De klachtplicht van artikel 6:89 Burgerlijk
Wetboek.
Geheel verval van rechten van de schuldeiser: terecht? Of
niet?
Scriptie Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Naam: L.C. Mulder
Studentnummer: 10874283
2
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding blz. 4
Hoofdstuk 2: Wat is de inhoud van de klachtplicht ex art. 6:89 BW? blz. 6
§ 2.1. Huidige regeling blz. 6
§ 2.2. Totstandkomingsgeschiedenis blz. 9
Hoofdstuk 3: Wat zijn vanaf 2007 de ontwikkelingen in de rechtspraak geweest omtrent de eisen voor verval van alle rechten van art. 6:89 BW? blz. 11
§ 3.1. De arresten van 2007 blz. 11
§ 3.1.1. Pouw/Visser blz. 12
§ 3.1.2. Ploum-Smeets I blz. 14
§ 3.1.2.1. Onrechtmatige daad en dwaling blz. 15
§ 3.2. Ploum-Smeets II blz. 16
§ 3.3. Tussenconclusie blz. 18
Hoofdstuk 4: Hoe zwaar weegt het nadeel van de schuldenaar voor een geslaagd beroep
op de schending van de klachtplicht? blz. 20
§ 4.1. De 8-februari arresten uit 2013 en het nadeelaspect blz. 20
§ 4.1.1. Belangen schuldenaar vs. belangen schuldeiser blz. 22
§ 4.1.2. Edco Eindhoven/Far Trading blz. 25
Hoofdstuk 5: Wat is de sanctie op het schenden van de klachtplicht? En zou er ruimte moeten zijn voor minder strenge sancties? Wat voor sancties zouden dit dan kunnen
zijn? blz. 26
§ 5.1. Verval van alle rechten. blz. 26
§ 5.2. De rechtsverwerking. blz. 27
§ 5.2.1. Pekingeenden-arrest blz. 28
3
§ 5.2.3. Literatuur blz. 30
§ 5.2.4. Gerechtvaardigd vertrouwen blz. 31
§ 5.3. Proportionele sancties gekoppeld aan het nadeel. blz. 34
§ 5.3.1. Literatuur blz. 34
§ 5.3.2. Parlementaire geschiedenis blz. 36
§ 5.3.3. Royal & Sun Alliance/Universal Pictures blz. 37
§ 5.3.4. Hoge Raad blz. 38
§ 5.3.5. De sanctie blz. 40
Hoofdstuk 6: Conclusie blz. 44
Literatuurlijst blz. 46
4
Inleiding
De klachtplicht staat al sinds 1992 in het Burgerlijk Wetboek. Art. 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De sanctie op het schenden van deze klachtplicht is het geheel verval van rechten van de schuldeiser. De schuldenaar heeft daarom een machtig wapen in handen indien hij een beroep doet op de schending van dit artikel. De laatste jaren is de klachtplicht naar de voorgrond getreden en is deze aan sterke verandering onderhevig. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten de klachtplicht en de eisen voor een geslaagd
beroep hierop gepoogd te verduidelijken.1 In de literatuur wordt de laatste jaren gepleit voor
een soepelere sanctie op het schenden van de klachtplicht. Door de vage norm ‘bekwame tijd’ verkeert de schuldeiser in onzekerheid over wat nog wel tijdig klagen is en wat niet. Veel auteurs pleiten er daarom voor om aan de schending van de klachtplicht niet zonder meer een
‘valbijl’-sanctie van algeheel verval van rechten te verbinden.2
De HR heeft in recente arresten uitdrukkelijk gezegd dat enkel tijdsverloop niet voldoende is voor een succesvol
beroep van de schuldenaar op art. 6:89 BW.3 De nadruk wordt steeds meer gelegd op een
belangenafweging tussen enerzijds het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten en anderzijds het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de
schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie.4 Moet
de schuldeiser niet meer beschermd worden tegen de sanctie van verval van alle rechten? Is het niet disproportioneel om al zijn rechten te ontnemen wanneer de schuldenaar amper nadeel heeft ondervonden van het late klagen?
Ik vind dat de bescherming van de schuldenaar vrij ver gaat en daarom wil ik in deze scriptie onderzoeken of deze bescherming niet teruggedrongen kan worden zodat de schuldeiser niet meteen al zijn rechten verliest. Het lijkt mij disproportioneel om de schuldeiser al zijn rechten te ontnemen, terwijl de schuldenaar eigenlijk geen of weinig nadeel heeft geleden door het late klagen van de schuldeiser. Omdat in de rechtspraak dit nadeelaspect meer naar de
1 De Hoge Raad heeft onder meer in 2007, 2010 en meer recent in 2013 belangrijke uitspraken gedaan omtrent
de omvang van de klachtplicht en de vereisten voor een geslaagd beroep.
2 Onder meer: Bollen en Hartlief in NJB 2009/43, Tamboer in TvC 2008/6 en Tjittes en Kampman in
Contracteren 2013/3.
3 Met name HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser), HR 25-3-2011,
ECLI:NL:HR:2011:BP8991 (Ploum-Smeets II) en HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./Rabobank).
5 voorgrond is getreden, wil ik onderzoeken of deze gekoppeld kan worden aan de sanctie. Dit wil zeggen, als de schuldenaar kan aantonen dat hij nadeel heeft geleden, de schuldeiser een toepasselijke sanctie opleggen. Dit hoeft naar mijn idee niet altijd meteen verval van alle rechten te zijn en daarom wil ik onderzoeken of er ruimte is voor het opleggen van een minder strenge sanctie die in verhouding staat tot het nadeel dat de schuldenaar heeft geleden.
Mijn centrale onderzoeksvraag luidt:
Moet de sanctie op de klachtplicht versoepeld worden? En is hierbij een rol weggelegd voor het nadeelaspect?
In deze scriptie gebruik ik de klassiek juridische methode. Door middel van een beschrijvende analyse van de klachtplicht en zijn inhoud zal ik proberen tot een antwoord te komen op de onderzoeksvragen. Eerst zal ik de klachtplicht in zijn algemeenheid bespreken, oftewel: wat houdt de klachtplicht precies in en hoe is deze ontstaan. Vervolgens bespreek ik een aantal belangrijke arresten van de laatste jaren, met name vanaf 2007, en wat voor gevolgen zij hebben voor de rechtspraktijk. Daarna komt het nadeelaspect aan de orde. Er wordt aandacht besteed aan het feit dat de belangenafweging tussen schuldeiser en schuldenaar een steeds grotere rol lijkt te gaan spelen in een geslaagd beroep op het schenden van de klachtplicht. Tot slot wordt de sanctie op de klachtplicht uitgebreid besproken. Hierbij zal ik ook mijn eigen stelling innemen, namelijk dat de sanctie naar mijn opvatting versoepeld moet worden en wat deze andere sancties dan kunnen zijn. Daarbij maak ik gebruik van de opvattingen van andere auteurs.
Ik hoop in mijn conclusie aan te kunnen tonen dat de sanctie op het schenden van de
klachtplicht te ver gaat en dat maatwerk op zijn plaats zou kunnen zijn bij het bepalen van de sanctie. Ik hoop ook te kunnen aantonen dat voor het bepalen van de juiste sanctie een rol weggelegd moet zijn voor het nadeelaspect en de belangen van beide partijen hierbij centraal staan.
6
Hoofdstuk 2: Wat is de inhoud van de klachtplicht ex art. 6:89 BW?
In dit hoofdstuk wordt eerst de inhoud van de klachtplicht kort behandeld. De belangrijkste punten die van belang zijn voor het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag komen aan de orde. Alvorens dieper wordt ingegaan op de klacht- en onderzoekstermijn, wordt ook nog even stilgestaan bij de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 6:89 BW en het belang van dit artikel voor de rechtspraktijk.
§ 2.1. Huidige regeling
Het huidige artikel 6:89 BW luidt: “de schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer
doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.” Uit het artikel volgt dat de schuldeiser tijdig moet protesteren tegen een gebrek in de prestatie. Indien hij niet tijdig heeft geprotesteerd, verliest de schuldeiser al zijn rechten.
Art. 6:89 BW is het algemene artikel over de klachtplicht, deze ziet namelijk op
verbintenissen in het algemeen. Voor de koopovereenkomst is een andere wettelijke regeling:
art. 7:23 BW. Tussen beide artikelen zitten een aantal verschillen.5 Art. 6:89 BW maakt geen
onderscheid tussen consumentenovereenkomsten en niet-consumentenovereenkomsten, in tegenstelling tot art. 7:23 BW. Art. 7:23 BW geeft tevens een termijn voor wanneer tijdig is geklaagd bij een consumentenovereenkomst: binnen twee maanden na ontdekking van het gebrek. Ook kent art. 7:23 BW een bijzondere verjaringstermijn, terwijl voor art. 6:89 BW de gewone verjaringsregels gelden. Tevens ontbreekt bij art. 6:89 BW een bepaling dat de klachttermijn pas begint te lopen wanneer de koper feitelijk weet van de tekortkoming in plaats van dat hij hiervan behoort te weten. Toch is het van belang om art. 7:23 BW hier wel kort te noemen. Art. 7:23 werd in de rechtspraak namelijk gezien als een verbijzondering van
art. 6:89 BW.6 Maar uit de parlementaire geschiedenis volgt juist dat art. 7:23 BW wordt
gezien als de algemene norm.7 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:23 BW blijkt dat
de ratio van de klachtplicht is de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te
betwisten klachten.8 Volgens de Hoge Raad hebben de artikelen 7:23 en 6:89 BW dezelfde
ratio en regels die zo veel mogelijk van overeenkomstige toepassing zijn.9 De ratio
5 Tjittes en Kampman, De klachtplicht onttroond, Contracteren 2013/3, p. 88 [online]. 6
HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7616 (Pouw/Visser), HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I).
7 TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317. 8 Parl. Gesch. Boek 7, p.146 – 152. 9
7 “bescherming van de verkoper” is daarom ook van toepassing op art. 6:89 BW. Met art. 6:89 BW is zoveel mogelijk rekening gehouden met de belangen van de schuldenaar.
De schuldeiser is verplicht te onderzoeken of de prestatie een gebrek bevat en indien hij ontdekt dat sprake is van een gebrek, dient hij de schuldenaar van deze gebreken op de hoogte te stellen. Dit valt te onderscheiden in een onderzoeksplicht en een klachtplicht van de
schuldeiser. Het betreft een ‘Obliegenheit’: de schuldeiser die geen mededeling doet van het
gebrek, ondergraaft zijn eigen rechtspositie.10
Het artikel is te vinden in afdeling 9, titel 1 van Boek 6 BW. Afdeling 9 gaat over de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis en titel 1 gaat over de verbintenissen in het
algemeen. Hieruit valt af te leiden dat het artikel van toepassing is in geval van gebrekkige
nakoming van verbintenissen.11
Een gebrek in de prestatie betekent dat sprake is van een ondeugdelijke nakoming van de
verbintenis. Art. 6:89 BW ziet dus niet op gebrekkige nakoming van iedere rechtsplicht.12 De
parlementaire geschiedenis bij art. 6:89 BW geeft eigenlijk geen duidelijkheid over de term
‘gebrek in de prestatie’.13
Alleen in het arrest Luttikhuis/Ridgefield heeft de HR zich uitgelaten over de term prestatie en oordeelt daar dat het opstellen en verzenden van een
factuur niet valt onder het begrip prestatie zoals die is omschreven in art. 6:89 BW.14 Over het
woord gebrek wordt verder niks meer gezegd.
De HR heeft vervolgens in 2007 uitdrukkelijk bepaald dat het artikel niet geldt bij het geheel
ontbreken van een prestatie.15 Hiermee heeft de Hoge Raad duidelijk een ondergrens
aangegeven voor het toepassingsbereik van art. 6:89 BW. Gelet op de parlementaire geschiedenis waarnaar de Hoge Raad in zijn arrest verwijst, vindt deze ondergrens zijn
rechtvaardiging in de (on)zekerheid van de schuldenaar.16 De bepaling strekt ertoe de
schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen, zodat hij erop kan rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dat niet het geval blijkt te zijn, dit met spoed meedeelt aan de schuldenaar.
10
Ernes en Sijmonsma, Enkele opmerkingen over de bewijslastverdeling met betrekking tot de artikelen 6:89 en
7:23 BW, PP 2004/2, p. 38 [online].
11 Van Cassel-van Zeeland, commentaar op art. 6:89 BW in: Groene Serie Verbintenissenrecht, 2015, §7
[online].
12 Jansen, Het verval van art. 6:89 BW, TOP 2010/5, p. 184. 13
Van Kogelenberg, Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen, WPNR 2007/38, onder kopje ‘voldoet de eiser aan de klachtplicht? deel 1’ [online].
14 HR 11-5-2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1565 (Luttikhuis/Ridgefield), r.o. 3.3 [online]. 15
HR 23-3-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons), r.o. 4.3 [online].
8 Deze onderzoeksplicht van de schuldeiser is niet te verenigen met de situatie dat er in het
geheel geen prestatie is verricht.17
Wanneer de schuldenaar een prestatie heeft geleverd kan hij in onzekerheid verkeren over de deugdelijkheid van deze prestatie. Deze onzekerheid bestaat niet wanneer hij in het geheel
niet presteert.18 Tevens ziet het artikel ook niet op: toegezonden facturen, betaling van geld en
het moeten nalaten en toch handelen.19
De termijn bedoeld in art. 6:89 BW moet worden gezien als een vervaltermijn, waardoor
stuiting of verlenging niet mogelijk is.20 In de literatuur is dit algemeen aanvaard als een
wettelijke vervaltermijn.21 Het verschil tussen verjaring en verval ligt hem in het feit dat
verjaring de rechtsvordering doet tenietgaan en verval de bevoegdheid zelf. Indien niet wordt geklaagd binnen bekwame tijd vervalt het vorderingsrecht en niet alleen de rechtsvordering.
Het verval heeft ten opzichte van de verjaring daarom een sterke werking.22 Deze
vervaltermijn wordt niet ambtshalve door de rechter getoetst. De schuldenaar dient het verweer te voeren dat niet tijdig is geklaagd. Indien hij dit verweer niet voert kan art. 6:89
BW niet worden toegepast.23 Voor ambtshalve toepassing is volgens Tjittes een openbaar
belang vereist dat tot deze toepassing noopt.24 Volgens hem is deze termijn geen
vervaltermijn van openbare orde, omdat de termijn van art. 6:89 BW alleen de belangen dient van de betrokken partijen en daardoor geen sprake is van een openbaar belang.
Art. 6:89 BW is van regelend recht. Dit heeft tot gevolg dat partijen bij overeenkomst van art. 6:89 BW kunnen afwijken of hetgeen daarin is bepaald concretiseren. Vaak gebeurd dit door de termijn waarbinnen moet worden geprotesteerd nader te bepalen. De manier waarop moet
worden geklaagd is vormvrij, zolang de klacht maar duidelijk is.25 De schuldeiser dient zijn
wederpartij wel te informeren, voor zover mogelijk, over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming.
17 Jansen, Het verval van art. 6:89 BW, TOP 2010/5, p. 185.
18 Katan, De ondergrens van artikel 6:89 BW, Contracteren 2007/2, p. 46.
19 Van Cassel-van Zeeland, commentaar op art. 6:89 BW in: Groene Serie Verbintenissenrecht, 2015, §7
[online].
20 Van Cassel-van Zeeland, commentaar op art. 6:89 BW in: Groene Serie Verbintenissenrecht, 2015, §8.1.
[online].
21 O.m. in Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b), 2013, nr. 32 en Clausing, Korte
inleiding tot het vermogensrecht onder het Nieuw BW, 1984, p. 187.
22
Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht, deel 2, 2013, §432 [online].
23 HR 20-1-2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4122 (Robinson/Molenaar), r.o. 3.5 [online] en HR 12-12-2014,
ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco Eindhoven), r.o. 5.6.2 [online].
24
Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b), 2013, nr. 32.
9
§ 2.2. De totstandkomingsgeschiedenis
De artikelen 6:89 BW en art. 7:23 BW zijn gebaseerd op de artikelen 38-40 van de LUVI26 en
de opvolger hiervan, art. 30 CISG27.28 De in art. 6:89 BW neergelegde regel werd ook in het
oude recht aanvaard, hetzij door aan te nemen dat de schuldeiser stilzwijgend zijn recht om te
reclameren heeft prijsgegeven, hetzij als toepassing van het beginsel van rechtsverwerking.29
De klachtplicht werd voor de invoering van art. 6:89 BW veelvuldig toegepast door de
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW). In het oud BW stond geen vergelijkbare bepaling, maar art. 7A:1547 wordt wel gezien als de voorloper van art.
6:89 BW.30 Het beginsel van de klachtplicht gold op grond van dit artikel alleen voor de
verborgen gebreken bij specieskoop.
Voor 1915 was de algemene opvatting dat de koper niet meer kon klagen over gebreken
wanneer de zaak afgeleverd en zonder protest aanvaard was.31 De goedkeuring werd
verondersteld als de koper de zaak zonder protesteren in ontvangst had genomen. Wanneer hij pas later een gebrek ontdekte kon hij geen bezwaren meer opwerpen tegen het geleverde.
Verstegen was de eerste die hier bezwaar tegen aantekende.32 Hij pleitte ervoor dat feitelijke
ontvangst niet zonder meer ten gevolge had dat de koper het recht verloor om te klagen over het geleverde als pas later bleek dat dit gebreken vertoonde. Volgens hem had de koper ook na aflevering van de zaak het recht om te reclameren, maar het tijdsbestek om te klagen was
niet onbeperkt. Zijn visie werd de heersende leer in de rechtspraak en rechtspraktijk.33
Na de inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijke Wetboek in 1992 werd er zo’n tien jaar
lang amper beroep gedaan op art. 6:89 BW door de schuldenaren.34 Hier kwam verandering in
nadat zij ontdekten dat de schending van deze klachtplicht een machtig wapen was als eerste verweer tegen een vordering wegens wanprestatie, namelijk verlies van alle rechten van de
26 Loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels, Trb. 1964, 117 en Trb. 1968, 13
(Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken). Sinds 1 januari 1992 is deze wet niet meer van toepassing voor Nederland.
27 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Trb. 1981, 184 en Trb. 1986, 61,
ook wel het Weens Koopverdrag genoemd. Voor Nederland is dit verdrag van kracht sinds 1 januari 1992.
28
Ernes en Sijmonsma, Enkele opmerkingen over de bewijslastverdeling met betrekking tot de artikelen 6:89 en
7:23 BW, PP 2004/2, p. 38 [online].
29 Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht, deel 1, 2012, §408 [online]. 30 Parl. Gesch. Boek 6, p. 317.
31 Asser/Hijma, Bijzondere overeenkomsten 7-I, 2013, §542 [online]. 32
Verstegen, Ondeugdelijke levering bij den soortkoop, RM 1923, p. 124-260.
33 Van Cassel-van Zeeland, commentaar op art. 6:89 BW in: Groene Serie Verbintenissenrecht, 2015, §1
[online].
34
Tjittes en Kampman, De klachtplicht onttroond – enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari
10 schuldeiser. De rechtspraak over art. 6:89 BW is in de periode vanaf 2006 tot heden daarom
fors toegenomen.35
11
3. Wat zijn vanaf 2007 de ontwikkelingen in de rechtspraak geweest omtrent de eisen voor verval van alle rechten van art. 6:89 BW?
De Hoge Raad heeft eigenlijk pas in 2007 de gelegenheid gekregen om de klachtplicht verwoord in de artikelen 6:89 en 7:23 BW te voorzien van richtinggevende jurisprudentie. In 2007 heeft de HR vijf arresten aan de klachtplicht moeten wijden. Maar daar hield het niet op. In 2010 en 2011 zijn nog een aantal belangrijke arresten gewezen en in 2013 zijn bovendien weer een drietal belangrijke arresten gewezen, waarover in het volgende hoofdstuk meer. Een aantal arresten zijn hiervoor ook al kort behandeld, veel hebben namelijk belangrijke
rechtsregels omtrent de klachtplicht voortgebracht die in de praktijk steeds opnieuw worden toegepast. Hieronder wordt de ontwikkeling geschetst zodat de verandering die plaatsvindt duidelijk naar voren komt en wat voor invloed dit heeft gehad, en nog steeds heeft, op de praktijk. Er zal met name aandacht worden besteed aan het nadeelaspect en de
belangenafweging. Daarom zullen niet alle arresten uit 2007 worden behandeld, maar alleen diegene die van belang zijn voor het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag.
§ 3.1. De arresten van 2007
De strekking dat de regel van art. 6:89 BW het belang van de schuldenaar dient blijkt cruciaal,
want deze strekking wordt door de HR in alle arresten tot uitgangspunt genomen.36 De zin
‘dat een schuldenaar er op moet kunnen rekenen, dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar mededeelt’ is in de
rechtspraak van de HR regelmatig terug te lezen.37 Hieruit valt al af te leiden dat de
bescherming van de schuldenaar als uitgangspunt wordt genomen. Dit blijkt des te meer uit de zin ‘art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 strekken mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet
aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt’.38
36 Van Wechem, Voortschrijdende inzichten ten aanzien van klachttermijnen in het contractenrecht,
Contracteren 2007/4, p. 97 [online].
37 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850 (Amsing/Dijkstra-Post Beheer) r.o. 3.4 [online] en HR 13-7-2007,
ECLI:NL:HR:2007:BA3520 (WRA/Oldenhoeck BV), r.o. 4.1.2 [online].
38
HR 23-3-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons), r.o. 4.3 [online] en HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I), r.o. 4.8.3 [online].
12
§ 3.1.1. Pouw/Visser
Een belangrijk arrest voor de praktijk is Pouw/Visser waarin de HR een aantal rechtsregels
formuleert die in het algemeen gelden ten aanzien van de duur van de klachttermijn.39 De HR
geeft een aantal aanwijzingen hoe moet worden omgegaan met de termijn van art. 6:89 en
7:23 BW.40
Het ging hier om een gekochte onroerende zaak waar de koper een jaar na aankoop ontdekte dat het topschot ernstig was aangetast. De niet-deskundige koper liet vervolgens onderzoek doen naar de gebreken door een deskundige. De koper stelde de verkoper op de hoogte nadat de resultaten van dit onderzoek bekend waren. Tussen de constatering van het gebrek door de koper en het bekend worden van de onderzoeksresultaten zat ongeveer drie maanden. Na het bekend worden van de onderzoeksresultaten heeft de koper de verkoper ingelicht en
aansprakelijk gesteld voor de schade voortvloeiend uit de gebreken aan het topschot. Het gerechtshof oordeelde dat de klachttermijn overschreden was, maar de HR oordeelde dat dit
oordeel geen stand kon houden.41 In de rechtsoverwegingen 3.3.2. t/m 3.3.4. heeft de HR
geprobeerd een algemeen regime te formuleren om te bepalen of er op tijd is geklaagd. Zij overweegt dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft geklaagd over de gebreken aan de afgeleverde zaak, in ieder geval niet in algemene zin kan worden beantwoord. De koper dient ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten én binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper (r.o. 3.3.2.). Vervolgens overweegt zij over deze termijnen dat de lengte van de onderzoekstermijn afhankelijk is van de
omstandigheden van het geval. Zij verwijst weer naar de bescherming van de schuldenaar en overweegt dat gelet op deze beschermde belangen, de schuldeiser het onderzoek dient in te stellen en uit te voeren met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. Met betrekking tot de termijn waarbinnen moet worden geklaagd overweegt zij dat bij niet-consumentenkoop een afweging van alle
betrokken belangen dient te worden gemaakt en alle relevante omstandigheden in acht moeten worden genomen, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de
39 Van Wechem, Voortschrijdende inzichten ten aanzien van klachttermijnen in het contractenrecht,
Contracteren 2007/4, p. 98 [online].
40
HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser) [online].
13 lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. De HR overweegt in dit arrest voor het eerst nadrukkelijk dat voor het beantwoorden van de vraag of op tijd is geklaagd, moet worden gekeken of de verkoper/schuldenaar nadeel heeft geleden door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. De HR erkent eigenlijk dat dit nadeelaspect van belang kan zijn voor een geslaagd beroep op de schending van de klachtplicht. De klachtplicht is namelijk niet geschonden als tijdig is geklaagd en om te bepalen of tijdig is geklaagd moet een afweging worden gemaakt tussen de betrokken belangen en moet worden gekeken naar de
omstandigheden van het geval. De HR noemt vervolgens het nadeelaspect nadrukkelijk als
één van deze omstandigheden.42
De volgende overweging is opmerkelijk: “Een andere opvatting zou de positie van de
particuliere koper zonder goede grond nodeloos verzwaren en hem bovendien ertoe nopen bij de ontdekking van elk gebrek dat mogelijk van dien aard is dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de verkoper daarvan kennis te geven. Daarmee zijn ook de redelijke belangen van de verkoper niet gediend”. De HR maakt hier duidelijk een afweging
tussen de belangen van de verkoper en die van de particuliere koper. De HR lijkt de
bescherming die de verkoper geniet enigszins te beperken op grond van de hoedanigheid van
de particuliere koper.43 De ratio “bescherming van de verkoper” wordt enigszins beperkt.
Deze bescherming lijkt niet meer absoluut te zijn.
Het nadeelaspect werd hier dus voor het eerst genoemd in verhouding tot de klachttermijn. Of op tijd is geklaagd hangt namelijk onder meer af van het antwoord op de vraag of de verkoper
nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn.44 Van zodanig nadeel zal
sprake kunnen zijn indien het voor de verkoper door het tijdsverloop moeilijker is geworden
om het door de koper gestelde gebrek te onderzoeken en/of te betwisten.45 Hartlief gaat bij het
bespreken van het arrest al kort in op de zware sanctie op het schenden van de klachtplicht. Hij is van mening dat de rechtvaardiging voor deze zware sanctie, in weze de rechtszekerheid
van verkopers en schuldenaren, tamelijk dun is.46 Volgens hem ligt het gevaar in het feit dat
de schuldeiser zijn acties verliest ook in gevallen waarin de schuldenaar niet door het
42 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser), r.o. 3.3.4 [online].
43 Van Wechem, Voortschrijdende inzichten ten aanzien van klachttermijnen in het contractenrecht,
Contracteren 2007/4, p. 99 [online].
44 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7616 (Pouw/Visser), r.o. 3.3.4 [online].
45 Dammingh, De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak, WPNR 2012/143, onder kopje 2
[online].
14 tijdsverloop wordt benadeeld. Dat de HR zegt dat onder andere moet worden gekeken of de verkoper nadeel heeft geleden, wil niet zeggen dat zulk nadeel vereist is voor verval van
rechten van de schuldeiser.47 De klachttermijn kan ook gewoon verstreken zijn indien de
schuldenaar geen nadeel heeft geleden.
De HR lijkt zich met dit arrest meer te richten op de belangenafweging tussen de koper en de verkoper en niet zonder meer aan te nemen dat de koper de klachttermijn heeft geschonden. De schuldeiser wordt enigszins beschermd. Hartlief wijst er wel op dat het in dit arrest ging
om een particuliere koper en de koop van een onroerende zaak.48 Tussen een huis en
bijvoorbeeld een fiets zit een groot verschil. De conclusie die in ieder geval getrokken kan worden is dat de omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de lengte van de
klachttermijn.49
De gezichtspunten die in Pouw/Visser zijn genoemd komen in een later arrest weer naar
voren.50 In dat arrest ging het voornamelijk over de duur van de klachttermijn. De HR noemt
in r.o. 3.4. de gezichtspunten die van belang zijn voor de beoordeling van de lengte van de klachttermijn en wat opvalt is dat zij hierbij ook het nadeel dat de verkoper lijdt als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd van belang acht voor het antwoord op de vraag of op tijd is geklaagd. Dat de HR in Pouw/Visser het nadeelaspect nadrukkelijk noemde, lijkt na dit arrest niet een eenmalig verschijnsel te zijn. Blijkbaar hecht de HR hier waarde aan en acht het van belang dit nogmaals te noemen.
§ 3.1.2. Ploum/Smeets I
In Ploum/Smeets I is de HR juist weer strenger voor de schuldeiser. De schuldeiser dient ook ‘binnen bekwame tijd’ bij de schuldenaar te hebben geklaagd wanneer hij een vordering uit
onrechtmatige daad of dwaling instelt. 51 Dit heeft tot gevolg dat het toepassingsbereik van art.
7:23/6:89 BW groter wordt. De schuldenaar verliest ook al zijn rechten wanneer hij een vordering uit onrechtmatige daad of dwaling instelt. De Hoge Raad overweegt dat art. 7:23 BW, en ook art. 6:89 BW nu art. 7:23 BW hiervan een precisering vormt, van toepassing is op iedere vordering die feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de geleverde zaak aan
47 Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde koper, AA 2008/5, p. 369 [online]. 48
Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde koper, AA 2008/5, p. 369 [online].
49 Van Wechem, Voortschrijdende inzichten ten aanzien van klachttermijnen in het contractenrecht,
Contracteren 2007/4, p. 99 [online].
50
HR 8-10-2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615 (Lafranca/Chipshol Forward) [online].
15
de koopovereenkomst.52 Dit was eerder al met zoveel woorden gezegd in Inno/Sluis en
Pouw/Visser.53 Tevens bepaalde de HR dat de schuldeiser zelfs bij de schuldenaar moet
klagen indien deze zelf al met het gebrek bekend is.54 Verkoper Ploum was zelf al bekend met
de verontreiniging en had daarom volgens het gerechtshof geen redelijk belang bij een (tijdig) protest door Smeets. De HR is het hier niet mee eens en verwijst weer naar de bescherming van de schuldenaar. Hij overweegt dat art. 7:23 lid 1 BW er mede toe strekt de verkoper in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de koper die meent dat sprake is van non-conformiteit, dit met spoed aan hem meldt. In de volgende subparagraaf zal ik nader ingaan op het feit dat de schuldenaar ook al zijn rechten verliest wanneer hij zijn vordering baseert op onrechtmatige daad of dwaling, omdat hierdoor de schuldenaar nog sneller en vaker al zijn rechten kan verliezen. Het toepassingsbereik van de artikelen 7:23 en 6:89 BW is groter geworden door de arresten van de Hoge Raad.
§ 3.1.2.1. Onrechtmatige daad en dwaling
Dat de klachtplicht ook van toepassing is bij de onrechtmatige daad, wordt in de literatuur niet altijd geaccepteerd. Tjittes betoogt dat als de onrechtmatige daad niet gebaseerd is op de
non-conformiteit, dan art. 7:23 BW niet van toepassing is.55 Volgens Hijma wordt bij
non-conformiteit niet iedere vordering uit onrechtmatige daad door de klachtplicht beheerst.56
Indien de koper in het kader van art. 6:162 BW meer en andere feiten aanvoert dan die welke de non-conformiteit constitueren dan valt de vordering niet onder de werking van art. 7:23 BW. Tjittes en Hijma hebben het over art. 7:23 BW, maar naar mijn idee kun je de
redeneringen ook van toepassing achten op art. 6:89 BW, gelet op de sterke verwevenheid van de artikelen. De non-conformiteit van art. 7:23 BW is dan hetzelfde als een gebrek in de prestatie van art. 6:89 BW. Smeehuijzen is van mening dat de klachtplicht niet van toepassing
is op de zuivere onrechtmatige daad.57 Bij de klachtplicht staat namelijk het gebrek in de
prestatie centraal. Bij de onrechtmatige daad is geen prestatie. Van Boom denkt dat art. 6:89
BW wel van toepassing is op echte buitencontractuele aansprakelijkheden.58 Hij wijst hierbij
op de plaatsing van het artikel in het wetboek. Het artikel is daarom volgens hem op niet-nakoming van alle verbintenissen van toepassing en dus ook op de verbintenis tot betaling van
52 HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I), r.o. 4.8.2 [online].
53 Voor onrechtmatige daad: HR 21-4-2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582 (Inno/Sluis), r.o. 4.3 [online], voor
dwaling: HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser), r.o. 3.8 [online].
54
HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I), r.o. 4.8.3 [online].
55 Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RMThemis 2007/1, p. 22 [online]. 56 Asser/Hijma 7-I*, Koop en ruil, 2013/549a [online].
57
Smeehuijzen, Over de gespannen verhouding tussen klachtplicht en verjaring, 2014, p. 15.
16 wettelijk verschuldigde schadevergoeding. Toch wijst hij wel op het feit dat het artikel spreekt van een ‘gebrek in de prestatie’ en daarvan niet letterlijk sprake is bij het verzaken van een zorgplicht die niet ook een verbintenis is.
Het beroep op dwaling valt volgens de wetgever en de Hoge Raad onder het bereik van art.
7:23 BW.59 Als reden hiervoor wordt genoemd dat het feit dat het ontbreken van bepaalde
eigenschappen, die essentieel zijn voor het beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, naast een beroep op non-conformiteit ook een beroep op dwaling kan rechtvaardigen. De wetgever vindt dat het in geval van zo’n samenloop ongewenst is dat de koper, die geen ontbinding op grond van wanprestatie meer kan bewerkstelligen, op grond van dezelfde klacht
toch hetzelfde resultaat langs de weg van de vernietiging zou kunnen bereiken.60
Tamboer vindt niet dat een beroep op dwaling, bedrog of onrechtmatige daad onder het bereik
van art. 7:23 lid 1 BW vallen.61 Zij vindt dat de belangenafweging teveel doorslaat naar de
kant van de verkoper. Volgens Tamboer wordt het feit dat de koper ook zijn recht om zich op dwaling te beroepen verliest onvoldoende gerechtvaardigd door het belang dat de verkoper heeft bij duidelijkheid. Bij de onrechtmatige daad heeft de koper twee nadelen ten opzichte
van andere slachtoffers van een onrechtmatige daad.62 Ten eerste dient een koper binnen
bekwame tijd te klagen, op straffe van verlies van al zijn rechten. Ten tweede geldt een veel kortere verjaringstermijn. Deze kortere verjaringstermijn is niet van toepassing bij art. 6:89 BW, dus dit nadeel ten opzichte van andere slachtoffers is niet aanwezig bij art. 6:89 BW. Hijma en Tamboer vinden deze consequenties niet passen bij de tendens tot
slachtofferbescherming.63
§ 3.2. Ploum-Smeets II
Ploum-Smeets II is eigenlijk een vervolg op de arresten die hierboven zijn besproken. De HR heeft in dit arrest de gezichtspunten, zoals zij die in onder meer Pouw/Visser en
Lafranca/Chipshol Forward heeft uitgewerkt, uitgebreid en nader uitgewerkt.64 Deze
gezichtspunten kunnen een handvat bieden bij de beantwoording van de vraag of de schuldeiser een onderzoek naar een vermoed gebrek in de prestatie heeft ingesteld en
59 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser), HR 21-4-2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582
(Inno Sluis) en HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum-Smeets I).
60 TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 146-147; MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 152 61
Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008/6, p. 224 [online].
62 Hijma, Verjaring bij nonconfirmiteit en onrechtmatige daad, WPNR 2006/6675, p. 558.
63 Hijma, Verjaring bij nonconfirmiteit en onrechtmatige daad, WPNR 2006/6675, p. 558 en Tamboer, De
klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008/6, p. 225 [online].
17 uitgevoerd met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in
redelijkheid van hem kan worden gevergd (duur onderzoekstermijn), hetgeen van belang is voor de beantwoording van de vraag of hij daarna binnen bekwame tijd heeft geklaagd (duur
klachttermijn).65
Waar het in Lafranca/Chipshol Forward ging om de duur van de klachttermijn, ging het in Ploum-Smeets II voornamelijk over de duur van de onderzoekstermijn. In r.o. 3.3.1. herhaalt de Hoge Raad de punten uit Pouw/Visser die van bepaling zijn voor de bepaling van de duur van de onderzoeks- en klachttermijn. In aanvulling hierop noemt de Hoge Raad in r.o. 3.3.2. nog een aantal gezichtspunten met betrekking tot de lengte van de onderzoekstermijn. De onderzoeks- en klachtplicht kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden. Bij die overige omstandigheden moet worden gelet op de inhoud van de overeenkomst, de door de verkoper gedane mededelingen en de
ingewikkeldheid van het onderzoek. Indien de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van dat onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, dan dient ook daarmee rekening te worden gehouden. Wat opvalt is wat de HR aan het einde van r.o. 3.3.2. overweegt: “Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de
belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.” De ratio van de klachtplicht, de bescherming van de
schuldenaar, is hier in terug te vinden.66 De schuldenaar dient te worden beschermd tegen het
nadeel dat hij lijdt, wanneer de schuldeiser de onderzoeks- en klachttermijn onnodig oprekt. Uit de bewoordingen ‘in belangrijke mate’ kan worden afgeleid dat indien de verkoper in zijn belangen is geschaad, een groot gewicht aan dit gezichtspunt moet worden toegekend. Toch is dit niet van doorslaggevende betekenis nu de HR een nuancering heeft aangebracht met de bewoordingen ‘niet spoedig voldoende reden’. Er is dus nog geen sprake van een strikte hiërarchie tussen de gezichtspunten.
In Pouw/Visser sprak de HR niet over ‘in belangrijke mate’, maar over ‘waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen
klachttermijn’.67
Uit deze bewoordingen kan mijn inziens worden afgeleid dat in Ploum-Smeets II meer gewicht wordt toegekend aan het nadeel dat de verkoper lijdt dan in het arrest
65 Rampersad en van der Weide, De klachtplicht bij koop, MvV 2011/12, p. 320 [online]. 66
Rampersad en van der Weide, De klachtplicht bij koop, MvV 2011/12, p. 324 [online].
18 Pouw/Visser. Ook al is geen sprake van een strikte hiërarchie tussen de gezichtspunten, in Ploum-Smeets II geeft de HR wel impliciet aan met zijn bewoordingen ‘in belangrijke mate’ dat dit nadeel zwaar meeweegt bij de beoordeling of de koper op tijd heeft geklaagd.
§ 3.3. Tussenconclusie
Met de arresten uit 2007 en dan met name Pouw/Visser, Lafranca/Chipshol Forward en Ploum-Smeets II heeft de HR geprobeerd duidelijkheid te geven over de klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW. Wat voornamelijk naar voren komt uit bovenstaande arresten, is dat de toepassing van de artikelen 6:89 BW en 7:23 BW beredeneerd wordt vanuit de ratio van de bepalingen. In alle arresten geeft de HR aan dat het gaat om bepalingen die de belangen van de schuldenaar, respectievelijk de verkoper beschermen.
In Pouw/Visser heeft de HR een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de onderzoekstermijn en de klachttermijn. De koper heeft, indien hij vermoedt dat de zaak gebrekkig is, een termijn waarbinnen hij nader onderzoek kan doen. De eerste conclusie die getrokken kan worden is dat de lengte van deze onderzoekstermijn geen vaste periode is, maar net als de
daaropvolgende klachttermijn, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Om te bepalen welke omstandigheden van belang zijn, heeft de HR een aantal gezichtspunten
geformuleerd, met name in Pouw/Visser, die later zijn herhaald in Lafranca/Chipshol Forward en die zijn aangevuld en uitgebreid in Ploum-Smeets II. Een belangrijk gezichtspunt, zo blijkt uit Ploum-Smeets II, is in hoeverre de verkoper nadeel lijdt door de duur van de termijn. Door deze genuanceerde benadering van de klachtplicht kan de schuldenaar niet zonder meer een beroep doen op een (vermeende) schending van de klachtplicht door de schuldeiser, waardoor een verval van rechten intreedt. De lengte van de onderzoeks- en klachttermijn, althans de redelijkheid ervan, zal bij elke casus anders zijn en is afhankelijk van de omstandigheden van het geval die moeten worden ingekleurd met behulp van de gezichtspunten. Uit de arresten valt af te leiden dat de HR een balans probeert te brengen tussen de belangen van de
schuldeiser en schuldenaar ten aanzien van de duur van de onderzoeks-en klachttermijn.68
Toch heeft de Hoge Raad niet alleen maar nuanceringen aangebracht. De HR heeft ook uitdrukkelijk bepaald, in lijn met de wetgever, dat de schuldeiser ook al zijn rechten verliest wanneer hij zijn vordering baseert op onrechtmatige daad of dwaling. Vereist is wel dat de vordering van de schuldeiser feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de geleverde zaak aan de overeenkomst. Indien de schuldeiser (te) laat klaagt verliest hij deze vorderingen
19 ook. Gevolg hiervan is dat de schuldeiser nóg meer vorderingen verliest. Het
toepassingsbereik van art. 6:89 BW is eigenlijk groter geworden en de sanctie “verval van alle rechten” ziet hierdoor ook op verval van het recht om een vordering in te stellen op grond van onrechtmatige daad of dwaling. De belangen van de schuldenaar worden hiermee gediend, wat in principe in lijn is met de ratio achter art. 6:89/7:23 BW. Naar mijn mening past dit juist niet bij de rest van de inhoud van de arresten, waarin is bepaald dat voor het antwoord op de vraag of de schuldeiser op tijd is geklaagd, in belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper/schuldenaar al dan niet zijn geschaad. Als deze belangen niet zijn geschaad, zal er niet snel een reden zijn de koper/schuldeiser een gebrek aan
voortvarendheid te verwijten. De ratio van de klachtplicht is hier wel in terug te vinden in de zin dat de schuldenaar wordt beschermd indien hij nadeel heeft geleden, maar deze
bescherming is hier juist genuanceerd. Dit terwijl in Ploum/Smeets I de bescherming van de schuldenaar juist lijkt uitgebreid door te bepalen dat de schuldeiser ook zijn vorderingen op grond van onrechtmatige daad en dwaling verliest.
Ook kan worden geconcludeerd dat de vervaltermijn van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW wel
gewoon gehandhaafd blijft.69 De nuancering ligt hem in het feit dat de HR soepeler omgaat
met de onderzoeks- en klachttermijnen. De scherpe kanten van de klachtplicht lijken te zijn verdwenen.
Hoofdstuk 4: Hoe zwaar weegt het nadeel van de schuldenaar voor een geslaagd beroep op de schending van de klachtplicht?
Uit de tussenconclusie van het vorige hoofdstuk blijkt dat de HR steeds meer een
belangenafweging tussen schuldeiser en schuldenaar maakt en dat van belang is hoeveel
20 nadeel de schuldenaar daadwerkelijk heeft ondervonden van het late klagen van de
schuldeiser. Hijma schrijft in zijn noot bij het arrest Ploum/Smeets II dat uit Pouw/Visser duidelijk blijkt dat het nadeel van de verkoper meegewogen moet worden, nét als alle andere
omstandigheden van het geval.70 Het is een onderdeel van de omstandigheden die de rechter
moet afwegen om een beroep op art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW door de schuldeiser/verkoper te laten slagen. In Ploum/Smeets II is de nadeelfactor er volgens Hijma echter uitgelicht.
Volgens hem is dit een factor die als het ware buiten de andere omstandigheden staat. Net als Hijma vindt Wiersma dat de nadeelfactor buiten de andere omstandigheden is gebracht en dat
deze daarom zwaarder weegt dan de andere omstandigheden.71
In 2013 heeft de HR weer een drietal belangrijke arresten gewezen omtrent de klachtplicht.72
Voor deze scriptie is met name het arrest Van de Steeg/Rabobank van belang.73 De HR gaat
hier namelijk verder in op het belang- of nadeelaspect. De lijn uit de voorgaande rechtspraak is doorgetrokken en de HR gaat in dit arrest nog een stapje verder.
§ 4.1. De 8 februari-arresten uit 2013 en het nadeelaspect
Wat de HR ten eerste uitdrukkelijk vaststelt, is dat de rechtspraak die in het kader van art. 7:23 BW is ontwikkeld aangaande de duur van de klachttermijn, waaronder ook Pouw/Visser en Ploum/Smeets II, van overeenkomstige toepassing is op andere gevallen dan
koopovereenkomsten.74 Hij onderbouwt dit met een beroep op de ratio van de artikelen, die
volgens hem hetzelfde zijn. Deze regels zijn dus ook van toepassing bij een beroep op art. 6:89 BW.
Met name het arrest Van de Steeg/Rabobank is van belang.75 Dit arrest kan worden gezien als
het nieuwe standaardarrest omtrent de klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW. In die zaak ging het om een ondernemer die tussen 1997 en 2002 via Rabobank in aandelen belegde en in opties handelde. De adviesrelatie tussen ondernemer en Rabobank eindigt in een groot verlies voor de ondernemer. Hij verwijt de Rabobank de bancaire zorgplicht te hebben geschonden. De bank verweert zich met een beroep op art. 6:89 BW. Volgens de rechtbank en het hof heeft
70
HR 25-3-2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5 (Ploum/Smeets II), m. nt. J. Hijma, r.o. 7 [online].
71 Wiersma, De klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 BW na de HR-arresten van 8 februari 2013, JBPr 2013/2, p.
144.
72 HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./Rabobank), HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:
BX7195 (Kramer/Van Lanschot) en HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013: BX7846 (Van Lanschot/Grove) [online].
73
HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./Rabobank), Tjittes en Kampman, De
klachtplicht onttroond, Contracteren 2013/3, p. 86.
74 HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./Rabobank), r.o. 4.2.2 [online]. 75
Blijkt o.m. uit: Tjittes en Kampman, De klachtplicht onttroond, Contracteren 2013/3, p. 86 [online], Valk, Hoe
21 de klant te laat geklaagd. De HR is het hier niet mee eens en vernietigt het arrest van het hof. Net als in voorgaande arresten noemt de HR de ratio van de artikelen: de bescherming van de belangen van de schuldeiser respectievelijk de schuldenaar om op tijd te weten dat een prestatie gebrekkig is.
In r.o. 4.2.1. t/m 4.2.5. van het arrest schetst de HR in het algemeen het kader voor de
toepassing van art. 6:89 BW en herhaalt hij eigenlijk de regels uit de voorgaande rechtspraak. Daarna is de HR vrij duidelijk over het feit dat een toepassing van de klachtplichtbepalingen een weging van de wederzijdse belangen van schuldeiser en schuldenaar vergt.
De HR overweegt namelijk in r.o. 4.2.6. het volgende: “Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is
overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn
mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.”
Vervolgens overweegt de HR in r.o. 5.4: “Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt
toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden
betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat – zoals het hof heeft geoordeeld – een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.”
22 In zijn conclusie bij het arrest wijst Wissink erop dat het in de praktijk moeilijk is om een
juiste balans te bereiken tussen de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar.76 De
rechtspraak is erop gericht dat evenwicht zo goed mogelijk te verwezenlijken. Dit heeft ertoe geleid dat bij de toepassing van de art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW de nadruk is verschoven van het
tijdsaspect naar het belang- of nadeelaspect.77 De ratio lijkt te zijn veranderd: de
klachtplichtregelingen dienen niet alleen de belangen van de schuldenaar te beschermen, maar deze belangen dienen juist te worden gewogen tegen het zwaarwegende belang van de
schuldeiser om niet al zijn rechten te verliezen bij een te late klacht. Er is geen reden om de schuldenaar te beschermen tegen late klachten indien hij geen enkel nadeel heeft geleden. § 4.1.1. Belangen schuldenaar vs. belangen schuldeiser
Wissink stelt in zijn conclusie vervolgens de volgende vraag: hoe zwaar moet het ontbreken
van nadeel bij de schuldenaar dan wegen?78 De HR laat zich er niet expliciet over uit hoe de
belangenafweging uiteindelijk moet uitpakken als er aan de ene kant geen sprake is van schending van de belangen van de schuldenaar maar aan de andere kant wel sprake is van (fors) tijdsverloop. In aanmerking moet ook worden genomen dat de HR in r.o. 4.2.6 wel overweegt dat het tijdsverloop zelf ook een belangrijke factor is, maar niet doorslaggevend. Volgens Heymans en Bartels blijft de klachttermijn lopen zolang daardoor geen belang van de
schuldenaar wordt geschaad.79 Als gevolg hiervan kan de schuldeiser dan zijn aanspraken
wegens non-conformiteit of dwaling verliezen door het verstrijken van de normale
verjaringstermijnen voordat de klachttermijn is geëindigd. Wissink (onder 2.6.2) is het hier mee eens. Enkel tijdsverloop is volgens hen dus niet meer voldoende om met een beroep op
de klachtplicht vorderingen af te wijzen. Onder meer Wissink80, Wuisman81 en Spier82 hebben
eerder al geconcludeerd dat indien de belangen van de schuldenaar niet zijn benadeeld door het (late) moment waarop de schuldeiser klaagt over de gebrekkige prestatie, er weinig reden zal zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten, zodat zijn late klacht in dat geval tijdig kan zijn en de normale verjaringstermijn van vijf jaar mogelijk de buitengrens
76
HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./Rabobank), concl. A-G Wissink, r.o. 2.5.3 [online].
77 Spoormans & Neering, De klachtplicht praktisch belicht na de 8 februari-arresten (deel 1), TOP 2013/6, p. 27
[online].
78 HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./Rabobank), concl. A-G Wissink, r.o. 2.6.1
[online].
79 Heymans & Bartels, Vastgoedtransacties – Koop, 2012, nr. 426.
80 HR 2-9-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, concl. A-G Wissink, r.o. 2.50.3 [online]. 81
HR 21-10-2011, ECLI:NL:HR:2011:BS8794, concl. A-G Wuisman, r.o. 2.4 [online].
23 vormt. Maar wat zijn nou precies die belangen van de schuldenaar bij een spoedige
kennisname van een gebrekkige prestatie?
Tjittes en Kampman vatten de belangen samen.83 Ten eerste het belang om niet in een
moeilijker bewijspositie te raken. De schuldenaar moet worden beschermd tegen late en (daardoor) moeilijk te betwisten klachten. Indien de schuldeiser over de prestatie gaat beschikken en de schuldenaar hier geen macht meer over kan uitoefenen, is het moeilijker voor de schuldenaar om klachten te betwisten omdat hij moeilijk kan vaststellen of het gebrek al bij de levering aanwezig was, of dat het gebrek is ontstaan door het gebruik van de
schuldeiser. Voor de schuldenaar is het van belang om aan te tonen welke stellingen hij wel
zou willen bewijzen, maar niet meer kan bewijzen als gevolg van het late klagen.84 In een
uitspraak van de Rechtbank Amsterdam werd bijvoorbeeld bepaald dat gedaagde wel degelijk in haar belangen was geschaad nu zij de klachten van de schuldeiser moeilijker kon betwisten omdat zij niet meer beschikte over de relevante stukken en het destijds betrokken personeel
niet meer voor haar werkzaam was.85
Ten tweede het belang om de gevolgen van de tekortkoming te beheersen. Het verstrijken van de tijd kan het herstellen van de gebreken en de gevolgen daarvan bemoeilijken en
kostbaarder maken. Ook kan het voor de verdere bedrijfsvoering van de schuldenaar van belang zijn, bijvoorbeeld of hij de productie van een zaak of een bepaalde wijze van dienstverlening moet stopzetten.
Ten derde het belang om duidelijkheid te hebben over de rechtspositie. Voor een individuele schuldenaar is het van belang dat hij spoedig duidelijkheid heeft omtrent de (financiële) lasten van een tekortkoming. Het gaat om het belang van de schuldenaar dat hij niet te lang in onzekerheid moet verkeren omtrent eventuele acties naar aanleiding van de uitvoering van de prestatie. Denk bijvoorbeeld aan zaken die steeds worden overgedragen. Het is dan moeilijk om te achterhalen wie aangesproken moet worden. Hoe meer tijd er verstrijkt, hoe moeilijker dit wordt.
De HR legt de nadruk op de “concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het
late tijdstip waarop dat protest is gedaan”.86
Een concreet belang komt bijvoorbeeld naar
83 Tjittes & Kampman, De klachtplicht onttroond – enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari
2013 (Van de Steeg/Rabobank), Contracteren, Tijdschrift voor de rechtspraktijk 2013/3, p. 89 [online].
84 Spoormans & Neering, De klachtplicht praktisch belicht na de 8 februari arresten (deel 2), TOP 2013/7, p. 25
[online].
85
Rb Amsterdam 16-11-2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BW7194, r.o. 4.6 [online].
24 voren bij een specifiek herstel van de zaak dat het beste door de schuldenaar zelf kan worden gedaan en dat bij uitstel tot kostbaarder ingrepen leidt. En bij dienstverlening kun je denken aan situaties waarin eerdere informatie over een later gestelde tekortkoming tot effectiever ingrijpen zou hebben kunnen leiden. Maar volgens Wiersma kunnen onder de “concrete
belangen” die de HR vooropstelt, ook belangen vallen die zich onduidelijker voordoen.87
Hij ontleent dit aan de Chipshol-zaak waar het hof had overwogen dat de aandelen waar het om ging “dynamische rechtsgoederen” waren met een wisselende waarde en verkoopbaarheid en dat eiser daarom niet (te lang) had moeten wachten met zijn klachten omdat daardoor niet meer viel te achterhalen welke waardedalingen aan wie konden worden toegerekend.
Wiersma wijst ook nog op het volgende.88 In de situatie die zich voordeed in de
Chipshol-zaak kwamen partijen bij elkaar met investeringsplannen en dus met toekomstverwachtingen met een winstgevende lading. De bewijspositie van de wederpartij wordt op onredelijke wijze bemoeilijkt wanneer de winst vervolgens tegenvalt en eiser zeer lang wacht met zijn klachten over de omslagen en de daaraan gekoppelde aantijging dat bij instap sprake was van
misleiding. Van investeringsinitiatieven die later blijken verkeerd te zijn uitgepakt, zal het immers door voortschrijdend tijdsverloop dikwijls moeilijker worden om aannemelijk te maken dat deze initiatieven, ten tijde van de instap, reëel, plausibel of aanvaardbaar waren. Volgens Wiersma kunnen deze kwetsbaarheden dan ook zeker vallen onder de “concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is
gedaan”.89
De belangen van de schuldenaar hoeven niet altijd even concreet en duidelijk naar voren te komen.
§ 4.1.2. Edco Eindhoven/Far Trading
De sanctie op het schenden van de klachtplicht, te weten geheel verval van rechten van de schuldeiser, is niet langer aan enkel tijdsverloop gekoppeld, maar vereist bijzondere omstandigheden. In Edco/Far Trading trekt de HR de lijn door die hij in eerdere arresten,
waaronder Van der Steeg/Rabobank, ingezet heeft.90 Edco betoogt in cassatie dat het hof bij
de vraag of zij tijdig heeft geklaagd, niet op alle omstandigheden heeft gelet en vooral niet op de vraag of Far Trading werkelijk nadeel heeft geleden. De HR benadrukt nogmaals, met verwijzing naar Van de Steeg/Rabobank, dat de aan- dan wel afwezigheid van nadeel bij de
87 Wiersma, De klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 BW na de HR-arresten van 8 februari 2013, JBPr 2013/2. 88 Wiersma, De klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 BW na de HR-arresten van 8 februari 2013, JBPr 2013/2. 89
Wiersma, De klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 BW na de HR-arresten van 8 februari 2013, JBPr 2013/2.
25 schuldenaar een relevante omstandigheid is in het kader van de belangenafweging die moet plaatsvinden (r.o. 5.6.1.). Maar vervolgens overweegt hij in r.o. 5.7:
“Indien Edco bij de beoordeling door het hof in haar voordeel wilde laten meewegen dat FAR door het tijdsverloop totdat is geklaagd geen relevant nadeel had geleden, had het op haar weg gelegen deze omstandigheid te betrekken in haar betwisting van het op art. 7:23 lid 1 BW gebaseerde verweer van FAR.”
Indien de schuldeiser wenst dat bij de belangenafweging rekening wordt gehouden met de aan- of afwezigheid van nadeel bij de schuldenaar, dan zal hij de rechter hier zelf op moeten wijzen. De schuldeiser wordt steeds meer beschermd doordat in grotere mate rekening wordt gehouden met zijn belangen, maar deze bescherming is niet absoluut. De rechterlijke
instanties passen dit niet ambtshalve toe.
Hoofdstuk 5: Wat is de sanctie op het schenden van de klachtplicht? En zou er ruimte moeten zijn voor minder strenge sancties? Wat voor sancties zouden dit dan kunnen zijn?
§ 5.1. Verval van alle rechten
Door niet tijdig te protesteren verliest de schuldeiser alle rechten en bevoegdheden die hij anders naar aanleiding van het gebrek in de prestatie had kunnen uitoefenen. De juridische
grondslag van de vordering doet niet ter zake.91 Het niet-klagen binnen bekwame tijd heeft
‘sterke werking’. Dat wil zeggen dat daardoor het vorderingsrecht vervalt en niet – zoals bij verjaring – enkel de rechtsvordering. De sanctie op het schenden van de klachtplicht door de
91
Van Cassel-van Zeeland, commentaar op art. 6:89 BW in: Groene Serie Verbintenissenrecht, 2015, §32 [online].
26 schuldeiser is erg zwaar, namelijk een algeheel verval van rechten ter zake van de
tekortkoming. De schuldeiser verliest zijn volgende vorderingen/verweren: nakoming, opschorting, schadevergoeding wegens wanprestatie, ontbinding, dwaling, bedrog en onrechtmatige daad.
De standaard verjaringstermijn is vijf jaar (3:307 t/m 3:311 BW). De klachttermijn is vaak
veel korter dan de verjaringstermijn.92 De klachttermijn bedraagt vaak enkele maanden tot
soms zelfs meer dan drie jaar. Als de klachttermijn van toepassing is op dezelfde gevallen als de verjaringstermijn, ‘wint’ de klachttermijn: het recht is namelijk al vervallen voordat verjaring aan de orde is.
Veel auteurs hebben al betoogd dat het ontbreken van nadeel aan de zijde van de schuldenaar een omstandigheid is die in beginsel pleit tegen het aannemen van rechtsverlies aan de zijde
van de schuldeiser.93 Gevolg hiervan is wel dat de schuldenaar minder zekerheid heeft over
zijn rechtspositie dan bij een strenge toepassing van de sanctie van art. 6:89 BW.94 De
ontwikkelde regels zijn daarom meer een hulpmiddel voor de rechter om achteraf naar een billijke oplossing te zoeken dan een duidelijk houvast voor de schuldenaar voor het bepalen vooraf van de aan te houden koers bij een gebrek in de prestatie. De wetgever heeft de
belangen van de schuldenaar op het oog gehad bij de ‘valbijl’-sanctie.95
Een strenge
toepassing van de klachtplicht is inderdaad in het belang van de schuldenaar, maar houdt te weinig rekening met de belangen van de schuldeiser, terwijl ook de verjaringsregels de belangen van de schuldenaar dienen. Verlies van aanspraken door enkel tijdsverloop wordt namelijk al bestreken door het verjaringsrecht. Voor een verlies van rechten aan de
klachtplicht moet veel meer aan de hand zijn, zo heeft de HR in recente arresten expliciet geoordeeld. Volgens van Boom is een belangrijk argument voor deze benadering het feit dat
het hier gaat om een vage gedragsnorm, namelijk ‘binnen bekwame tijd klagen’.96 Je zult de
casus aan de rechter moeten voorleggen als je wilt weten of deze norm is nageleefd. Vage normen kunnen op veel verschillende gevallen toegepast worden en zijn flexibel. Nadeel is dat de schuldeiser in onzekerheid verkeert over wat nog wel tijdig klagen is en wat niet. Gezien die onzekerheid is er volgens van Boom veel voor te zeggen om aan de schending van
92 Smeehuijzen, Hoe het verjaringsrecht door de klachtplicht wordt opgegeten – en waarom dat erg is, WPNR
2013/6988, p. 741.
93
O.m. Wissink in zijn conclusie bij HR 8-2-2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY4600, concl. r.o. 2.9 [online] en van Boom in Zorgplicht vs. klachtplicht, AA 2013, p. 761 [online].
94 HR 27-4-2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV5569, concl. A-G Wuisman, r.o. 2.7.3, noot 8 [online]. 95
Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317.
27 de klachtplicht niet zonder meer een ‘valbijl’-sanctie van algeheel verval van rechten te
verbinden.97 Valk vindt dat het verlies van rechten moet kunnen worden gerechtvaardigd
indien die rechten van de schuldeiser gezien worden als een passend antwoord op
tekortkomingen in de prestatie.98 Volgens Valk veronderstelt die rechtvaardiging meer dan dat
de schuldeiser meer voortvarend had kunnen zijn dan hij is geweest. Het rechtsverlies moet ook met het oog op de gerechtvaardigde belangen van de schuldenaar noodzakelijk zijn. Volgens hem mag en kan de bedoeling van de klachtplicht niet zijn de schuldenaar een voordeel in de schoot te werpen, of om geschillen op eenvoudige wijze te kunnen afdoen. Waarom de strenge sanctie gerechtvaardigd zou zijn, is door de wetgever niet verantwoord. Voordeel van de ‘valbijl’-sanctie is dat deze eenvoudig is toe te passen en dat geen discussie nodig is over de schade die is geleden door het late klagen, maar er kan snel sprake zijn van
onnauwkeurigheden omdat de toepassingsvoorwaarde een vage termijnstelling is.99 Bij een
duidelijke termijnstelling ligt de alles-of-niets sanctionering meer voor de hand dan bij de vage norm ‘binnen bekwame tijd’.
§ 5.2. De rechtsverwerking
Artikel 6:89 BW is een uitwerking van het leerstuk van de rechtsverwerking en vindt daarmee zijn grondslag in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2/art.
6:248 lid 2 BW). De HR heeft geoordeeld omtrent het leerstuk van de rechtsverwerking100:
“Uitgangspunt (…) is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, immers daartoe vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd
vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.”
Kortgezegd: voor rechtsverwerking is vereist (a) dat bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet (meer) zal uitoefenen, dan wel (b) onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken.
97 Van Boom, Klachtplicht vs. zorgplicht, AA 2013, p. 760 [online].
98 Valk, Hoe verder met de klachtplicht?, NTBR 2014/2, onder kopje ‘De buitenkant en binnenkant van de regel’
[online].
99
Verheij, Waarschuwen voor termijnen, 2012, p. 38.
28
§ 5.2.1. Pekingeenden-arrest
Dat de klachtplicht moet worden gezien in het licht van de leerstuk van de rechtsverwerking
kwam eerst tot uiting in het Pekingeenden-arrest uit 1968.101 In 1968 gold nog het oude BW
en die kende geen wettelijke klachtplicht zoals wij die nu kennen. In die zaak ging het om een duurcontract voor de levering van pluimvee, waarbij de koper het recht had om kortingen toe te passen op de koopprijs als de geleverde eenden kwalitatief ondermaats waren. De koper paste die korting vervolgens meerdere keren toe waarbij hij steeds de reden daarvoor aangaf. De verkoper kon niet bewijzen dat hij hiertegen had geprotesteerd. Later vorderde de
verkoper de nabetaling van de ingehouden kortingen. Probleem was dat op het moment van de vordering het geleverde pluimvee al ‘verwerkt’ was en dus niet meer te achterhalen viel of de kortingen terecht waren of niet. De HR beslist dat de verkoper naderhand niet te goeder trouw aanspraak kon maken op de door de koper gekorte bedragen. De bewoordingen ‘niet te goeder trouw’ is oud-BW terminologie (art. 1374 en 1375 BW oud) voor: ‘het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om aanspraak te maken op de gekorte bedragen’
(art 6:248 lid 2 BW).102 Oftewel: volgens de HR is het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar dat de verkoper, voor zover hij zijn bezwaren tegen die kortingen niet tijdig kenbaar had gemaakt, daarna nog aanspraak kan maken op de volledige bedragen. De gedachte hierachter is dat tijdig klagen kan voorkomen dat bewijsdiscussies
gecompliceerder worden door het verloop van tijd.103 Het is onmogelijk om vast te stellen of
de koper terecht de koopprijs heeft gekort als de pekingeend er zelf niet meer is. Als de verkoper geen protest maakt tegen de kortingen is niet meer vast te stellen of hij
daadwerkelijk tekortgeschoten is indien de koper het pluimvee al heeft verwerkt. Hij verwerkt dan zijn recht om naderhand de volledige prijs te vorderen. In het Pekingeend-arrest is
hiervoor wel vereist dat de koper ‘een verhaal heeft’. Dit wil zeggen dat het enkele
tijdsverloop niet voldoende is voor het blokkeren van het vorderingsrecht van de verkoper, maar de combinatie van het stilzitten van de verkoper en de bewijsnood die dit voor de koper oplevert. Door het stilzitten van de verkoper is het voor de koper onmogelijk geworden om te bewijzen dat de verkoper is tekortgeschoten aangezien het pluimvee al tot eindproduct is verwerkt. De koper wordt daarom gecompenseerd door de verkoper zijn vorderingsrecht te ontnemen. De koper lijdt nadeel in de vorm van bewijsnood doordat de verkoper niet heeft geprotesteerd. In het kader van art. 6:248 lid 2 BW is een dergelijk ‘verhaal’ van de
101 HR 5-4-1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6996 (Brasserie Piedboeuf SA/NV Nederlandsche Lloyd) [online]. 102
Van Boom, Zorgplicht vs. klachtplicht, AA 2013, p. 758, voetnoot 9 [online].
29 schuldenaar (in het Pekingeenden-arrest de koper) nodig: niet het enkele tijdsverloop is
doorslaggevend, maar de benarde positie waar hij mede daardoor in terecht is gekomen. § 5.2.2. De klachtplicht in samenhang met de rechtsverwerking
Art. 6:89 BW moet worden opgevat als een specifieke, in de wet geregelde vorm van
rechtsverwerking.104 Een verschil tussen het leerstuk van de rechtsverwerking en de wettelijke
regelingen van de klachtplicht is dat rechtsverwerking niet intreedt door enkel tijdsverloop of
stilzitten van de schuldeiser, maar de wettelijke klachtplichtbepalingen wel.105 Tamboer wees
in 2008 al op het feit dat de bepalingen over de klachtplicht niet aansluiten bij het leerstuk van de rechtsverwerking, terwijl de art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW wél uitwerkingen zijn van het
leerstuk van de rechtsverwerking.106 Of de schuldeiser te laat klaagt hangt wel af van de
omstandigheden van het geval – en hierbij kunnen de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid een rol spelen – maar als de rechter oordeelt dat aan de vereisten van art. 6:89/7:23 lid 1 BW is voldaan mag de schuldeiser zich op geen van zijn rechten meer beroepen. Deze alles-of-niets-benadering is niet te verenigen met de grondslag van de rechtsverwerking, te weten de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid bieden juist de
mogelijkheid om de gevolgen van rechtsverwerking te nuanceren.
De HR heeft in zijn recente arresten echter bepaald dat enkel tijdsverloop, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de schuldenaar, niet voldoende is voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. Oftewel, de rechtspraak van de HR omtrent de wettelijke klachtplichtbepalingen is aan gaan sluiten bij het leerstuk van de rechtsverwerking. De benadering uit het Pekingeenden-arrest wordt ook hier toegepast: de HR stelt aan een beroep op art. 6:89 BW ook diezelfde eis van ‘een goed verhaal’. De regeling van art. 6:89 BW was echter bedoeld om de schuldenaar die een prestatie verricht te beschermen, zodat hij erop kan rekenen dat de schuldeiser met
bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dat niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser hiervoor heeft moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld. Door het onderzoek/de mededeling aan de schuldenaar achterwege te
laten, verliest de schuldeiser het recht om over de gebreken te klagen.107 Dat de wetgever wil
dat de schuldeiser snel handelt volgt ook uit zijn uitleg van het begrip “bekwame tijd” in de
104 HR 12-12-2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco Eindhoven), r.o. 5.6.3 [online].
105 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850 (Amsingh/Dijkstra-Post), concl. A-G Wuisman, r.o. 3.5 [online]. 106
Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008/6, p. 227 [online].
