitvoering van de concernstrategie en het daarbij behorende beleid per bedrijfsonderdeel.59 Daarbij zal het niet slechts op de belangen van de moedervennootschap zelf dienen te letten, maar op de belangen van het gehele concern, en
54 HR 4 april 2014, AA 20140459, r.o. 4.2.2, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Cancun). 55 Olaerts TvOB 2015/2, p. 60.
56 Olaerts TvOB 2015/2, p. 59. 57 Terstegge WPNR 2014/7011, par. 6. 58 Vgl. Barneveld 2014, p. 409.
14
derhalve tevens de belangen van de dochtervennootschappen in ogenschouw dienen te nemen.60 Dit volgt uit het OGEM-arrest waarin de Hoge Raad oordeelde dat de taak van het bestuur van Ogem Holding als leiding van het Ogem-concern zich mede strekt tot de tot dat concern behorende ondernemingen.61 Een vergelijkbaar oordeel vindt men terug in de Corus-zaak. Volgens de Hoge Raad mag de concernleiding niet ‘ongemotiveerd de belangen van een vennootschap in het concern ten achter stellen bij wat zij ziet als het belang van het concern.’62 Daarmee is gegeven dat het belang van de moedervennootschap in combinatie met de met haar verbonden onderneming een overkoepelend karakter heeft welke een geconsolideerde invulling krijgt. 63 Overwogen kan worden dat het vennootschappelijk belang van de moedervennootschap wordt gekleurd door het concernbelang.64
Het bestuur van de moedervennootschap zal ervoor dienen te zorgen dat het concernbeleid ook daadwerkelijk wordt nagestreefd. Dit valt onder zijn bestuurstaak en verantwoordelijkheid en wordt ook wel de ‘concernintrinsieke’ zorgplicht of concernleidingsplicht genoemd.65 Men denke hieromtrent aan plichten als: het geven van centrale leiding en de toezichthouding daarop, bepaling van strategische of financiële doelstellingen, het geven van richtlijnen en instructies en de controle op de naleving ervan, het verzamelen van informatie en risicomanagement.66 Deze concernleidingsplicht is een strenge zorgplicht. Zo blijkt eveneens uit het OGEM-arrest dat verzuim leiding te geven aan een dochtervennootschap kan leiden tot wanbeleid. De OK bepaalde dat een moeder – op straffe van een verwijt van handelen in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap – behoort in te grijpen indien dit uit een oogpunt van concernbelang nodig is. Het bestuur van OGEM Holding NV had in dezen nagelaten in te grijpen toen bleek dat een 100% kleindochter (Omega Project BV) onvoldoende inlichtingen verschafte en zich onttrok aan het toezicht en de leiding van de concerntop. Mede deze nalatigheid resulteerde in wanbeleid.67
Uit deze uitspraak volgt dat de moedervennootschap, naast de plicht de concernstrategie te implementeren bij haar dochtervennootschap, tevens de verplichting heeft om bij de uitvoering
60 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/827. 61 HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, r.o. 9.2 (OGEM).
62 OK 13 maart 2003, ARO 2003/47, r.o. 3.5 (Corus). 63 Huizink O&F 2010/18, p. 16.
64 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/827.
65 Dahmen TvOB 2014/2, p. 62. Zie ook Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2-II* 2009/828. 66 Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 332.
15
daarvan erop toe te zien dat dochtervennootschap de concernstrategie ook daadwerkelijk opvolgen en zal de moeder moeten bewerkstelligen dat zij hierover op gedegen wijze wordt geïnformeerd.68De concernleidingsplicht dwingt de moedervennootschap daadwerkelijk in staat te zijn leiding te geven aan de groep, zal zij haar dochters moeten aansturen en moeten bijspringen indien dit in het belang van de schuldeisers nodig is. Voor de moedervennootschap is het cruciaal om in het licht van deze verplichting niet alleen te allen tijde op de hoogte te zijn van de ontwikkelingen binnen haar dochterondernemingen, maar moet zij ook de mogelijkheid bezitten om haar dochterondernemingen aan te sturen en moet zij controle kunnen uitoefenen op hun strategie.69Uit het Philips/ VEB-arrestblijkt voorts dat de informatievoorziening binnen het concern gestructureerd en overzichtelijk dient te worden georganiseerd zodat de moeder tijdig op de hoogte kan raken van belangrijke ontwikkelingen.70 Wordt dit nagelaten, en leidt dit tot een gebrekkig toezicht op de interne controle alsmede rapportering daarover aan de moeder, dan kan dit schending van de concernleidingsplicht tot gevolg hebben.71 In die zin heeft de moeder een zogenaamde ingrijpplicht.72
De hiervoor uiteengezette verplichtingen van de moedervennootschap zijn onlosmakelijk verbonden met de plicht van de moeder om conform artikelen 2:391 in verband met 2:405/406 BW een getrouw beeld te geven over de groep in zijn geheel.73 Deze laatste artikelen bevatten bepalingen over de geconsolideerde jaarrekening. Volgens artikel 2:405 BW is een geconsolideerde jaarrekening een jaarrekening waarin de activa, passiva, baten en lasten van de rechtspersonen en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen, als één geheel worden opgenomen. Artikel 2:406 BW bepaalt dat de rechtspersoon die aan het hoofd staat van de groep de verplichting heeft om in de in de toelichting van zijn eigen jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening op te nemen aangaande de financiële gegevens van zijn dochtermaatschappijen in de groep. Aangezien de moedervennootschap haar dochters controleert, zullen deze gegevens in haar eigen jaarrekening moeten zijn verwerkt. Hieruit volgt dat de moedervennootschap verantwoordelijk is voor de juiste gegevens van de groep als geheel en dus ook voor de gegevens van de dochterondernemingen. Om aan haar concernleidingsplicht te kunnen voldoen zal de moeder derhalve moeten beschikken over de
68 Van der Sangen TvOB 2009/6, p. 148. 69 Raaijmakers TvOB 2015/1, p. 5.
70 Hof ‘s-Hertogenbosch 15 mei 1996, JOR 1996, 70.
71 Zie Hof Amsterdam (OK) 6 januari 2005, JOR 2005/6 (Ahold) en Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2004, JOR
2004/ 292 (Van Gils).
72 Van den Boogerd & Luten MvV 2013/3, p. 76. 73 Raaijmakers TvOB 2015/1, p. 5.
16
financiële informatie van haar dochtervennootschappen zodat zij zich een duidelijk beeld kan vormen aangaande haar eigen vermogenspositie.74 Het is zaak dat de moedervennootschap derhalve continu op gedegen wijze wordt geïnformeerd over de activiteiten en ontwikkelingen ten aanzien van de financiële positie van haar dochtermaatschappijen.75
2.3 Taak van het dochterbestuur
Ook het dochterbestuur zal zijn taak behoorlijk dienen te vervullen en daarbij het vennootschappelijk belang als richtsnoer dienen te nemen. De vraag in dezen is op welke wijze het concernbelang invloed heeft op het vennootschappelijk belang van de dochteronderneming.
Indien er sprake is van een integratie van een BV in een concern moet rekening worden gehouden met het feit dat beïnvloeding van het vennootschappelijk belang van de dochteronderneming door het concernbelang onvermijdelijk is.76 Bartman & Dorresteijn menen zelfs dat het vennootschappelijk belang van een dochtervennootschap een “afgeleide” is van het concernbelang. In het verlengde van deze gedachtegang dient te worden opgemerkt dat de normering van het gedrag van het dochterbestuur in belangrijke mate gekleurd zal zijn door het belang dat de moeder heeft bij de verwezenlijking van de door haar gekozen concernstrategie door de dochtervennootschappen.77 Het dochterbestuur zal zich bij zijn taakvervulling in overwegende mate moeten laten leiden door de inzichten van de concernleiding.78 Het lijkt er in die zin op dat er weinig ruimte is voor het bestuur van de dochtervennootschap om het vennootschappelijk belang naar eigen inzicht te interpreteren.79 Neemt men een dergelijk standpunt in, kan men spreken over het belang van de dochtervennootschap als correctiefactor.80
Uit rechtspraak volgt dat hoezeer het concernbelang ook een invloed op het belang van de dochtervennootschap heeft, er tevens ruimte is voor het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap. Mooie voorbeelden zijn de Batco, Nering Bögel en Prins-Dokkum procedures die ieder werden geëntameerd door ondernemingsraden of
74 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/828. 75 Raaijmakers TvOB 2015/1, p. 5.
76 Bartman & Dorresteijn 2013, p. 27. 77 Dahmen TvOB 2014/2, p. 63.
78 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe-Weme 2-II* 2009/829. 79 Vgl. Bartman & Dorresteijn 2013, p. 27.
17
werknemersorganisaties.81 In de Batco-zaak betrof het een besluit van BAT Nederland NV tot het sluiten van de productieafdeling van een vestiging te Amsterdam. BAT Nederland NV maakte onderdeel uit van de internationale BAT-groep en was (indirect) dochtervennootschap van British-American Tobacco Company Ltd. (BATCO). Nadat een studie was verricht aangaande de optimale structuur in verband met de belangen van BATCO, werd overwogen dat de fabriek te Amsterdam zou moeten worden gesloten en de activiteiten zouden moeten worden overgeheveld naar een fabriek in Brussel. De gedachte was dat er gestreefd moest worden naar zo groot mogelijke productiecentra. Aangezien de fabriek te Amsterdam een relatief kleine fabriek was, waren de productiekosten in deze fabriek te hoog.82
Na eigen onderzoek concludeerde de OR dat ten aanzien van de Nederlandse productie de gehele productie ook naar Amsterdam zou kunnen worden verplaatst en dat ook deze optie zou leiden tot kostenbesparing. In het kort, ontstonden er meningsverschillen over de voor- en nadelen van beide opties. Mede daardoor adviseerde de OR negatief over het voorgenomen besluit.83 Het negatieve advies werd uiteindelijk niet opgevolgd door het bestuur hetgeen voor de OR reden was om een beroep te doen bij de OK op grond van artikel 26 WOR. De kernoverweging van de OK in dit kader luidt:
‘Indien zou zijn gekozen voor het alternatief overbrenging van produktie van Brussel naar Amsterdam zou aan het belang van de werknemers tegemoetgekomen zijn. De ondernemer heeft deze optie in redelijkheid kunnen verwerpen; in de eerste plaats omdat daarmee, hoewel het een besparing zou opleveren, niet een wezenlijke verbetering van de kostenstructuur zou worden bereikt, maar bovendien omdat de keuze voor die optie binnen het BAT-concernverband niet zou worden gehonoreerd. Als onderdeel van dat concern kan BAT Nederland zich niet permitteren om zich aan de binnen dat concern ontwikkelde strategie te onttrekken. Dit zou anders kunnen zijn indien de strategie van het concern en/of het besluit van de ondernemer gebaseerd zouden zijn op een onredelijke afweging tussen enerzijds het algemene concern-belang en anderzijds het meer specifieke belang van BAT-Nederland, als een onderdeel van het BAT-concern. Van een onredelijke afweging tussen het algemene
81 Respectievelijk OK 28 november 1991, NJ 1992/201 (Batco II), OK 10 maart 1994, JAR 1994/74 (Nering
Bögel) en OK 9 oktober 2013, ARO 2013/155 (Prins Dokkum).
82 OK 28 november 1991, NJ 1992/201, r.o. 2.12 (Batco II). 83 OK 28 november 1991, NJ 1992/201, r.o. 4.2 en 4.3 (Batco II).
18
concernbelang en het belang van BAT-Nederland is echter naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval niet gebleken.’
Hieruit volgt dat het concernbelang en de gewenste concernstrategie een grote rol speelt in de afweging van belangen. Desalniettemin is het zaak dat het dochterbestuur een redelijke afweging maakt tussen enerzijds het belang van het concern en anderzijds de belangen bij de dochtervennootschap die door het voorgenomen besluit worden geraakt. Bij een onjuiste belangenafweging bestaat in het kader van een adviesprocedure de mogelijkheid dat de OK het beroep van de OR gegrond bevindt en verklaart dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen.84 Indien de OK zulks concludeert en de ondernemingsraad daarom verzoekt, zal de OK op grond van art. 26 lid 5 onder a WOR voorzieningen kunnen treffen tot het intrekking van het besluit. Is het besluit nog niet uitgevoerd, zal de OK tevens een verbod kunnen opleggen om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het voorgenomen besluit.85
Ook in Nering Bögel richtte de concernstrategie zich op een herstructurering. Volgens de concerntop (Freedrain NV) was het zaak dat haar dochtervennootschap Nering Bögel BV (NB) activiteiten zou overdragen aan een zustervennootschap van NB. Gevolg was dat bepaalde activiteiten bij NB verloren zouden gaan. Met betrekking tot deze kwestie bracht de ondernemingsraad een negatief advies uit nadat NB deze gelegenheid had gegeven.86 NB besloot uiteindelijk uitvoering te geven aan de strategie en motiveerde dit besluit door zich op het standpunt te stellen dat het in essentie gaat om de vraag of NB als redelijk handelend ondernemer er wel of niet aan mag meewerken dat bepaalde activiteiten worden overgedragen aan een zuster-onderneming wanneer de door het concern uitgezette strategie zulks verlangt.87 NB was van mening dat zij deze mogelijkheid bezat, daar de keuze gevolg te geven aan de gekozen strategie was genomen na een redelijke afweging van belangen. De OR was het hiermee oneens en diende een verzoek in bij de OK. Daarbij werd mede aangevoerd dat de belangen van de werknemers op een ondeugdelijke wijze zijn meegewogen. De OK overwoog:
84 Art. 26 lid 5 WOR. 85 Art. 26 lid 5 onder b WOR.
86 OK 10 maart 1994, JAR 1994/74, r.o. 2.7 en 2.8 (Nering Bögel). 87 OK 10 maart 1994, JAR 1994/74, r.o. 3.2.6 (Nering Bögel).
19
‘Het enkele feit dat de leiding van een concern heeft besloten tot een herverkaveling van activiteiten over onderscheiden concern-ondernemingen, heeft niet tot gevolg dat het op ondernemingsniveau uitvoering geven aan dat besluit per definitie als een redelijk handelen van de leiding van de onderneming beschouwd moet worden. De ondernemer dient bij de besluitvorming zelfstandig de betrokken belangen op redelijke wijze af te wegen. De concernstrategie vormt (tenzij deze gebaseerd zou zijn op een onredelijke afweging tussen enerzijds het algemene concernbelang en anderzijds het meer specifieke belang van de onderneming) daarbij ook een gewicht in de schaal, maar niet per definitie het doorslaggevende. Onderwerp van dit geschil is dan ook de vraag of de Ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het ten deze aangevochten besluit heeft kunnen komen.’88
In de enquêteprocedure Prins-Dokkum kwamen voorgaande uitgangspunten wederom naar voren.89 Ook in deze procedure moest de rechter zich buigen over een herstructurering althans sluiting van een productieonderdeel. Meer concreet, het ging in deze zaak om de sluiting van het bedrijfsonderdeel Prins Dokkum BV van een internationaal concern genaamd Noorse SafeRoad S.A. De enquêteprocedure neemt aanvang doordat de werknemersorganisaties een verzoek hebben ingediend overeenkomstig artikel 2:347 in verband met 2:345 BW. Aan het verzoek ligt ten grondslag dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Prins Dokkum BV. Volgens de werknemersorganisaties is de beslissing over te gaan tot sluiting van de vestiging onbegrijpelijk en liggen hier onjuiste motieven aan ten grondslag. In essentie, zo stelt de OK, menen de werknemersorganisaties dat er een onjuiste althans onvolledige belangenafweging heeft plaatsgevonden.
De Ondernemingskamer overweegt dat een besluit omtrent de reorganisatie van een concern als het SafeRoad concern in beginsel een aangelegenheid van de concernleiding is.90 Het zal aan de concernleiding zijn om in het kader van bijvoorbeeld bedrijfseconomische redenen over te gaan tot inventarisering en op basis van die gegevens te besluiten een productieonderdeel van het concern (i.c. Prins Dokkum BV) te sluiten of te verplaatsen. Weliswaar wordt het belang van de dochtervennootschap mede bepaald door het concernbelang, maar deze belangen
88 OK 10 maart 1994, JAR 1994/74, r.o. 4.1 (Nering Bögel). 89 OK 9 oktober 2013, ARO 2013/155 (Prins Dokkum). 90 OK 9 oktober 2013, r.o. 3.6, ARO 2013/155 (Prins Dokkum).
20
vallen niet geheel samen, aldus de OK.91 Derhalve zal het dochterbestuur ‘zelfstandig een afweging [moeten] maken van de beweegredenen voor, en de voor haar onderneming te verwachten gevolgen van, het […] door haar Noorse moedervennootschap genomen besluit.’92
Uiteindelijk concludeerde de OK dat niet kon worden vastgesteld of de vereiste zelfstandige belangenafweging was verricht toen het dochterbestuur werd geconfronteerd met het besluit van de moedervennootschap het productieonderdeel te Dokkum te sluiten.93 Tijdens de procedure stelde het dochterbestuur zich op het standpunt dat ook “[a]ls (…) het allemaal heel erg goed met Prins Dokkum ging, (…) het SafeRoad nog steeds (is) toegestaan te besluiten de productie van de onderneming te verplaatsen”. Daarmee ziet het bestuur van Prins Dokkum zijn zelfstandige taak over het hoofd.94 Uiteindelijk levert ‘[h]et ontbreken van de hier bedoelde afweging en rekenschap’ twijfel aan een juist beleid zoals bedoeld in artikel 2:350 BW van Prins Dokkum op. Deze overwegingen leiden tot de constatering dat de belangenafweging een actieve verplichting behelst waaruit volgt dat het dochterbestuur de gevolgen van het van bovenaf komende besluit voor die belangen in kaart dient te brengen. Ook zal het moeten kunnen aantonen op welke wijze het gevolg heeft gegeven aan deze verplichting.95 Verzaakt het dochterbestuur deze verplichting, zal twijfel aan een juist beleid snel zijn gegeven en zal de OK een verzoek zoals bedoeld in artikel 2:345 BW inwilligen.96 Daarbij dient te worden opgemerkt dat in dezen het werknemersorganisaties waren die het enquêteverzoek indiende, maar denkbaar is dat de aandeelhouder dit verzoek indient.97
Uit voorgaande blijkt dat hoezeer het dochterbelang wordt gekleurd door het concernbelang, deze belangen niet in elkaar opgaan. Tevens komt de autonome rol van het dochterbestuur in deze zaken naar boven. Die autonome rol vindt zijn grondslag in het beginsel van bestuursautonomie dat in het Forumbank-arrest werd geïntroduceerd.98 Beïnvloeding door het bestuur van buitenaf zou een beletsel vormen voor het bestuur om zich te richten op het vennootschappelijk belang en de met haar verbonden onderneming.99 Gezien voorgaande uitspraken geldt zulks ook indien sprake is van een in een economische eenheid waarin
91 OK 9 oktober 2013, r.o. 3.7, ARO 2013/155 (Prins Dokkum). 92 Idem.
93 OK 9 oktober 2013, r.o. 3.11, ARO 2013/155 (Prins Dokkum). 94 Idem.
95 Dahmen TvOB 2014/2, p. 65. 96 Artikel 2:350 lid 1 BW.
97 Artikel 2:345 in verband met 2:346 BW.
98 Hoge Raad 21 januari 1955, NJ 1959/43 (Forumbank). 99 Van der Korst TOP 2010, p. 271.
21
rechtspersonen organisatorisch zijn verbonden. Aangezien de bestuurstaak wordt genormeerd door de vennootschappelijk belangnorm en het vennootschappelijk belang van de dochteronderneming niet opgaat in het concernbelang, zal het dochterbestuur gehouden zijn om te controleren of de concernstrategie niet indruist tegen het vennootschappelijk belang van de dochter. Welke gevolgen dit heeft voor de aanwijzingsbevoegdheid zal worden besproken in het volgende hoofdstuk.
22 Hoofdstuk 3 Aanwijzingen/ instructies
3.1 Achtergrond van de instructiebevoegdheid
Voordat er een wettelijke regeling met betrekking tot de statutaire instructiebevoegdheid werd ingevoerd, werd in de literatuur en jurisprudentie reeds een instructiemacht aangenomen.100 In de OGEM-enquête oordeelde de Hoge Raad dat ‘[…] de raad van bestuur van [de moeder], waarvan de leden tevens de raad van bestuur van [de dochter] vormden, de directie van [deze dochter] richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te voeren beleid kon geven, waaraan die directie zich moeilijk kon onttrekken, nu de raad van bestuur van [de moeder] het in zijn macht had om in te grijpen in die zin dat hij de mogelijkheid bezat de directie van [de dochter], zo zij zich niet bereid toonde de gevraagde inlichtingen te verstrekken en zich bleef onttrekken aan het toezicht en de leiding van de concerntop, te doen schorsen, dan wel te doen ontslaan en vervangen door een directie die zich wel zou voegen naar de haar door of vanwege de concernleiding te verstrekken richtlijnen en aanwijzingen.’101
Deze lijn wordt gevolgd in het Sobi/Hurks-arrest.102 De Hoge Raad overwoog dat de ‘houdster [van] alle aandelen in een dochtermaatschappij, het feitelijk in haar macht heeft de naleving van door haar aan het bestuur van die dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door bestuurders die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen willen voegen, te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn’.103 Ongeacht de vraag of er sprake is van een statutaire instructiebevoegdheid kan derhalve worden geconstateerd dat de moeder feitelijk in staat is om het concernbeleid te coördineren op het niveau van de dochtervennootschappen en zal zij gezien haar machtspositie feitelijk in staat zijn om het concernbeleid door te zetten.104 Onwillige bestuurders zullen immers in het uiterste geval kunnen worden ontslagen. Gezien vorenstaande werd de aandacht voornamelijk gelegd op het feit of de concerntop feitelijk in staat was om controle en toezicht uit te oefenen over haar dochter en het accent gelegd op de instructiemacht van de moeder.105
100 HR 10 januari 1990, NJ 1990/465 en 466 (OGEM).
101 HR 10 januari 1990, NJ 1990/465 en 466, r.o. 9.3, m. nt. Maeijer (OGEM). 102 HR 21 december 2001, JOR 2002/38, m.nt. Faber en Bartman (Sobi/Hurks).
103 HR 21 december 2001, JOR 2002/38, r.o. 5.3.8.3, m.nt. Faber en Bartman (Sobi/Hurks). 104 Asser/ Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/832.
23
De erkenning van de feitelijke instructiemacht heeft vandaag de dag een wettelijke basis.106 In 2001 werd bij Wet herziening preventief toezicht werd paragraaf 9 van de departementale richtlijnen in verruimde vorm in het BW onder artikel 2:239 lid 4 BW opgenomen.107 De departementale richtlijnen stonden het toe dat in de statuten zou worden bepaald dat het bestuur gehouden was zich te gedragen naar aanwijzingen van een ander vennootschapsorgaan betreffende de algemene lijnen van het te voeren beleid. De terreinen waarbinnen aanwijzingen konden worden gegeven werden limitatief opgesomd en bestonden uit: het financiële, sociale, economische en personeelsbeleid. Bij de invoering van artikel 2:239 lid 4 BW werd geen melding gemaakt van de beleidsterreinen, maar wel aangegeven dat de desbetreffende beleidsterreinen moesten worden opgenomen in de statuten.108 Omdat de tekst slechts de zinsnede ‘algemene lijnen’ bezigde, ontstond de discussie omtrent de vraag of concrete instructies aan het bestuur konden worden gegeven. Overwogen werd dat indien zulks het geval zou zijn, dit de bestuurszelfstandigheid niet ten goede zou komen en bovendien het risico zou ontstaan dat de bestuursbevoegdheid niet meer bij het bestuur zou komen te liggen. Daarnaast werd aangegeven dat in de statuten een beleidsterrein zo nauwkeurig zou kunnen worden omschreven dat ten aanzien van dat desbetreffende terrein instructies per definitie concreter zouden worden.109
Volgens de Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht (Commissie De Kluiver) leidde het oude artikel tot onduidelijkheid over de vraag of concrete instructies tevens waren toegestaan en sloot het oude artikel niet genoeg aan op de praktijk. Daarbij werd aangegeven dat het eerder regel is dan uitzondering dat door de moedervennootschap concrete instructies worden gegeven aan het bestuur van de dochtervennootschap.110 Omdat volgens de wetgever het accent in de rechtspraak meer lag op een inhoudelijke beoordeling van de vraag of het bestuur aanwijzingen dient op te volgen dan om het onderscheid tussen algemene en concrete instructies, en dat dankzij deze rechtspraak de onduidelijkheid over de toelaatbaarheid van concrete aanwijzingen wordt weggenomen, werd in het voorgestelde artikel 2:239 lid 4 BW bepaald dat de statuten kunnen bepalen dat een orgaan van de vennootschap aanwijzingen
106 Mokhberolsafa O&F 2014/2, p. 5.
107 Wet van 22 juni 2000 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de herziening van
het preventief toezicht bij oprichting en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen,
Stb. 2000, nr. 283.
108 Van Dijk Bb 2012/64, par. 2. 109 Idem.
24
kan geven aan het bestuur.111 Maar de expertgroep gaf in zijn rapport tevens aan dat het dochterbestuur zijn taak autonoom moet kunnen vervullen en deze eigen verantwoordelijkheid van het dochterbestuur grens vormt voor de instructiemacht en -bevoegdheid. Vandaar dat werd voorgesteld om de zinsnede ‘tenzij het vennootschappelijk belang zich hiertegen verzet’ te introduceren. Voor het dochterbestuur zou dit ‘een extra legitimatie’ opleveren om instructie niet op te volgen, hetgeen in de praktijk gewenst zou kunnen zijn, aldus de expertgroep.112 Bovendien zou het opnemen van deze zinsnede meer duidelijkheid bieden voor buitenlandse aandeelhouders over de reikwijdte van het instructierecht. Derhalve werd uiteindelijk gekozen om de vennootschappelijk belangnorm in dit artikellid op te nemen.113
3.2 De weigering van instructies
Aanwijzingen zullen in beginsel moeten worden opgevolgd. Dit volgt uit artikel 2:239 lid 4 BW, maar geldt ook indien er geen sprake is van een statutaire instructiebevoegdheid. Uit het arrest Meijers/Mast Holding BV blijkt dat het weigeren uitvoering te geven aan het door de ava gewenste beleid een redelijke grond kan opleveren voor ontslag.114 Interessant is dat de Hoge Raad in zijn uitspraak geen onderscheid maakt tussen het feit of er sprake is van een statutaire instructiebevoegdheid of niet, hetgeen toen ter tijd was toegestaan op grond van artikel 9 van de Departementale Richtlijnen.115 Zowel aanwijzingen zonder als met statutaire grondslag zullen derhalve in beginsel dienen te worden opgevolgd. Voor de moedervennootschap brengt dit met zich mee dat zij moedervennootschap een instrument heeft om aan haar concernleidingsplicht te voldoen en haar dochter-B.V. zo in te richten dat zij nauw aansluit bij haar wensen.116 Kijkt men naar de memorie van toelichting op de Wet Flex-BV lijkt dit laatste de bedoeling te zijn geweest van de wetgever. Immers, bepaald wordt dat de wetswijziging ertoe moet leiden tot ‘meer vrijheid voor aandeelhouders om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven […].’117
111 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 90.
112 Rapport Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, 6 mei 2004,
www.rijksoverheid.nl (zoeken op: Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken), p. 35.
113 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 90.
114 HR 4 december 1992, RvdW 1993/4, r.o. 3.3 (Meijers/ Mast Holding BV).
115 Zie de annotatie van Raaijmakers bij Meijers/Mast Holding BV, AA 1993/4, p. 272. 116 Van den Boogerd & Luten MvV 2013/3, p. 78. Zie ook Olaerts TvOB 2015/2, p. 56 117 Kamerstukken II 2006-2007, 31058, nr. 3, p. 3.
25
Vorenstaande duidt op een inperking van de bestuursautonomie.118 Maar gezien het feit dat in een concern het concernbelang niet volledig opgaat in het belang van de dochter, zal het dochterbestuur gehouden zijn om zelfstandig een belangenafweging te verrichten. Deze gedachtegang vindt men terug in het Cancun-arrest waarin de Hoge Raad in het kader van een joint venture oordeelde dat ‘[e]lke bestuurder gehouden [is] om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en om zorgvuldigheid te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, ongeacht of een bestuurder is benoemd door of op voordracht van de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding. Dat is niet anders indien de aandeelhouders nauw betrokken zijn bij de joint venture-vennootschap of indien de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap.’119 Het cassatiemiddel richtte zich op de stelling dat het bestuur zich dient te richten naar de economische belangen van de joint venture en haar aandeelhouders. Omdat de aandeelhouders het belang van de joint venture zouden bepalen dient het bestuur het belang van de joint venture na te streven door beslissingen van de aandeelhouders op te volgen.120 Deze stelling werd door de Hoge Raad verworpen.
Voor de uitleg van artikel 2:239 lid 5 BW verwijst de Hoge Raad naar zijn eerder gewezen uitspraken, ABN-AMRO121 en ASMI122 waarin de in het Forumbank-arrest geïntroduceerde beginsel van bestuursautonomie werd bevestigd en werd bepaald dat het bestuur en niet de ava het beleid en strategie bepaalt van de NV. Het gevolg is dat dit uitgangspunt tevens geldt voor persoonsgebonden B.V.’s.123 Raaijmakers is het oneens met deze uitleg, daar beleid en strategie in een B.V. wordt bepaald door de partners in een joint venture, een moedervennootschap of de dga.124 Volgens hem zou deze uitleg betekenen dat het bestuur van de dochter-B.V. zelf beleid en strategie zou kunnen bepalen en wordt te erg de nadruk gelegd op de bestuursautonomie.125 Raaijmakers meent dat de overweging van de Hoge Raad in Cancun de flexibilisering en contractualisering van de BV ‘bedreigt’ en haar opnieuw tot een quasi-NV maakt. Bovendien verwijdert deze gang van zaken de Nederlandse BV van de
118 Dahmen TvOB 2014/2, p. 62.
119 HR 4 april 2014, Ars Aequi AA 20140459, r.o. 4.2.3, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Cancun). 120 Olaerts TvOB 2015/2, p. 56.
121 HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 (ABN AMRO).
122 Hoge Raad 9 juli 2010, NJ 2010, 544, m.nt. P. Van Schilfgaarde (ASMI). 123 Raaijmakers TvOB 2015/1, p. 9.
124 Idem.
26
buitenlandse equivalenten zoals de GmbH, SARL, SAS, de private limited company en LLC. Dit is onverenigbaar met de economische, organisatorische en juridische eenheid van concerns, aldus Raaijmakers.126 Volgens hem is dit onverenigbaar met hetgeen de wetgever voor ogen had.127
Vanwege het feit dat tevens in artikel 2:239 lid 4 BW de vennootschappelijk belangnorm is opgenomen en het dochterbelang niet opgaat in het concernbelang, en het feit dat de bestuursautonomie wordt geaccentueerd door de Hoge Raad, zal het dochterbestuur gehouden zijn om de aanwijzingen te toetsen aan het dochterbelang. Dit blijkt ook uit de memorie van toelichting op de Wet Flex-BV waarin wordt bepaald dat ‘[h]et bestuur gehouden [is] om de aanwijzingen op te volgen, tenzij dat in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur mag derhalve de instructies van een ander orgaan niet slaafs navolgen, maar dient een zelfstandige belangenafweging uit te voeren. In concernverhoudingen betekent dit dat het bestuur van de dochter de instructies van de moeder als aandeelhouder dient te toetsen aan het belang van de dochtervennootschap.’128
In hoofdstuk 2 werd reeds aangekaart dat een heldere definitie van de vennootschappelijk belangnorm ontbreekt en zal de belangenafweging afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Ook de vraag of een ontslag redelijk is, hangt af van de omstandigheden van het geval.129 De vraag of het dochterbestuur instructies kan weigeren krijgt daardoor een casuïstisch karakter. De in hoofdstuk 2 besproken jurisprudentie geeft hier misschien een idee over, maar biedt onvoldoende houvast om daar conclusies uit te trekken. Zo zal een instructie tot verkoop of verplaatsing van een productieonderdeel mogelijkerwijs dienen te worden nageleefd, maar bij gebrek aan concrete jurisprudentie kan dit niet met zekerheid worden bevestigd. Bovendien zal dit afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. In het navolgende zal worden ingegaan op de jurisprudentie die voorhanden is waaruit blijkt welke elementen een belangrijke rol spelen wanneer de concernleiding zijn strategie via instructies wil coördineren op het niveau van de dochtervennootschappen. Zodoende zal een indicatie kunnen worden gegeven welke omstandigheden van belang zijn om te kunnen bepalen in
126 Raaijmakers Ondernemingsrecht 2015/28, par. 1.1. 127 Vgl. Raaijmakers TvOB 2015/1, p. 4-5.
128 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 90.
27
hoeverre het dochterbestuur instructies kan weigeren. Hieronder volgt een uiteenzetting van de meest relevante jurisprudentie.130
Kuiken
Reeds voordat de instructiemacht werd gecodificeerd, werd in de rechtspraak het belang van de positie van de dochtervennootschap benadrukt. Zo oordeelde de Rechtbank ’s-Hertogenbosch in de Kuiken zaak dat het bestuur zich in beginsel dient te richten naar de aanwijzingen van de moedervennootschap bij het bepalen van het door haar te voeren beleid, maar dat die aanwijzingen er echter niet toe mogen leiden dat de belangen van bijvoorbeeld schuldeisers en werknemers van de dochtervennootschap direct of indirect in gevaar worden gebracht. Met name wordt dan gedoeld op aanwijzingen welke tot gevolg hebben dat het vermogen ongerechtvaardigd wordt benadeeld en waardoor haar positie als verhaalsobject wordt ondermijnd.131
Amstelland
Een vergelijkbaar oordeel vindt men in het Amstelland vonnis.132 De vraag in dezen was of Amstelland Concernbeheer BV van haar (twee) 100%-dochtervennootschappen kon verlangen dat zij zich over en weer hoofdelijk aansprakelijk zouden stellen voor de terugbetaling van een ten behoeve van het gehele concern aangegane kredietovereenkomst. Door de rechtbank Arnhem werd hieromtrent overwogen dat het sterk voor de hand liggend is dat de continuïteit van dochtervennootschappen gebaat zal zijn bij het aangaan van financiële kruisverbanden. Volgens de rechtbank worden de risico’s gespreid doordat de dochtervennootschappen niet uitsluitend op eigen krachten hoeven te opereren doch op elkaar terug kunnen vallen in tijden van nood.133 Bovendien werd de hoofdelijke aansprakelijkstelling op basis van wederkerigheid gesloten en was er sprake van een nauwe onderlinge verbondenheid. Deze argumenten leidde tot de conclusie dat een dochtervennootschap zich niet snel zal kunnen onttrekken aan een dergelijke instructie en, nog belangrijker, dat in het kader van het aangaan van financiële kruisverbanden een dochtervennootschap een instructie gegeven door de concernleiding met
130 Opgemerkt dient te worden dat er weinig jurisprudentie voorhanden is. Dit komt doordat in de praktijk
instructies vaak via een vriendelijk verzoek, advies of aanbeveling worden gegeven. Zie hierover W.J. Slagter, ’Interne en externe concernverhoudingen’, in: J.M.M. Maeijer, L.H. Slijkhuis en R.J.C. van Helden (red.), De Bankier als Jurist tegen wil en dank, Deventer: Kluwer 1991, p. 194 - 195.
131 Rb. ’s-Hertogenbosch 11 maart 1983, NJ 1984/394 (Van Berkel/ Kuiken Brabant). 132 Rb. Arnhem (President) 28 december 1987, KG 1987/685 (Amstelland).
28
het oog op het voortbestaan van het concern in beginsel moet opvolgen.134 Indien de instructie leidt tot een daadwerkelijke bedreiging van het voortbestaan van de dochtervennootschap zal het bestuur zich – in het licht van verantwoordelijk- en aansprakelijkheid – kunnen verzetten tegen de gegeven instructie.135
Unirobe136
In de uitspraak van de Rechtbank Utrecht in de Unirobe-zaak vond een strikte toepassing van de Forumbank-leer plaats. 137 In deze zaak werd door de rechtbank overwogen dat aandeelhouders geen bevoegdheid hebben om het bestuur te instrueren een (tussentijdse) balans op te maken. Deze bevoegdheid komt immers toe aan het bestuur op basis van artikel 2:210 lid 1 en 2:239 BW.138 De zaak speelde rond een verkoop van aandelen aan twee kopers. Er ontstond onenigheid over wie recht had op uitkering. In de notariële akte was in de eerste instantie bedongen dat per 1 januari 1997 de aandelen voor rekening en risico kwamen van de koper, maar tevens werd in diezelfde akte opgenomen dat uitkeringen slechts vanaf 10 juli 1997 ten goede zouden komen aan de koper. De verkoper van de aandelen vordert van de kopers het gelasten van een tussentijdse balans door het bestuur zodat de aan verkoper toekomende uitkeringen kan worden vastgesteld.
De rechter overweegt op algemene gronden dat het bestuur geen instructie hoeft op te volgen aangaande het opstellen van jaarstukken, daar dit een aangelegenheid is van het bestuur.139 Gesteld kan worden dat dit een zeer letterlijke overname is van het Forumbank-arrest. Wellicht te letterlijk, aangezien uit dit laatste arrest slechts blijkt dat het bestuur niet zonder meer elke instructie behoeft op te volgen. Daarmee ziet de rechtbank over het hoofd dat de bestuursautonomie een waarde op zich is en dat zij moet worden gezien als een invalshoek voor een afweging van de belangen van de dochtervennootschap. 140 Het algemene uitgangspunt bij de organieke verhoudingen binnen een Nederlandse vennootschap is complexer dan de rechtbank hier doet vermoeden. Immers, feiten en omstandigheden kunnen per geval sterk verschillen.141
134 Rb. Arnhem (President) 28 december 1987, KG 1987/685, r.o. 5 (Amstelland). 135 Rb. Arnhem (President) 28 december 1987, KG 1987/685, r.o. 6 (Amstelland). 136 Rb. Utrecht 15 maart 2000, JOR 2000/233, m. nt. Van den Ingh (Unirobe). 137 Bartman & Dorresteijn 2013, p. 97-98.
138 Rb. Utrecht 15 maart 2000, JOR 2000/233, r.o. 4.2 en 4.3, m.nt. F.J.P. van den Ingh, (Unirobe). 139 Rb. Utrecht 15 maart 2000, JOR 2000/233, m.nt. F.J.P. van den Ingh, (Unirobe).
140 Rb. Utrecht 15 maart 2000, JOR 2000/233, m.nt. F.J.O. van den Ingh (Unirobe). 141 Bartman & de Groot 2012, p. 247.
29
Babcock142
In deze zaak verzocht een Duitse moedervennootschap genaamd Babcock GmbH van haar Nederlandse dochtervennootschap (NEM BV) zich garant te stellen voor contractuele verplichtingen van een andere dochtervennootschap van Babcock GmbH in de Verenigde Staten (BBCC). NEM BV had reeds leningen en zekerheden verstrekt aan BBCC. Het conflict ontstaat zodra het bestuur van NEM BV weigert over te gaan tot garantstelling. Hierop besluit de moedervennootschap stappen te ondernemen om het bestuur van NEM BV te ontslaan. Na een eerste mislukking, start bestuurder Wittke van NEM BV een kort geding procedure, eisende Babcock GmbH te verbieden om op een algemene vergadering van aandeelhouders van NEM BV Wittke als directeur te schorsen of te ontslaan. Daarbij werd door Wittke aangevoerd dat de weigering uitvoering te geven aan onder andere de garantstelling legitiem was in het kader van het vennootschappelijk belang van NEM BV. Het voornemen Wittke te ontslaan is slechts gestoeld op de gedachte uitvoering te geven aan de garantstelling althans ervoor te zorgen dat dit daadwerkelijk wordt bewerkstelligd. Dit is in strijd met artikel 2:8 BW, aldus eisers. De rechter oordeelde, aangezien onweersproken bleef dat er reeds omvangrijke leningen waren verstrekt aan de Amerikaanse dochter door NEM BV dat het in deze casus niet ondenkbeeldig is dat deze vennootschap in gevaarlijk vaarwater terecht zou komen, en derhalve haar continuïteit op het spel zou komen te staan indien uitvoering zou worden gegeven aan de garantstelling.143
In het oordeel van de OK komt het in Meijers/Mast Holding BV naar voren gebrachte overweging dat de redelijkheid van het ontslag zal afhangen van de omstandigheden van het geval mooi naar voren.144 De OK oordeelde dat het ontslag van Wittke ‘niet in de rede lag, temeer nu te verwachten valt dat de verhoudingen binnen het Babcock-concern op korte termijn zullen wijzigen.’145 Vanwege het feit dat Wittke op goede gronden de garantstelling had geweigerd, voorzag de voorzieningenrechter in een afkoelingsperiode van drie maanden zodat de continuïteit van NEM BV veilig kon worden gesteld en een ‘platform van overleg’ kon worden gecreëerd.146 Binnen die periode gold er een verbod een besluit te nemen tot schorsing dan wel ontslag van Wittke als directeur van NEM. Daarnaast gold tevens een verbod voor Babcock GmbH om binnen die periode op een algemene vergadering een stem uit te brengen
142 Rb. Den Haag (vzr.) 7 augustus 2002, JOR 2002, 173 (Babcock). 143 Rb. Den Haag (vzr.) 7 augustus 2002, r.o. 4.3, JOR 2002, 173 (Babcock). 144 Vgl. HR 4 december 1992, r.o. 3.3, RvdW 1993/4 (Meijers/ Mast Holding BV). 145 Rb. Den Haag (vzr.) 7 augustus 2002, r.o. 4.4, JOR 2002, 173 (Babcock). 146 Rb. Den Haag (vzr.) 7 augustus 2002, r.o. 4.5, JOR 2002, 173 (Babcock).
