De Geschäftsgrundlage: een graag voorziene gast?
Een onderzoek naar de wenselijkheid van incorporatie van het leerstuk van
Wegfall der Geschäftsgrundlage in het Nederlands vermogensrecht
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
1 Masterscriptie Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Sandrine Deirdre Marieke Piet Studentnummer: 6086101 December 2015
Scriptiebegeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries Tweede lezer: mw. mr. S. Tamboer
2 Inhoudsopgave
1. Inleiding 3
2. Uiteenzetting van de Nederlandse regeling: art. 6:258 BW 5 2.1. De historische achtergrond van het clausula-leerstuk 5 2.1.1. Ontwikkelingen in de rechtspraak onder het oude BW 6 2.1.2. De ratio achter de regeling van art. 6:258 BW 8 2.1.3. De keuze voor een apart clausula-artikel in het BW
en zijn verhouding tot art. 6:248 BW 9 2.2. De vereisten voor toepassing van art. 6:258 BW 11
2.2.1. Toekomstige omstandigheden 11
2.2.2. Het begrip ‘onvoorzien’ 12
2.2.3. Redelijkheid en billijkheid 13
2.2.4. Omstandigheid niet voor risico van partij die zich erop beroept
(lid 2) 16
2.2.5. Op verlangen van een der partijen 18
2.2.6. Kans van slagen van beroep op art. 6:258 BW 18 2.3. Gevolgen van een geslaagd beroep op art. 6:258 BW 20
3. De Geschäftsgrundlage in Duitsland 22
3.1. De ondergang van de clausula rebus sic stantibus 22 3.2. De clausula rebus sic stantibus-leer in Duitsland: van Windscheid
naar Oertmann 22
3.3. De leer van de Geschäftsgrundlage nader beschouwd 25 3.3.1. Fehlen en Wegfall der Geschäftsgrundlage 25
3.3.2. Unzumutbarkeit der Leistung 26
3.3.3. Rechtsgevolgen van storing of wegval van de Geschäftsgrundlage 27 4. Rechtsvergelijking tussen Nederland en Duitsland 29
4.1. Overeenkomsten tussen beide leerstukken 30
4.2. Verschillen tussen Nederland en Duitsland 30 4.2.1. De definitie van onvoorziene omstandigheden 30 4.2.2. Het (on)voorzienbaarheidscriterium in de literatuur 32 4.2.3. Duitsland: Uitzondering bij onredelijke uitkomst 36 4.2.4. Nederland: ruimere regeling op drie punten 37 4.3. Een voorbeeld uit de rechtspraktijk: Het gemis van een Geschäftsgrundlage 39
5. Eindconclusie 43
3 1. Inleiding
Non haec in foedera veni.
It was not this that I promised to do.1
Overeenkomstig het aloude adagium ‘Pacta sunt servanda’ moeten overeenkomsten worden nagekomen. In beginsel, want tegelijkertijd geldt: ‘Ad impossibile nemo tenetur,’ niemand is gehouden tot het onmogelijke.2 Het afdwingen van naleving van het overeengekomene kan voorts onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht. Artikel 6:258 BW biedt de rechter de mogelijkheid om in te grijpen indien zich na de totstandkoming van de overeenkomst onvoorziene omstandigheden voordoen. Onvoorziene omstandigheden kunnen een algemeen karakter hebben, zoals oorlog, schaarste of een natuurramp, danwel op een bepaalde overeenkomst betrekking hebben, waarbij alleen de betrokken partijen worden getroffen.3 Een sprekend voorbeeld van een onvoorziene omstandigheid levert op de Coronation Case Krell v. Henry uit 1903. Henry had van Krell een flat gehuurd, van waaruit hij goed zicht zou hebben op de optocht voorafgaand aan de kroning van Edward VII. De koning werd echter onverwachts ziek, waardoor de kroning en de bijbehorende optocht op de geplande datum geen doorgang vonden. De vraag rijst of dit een reden voor wijziging of ontbinding van de huurovereenkomst oplevert. Volgens de Engelse rechter wel: nu de kroningsoptocht niet langer doorgang vond, was het fundament van de tussen Henry en Krell gesloten overeenkomst weggevallen, waardoor de verhuurder de flat niet langer ter beschikking moest stellen en de huurder niet langer gelden verschuldigd was.4
Voor een geslaagd beroep op een onvoorziene omstandigheid (imprévision) dient aan strikte eisen te worden voldaan, omdat de goede trouw vereist dat afspraken in beginsel moeten worden nagekomen. Afwijking van het overeengekomene en ontbinding van de overeenkomst zijn slechts bij hoge uitzondering toegestaan. Te meer nu de rechter terughoudendheid dient te betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden, worden beroepen van partijen op art. 6:258 BW niet vaak gehonoreerd. In meerdere landen in Europa wordt in geval van imprévision-problematiek de leer van de Geschäftsgrundlage toegepast. Dit leerstuk, dat in 1921 door Oertmann is geïntroduceerd en in 2002 is gecodificeerd in paragraaf 313 van het Duitse Bürgerliches
1
R.A. Momberg Uribe, p. 3., onder verwijzing naar Lord Radcliffe in Davis Contractors Ltd v. Fareham Urban District Council [1956] A.C. 696 at 729. Het citaat is ontleend aan Virgil (Aen. iv. 338/9).
2
Citaat afkomstig uit C. de Konick, Latijnse rechtstermen, Apeldoorn: Maklu 2013.
3
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/449; Baan en Valk 2008, aant. 18.
4
4 Gesetzbuch, omvat onder meer een regeling in geval van verandering van omstandigheden. Onder Geschäftsgrundlage dient te worden verstaan de gemeenschappelijke voorstellingen van partijen omtrent het bestaan of het intreden van bepaalde omstandigheden. Ingeval deze objectieve basis van de overeenkomst als gevolg van een wijziging van omstandigheden komt te vervallen, dient te worden bezien of ongewijzigde nakoming van het contract nog kan worden gevergd. Indien dit niet het geval is, vervalt volgens de leer niet de overeenkomst, maar dient deze met inachtneming van de gewijzigde omstandigheden, de vermindering van de Geschäftsgrundlage, eerst te worden aangepast. In deze scriptie zal, na een bespreking van achtereenvolgens de regeling van art. 6:258 BW en de Duitse leer van de Geschäftsgrundlage, aandacht worden besteed aan de verschillen tussen de Geschäftsgrundlage en het Nederlandse leerstuk van onvoorziene omstandigheden. Vervolgens zal aan de hand van een vergelijking tussen beide leerstukken worden bekeken of en zo ja, op welke wijze incorporatie van de Geschäftsgrundlage in het Nederlands vermogensrecht wenselijk moet worden geacht.
5 2. Uiteenzetting van de Nederlandse regeling: art. 6:258 BW
2.1. De historische achtergrond van het clausula-leerstuk
Reeds sinds de Middeleeuwen heeft men bescherming willen bieden aan de contractspartij, die ten gevolge van omstandigheden, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, nadeel dreigde te ondervinden. Deze bescherming werd vorm gegeven door in geval van gewijzigde omstandigheden de aan het canonieke recht ontleende clausula rebus sic stantibus toe te passen, het stilzwijgende vervalbeding. Partijen werden fictief geacht zich te hebben verbonden onder het voorbehoud dat de omstandigheden waaronder de overeenkomst werd gesloten, onveranderd zouden blijven.5 Indien de omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst veranderden, verviel het recht om nakoming van de overeenkomst af te dwingen. De naam ‘clausula’, waarmee ook heden ten dage nog het leerstuk van gewijzigde omstandigheden wordt aangeduid, is ontleend aan deze rechtsconstructie.6
De clausula in de zin van stilzwijgend vervalbeding heeft nadien in Nederland in zijn algemeenheid geen aanhang bij jurisprudentie of doctrine gevonden. De verklaring hiervoor ligt erin dat het fictief aanwezig achten van een vervalbeding in de overeenkomst niet overeenkomt met de wijze waarop partijen werkelijk contracteren. Weliswaar kunnen partijen onder omstandigheden worden geacht hun wil stilzwijgend te hebben verklaard, doch dit zal wel ergens uit moeten blijken, terwijl daarnaast moet kunnen worden aangenomen dat partijen die wil ook daadwerkelijk hebben gehad. Het komt vrijwel nooit voor dat partijen de intentie hebben gehad om de tussen hen gesloten overeenkomst – zonder een daartoe strekkend beding – onder veranderde omstandigheden te laten vervallen. Vaak zullen partijen überhaupt niet hebben stilgestaan bij het feit dat een wijziging zou kunnen optreden en indien zij de wijziging wel in de overeenkomst hebben verdisconteerd, zullen zij doorgaans niet de bedoeling hebben gehad dat de overeenkomst bij het intreden van de wijziging geheel vervalt.7
Volgens moderne opvattingen vindt het leerstuk van de clausula haar grondslag in de goede trouw, welk begrip tegenwoordig wordt aangeduid met de term ‘redelijkheid en billijkheid’.8 Het beginsel van redelijkheid en billijkheid is in Nederland, net als in de meeste
5 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/437. 6
Abas 1989, p. 9.
7
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/437.
8
6 rechtsstelsels, in de wet neergelegd. Het algemene concept van redelijkheid en billijkheid is geregeld in art. 6:248 BW, welk artikel het volgende bepaalt:
1. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.
2. Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
De redelijkheid en billijkheid kunnen er in de eerste plaats toe leiden dat leemtes in een overeenkomst worden aangevuld. Deze aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is vastgelegd in het eerste lid van het artikel. Uit het tweede lid volgt dat de redelijkheid en billijkheid ook beperkend kunnen werken, hetgeen inhoudt dat zij derogeren aan een uit de overeenkomst voortvloeiende regel.9 In de visie van de wetgever is art. 6:258 BW een uitwerking van de laatste variant, zo blijkt uit de memorie van antwoord.10 Hierna zal onder 2.1.2. uitvoeriger worden ingegaan op de verhouding tussen de artikelen 6:248 BW en 6:258 BW.
2.1.1. Ontwikkelingen in de rechtspraak onder het oude BW
Het oude BW kende, evenals de Code Civil, geen wettelijke regeling omtrent onvoorziene omstandigheden.11 De Hoge Raad heeft ten aanzien van wijzigingen in de feitelijke omstandigheden gedurende lange tijd strikt vastgehouden aan het beginsel van ‘pacta sunt servanda’. De redelijkheid en billijkheid konden in beginsel geen afbreuk doen aan het gegeven woord.12 In de jaren twintig en dertig van deze eeuw heeft de Hoge Raad deze opvatting in een aantal arresten neergelegd, te weten HR 8 januari 1926, NJ 1926, 203 (Sarong) en HR 19 maart 1926, NJ 1926, 441 (Weefgetouwen).13 De arresten hadden betrekking op de zogenaamde ‘postovermachtsgevallen’, dat wil zeggen gevallen waarin de verplichting tot levering van bepaalde goederen was opgeschort nu levering op het afgesproken moment als gevolg van een overmachtssituatie, te weten de Eerste Wereldoorlog, niet kon plaatsvinden. Na de oorlog werd levering op enig moment weer mogelijk, maar was
9
Snijders en De Tavernier 2013, p. 18.
10 MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 973-974, Baan en Valk 2008, aant. 9.1. 11
Hesselink 1999, p. 330.
12
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/411.
13
7 de prijs van de te leveren goederen, en daarmee tevens de waarde, fors gestegen. De koper wenste de goederen echter geleverd te krijgen tegen de oude prijs. De verkoper stelde zich op het standpunt dat dit in strijd moest worden geacht met de goede trouw, omdat ongewijzigde nakoming van de overeenkomst voor hem een enorm verlies zou betekenen. De Hoge Raad oordeelde dat het de rechter niet is toegestaan om op grond van gewijzigde omstandigheden overeenkomsten te wijzigen dan wel buiten werking te stellen. In het arrest Mark = Mark achtte de crediteur het vasthouden aan het betalen van het tussen partijen overeengekomen geldbedrag, terwijl dit bedrag ten gevolge van de aanzienlijke inflatie praktisch niets meer waard was, in strijd met de goede trouw en verzocht de rechter hier een gevolg aan te verbinden. De Hoge Raad herhaalde zijn standpunt uit de vorige arresten en oordeelde dat de goede trouw geen reden vormde voor ingrijpen in de overeenkomst.14 De toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid werd door de Hoge Raad gereserveerd voor gevallen van toetsing van bindende adviezen en partijbeslissingen alsmede voor bepaalde gevallen van rechtsverwerking. In de literatuur is vanaf het begin kritiek geuit op deze jurisprudentie en aangedrongen op aanvaarding door de rechtspraak van een imprévision-leer in enige vorm, doorgaans op basis van de goede trouw.15
Na de Tweede Wereldoorlog heeft de Hoge Raad eind jaren zestig deze categorie zeer geleidelijk uitgebreid en steeds vaker toepassingen van de beperkende werking aanvaard.16 Toen op enig moment duidelijk werd dat het nieuwe Burgerlijk Wetboek de rechter zou toestaan om op grond van onvoorziene omstandigheden in de overeenkomst in te grijpen, is de Hoge Raad in het arrest NVB/Sipke Helder omgegaan en heeft hij ook de ‘verandering van omstandigheden’ onder de beperkende werking gebracht.17 De Hoge Raad wees in casu het beroep op wijziging van de overeenkomst tussen een bank en een kredietbemiddelaar af, omdat geen sprake was van ‘een onvoorziene omstandigheid, van dien aard dat Helder (de
kredietbemiddelaar) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht en mag verwachten’. Hoewel de in deze zaak
aangevoerde omstandigheden niet hebben geleid tot een ingrijpen in de overeenkomst, kan worden aangenomen dat de Hoge Raad, indien wel zou zijn voldaan aan het voorgaande criterium, het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van strijd met de goede trouw zou hebben gehonoreerd, daarmee anticiperende op de
14 Ibidem, onder verwijzing naar HR 2 januari 1931, NJ 1931, 274 (Mark = Mark). Zie Abas 1972, p. 109-205 voor een
uitgebreid overzicht van de rechtspraak van de Hoge Raad inzake de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
15 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/411 en 439; Hesselink 1999, p. 330, voor een overzicht van de kritiek van de
doctrine.
16
Ibidem.
17
8 invoering van art. 6:258 BW.18 Asser/Hartkamp & Sieburgh concluderen op basis van de jurisprudentie in de zestiger en zeventiger jaren dat het huidige art. 6:258 BW in beginsel ook het (latere) oude recht weergeeft.19
2.1.2. De ratio achter de regeling van art. 6:258 BW
Eerst bij het ontwerp voor het Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) in 1961 is een afzonderlijke bepaling gewijd aan het clausula-leerstuk.20 Het voorstel voor art. 6.5.3.11 NBW luidde als volgt:
1. De rechter kan op vordering van een der partijen een overeenkomst wijzigen of geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De rechter is bevoegd de vordering voorwaardelijk toe te wijzen.
2. Een vordering als in lid 1 bedoeld, wordt afgewezen, voor zover de omstandigheden waarop de eiser zich beroept, krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komen.
3. Voor toepassing van dit artikel staat degene op wie een recht of een verplichting uit een overeenkomst is overgegaan, met een partij bij die overeenkomst gelijk.
Volgens de parlementaire geschiedenis komt het voorgestelde art. 6.5.3.11 NBW voort uit de wens om in te grijpen in een overeenkomst, indien onvoorziene omstandigheden de nakoming daarvan ‘uitermate bezwaarlijk’ maken. Voorafgaand aan het voorstel was na gedachtenwisseling tussen Regering en Tweede Kamer reeds vastgesteld dat het volgende beginsel een wettelijke regeling behoefde: “Voor het geval, waarin door onvoorziene omstandigheden nakoming van een overeenkomst voor een der partijen uitermate bezwaarlijk wordt, worde aan de schuldenaar de bevoegdheid verleend om door de rechter zich van zijn verplichtingen te doen ontheffen of door deze de overeenkomst te doen wijzigen.”21
Nadat de tekst van het artikel in 1976 ten opzichte van art. 6.5.3.11 NBW op een paar punten tekstueel was verfijnd, is op 1 januari 1992 het huidige artikel 6:258 BW tezamen met het huidige Burgerlijk Wetboek in werking getreden. Het artikel bepaalt thans dat de rechter
18 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/439. 19
Ibidem, 2014/440.
20
Kamerstukken II, 1963-1964, nr. 2 (Ontwerp van Wet), p. 30 en Abas 1978, p. 38.
21
9 op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen dan wel deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. Een wijziging of ontbinding wordt niet uitgesproken, aldus het tweede lid van deze bepaling, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Het derde lid is ongewijzigd gebleven ten opzichte van het eerste voorstel in 1961.
Aangezien een uitvoerige bespreking van de aspecten van art. 6:258 BW het bestek van deze scriptie te buiten gaat, zal ik mij hierna beperken tot een korte beschrijving van het geldende recht.
2.1.3. De keuze voor een apart clausula-artikel in het BW en zijn verhouding tot art. 6:248 BW
Zoals gezegd beschouwt de wetgever art. 6:258 BW als een uitwerking van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, neergelegd in art. 6:248 tweede lid. Volgens de wetgever zou de rechter bij een verandering in de feitelijke omstandigheden in de rechtsgevolgen van de overeenkomst kunnen ingrijpen door rechtstreeks de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toe te passen, eventueel gecombineerd met een aanvulling van de overeenkomst op grond van art. 6:248 lid 1 BW.22 De vraag dringt zich op waarom de wetgever het leerstuk van onvoorziene omstandigheden dan niet geheel aan het algemene artikel 6:248 BW heeft overgelaten. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de toepassing van art. 6:248 BW in gevallen van gewijzigde omstandigheden met de invoering van een apart artikel 6:258 BW binnen redelijke grenzen heeft willen houden.23 De reden daarvoor is gelegen in het feit dat de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW ipso iure werkt, dat wil zeggen van rechtswege, zonder dat een rechter dit hoeft vast te stellen.24 Nu situaties waarin de omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst zijn gewijzigd vaak feitelijk gecompliceerd zijn en er niet zelden verschillende oplossingen denkbaar zijn, heeft de wetgever het zinvol geacht om de rechter de nieuwe rechtsverhouding
22 Snijders en De Tavernier 2013, p. 19 en Baan en Valk 2008, aant. 2, onder verwijzing naar MvA II, Parl. Gesch. BW Boek
6 1981, p. 973.
23
Ibidem.
24
10 bij constitutief vonnis te laten vaststellen.25 De overwegingen van de wetgever lijken te zijn ingegeven vanuit het oogpunt van rechtszekerheid.26 Voorts wijzen Baan en Valk erop dat tussenkomst van de rechter ook met het oog op de belangen van derden en de mogelijkheden tot toetsing in cassatie de voorkeur verdient.27
Niet duidelijk is in hoeverre er in geval van onvoorziene omstandigheden nog ruimte is voor een beroep op art. 6:248 BW, waarin zoals gezegd het algemene concept van redelijkheid en billijkheid is neergelegd. Baan en Valk wijzen erop dat de wetsgeschiedenis hier geen eenduidig antwoord op geeft. De memorie van antwoord lijkt art. 6:258 BW als een lex specialis van art. 6:248 BW te beschouwen, waardoor een beroep op onvoorziene omstandigheden tot gevolg heeft dat de weg van art. 6:248 BW is afgesloten. In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet lijkt men slechts voor de weg van art. 6:258 BW te kunnen kiezen indien de zaak feitelijk gecompliceerd is. Alsdan verdient een constitutieve rechterlijke uitspraak vanuit het oogpunt van rechtszekerheid de voorkeur boven het toepassen van art. 6:248 BW en is een beroep op dit artikel kennelijk uitgesloten.28 In de literatuur heerst verdeeldheid over de verhouding tussen beide artikelen. Jac. Hijma heeft zich als eerste op het standpunt gesteld dat art. 6:258 BW als lex suppleta ten opzichte van art. 6:248 BW dient te worden beschouwd. Hijma betoogt dat het bevreemding wekt dat in gevallen die onder de regeling van onvoorziene omstandigheden vallen, redelijkheid en billijkheid anders dan via het rechterlijk vonnis niet meer tot haar recht zou kunnen komen. Partijen mogen van elkaar verwachten dat zij in onderling overleg tot een aanvaardbare oplossing kunnen komen. Indien een partij een concreet en redelijk aanpassingsvoorstel doet, dient het vasthouden door de andere partij aan de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te worden geacht. Op grond van het voorgaande concludeert Hijma dat art. 6.5.3.11. NBW (6:258 BW) een lex suppleta is naast het algemene art. 6.5.3.1. NBW (6:248 BW). Niet alleen kunnen partijen zonder zich tot een rechter te wenden het contract aanpassen, ook de rechter kan de overeenkomst wijzigen of ontbinden.29 De Hoge Raad heeft bij arrest van 25 juni 1999, NJ 1999, 602 (Vereniging voor de effectenhandel/CSM) op grond van een onvoorziene omstandigheid een opzegging op grond van art. 6:248 lid 2 BW aanvaard, zodat art. 6:258 BW als lex suppleta dient te gelden. Ook indien op de voet van art. 6:258 BW wijziging van de overeenkomst kan worden gevorderd, staat het bestaan van deze
25
Ibidem, p. 19 en Baan en Valk 2008, aant. 2.
26
Snijders en De Tavernier 2013, p. 20.
27
Baan en Valk 2008, aant. 2.
28
Ibidem, aant. 9.1, onder verwijzing naar Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1827; Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 974 en 979.
29
11 mogelijkheid er niet aan in de weg dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd indien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag worden verwacht.30
2.2. De vereisten voor toepassing van art. 6:258 BW
2.2.1. Toekomstige omstandigheden
Voor een geslaagd beroep op een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW is allereerst vereist dat zich een wijziging heeft voorgedaan ten opzichte van hetgeen waarvan partijen – althans in ieder geval de partij die zich beroept op art. 6:258 BW – bij het aangaan van de overeenkomst zijn uitgegaan.31 Hoewel de onvoorziene omstandigheid doorgaans een wijziging in de feitelijke omstandigheden zal betekenen, is dit blijkens de toelichting van Meijers bij art. 6.5.3.11 NBW niet noodzakelijk. De onvoorziene omstandigheid kan ook daarin bestaan, dat een door partijen verwachte wijziging niet intreedt. Een voorbeeld hiervan is het arrest Briljant Schreuders/ABP. Het ABP sloot een huurovereenkomst voor de duur van tien jaar met Briljant Schreuders. Het gebouw tegenover het door ABP verhuurde pand werd ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ingrijpend verbouwd en Briljant Schreuders verwachtte dat, mede gelet op het feit dat een groot aantal bedrijven zich op de betreffende locatie zouden vestigen, het publiek in groten getale zou toestromen. Deze verwachtingen kwamen echter niet uit.32 Als gezegd, is wel noodzakelijk dat de omstandigheid in kwestie zich pas na het sluiten van de overeenkomst heeft voorgedaan. Op het moment dat het contract tussen partijen tot stand komt, dient de omstandigheid nog toekomstig te zijn.33
Met het stellen van de eis van toekomstigheid, heeft de wetgever het leerstuk van onvoorziene omstandigheden afgebakend ten opzichte van de figuren van dwaling en de voortbouwende overeenkomst, geregeld in art. 6:228 BW respectievelijk art. 6:229 BW.34 Lid 2 van art. 6:228 BW bepaalt dat vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Meijers wijst er echter op dat er een grensgebied is, waarin zowel de regeling van onvoorziene omstandigheden als de regeling van dwaling kan worden ingeroepen. Als voorbeeld noemt hij de situatie waarin is sprake is van een misrekening in omstandigheden in heden of verleden die juist daarom van belang waren,
30
Baan en Valk 2008, aant. 9.1. Anders: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/456.
31 Ibidem, aant. 20. 32
Meijers 1961, p. 772; HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/ABP).
33
Ibidem.
34
12 omdat voor de rechtsverhouding gewichtige feiten in de toekomst ervan afhankelijk waren.35. Asser/Hartkamp & Sieburgh verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1997, Luyks/Kroonenberg. De feiten die aanleiding gaven tot het arrest bestonden hierin dat de door de verkoper op te hoesten kosten van het saneren van een verontreinigd industrieterrein enkele jaren na het sluiten van de overeenkomst als gevolg van de toestand waarin dit terrein bleek te verkeren veel hoger bleken te liggen dan partijen bij het aangaan van de overeenkomst hadden voorzien. De Hoge Raad liet zowel de mogelijkheid van een beroep op dwaling als de mogelijkheid van een beroep op onvoorziene omstandigheden open.36 Geconcludeerd kan worden dat de grens met het dwalingsleerstuk soms moeilijk te trekken is.
2.2.2. Het begrip ‘onvoorzien’
De omstandigheid moet ‘onvoorzien’ zijn. Blijkens de toelichting dient de uitdrukking ‘onvoorziene omstandigheden’ te worden opgevat in de betekenis die zij in het dagelijkse spraakgebruik heeft verkregen.37 Volgens Asser/Hartkamp & Sieburgh moet de uitdrukking niet in haar letterlijke betekenis worden toegepast.38 Het gaat om omstandigheden die partijen niet in hun overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben verdisconteerd, waarin zij niet hebben voorzien. Zo oordeelde ook de Hoge Raad in het arrest Campina/Van Jole, overwegende dat het aan Campina was om de feiten te stellen waaruit zou blijken dat sprake was van “onvoorziene, destijds niet verdisconteerde omstandigheden”.39 Niet beslissend is of partijen feitelijk aan de mogelijkheid van het intreden van de omstandigheden hebben gedacht, met andere woorden deze hebben voorzien.40 Voorts is niet doorslaggevend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren.41 Dit betekent echter niet dat aan de voorzienbaarheid van de ingetreden omstandigheid geen enkel belang toekomt, zoals hierna nog zal blijken.
Wat door partijen al dan niet in de overeenkomst is verdisconteerd, moet door uitleg worden vastgesteld. Daarvoor is nog altijd leidend het criterium geformuleerd in het Haviltex-arrest, zoals de Hoge Raad vorig jaar nog eens heeft bevestigd.42 Volgens de Haviltex-norm dient bij de uitleg van een overeenkomst niet enkel naar de letterlijke tekst van een bepaling te
35
Meijers 1961, p. 772.
36
Baan en Valk 2008, aant. 10, onder verwijzing naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/455; HR 28 november 1997, NJ 1998, 659 (Luycks/Kroonenberg).
37 Meijers 1961, p. 771. 38
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/439.
39 HR 19 november 1993, NJ 1994, 156 (Campina/Van Jole), r.o. 3.5. 40
Meijers 1961, p. 772, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/439 en 441, Baan en Valk 2008, aant. 19.1.
41
Baan en Valk 2008, aant. 19.1 en 19.3, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/441.
42
13 worden gekeken, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband is van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.43 Relevante factoren zijn voorts de aard en de strekking van de overeenkomst, de omstandigheden waaronder zij tot stand is gekomen, de verkeersopvattingen en de redelijkheid en billijkheid.44
Bij de uitleg van de overeenkomst komt tevens betekenis toe aan de voorzienbaarheid van de ingetreden omstandigheid. Het feit dat een bepaalde omstandigheid ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voorzienbaar was, is van belang voor de vaststelling van wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, en dus wat zij in de overeenkomst hebben verdisconteerd.45 Immers, naarmate het intreden van de omstandigheid voor partijen eerder voorzienbaar was, zal eerder het gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW zijn gewekt dat daarmee rekening is gehouden.46 Indien ten tijde van het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbaar was dat de omstandigheid zou intreden, levert dit een aanwijzing op dat partijen de omstandigheid niet in de overeenkomst hebben verdisconteerd en dat de omstandigheid als onvoorzien in de zin van art. 6:258 BW moet worden beschouwd.47
2.2.3. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
De bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 6:258 BW in te grijpen in de rechtsgevolgen van een overeenkomst, is beperkt tot gevallen waarin de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De omstandigheid moet uitvoering van de overeenkomst voor een der partijen bij de overeenkomst zo bezwaarlijk maken, dat het onaanvaardbaar zou zijn indien de wederpartij haar aan de ongewijzigde overeenkomst zou houden. Volgens art. 3:12 BW dient bij de bepaling van wat redelijk en billijk is, rekening te worden gehouden met ‘de algemeen
erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.’
43
HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex).
44 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/441. 45
Ibidem en Baan en Valk 2008, aant. 19.3.
46
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/441.
47
14 De parlementaire geschiedenis stelt voorop dat redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen. Afwijking daarvan is slechts bij hoge uitzondering toegestaan.48 Dit leidt ertoe dat niet spoedig zal zijn voldaan aan de vereisten voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden. De rechter dient gelet op het voorgaande zeer terughoudend te zijn met het honoreren van beroepen op art. 6:258 BW.49 In dezelfde zin oordeelde de Hoge Raad in het reeds genoemde arrest NVB/Sipke Helder, alsmede in de arresten Briljant Schreuders/ABP en Campina/Van Jole.50 In het laatstgenoemde arrest ging het om de vraag of een arbeidsovereenkomst mocht worden gewijzigd. Van Jole was als chauffeur in dienst bij zuivelcoöperatie Campina. Hem was door Campina gegarandeerd dat hij tot het moment waarop hij de pensioengerechtigde leeftijd zou bereiken, dezelfde functie zou mogen blijven vervullen. Een aantal jaren later zag Campina zich als gevolg van de invoering door de Europese Unie van de superheffing echter genoodzaakt tot een reorganisatie van het melktransport en deelde Van Jole mee dat zijn functie zou komen te verdwijnen. In de procedure die volgde, voerde Campina aan dat sprake was van onvoorziene omstandigheden, daartoe onder meer stellende dat het distributienetwerk gewijzigd was. De rechtbank stelde Van Jole in het gelijk en oordeelde dat Campina niet had gesteld en ook overigens uit de feiten niet was gebleken, dat het doel van de reorganisatie niet met inachtneming van de aan Van Jole afgegeven garantie kon worden bereikt. De Hoge Raad overweegt: “Terughoudendheid is in het bijzonder geboden wanneer het, zoals hier, gaat om
de vraag of op grond van onvoorziene omstandigheden nakoming van een door een werkgever onder de benaming ‘garantie’ zonder enig voorbehoud aan een werknemer gedane toezegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer door de werknemer mag worden verwacht.” Het beroep van Campina op art. 6:258 BW werd, gelet op de door de rechter te
betrachten terughoudendheid en de daarmee samenhangende, zware stelplicht van Campina, verworpen. De rechtbank had terecht strenge eisen gesteld aan de stelplicht van Campina.51
Opmerkelijk is dat wanneer de partij die zich op art. 6:258 BW beroept de overheid is, dit beroep juist vaak wordt gehonoreerd. Daarbij wordt doorgaans wel de voorwaarde gesteld dat de overheid haar wederpartij financieel compenseert, hetgeen mogelijk verklaart waarom de rechter zich anders dan bij overeenkomsten tussen private partijen, minder terughoudend
48
MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 974 en Meijers 1961, p. 772.
49 Baan en Valk 2008, aant. 16. 50
Ibidem, onder verwijzing naar HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/ABP) en HR 19 november 1993, NJ 1994, 156 (Campina/Van Jole).
51
15 opstelt. Voorbeelden van deze ontwikkeling in de rechtspraak zijn te vinden in de arresten Gemeente Nieuwegein/GCN en Den Dulk/Eilandengebied Curaçao.52
Ook gedrag van partijen kan van invloed zijn op het antwoord op de vraag of een partij ‘ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten’ (art. 6:258 lid 1 BW). Volgens Asser/Hartkamp & Sieburgh leidt een aanbod tot wijziging van de overeenkomst van de zijde van de wederpartij ertoe dat een wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken, mits het aanbod het ontstane nadeel op afdoende wijze wegneemt. De reden hiervoor is dat de partij die akkoord weigert te gaan met een dergelijk aanbod, zich redelijkerwijs niet op het standpunt kan stellen dat de wederpartij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verlangt. Het uitbreiden van art. 6:258 BW met een bepaling vergelijkbaar aan art. 3:54 BW en 6:230 BW, zoals onder meer door Abas is bepleit, dient dan ook als overbodig te worden beschouwd.53 Bij de vraag of de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten, houdt de rechter voorts rekening met het feit dat partijen op grond van redelijkheid en billijkheid ertoe kunnen worden gehouden hun overeenkomst te heroverwegen. De verplichting die op partijen rust om voorafgaand aan een beroep op art. 6:258 BW, voor de schuldeiser een beroep op art. 6:74 BW, met elkaar in overleg te treden, is geen wettelijke verbintenis, maar een wederzijdse ‘Obliegenheit’, een gehoudenheid tot elkaar naar ongeschreven recht, met als sanctie het verval van het recht om op grond van onvoorziene omstandigheden wijziging of ontbinding van de overeenkomst te verzoeken, dan wel onverkorte nakoming van de overeenkomst te vorderen.54 Hijma concludeert dat dit stelsel van Obliegenheiten voldoende efficiënt is en ziet gelet daarop geen meerwaarde in het ‘upgraden’ naar werkelijke onderhandelingsverbintenissen, waarvan partijen de nakoming zouden kunnen vorderen en bij tekortschieten een vordering tot schadevergoeding zouden kunnen instellen.55
Volgens Van Dunné kan het feit dat de rechter de bevoegdheid heeft om op de voet van art. 6:258 BW in te grijpen in overeenkomsten, partijen stimuleren om, ook bij gebreke van een hardshipclausule, in de schaduw van het recht over te gaan tot (her)onderhandeling.56 Daarbij kan worden gewezen op het door Hesselink aangehaalde onderzoek van Macaulay, gericht op een onderzoek tussen kopers en verkopers. Uit Macaulay’s onderzoek blijkt dat
52 Ibidem, aant. 32, onder verwijzing naar HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 (Gemeente Nieuwegein/GCN); HR 10 september
1993, NJ 1996, 3 (Den Dulk/Eilandengebied Curaçao).
53 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/445; Baan en Valk 2008, aant. 23.2; 54 Snijders en De Tavernier 2013, p. 25. 55 Ibidem, p. 28. 56 Ibidem.
16 zakenmensen zich, indien er problemen opduiken, bij voorkeur niet direct tot de rechter wenden om hun rechten uit de overeenkomst af te dwingen, maar eerst proberen er onderling op een andere manier uit te komen, teneinde zowel hun reputatie als de zakelijke relatie met de wederpartij te behouden.57 In dit verband kan worden gewezen op het feit dat partijen veelal, met name in de internationale handelspraktijk, een hardshipclausule in contracten opnemen. Met een dergelijke clausule verbinden partijen zich tot ertoe om ingeval van een wijziging in omstandigheden met elkaar in overleg te treden, eventueel onder leiding van een derde, teneinde de nadelige gevolgen voortvloeiende uit die gewijzigde omstandigheden op billijke wijze op te vangen.58
Men zij erop bedacht dat de redelijkheid en billijkheid ook kunnen vergen dat de belangen van derden in acht worden genomen. Een voorbeeld van een zaak waarbij in het kader van de eisen van redelijkheid en billijkheid overwegend belang werd toegekend aan de belangen van derden, is het arrest De Negende van Oma.59 Architect Rem Koolhaas en zijn bedrijf Office for Metropolitan Architecture (OMA) waren met de gemeente Vlaardingen overeengekomen dat zij een kunstwerk zouden vervaardigen dat (deels) op het dak van een seniorenflat zou worden geplaatst. Het door Koolhaas c.s. ontworpen kunstobject bestond uit een aantal neonletters die tezamen de tekst ‘De Negende van OMA’ vormden. Als gevolg van protest van de bewoners tegen de plaatsing van het kunstwerk, weigerde de gemeente het werk te plaatsen. De door Koolhaas c.s. ingestelde vordering tot nakoming werd in rechte niet gehonoreerd, nu bij de plaatsing van het kunstwerk ook rekening moest worden gehouden met het belang van derden als uitvloeisel van redelijkheid en billijkheid, welk belang in casu prevaleerde boven het belang van de kunstenaar bij plaatsing van zijn ontwerp.
2.2.4. Omstandigheid niet voor risico van partij die zich erop beroept (lid 2)
Op grond van het tweede lid van art. 6:258 BW wordt een beroep op onvoorziene omstandigheden niet gehonoreerd, indien de omstandigheden voor rekening komen van de partij die zich op de wijziging beroept. Dit tweede lid is een uitwerking van lid 1: het stelt buiten kijf dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel van ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag uitgaan, indien de omstandigheden op grond van de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van de partij die zich erop beroept. Het feit dat de wijziging van omstandigheden een partij kan worden toegerekend, staat aan haar beroep op art. 6:258 BW in
57
Hesselink, 2004, p. 156-159.
58
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/440; Baan en Valk 2008, aant. 6.2.
59
17 de weg.60 Toerekening van de gewijzigde omstandigheden aan de partij die zich daarop beroept, kan plaatsvinden hetzij krachtens de aard van de overeenkomst hetzij krachtens de verkeersopvattingen. Baan en Valk wijzen erop dat indien het eerste geval zich voordoet en de aard van de overeenkomst derhalve aan het slagen van een beroep op art. 6:258 BW in de weg staat, men ook hier kan zeggen dat het intreden van de omstandigheid stilzwijgend in de overeenkomst is verdisconteerd, en het beroep reeds afstuit op lid 1 omdat dan geen sprake is van een onvoorziene omstandigheid.61
Een voorbeeld uit de rechtspraak van een geval waarin de gewijzigde omstandigheden op grond van de aard van de overeenkomst aan de benadeelde partij werden toegerekend, is het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1980, NJ 1981, 440 (Westenberg/Van Hooren). Partijen waren een koopoptie tegen een bepaalde prijs overeengekomen, zonder daar een termijn aan te verbinden. Op het moment dat de koopoptie werd ingeroepen, bleek het geld in waarde te zijn verminderd. De Hoge Raad oordeelde dat een daling van de koopkracht van geld in het algemeen niet aan het voortduren van een optieovereenkomst in de weg stond. De geldontwaarding kwam derhalve krachtens de aard van de overeenkomst voor rekening van de partij die van de overeenkomst af wilde.
Het Amicitia-arrest betreft een voorbeeld van een zaak waarin de gewijzigde omstandigheden krachtens de verkeersopvattingen aan de benadeelde partij werden toegerekend.62 In dit arrest had een aantal bedrijven winkelruimte gehuurd in het onlangs geopende winkelcentrum Amicitia, maar bleven de bezoekersaantallen bij de verwachtingen achter. De huurders hebben vervolgens de verhuurder SBZ in rechte betrokken en gevorderd dat – kort gezegd – de huurovereenkomst werd beëindigd, daartoe stellende dat de oorzaken van de tegenvallende bezoekersaantallen voor rekening van de verhuurder dienden te worden gebracht. De Hoge Raad stelde de huurders in het ongelijk en oordeelde dat sprake was van een omstandigheid die ingevolge art. 6:75 BW krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt. Een tweede voorbeeld betreft het arrest Skare/Flexmen. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat het risico van een tussentijds ingevoerde dubbele belastingheffing, te weten de invoering van een Deense belastingheffing naast de in het contract voorziene heffing van Nederlandse loonbelasting, bij het in Denemarken gevestigde Skare berust en is blijven berusten (omdat dit contractueel niet bij
60 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/445, onder verwijzing naar Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 970; Hesselink 1999,
p. 343.
61
Baan en Vlak 2008, aant. 28.
62
18 Flexmen is neergelegd).63 Partijen hebben in casu de route via art. 6:258 BW niet bewandeld, maar hebben zich, zij het in verschillende zin, op het standpunt gesteld dat hun overeenkomst de onderhavige situatie wél regelt, zodat het geschil zich toespitst op de uitleg van de overeenkomst.64 De casus zou ook via de weg van art. 6:258 BW kunnen worden beslecht, in welk geval eveneens middels uitleg van de overeenkomst had moeten worden vastgesteld of het risico contractueel bij een der partijen is neergelegd.
Partijen kunnen ook vooraf, bij het aangaan van de overeenkomst, bepalen dat het intreden van bepaalde omstandigheden in de risicosfeer van een der partijen valt, of een regeling opnemen die de verdeling van het risico tussen beide partijen bepaalt. De rechter komt bij een beroep op onvoorziene omstandigheden in een dergelijk geval niet toe het tweede lid, nu het beroep reeds zal afstuiten op het feit dat het intreden van de omstandigheid in het contract is verdisconteerd.65 Evenals de vraag welke omstandigheden, ingeval een uitdrukkelijke contractuele regeling ontbreekt, stilzwijgend door partijen zijn verdisconteerd c.q. zijn ‘voorzien’, bepaalt de rechter op grond van uitleg van de overeenkomst welke verandering van omstandigheden tot het contractrisico behoort.66
2.2.5. Op verlangen van een der partijen
De rechter kan slechts overgaan tot wijziging dan wel gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, indien een partij dit verlangt. Niet vereist is dat een partij een rechtsvordering gegrond op art. 6:258 BW instelt. Het doen van een beroep op het artikel volstaat, mits het beroep voldoende duidelijk is gedaan.67 Het partijverlangen kan inhoudelijk verschillen van heel algemeen geformuleerd tot zeer concreet verwoord.68 Asser/Hartkamp & Sieburgh leidt onder meer uit het (reeds onder 2.2.1. genoemde) arrest Luyks/Kroonenberg af, dat de Hoge Raad geen hoge eisen stelt aan de uiting van het verlangen tot wijziging van de overeenkomst.69 Hoewel de vordering die in cassatie aan de orde was, gegrond was op vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling, overweegt de Hoge Raad in navolging van het Hof dat er bij dwaling verschillende mogelijkheden bestaan om te bereiken dat de rechter in plaats van de vernietiging van de overeenkomst uit te spreken aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een aanpassing van de overeenkomst
63
HR 19 november 2010, LJN BN7886 (Skare/Flexmen).
64
HR 19 november 2010, LJN BN7886 (Concl. A-G M.H. Wissink) (Skare/Flexmen).
65
Baan en Valk 2008, aant. 6.1.
66 Ibidem. 67
Baan en Valk 2008, aant. 15.1., onder verwijzing naar Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1826.
68
Snijders en De Tavernier 2013, p. 21-23; Jac. Hijma 1989, p. 11.
69
19 komt. “Het Hof heeft hier terecht in de eerste plaats gewezen op art. 6:230 lid 2 BW. (…) Het
Hof heeft hieraan een verwijzing naar de art. 6:248 en 6:258 toegevoegd, kennelijk en terecht ervan uitgaande dat ook dit laatste artikel een grondslag voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst biedt, met name in het door het Hof vermelde geval van onvoorziene omstandigheden, en dat bij dit alles mede de in art. 6:248 vervatte maatstaven een belangrijke rol spelen.”70
2.2.6. Kans van slagen van beroep op art. 6:258 BW
Hoewel uit het arrest Luyks/Kroonenberg kan worden afgeleid dat de Hoge Raad vanuit formeelrechtelijk perspectief geen hoge eisen stelt aan een beroep op onvoorziene omstandigheden, is de kans van slagen van dit beroep juist gering.71 Aan de strikte (materiële) vereisten van art. 6:258 BW zal niet snel zijn voldaan, omdat redelijkheid en billijkheid in beginsel verlangen dat afspraken worden nagekomen. Afwijking daarvan is slechts bij hoge uitzondering toegestaan. Daarnaast dient de rechter terughoudendheid te betrachten bij het honoreren van een beroep op onvoorziene omstandigheden en kan het beroep van een partij op art. 6:258 BW afstuiten op het feit dat de omstandigheden waar hij zich op beroept, krachtens de aard van de overeenkomst of de verkeersopvattingen, voor zijn rekening komen. De drempel voor interventie door de rechter wordt dan ook niet snel overschreden. Ook indien deze drempel wel wordt overschreden, zijn de mogelijkheden tot ingrijpen voor de rechter beperkt, nu hij alleen op verlangen van een der partijen mag interveniëren in de rechtsverhouding, en zich voor het overige dient te laten leiden door de redelijkheid en billijkheid.72 Hoewel de zinsnede ‘de rechter kan’ lijkt te suggereren dat de rechter hier een discretionaire bevoegdheid heeft, en de wetgever de in art. 6:258 BW aan de rechter gegeven bevoegdheid ook als zodanig beschouwt, is van een werkelijke discretionaire bevoegdheid echter geen sprake.73 Indien aan de vereisten voor toepassing van art. 6:258 BW is voldaan, is de rechter gehouden tot ingrijpen en kan hij niet weigeren van de hem gegeven bevoegdheden gebruik te maken.74 Het accent dient derhalve niet op het woord ‘kan’ te liggen, maar op ‘de rechter’, die in tegenstelling tot de van rechtswege werkende redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW, in geval van onvoorziene omstandigheden uitsluitend bevoegd is om de overeenkomst te wijzigen of ontbinden door middel van een constitutief vonnis.75
70 HR 28 november 1997, NJ 1998, 659 (Luycks/Kroonenberg), r.o. 3.5. 71
Zie paragraaf 2.2.5.
72 Snijders en De Tavernier 2013, p. 28. 73
Ibidem en Baan en Valk 2008, aant. 47.
74
Snijders en De Tavernier 2013, p. 20 en Jac. Hijma 1989, p. 13 en 14.
75
20 Tot slot zij opgemerkt dat art. 6:258 BW krachtens art. 6:250 BW een bepaling van dwingend recht is. Partijen kunnen de toepasselijkheid van het artikel op hun overeenkomst niet uitsluiten, net zo min als dat ten aanzien van een beroep op dwaling of een ander wilsgebrek mogelijk is. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat partijen het intreden van bepaalde omstandigheden in hun overeenkomst verdisconteren. Dit leidt ertoe dat de omstandigheid door partijen is voorzien in de zin van art. 6:258 BW, zodat een beroep op dit artikel per definitie niet zal slagen.76 Zoals gezegd komt het bij de vraag of een omstandigheid inderdaad door partijen is verdisconteerd, niet slechts aan op de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst.77
2.3. Gevolgen van een geslaagd beroep op art. 6:258 BW
Voor wijziging of ontbinding van de overeenkomst op grond van art. 6:258 BW is niet vereist dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen nakoming van de overeenkomst meer mag vorderen. Voldoende is dat de wederpartij niet langer ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verlangen.78
Bij het ingrijpen in de rechtsgevolgen van de overeenkomst is de vrijheid van de rechter ingeperkt, in dier voege dat de rechter ten aanzien van de manier waarop de overeenkomst moet worden gewijzigd of ontbonden, gebonden is aan de eis. Wanneer algehele ontbinding is gevorderd, mag de rechter derhalve niet overgaan tot wijziging van de rechtsgevolgen.79 Ten aanzien van de bevoegdheid tot het verlenen van terugwerkende kracht aan de wijziging of ontbinding alsmede ten aanzien van de bevoegdheid tot het opleggen van voorwaarden ex art. 6:260 BW, is de rechter niet gebonden aan hetgeen door partijen is gevorderd. Asser/Hartkamp & Sieburgh merkt op dat de rechter er in dit verband wel wijs aan doet om rekening te houden met hetgeen door partijen naar voren is gebracht.80
De eisende partij kan de rechter verzoeken de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen dan wel de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, eventueel onder door de rechter te stellen voorwaarden.81 Wijziging en ontbinding kunnen onder omstandigheden ook naast elkaar worden uitgesproken. Meijers geeft als voorbeeld een huurovereenkomst die voor de toekomst wordt ontbonden, terwijl de huurprijs voor een periode in het verleden
76 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/448; Meijers 1961, p. 774. 77
Zie paragraaf 2.2.2.
78 Baan en Valk 2008, aant. 24. 79
Ibidem, aant. 15.2, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/448.
80
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/448.
81
21 wordt gewijzigd.82 Bij het wijzigen van de gevolgen van de overeenkomst is de rechter niet gebonden aan de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, zie art. 6:248 eerste lid BW, hij mag ook andere rechtsgevolgen wijzigen.83 Bij wijziging van de gevolgen van overeenkomst kan gedacht worden aan het toekennen van een schadeloosstelling, eventueel gecombineerd met andere wijzigingen.84 Indien de rechter binnen de grenzen van de eis zowel tot ontbinding als tot wijziging van de overeenkomst kan overgaan, hangt het af van de omstandigheden van het geval welke modaliteit in de betreffende zaak het meest geschikt moet worden geacht.85 De rechter moet vaststellen wat de redelijkheid en billijkheid van partijen in hun onderlinge verhouding eisen.86 Daarbij dient hij zoveel mogelijk rekening te houden met de bedoeling van partijen en de strekking van de overeenkomst.87
Wanneer voldaan is aan de hiervoor besproken criteria, kan de rechter overgaan tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst of de overeenkomst geheel dan wel gedeeltelijk ontbinden. De macht die de wetgever hier aan de rechter heeft toebedeeld, lijkt op het eerste gezicht groot. Hijma wijst er op dat deze macht in de praktijk echter aanzienlijk minder groot blijkt te zijn.88
Uit het voorgaande is gebleken dat een beroep op onvoorziene omstandigheden aan strikte eisen moet voldoen, wil dit kunnen slagen. De vraag dringt zich vervolgens op of een ruimere regeling in dit verband wenselijk moet worden geacht. In het hierna te bespreken hoofdstuk zal bij wijze van vergelijking uiteen worden gezet hoe de imprévision-problematiek in Duitsland is geregeld, waarna vervolgens zal worden bezien of en zo ja, in hoeverre het al dan niet wenselijk is om (delen van) het Duitse leerstuk in het Nederlandse rechtsstelstel te incorporeren. 82 Meijers 1961, p. 773. 83 Hesselink 1999, p. 349 en 350. 84 Meijers 1961, p. 773.
85 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/448; Snijders en De Tavernier 2013, p. 22-23. 86
Meijers 1961, p. 773.
87
Ibidem.
88
22 3. De Geschäftsgrundlage in Duitsland
3.1. De ondergang van de clausula rebus sic stantibus
Naar Duits recht hanteerde men na de Middeleeuwen net als in Nederland een stilzwijgend vervalbeding in situaties van gewijzigde omstandigheden. Vanaf halverwege de achttiende eeuw begon de toepassing van de clausula in haar oorspronkelijke betekenis echter aan populariteit te verliezen. Schrijvers als Cramer (1758), Hommel (1776), Von Tevenar (1777) en Müller (1786-1793) pleitten met succes voor afschaffing van het stilzwijgend vervalbeding.89 Weber schetste in 1784 het voorbeeld dat hij door toepassing van de clausula ook bevoegd zou zijn een boek dat hij vandaag gekocht had, morgen te retourneren en zijn geld terug te krijgen wanneer een vriend hem in de tussentijd een cadeau zou hebben gegeven, en hij, indien hij van tevoren zou hebben geweten dat hij dit cadeau zou krijgen, het boek niet zou hebben gekocht.90 Dit enigszins gechargeerde voorbeeld heeft ertoe geleid dat de clausula in diskrediet is geraakt.91 In hetzelfde jaar werd het leerstuk nog gecodificeerd in het ontwerp voor het Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten (ALR), maar de door voornoemde schrijvers geuite kritiek gecombineerd met de bijval die deze na 1800 kreeg, heeft ertoe geleid dat opname van de clausula-leer in het Saksisch Burgerlijk Wetboek (1863) uitdrukkelijk is afgewezen.92 Dit bleef onveranderd in het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch van 1896, dat in dit opzicht grote gelijkenis vertoont met de Code Napoléon van 1804 en het Nederlands Burgerlijk Wetboek van 1838 (zie hiervoor onder 2.1.1.).93
3.2. De clausula rebus sic stantibus-leer in Duitsland: van Windscheid naar Oertmann Bernhard Windscheid introduceerde in 1850 het begrip ‘Voraussetzung’.94 De leer van Windscheid gaat ervan uit dat een contractant zijn wil kan beperken door aan zijn wilsverklaring onder meer een ‘Voraussetzung’ te verbinden, ‘eine unentwickelte Bedingung’. Windscheid legt uit dat hij die zijn wil onder Voraussetzung verklaart, verklaart dat zijn wil slechts geldt indien de beoogde rechtsverhouding onder bepaalde omstandigheden zal (voort)bestaan. Als de vooronderstelde toestand niet intreedt of ophoudt te bestaan, leidt dit niet tot nietigheid van de overeenkomst, maar blijft deze bestaan ondanks de eigenlijke wil
89
Abas 1989, p. 10 en Abas 2014, p. 6 en 7.
90
Abas 2014, p. 7. Het voorbeeld van Weber heb ik vrij vertaald vanuit het Duits: “so müsste ich auch befugt sein, ein heute gekauftes Buch morgen zurückzugeben und mein Geld wieder zu fordern, wenn mir ein Freund inmittelst ein Geschenk damit gemacht hätte, denn dies voraus gewusst, würde ich jenes nicht gekauft haben.”
91 Ibidem. 92
Ibidem en Abas 1989, p. 11.
93
Abas 2014, p. 8; Hondius en Grigoleit 2011, p. 15.
94
23 van de contractant. De contractant kan echter toch een beroep doen op de goede trouw (exceptio doli), zodat de wilsverklaring slechts door de wederpartij kan worden afgedwongen indien de vooronderstelde omstandigheid intreedt of gelijk blijft.95 De leer van de Voraussetzung werd in de Duitse doctrine kritisch ontvangen, mede gelet op het feit dat zij niet kan worden onderscheiden van de voorwaarde en het motief tot het aangaan van de overeenkomst. Ook Abas concludeert dat de inhoud van de Voraussetzung niet scherp is.96
Hoewel het Reichsgericht de clausula in het algemeen weigerde te aanvaarden, heeft zij deze in concrete gevallen wel toegepast. Abas verwijst naar twee uitspraken gedateerd respectievelijk 1889 en 1898 waarin werd geoordeeld dat nakoming van de overeenkomst na beëindiging van de overmachtsituatie niet meer kon worden gevorderd vanwege het feit dat de gewijzigde omstandigheden ertoe hadden geleid dat het contractuele evenwicht zodanig was verschoven, dat de inhoud van de overeenkomst fundamenteel was veranderd ten opzichte van wat redelijkerwijs voorzienbaar was bij het sluiten van het contract. Deze uitspraken van het Reichsgericht worden, tezamen met de leer van Windscheid, thans beschouwd als de grondslag voor de later in te voeren leer van de Geschäftsgrundlage.97
Het Reichsgericht oordeelde inzake de postovermachtgeschillen die na afloop van de Eerste Wereldoorlog rezen in dezelfde zin als de Hoge Raad en kende overwegend belang toe aan het adagium ‘pacta sunt servanda’.98 De omslag werd in 1921 ingeluid door Paul Oertmann met zijn studie ‘Die Geschäftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegriff’.99 De leer van Oertmann bouwt voort op het werk van Windscheid, zijn schoonvader. Het verschil tussen de leer van Windscheid en Oertmann is daarin gelegen dat Windscheid zich op grond van de wilsleer nog baseerde op het voorbehoud dat een van de contractanten maakt met het oog op de toekomst, terwijl Oertmann uitgaat van de Geschäftsgrundlage: een gemeenschappelijk iets, een gezamenlijke voorstelling ten aanzien van het bestaan of het intreden van bepaalde omstandigheden, een basis over en weer voor de rechtshandeling.100 De Geschäftsgrundlage
95
Abas 2014, p. 8 en 9 en Abas 1989, p. 13. Uitleg Windscheid in het Duits: “Wer seinen Willen unter einer Voraussetzung erklärt, erklärt nicht minder, als derjenige, der unter einer Bedingung zu wollen erklärt, dass das gewollte Rechtsverhältnis nur bei einem gewissen Zustande der Dinge bestehen solle. (…) So, wenn der vorausgesetzte Zustand der Dinge nicht ist, oder nicht eintritt, oder aufhört zu sein, besteht das durch die Willenserklärung begründete Rechtsverhältnis nicht ohne, und doch gegen Willen des Erklärenden. (…) Er besteht mit seinem wirklichen, aber gegen seinen eigentlichen Wille. Die Folge davon ist, dass er derjenigen, zu dessen Gunsten es begründet worden ist, wenn derselbe es geltend machen will, mit einer exceptio (doli) zurückweisen, und auch ohne dass derselbe es geltend macht, auf Erstattung desjenigen, was er dadurch hat, belangen kann.” 96 Ibidem. 97 Abas 2014, p. 9 en 10 en Abas 1989, p. 14 en 15. 98 Abas 2014, p. 10 en Abas 1989, p. 16 en 17. 99 Oertmann 1921. 100 Abas 2014, p. 11.
24 kan worden beschouwd als een laag tussen de persoonlijke motieven van de partijen enerzijds en de inhoud van het contract anderzijds.101
De leer van Oertmann werd reeds een jaar later door het Reichsgericht aanvaard in zijn arrest van 3 februari 1922, RGZ 103, 328.102 In 2002 is het leerstuk van de Geschäftsgrundlage gecodificeerd in Par. 313 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).103 Dit artikel luidt thans als volgt:
§ 313 Störung der Geschäftsgrundlage.
1. Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
2. Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.
3. Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.
Vrij vertaald betekent dit zoveel als:
§ 313 Storing in de Geschäftsgrundlage.
1. Wanneer de omstandigheden die onderdeel uitmaken van de basis van het contract, na het sluiten van de overeenkomst zwaarwegend zijn veranderd, en de partijen de overeenkomst niet of met een andere inhoud hadden gesloten indien zij deze verandering van omstandigheden hadden voorzien, kan aanpassing van de overeenkomst worden verlangd voor zover, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder met de contractuele of wettelijke verdeling van het risico, nakoming van (een onderdeel van) de overeenkomst, niet kan worden gevergd.
2. Onder een verandering van omstandigheden als bedoeld in het eerste lid wordt tevens verstaan het geval dat de fundamentele voorstellingen over het intreden of voortbestaan van bepaalde omstandigheden, welke voorstellingen onderdeel uitmaken van de basis van het contract, achteraf niet blijken te zijn ingetreden/hebben opgehouden te bestaan.
3. Wanneer aanpassing van de overeenkomst niet mogelijk is of nakoming van een onderdeel van de overeenkomst onredelijk bezwarend moet worden geacht, kan de benadeelde partij terugtreden van
101
Hesselink 1999, p. 36, onder verwijzing naar Palandt/Heinrichs (1997), paragraaf 242, nr. 113.
102
Abas 2014, p. 10, 43 en 44; Abas 1989, p. 14 tot en met 20; Hesselink 1999, p. 325.
103
25
de overeenkomst. Bij duurverbintenissen treedt het recht om de overeenkomst op te zeggen in de
plaats van het recht om terug te treden van de overeenkomst.104
3.3. De leer van de Geschäftsgrundlage nader beschouwd
In de volgende paragrafen zullen achtereenvolgens worden besproken het Fehlen en de Wegfall der Geschäftsgrundlage, de toets van de Unzumutbarkeit der Leistung en de rechtsgevolgen van storing of wegval van de Geschäftsgrundlage, waarbij gelet op de beperkte omvang van dit onderzoek telkens zal worden volstaan met een korte uiteenzetting van het betreffende onderwerp.
3.3.1. Wegfall der Geschäftsgrundlage
De leer van de Geschäftsgrundlage wordt in twee gevallen toegepast: bij Fehlen der Geschäftsgrundlage, geregeld in paragraaf 313 tweede lid, en bij Wegfall der Geschäftsgrundlage, geregeld in paragraaf 313 eerste lid.105 Bij Fehlen der Geschäftsgrundlage blijkt dat de voorstellingen van partijen reeds vanaf het begin niet in overeenstemming waren met de werkelijkheid.106 Dit komt overeen met de Nederlandse figuur van wederzijdse dwaling, die in art. 6:228 lid 1 sub c BW is neergelegd. De wederzijdse dwaling is in Duitsland derhalve gescheiden van de eenzijdige dwaling door ofwel een inlichting ofwel een verzwijging van de wederpartij, de ‘Anfechtbarkeit wegen Irrtums’, neergelegd in paragraaf 119 BGB. De wederzijdse dwaling wordt beoordeeld in het kader van de leer van de Geschäftsgrundlage, met dien verstande dat partijen anders dan in Nederland ook kunnen dwalen in een toekomstverwachting. 107 Bij Wegfall der Geschäftsgrundlage ontstaat pas later een verschil tussen de voorstellingen van partijen en de werkelijkheid.108 De situatie van Wegfall der Geschäftsgrundlage is gelijk aan de Nederlandse figuur van onvoorziene omstandigheden. Deze scriptie zal zich hierna toespitsen op de situatie van Wegfall der Geschäftsgrundlage.
104
Abas vertaalt ‘Rücktrittsrecht’ als het recht om terug te treden en ‘Kündigung’ als opzegging, zie Abas 1989, p. 19. In geval een partij zurück tritt komt er geen einde aan de contractuele relatie. Dit lijkt conform de leer van Windscheid in te houden dat de overeenkomst blijft bestaan, maar dat de benadeelde partij zich tegen een vordering tot nakoming kan verweren met een beroep op de goede trouw. Bij Kündigung komt er wel een einde aan de contractuele relatie. Het
onderscheid tussen zurücktreten en Kündigung wordt in Nederland niet gemaakt. Nederland kent wel het onderscheid tussen ontbinding en opzegging. Anders dan bij opzegging, is het slechts mogelijk om een contract buitengerechtelijk te ontbinden indien sprake is van een tekortkoming in de nakoming (art. 6:265 BW). Daarnaast is ontbinding beperkt tot wederkerige overeenkomsten en andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet (art. 6:261 BW). Ontbinding schept tevens
ongedaanmakingsverplichtingen voor partijen (art. 6:271 BW). Zie in dit verband ook G.J.P. de Vries, WPNR 1987/5811, p. 5-8.
105 Palandt/Heinrichs 1997, paragraaf 242, nr. 123. 106
Hesselink 1999, p. 326.
107
Palandt/Heinrichs 2002, paragraaf 119, Rn. 30; Abas 2014, p. 23.
108
26 De voorstellingen en verwachtingen van partijen die de Geschäftsgrundlage vormen, behoren nooit tot de inhoud van de overeenkomst.109 De Geschäftsgrundlage kan zowel op subjectieve als op objectieve wijze worden opgevat. Bij de subjectieve opvatting komt het aan op de daadwerkelijke voorstellingen waarvan partijen bij het sluiten van de overeenkomst uitgingen.110 Op deze wijze heeft Oertmann de leer bedoeld: aanpassing van de overeenkomst is gelegitimeerd op grond van de wil van partijen. Dit is voorts hoe het Bundesgerichtshof de leer van de Geschäftsgrundlage opvat, daarin gevolgd door Palandt/Heinrichs.111 Vrijwel de gehele doctrine wijst de subjectieve opvatting echter af op de grond dat partijen in de regel in het geheel niet aan de grondslag van hun overeenkomst hebben gedacht, maar de auteurs zijn verdeeld over het alternatief.112 Sommigen kiezen voor de objectieve opvatting, waarbij het gaat om de vraag of het doel dat partijen voor ogen hadden met het sluiten van de overeenkomst, nog met de overeenkomst kan worden bereikt. In deze opvatting is aanpassing gelegitimeerd omdat het doel van de overeenkomst bereikt moet worden.113 Een aantal andere auteurs aanvaardt een mengvorm van zowel de subjectieve als de objectieve Geschäftsgrundlage.114 Paragraaf 313 BGB bevat zowel een subjectief element (‘hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen’’) als een objectief element (‘das Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann.’).115
3.3.2. Unzumutbarkeit der Leistung
Beslissend voor de vraag of bij Fehlen of Wegfall der Geschäftsgrundlage in de rechtsgevolgen van de overeenkomst moet worden ingegrepen, is de vraag of nakoming van de overeenkomst ‘unzumutbar’ moet worden geacht.116 De ‘Nichtzumutbarkeit’ is onderdeel van het algemene begrip ‘Treu und Glauben’ en kent geen equivalent in het Nederlands.117 Weber heeft het begrip '‘zumutbar’ als volgt omschreven: onder de gegeven omstandigheden kan van iemand een prestatie (Leistung), een gedrag worden verlangd bezien zowel vanuit de fysieke omvang/aard van de te verrichten prestatie als vanuit de psychologische kant van de
109 Abas 2014, p. 23. 110 Hesselink 1999, p. 326. 111
Ibidem, onder verwijzing naar Gernhuber 1991, p. 327 en Palandt/Heinrichs 1997, paragraaf 242, nr. 113.
112
Hesselink 1999, p. 326.
113 Ibidem en p. 327. 114
Zie voor een uitgebreid overzicht hiervan Hesselink 1999, p. 327, onder verwijzing naar Larenz 1989, p. 322 en Gernhuber 1991, p. 327.
115
Hesselink 1999, p. 327 onder verwijzing naar Palandt/Heinrichs 1997, paragraaf 242, nr. 125.
116
Ibidem; Abas 2014, p. 15 en 16.
117
27 uitvoerder (iemand is mentaal in staat de prestatie te verrichten).118 Van Unzumutbarkeit kan worden gesproken wanneer het volbrengen van de prestatie, het gedrag in casu onder alle omstandigheden niet langer kan worden verlangd.119 Abas stelt dat onduidelijk blijft wat moet worden verstaan onder begrip en inhoud van de Nichtzumutbarkeit,120 maar gemakshalve zou ik het feit dat nakoming van de overeenkomst ‘nicht unzumutbar’ is, willen vertalen met ‘onredelijk bezwarend’, in dier voege dat nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van een partij kan worden gevergd. Wanneer het nakomen van de overeenkomst door een partij onredelijk bezwarend moet worden geacht, is de rechter bevoegd tot ingrijpen.
3.3.3. Rechtsgevolgen van storing of wegval van de Geschäftsgrundlage
Abas concludeert naar aanleiding van een analyse van de Duitse jurisprudentie dat er vaak een beroep wordt gedaan op paragraaf 313 van het BGB.121 In dit verband merkt hij op dat in de meeste gevallen een dergelijk beroep wordt afgewezen om voor de hand liggende redenen, zoals het feit dat een verandering van omstandigheden onvoldoende ernstig is of het geval dat de verandering van omstandigheden niet onvoorzienbaar kan worden genoemd.122 Wanneer bepaalde omstandigheden voorzienbaar waren voor partijen, sluit dit, anders dan in Nederland, doorgaans een beroep op wijziging van de overeenkomst op grond van paragraaf 313 BGB uit.123 Daarnaast wordt een beroep op storing of wegval van de Geschäftsgrundlage afgewezen indien de verandering van omstandigheden voor risico dient te blijven van de partij die zich daarop beroept. “Keine Anpassung erfolgt, wenn sich Risken realisieren, die in die ausschliessliche Risikosphäre nur einer der Parteien fallen.” 124 Gezien het feit dat het volgende hoofdstuk aan een vergelijking tussen het Nederlandse en het Duitse recht zal zijn gewijd, volsta ik hier met de opmerking dat zowel in Nederland als in Duitsland de verandering in omstandigheden niet voor rekening mag komen voor de eisende partij.
Wanneer is vastgesteld dat de Geschäftsgrundlage, de gezamenlijke voorstellingen van partijen ten aanzien van het bestaan of het intreden van bepaalde omstandigheden, is verstoord of weggevallen, is de volgende vraag welke handvatten de rechter zijn aangereikt
118
Ibidem, onder verwijzing naar W. Weber, Treu und Glauben, B5. Duitse tekst: “unter den gegebenen Umständen kann von jemanden sowohl nach der leistungsmässigen als auch nach der psychischen (rein im Sinne von seelischen) Seite hin eine Leistung, ein Verhalten, verlangt werden.”
119
Ibidem, B7. Duitse tekst: “die Leistungserbringung, ein Verhalten unter allen Umständen in jedem Fall slechthinn nicht mehr zumutbar is.”
120 Abas 2014, p. 17. 121
Ibidem, p. 44.
122 Ibidem. 123
Feissel & Gorn 2009, p. 1140.
124
Abas 2014, p. 44 en p. 48, onder verwijzing naar BGH 11 november 2010, nr. III ZR 57/10 respectievelijk BGH 23 januari 201, nr. VIII ZR 47/12.
28 om het geschil te beslechten. In het standaardarrest van 1922 is aanvaard dat een overeenkomst kan worden aangetast wegens valutavermindering, wanneer partijen hebben voorondersteld dat de prestaties gelijkwaardig zouden blijven.125 Dit laatste is alleen niet het geval bij kansovereenkomsten. Het BGH overweegt dat “bevor der Schuldner wegen grundsätzlicher Verschiebung des Wertverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung vom Vertrage zurücktritt oder den Vertrag kündigt, hat er den Gläubiger zur Erhöhung der Gegenleistung aufzufordern; erst wenn dieser sich weigert, ist er frei. Das folgt aus der Vorschrift des Paragraph 242 BGB, wonach die Rücksicht auf Treu und Glauben die oberste Richtschnur des Vertragsschuldners bilden soll.”126 Een beroep op ontbinding wegens veranderde omstandigheden grijpt diep in bij langetermijncontracten en mag niet gedaan worden “ohne dass dem Gegner Gelegenheit geboten wird, sich der neuen Sachlage anzupassen.”127. De schuldenaar dient eerst zijn wederpartij tot verhoging van diens tegenprestatie aan te manen. Pas indien de wederpartij weigert hiermee akkoord te gaan, volgt uit de redelijkheid en billijkheid dat de schuldenaar vrij is. Een beroep op ontbinding fungeert als ultimum remedium, zo volgt ook uit de formulering van het derde lid van paragraaf 313 BGB: eerst moet worden bezien in hoeverre aanpassing mogelijk is, voor de overeenkomst kan worden ontbonden. Hondius en Grigoleit concluderen naar aanleiding van een analyse van onvoorziene omstandigheden in het Europees contractenrecht dat de condities voor aanpassing, ‘adjustment’ een ‘unsolved mystery’ blijven.128 Abas is van oordeel dat deze conclusie onhoudbaar is. Hoewel het scala aan mogelijkheden om een overeenkomst aan te passen groot is, kunnen aan de hand van Duitse jurisprudentie richtlijnen worden vastgesteld, welke richtlijnen het mysterie grotendeels oplossen, aldus Abas. Allereerst moet er bij het aanpassen van een overeenkomst zoveel mogelijk rekening worden gehouden met de bedoeling van partijen. Als buitengrens geldt dat het doel van de overeenkomst niet mag veranderen door de aanpassing. Daarbij is het richtsnoer hoe redelijk denkende mensen zich verstandig gedragen bij een hypothetische afspraak voor het geval dat zij rekening zouden hebben gehouden met de situatie die na de contractsluiting is ingetreden. Deze richtlijnen bieden de rechter een redelijke mate van houvast om in een concreet geval tot een goede oplossing te komen, aldus Abas.129
125
BGH 3 februari 1922, RGZ 103, 328 (zie hiervoor onder 3.2.).
126 Abas 2014, p. 13, onder verwijzing naar BGH 3 februari 1922, RGZ 103, 328. 127 Ibidem. 128 Hondius en Grigoleit p. 39. 129 Abas 2014, p. 38-42.
