Het duivelse dilemma van artikel 7:666 BW
Een onderzoek naar de noodzaak - of niet - om art. 7:666 BW en de voorgestelde wijziging in het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement aan te passen teneinde deze
beiden in lijn te brengen met Europese rechtspraak.
Student: Suzette Tannemaat Studentnummer: 10561285 Opleiding: Master Arbeidsrecht Track: Arbeid en Onderneming Email: suzettetannemaat@gmail.com Telefoonnummer: 06-11458020 Begeleider: J.P.H. Zwemmer
Masterscriptie Inleverdatum: 6 januari 2020
Abstract
In Nederland is de bescherming van de werknemer buiten faillissement bovengemiddeld hoog ten opzichte van ons omringende landen, terwijl dezelfde werknemer binnen faillissement die rechten grotendeels verliest. Deze werknemer heeft bij een verandering van ondernemer (overgang van onderneming, “OVO”) recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden en bescherming tegen ontslag als voor die overgang, terwijl hij dat na een faillissement niet meer heeft (art. 7:662 - 666 BW ter implementatie van richtlijn 2001/23/EG). De discrepantie in arbeidsrechtelijke bescherming en de uitzonderingssituatie tijdens faillissement hebben geleid tot het gebruik van de pre-pack.
In 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest Smallsteps een halt toegeroepen aan de Nederlandse pre-pack, omdat deze niet kwalificeert als een faillissementsprocedure die is gericht op liquidatie van de onderneming. Dit heeft tot gevolg dat de bepalingen omtrent OVO alsnog van toepassing zijn op een pre-pack indien er sprake is van een economische eenheid die zijn identiteit behoudt. Er is in de literatuur en rechtspraak vervolgens onzekerheid ontstaan over de reikwijdte van dit arrest en wanneer er alsnog gebruik kan worden gemaakt van de faillissementsuitzondering bij een doorstart.
In dit onderzoek is geanalyseerd hoe Nederlandse rechters tot nu toe zijn omgegaan met de
Smallsteps-uitspraak. Daarbij is gebleken dat er vaak een te beperkte uitleg wordt gegeven aan
het Smallsteps-arrest en daardoor een te brede toepassing van de faillissementsuitzondering. Er is geconcludeerd dat de Nederlandse rechters echter wel de mogelijkheid hebben tot richtlijnconforme interpretatie van art. 7:666 BW, om alsnog in lijn met de tekst en het doel van de richtlijn te kunnen oordelen.
Voorts is gekeken naar het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement. Hiermee beoogt de wetgever de huidige rechtsonzekerheid op te lossen en tegelijkertijd de pre-pack te waarborgen. Daarbij is de alles-of-niets-benadering in het arbeidsrecht bij een OVO opgeheven en toegepast op alle doorstarts, dus ook na een faillissement dat is gericht op liquidatie van de onderneming. Dit is een nieuwe insteek door de wetgever en gaat verder dan de uitspraak van het Europese Hof in het Smallsteps-arrest. Het voorontwerp is in dit onderzoek onderworpen aan een Europeesrechtelijke toets. Hieruit is gebleken dat er knelpunten zijn om
te voldoen aan de Europese rechtspraak en zijn suggesties gedaan waar extra waarborgen moeten worden opgenomen in het wetsvoorstel.
Inhoudsopgave
LIJST VAN AFKORTINGEN ... 5
1. INLEIDING ... 6
1.1AANLEIDING ONDERZOEK EN PROBLEEMSTELLING ... 6
1.2PROBLEEMSTELLING, ONDERZOEKSOPZET EN METHODOLOGIE ... 8
2. RICHTLIJN 2001/23/EG BETREFFENDE DE OVERGANG VAN ONDERNEMING ... 9
2.1OVERGANG VAN ONDERNEMING ... 9
2.2OPZEGVERBOD WEGENS DE OVO ... 9
2.3FAILLISSEMENT OF EEN SOORTGELIJKE PROCEDURE ... 10
2.4RECHTSPOSITIE WERKNEMER IN FAILLISSEMENT ... 11
3. DOORSTART NA FAILLISSEMENT EN DE PRE-PACK ... 12
3.1REGULIERE DOORSTART ... 12
3.1.1 Wettelijke basis ... 13
3.2PRE-PACK ... 13
3.2.1 Verschil met reguliere doorstart ... 14
3.3WET CONTINUÏTEIT ONDERNEMINGEN I ... 14
4. DE EUROPESE RECHTSPRAAK EN DE TOEPASSING DAARVAN DOOR NEDERLANDSE RECHTERS ... 16
4.1RECHTSPRAAK HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE UNIE... 16
4.1.1 Vóór de zaak Smallsteps ... 16
4.1.2 FNV c.s./Smallsteps... 17
4.2TOEPASSING VAN FNV C.S./SMALLSTEPS IN DE NEDERLANDSE LITERATUUR RECHTSPRAAK ... 19
4.2.1 Literatuur ... 19
4.2.2 Nederlandse rechtspraak ... 20
4.2.3 Conclusie ... 23
4.3PLESSERS/PREFACO ... 24
5. IS EEN WIJZIGING VAN ART. 7:666 BW NOODZAKELIJK? ... 25
5.1DOORWERKING UNIERECHT IN NATIONALE RECHTSORDE ... 25
5.1.1 Richtlijnconforme interpretatie in Europese rechtspraak... 25
5.1.2 Praktijk Hoge Raad ... 27
5.2UITLEG VAN ART.7:666 SUB A BW ... 28
5.3CONCLUSIE ... 30
6. VOORONTWERP WET OVERGANG VAN ONDERNEMING IN FAILLISSEMENT ... 32
6.1ALLE WERKNEMERS MEE OVER IN GEVAL VAN FAILLISSEMENT ... 32
6.1.1 Voorwaarden uit Smallsteps ook buiten de pre-pack van toepassing ... 33
6.2UITZONDERING:ETO-REDENEN ... 34
6.2.1 De ETO-redenen die (g)een intrinsiek verband met de overgang hebben ... 34
6.2.2 Werknemers ontslaan versus geen nieuwe dienstbetrekking aanbieden ... 35
6.3VOLGORDE WAARIN WERKNEMERS MEE OVERGAAN ... 37
6.3.1 Keuzevrijheid verkrijger ... 38
6.3.2 Permanent gedetacheerde werknemers ... 39
6.4WEDERINDIENSTTREDING BIJ NIEUWE VACATURE BINNEN 26 WEKEN NA DE OVO... 39
6.5GERECHTELIJKE PROCEDURES EN BETROKKENEN ... 39
6.6SCHULDEN VERVREEMDER GAAN NIET MEE OVER ... 40
6.7 AANPASSING ARBEIDSVOORWAARDEN IN OVERLEG MET VAKBONDEN... 40
6.8AFSLUITENDE OPMERKINGEN ... 40
7. CONCLUSIE ... 42
Lijst van afkortingen
BV Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW Burgerlijk Wetboek
Cao Collectieve Arbeidsovereenkomst
ECLI European Case Law Identifier
ETO-redenen Economische, technische of organisatorische redenen
EU Europese Unie
Fw Faillissementswet
hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
HvJEG/EU Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen/Europese Unie
jo. Juncto
KvK Kamer van Koophandel
MvT Memorie van Toelichting
OK Ondernemingskamer
OR Ondernemingsraad
OVO Overgang van onderneming
Pvt Personeelsvertegenwoordiging
r-c Rechter-commissaris
De richtlijn Richtlijn 2001/23/EG en de voorgaande versies
r.o. Rechtsoverweging
UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
WCO I Wet Continuïteit Ondernemingen I
Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van
bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten
Wet CAO Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst
WMCO Wet melding collectief ontslag
Wof Wet overgang van onderneming in faillissement
WOR Wet op de ondernemingsraden
1. Inleiding
1.1 Aanleiding onderzoek en probleemstelling
Als het aan insolventiespecialisten ligt moet het ontslagrecht worden aangepakt, als het aan arbeidsspecialisten ligt is het insolventierecht aan vernieuwing toe. Beiden kennen elkaars argumenten, beiden bleken de afgelopen jaren niet nader tot elkaar te komen. Een hardnekkige kloof die zeker niet zonder reden bestaat. De verklaring wordt gevonden in de discrepantie tussen de bescherming van de werknemer buiten en binnen het faillissement. Buiten faillissement is de werknemersbescherming in Nederland bovengemiddeld hoog ten opzichte van ons omringende landen, terwijl diezelfde werknemer er binnen faillissement zeer bekaaid afkomt.1 Met de jaarlijks circa 3.000 faillissementen waarbij ruim 40.000 werknemers
betrokken zijn is Nederland volgens professor arbeidsrecht Antoine Jacobs een “faillissementsparadijs” geworden.2
De discrepantie vindt zijn oorsprong in keuze van de wetgever om de liquidatie bij faillissement zo soepel mogelijk te laten verlopen waarbij eenieder snel weet waar hij of zij (hierna: hij) aan toe is. Daardoor zijn een aantal inbreuken op het beschermende karakter van het arbeidsrecht toegestaan.3 Een goed te verdedigen – en in de literatuur ook te vinden4 – standpunt is dat
insolventierecht en arbeidsrecht bij herstructurering en reorganisatie elkaars tegenpolen zijn. Een extra dimensie aan het spanningsveld wordt gegeven door een veelheid aan Europese
regelgeving op arbeidsrechtelijk gebied.5 De oorspronkelijke versie van Richtlijn 2001/23/EG
(hierna: de richtlijn) heeft in 1977 al getracht om werknemers in een overgang van onderneming (hierna: OVO) bescherming te bieden door het behoud van hun rechten veilig te stellen (art. 3 en 4). Deze bescherming is volgens art. 5 lid 1 van de richtlijn echter niet van toepassing in geval van een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure dat is ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder en onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie. De Nederlandse wetgever heeft de richtlijn geïmplementeerd in titel 7.10 BW, waarbij in art. 7:666 sub a BW is opgenomen dat de beschermende bepalingen niet gelden
1 Beltzer, O&F 2015/1, p. 35; Van der Pijl 2019, p. 327. 2 Jacobs 2019, p. 1.
3 Verburg en Beltzer 2015, p. 222.
4 Zie onder meer Beltzer, O&F 2015/1, p. 35; Van der Pijl 2019, p. 1 – 3. 5 Van der Pijl 2019, p. 3.
wanneer “de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort”.
De uitzondering in de Nederlandse wet heeft geleid tot het gebruik van de pre-pack als middel om goedkoop te reorganiseren en daarbij de regels omtrent OVO niet toe te hoeven passen. Hierbij wordt voor een in moeilijkheden verkerende onderneming voorafgaand aan een faillietverklaring door de rechtbank een beoogd curator aangesteld. Deze kijkt mee bij met het plannen van een voortzetting van de onderneming en zal deze later, na het uitspreken van het faillissement, in zijn formele rol als curator realiseren.6
De Nederlandse wetgever heeft vervolgens met het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: WCO I) de pre-pack een uitdrukkelijke wettelijke grondslag willen geven. Doel van het wetsvoorstel is het benutten van de mogelijkheid om het uit het faillissement voortvloeiende waardeverlies te voorkomen en behoud van werkgelegenheid te stimuleren, waarbij misbruik van de procedure wordt voorkomen.7 Nadat dat dit voorstel in juni
2016 in behandeling werd genomen door de Eerste Kamer, deed het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) in 2017 uitspraak in het arrest Smallsteps.8 Hierin besliste het
HvJEU dat deze gang van zaken een overgang van een onderneming vormde in de zin van de richtlijn en dat de uitzonderingsbepaling niet van toepassing was. De zaak leidde tot rechtsonzekerheid en sinds dat moment hebben er voor zover bekend nauwelijks pre-packs
plaatsgevonden in Nederland.9 Ook is de behandeling van WCO I ‘on hold’ gezet.
De kloof tussen het arbeids- en insolventierecht bestaat intussen nog steeds. Met het voorontwerp wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement (hierna: voorontwerp) wordt een nieuwe poging gedaan om de onzekerheid na het arrest Smallsteps weg te halen en de positie van werknemers bij een overname in faillissement te versterken door onder andere een aanpassing van het huidige art. 7:666 sub a BW.10
6 Beltzer, O&F 2015/1, p. 32.
7 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2, p. 9 (MvT). 8 HvJEU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps). 9 Van der Pijl, Ondernemingsrecht 2019/122.
1.2 Probleemstelling, onderzoeksopzet en methodologie
De beschreven problematiek met rechtsonzekerheid tot gevolg en hernieuwde poging van de wetgever heeft geleid tot de volgende onderzoeksvraag:
Bestaat er een noodzaak om art. 7:666 BW en de voorgestelde wijziging daarvan in het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement aan te passen teneinde deze beiden in lijn te brengen met Europese rechtspraak?
Deze vraag zal worden beantwoord door een beschrijving van de huidige juridische stand van zaken en juridische literatuur met betrekking tot de rechten van werknemers in faillissement en de doorstart na een OVO. Hiervoor zal in hoofdstuk 2 een beschrijving van de Europese regelgeving worden gegeven en vervolgens de implementatie daarvan in Nederland. In hoofdstuk 3 worden de fenomenen doorstart en pre-pack besproken. In hoofdstuk 4 wordt onderzocht hoe in de Nederlandse rechterlijke macht tot nu toe is omgegaan met het toepassen van het arrest Smallsteps. In hoofdstuk 5 welke ruimte Nederlandse rechters hebben om de Europese wetgeving en uitspraken juist toe te passen binnen de huidige wettelijke kaders door middel van richtlijnconforme interpretatie. De aanpassingen van het wetsartikel zoals opgenomen in het voorontwerp worden in hoofdstuk 6 besproken. Hoofdstuk 7 geeft een conclusie en aanbevelingen.
2. Richtlijn 2001/23/EG betreffende de overgang van onderneming
De eerste versie van de Europese Richtlijn 2001/23/EG is in 1977 aangenomen met de overweging dat voorzieningen nodig waren om werknemers bij een verandering van ondernemer te beschermen, voornamelijk door hun rechten op het gebied van de arbeidsvoorwaarden en ontslag veilig te stellen.11 Na een wijziging van de richtlijn in 199812
met hoofdzakelijk codificatie van jurisprudentie van het HvJEU, is in 2001 laatstelijk de richtlijn vastgesteld: 2001/23/EG (hierna: de richtlijn).
2.1 Overgang van onderneming
Er is sprake van een OVO in de zin van de richtlijn indien een overgang plaatsvindt krachtens overeenkomst, fusie of splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt (art. 1 lid 1 sub a van de richtlijn). Kern is dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de OVO bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, door de overgang naar de verkrijger overgaan (art 3). Hierbij is de vervreemder de natuurlijke of rechtspersoon die door de OVO de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van (het onderdeel van) de onderneming of vestiging verliest. De verkrijger is de natuurlijke of rechtspersoon die door deze OVO de hoedanigheid van ondernemer verkrijgt (art. 2 lid 1 sub a en sub b). De richtlijn en bijbehorende rechtspraak is in Nederland hoofdzakelijk geïmplementeerd in art. 7:662 - 666 BW.
2.2 Opzegverbod wegens de OVO
In art. 4 lid 1 van de richtlijn is voor zowel vervreemder als verkrijger een opzegverbod wegens de OVO opgenomen (geïmplementeerd in art. 7:670 lid 8 BW).13 Uitzondering hierop is
wanneer er sprake is van economische, technische of organisatorische redenen (hierna: ETO-redenen) die een wijziging in de werkgelegenheid meebrengen. Er is sprake van ETO-redenen
wanneer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet (alleen) te wijten is aan de OVO.14
Daarbij moet worden gelet op objectieve omstandigheden waarin het ontslag is gegeven. Het moet gaan om redenen die ontstaan binnen de normale bedrijfsuitoefening en niet zijn terug te voeren op de overgang, bijvoorbeeld de onmogelijkheid om een bedrijfsruimte te vinden of het
11 Zie considerans, art. 3 en 4 van Richtlijn 77/187/EEG PbEG van 5 maart 1977, L 61. 12 Richtlijn 98/50/EG PbEG van 29 juni 1998, L 201.
13 De dwingende ontslagbescherming is bevestigd in HvJ EG 15 april 1986, C-237/84, ECLI:EU:C:1986:149 (Commissie/België).
verlies van een grote klant. Als bij het verlies van die klant al duidelijk is dat de onderneming wordt overgenomen, zal het opzegverbod blijven gelden en zullen de werknemers automatisch in dienst treden bij de verkrijger.15 Het tijdstip van ontslag is hierbij van groot belang.16 Als het
ontslag nagenoeg gelijktijdig met de OVO is ingegaan, zal in het algemeen sprake zijn van een ontslag wegens de OVO. Dit volgt ook uit de Nederlandse rechtspraak, waarin de ETO-redenen
zelden tot het buiten toepassing verklaren van het opzegverbod leiden.17 De ETO-redenen zijn
echter niet in de Nederlandse wetgeving zelf gecodificeerd.
2.3 Faillissement of een soortgelijke procedure
In art. 5 lid 1 van de richtlijn is bepaald dat de regels betreffende OVO uit art. 3 en 4 van de richtlijn door een lidstaat buiten toepassing mogen worden gelaten “wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).” Uit jurisprudentie van het HvJEU inzake dit lid blijkt dat vereist is dat de nationale procedure én de modaliteiten daarbij liquidatie van het vermogen van de vervreemder (dat is iets anders dan liquidatie van de vervreemder zelf) als doelstelling hebben waarbij ook de doelstelling van de richtlijn het moet toelaten (zie verder hoofdstuk 4.1).18 Dit betekent dat wanneer een procedure,
op basis van haar doelstelling of modaliteiten, gericht is op voortzetting van de onderneming, de art. 3 en 4 van de richtlijn van toepassing zijn. Dat heeft de consequentie dat wanneer een overname plaatsvindt en deze als OVO in de zin van de richtlijn kwalificeert, de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers van rechtswege mee overgaan (zie art. 3 van de richtlijn) en de overname zelf geen reden tot ontslag kan vormen (art. 4 lid 1 van de richtlijn). In navolging van het in hoofdstuk 4.1 te bespreken Abels-arrest en ter codificatie van art. 5 lid 1 van de richtlijn is de uitzondering in art. 7:666 sub a BW opgenomen. Op basis van hiervan gelden de beschermingsregels uit art. 7:662 – 665 BW en het opzegverbod wegens een OVO uit art. 7:670 lid 8 BW niet als de OVO plaatsvindt terwijl “de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort”. In de Nederlandse wettekst is dus niet de eis opgenomen dat de faillissementsprocedure is gericht op liquidatie van het
15 Hof Arnhem 30 september 2009, JAR 2009/107.
16 HvJEG 15 juni 1988, ECLI:NL:XX:1988:AC4209 (Bork). 17 Zaal, TRA 2018/14.
vermogen van de vervreemder. Dit betekent dat de uitzondering op de regels van OVO breder is dan in art. 5 lid 1 van de richtlijn en dit artikel niet volledig is geïmplementeerd.
2.4 Rechtspositie werknemer in faillissement
Waar in een normale situatie van reorganisatie speciale arbeidsrechtelijke procedures zoals opgenomen in de WOR, WMCO, SFG en titel 7.10 BW, gelden deze in faillissement vrijwel niet.19 De verkrijger die een failliete boedel overneemt kan zelf kiezen welke werknemers hij
wil overnemen en welke arbeidsvoorwaarden hij aanbiedt.20 Het opzegverbod in art. 7:670 lid
8 BW is niet meer van toepassing. Daarbij kan de curator ex art. 40 lid 1 jo 68 lid 3 Faillissementswet (hierna: Fw) met instemming van de rechter-commissaris (hierna: r-c) - in plaats van voorafgaande toestemming van het UWV - eenvoudig de arbeidsovereenkomsten met werknemers opzeggen met een maximale opzegtermijn van zes weken. Het is onduidelijk of de bijzondere opzegverboden in art. 7:670 BW gelden. Er is geen wettelijke bepaling die toepasselijkheid ervan in faillissement uitsluit, met uitzondering van het opzegverbod in art. 7:670 lid 8 BW. Desondanks is in de lagere rechtspraak een beroep op de toepasselijkheid ervan
slechts enkele keren gehonoreerd.21 Ten slotte hebben werknemers ingevolge art. 7:668 lid 3
BW en 7:673c BW geen recht op een transitievergoeding of eventuele aanzegvergoeding als de curator de arbeidsovereenkomsten heeft opgezegd. Deze werknemers kunnen met een beroep op de loongarantieregeling uit art. 61 – 68 WW van het UWV hun achterstallig loon van de afgelopen dertien weken en vakantiebijslag ontvangen. Deze uitzonderingspositie heeft geleid tot het gebruiken van de pre-pack als goedkoop reorganisatiemiddel. Hierbij plant een in moeilijkheid verkerende onderneming al voor het door de rechter uit te spreken faillissement en onder begeleiding van een beoogd curator, voortzetting van de onderneming door een nieuwe ondernemer. Na het uitspreken van het faillissement zal de curator de verkoop van de onderneming realiseren.
19 Beltzer, O&F 2015/1, p. 42. 20 Beltzer, O&F 2015/1, p. 37.
3. Doorstart na faillissement en de pre-pack
3.1 Reguliere doorstart
Wanneer een rechtspersoon niet meer in staat is aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen, kan deze door de rechtbank failliet worden verklaard (art. 1 lid 1 Fw). De ondernemer verliest dan het beheer en beschikking over het vermogen van de onderneming (art. 23 jo 35 Fw). Op grond van art. 68 Fw gaat dit over op de curator, wat betekent dat hij de onderneming vanaf dan zal besturen. De curator maakt het vermogen te gelde, waarna de opbrengsten onder de schuldeisers worden verdeeld. De r-c houdt toezicht op de curator.
Nadat het faillissement is uitgesproken, beëindigt de curator meestal de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op grond van art. 40 lid 1 Fw. De curator gaat vervolgens in gesprek met
potentiële overnemers, waarbij de gefailleerde ondernemer ook belangstelling kan hebben.22
Wanneer de onderneming nog levensvatbaar blijkt, kan de curator de onderneming geheel of gedeeltelijk doorverkopen. Indien deze door de koper vervolgens in een nieuwe rechtsvorm voort wordt gezet, is er sprake van een doorstart.23 Daarbij moet de verkrijger met de curator
afspraken maken dat hij de relevante activa en passiva uit de failliete boedel kan overnemen.24
De verkrijger wordt niet belast met de schulden van de vervreemder jegens zijn personeel of
andere schuldeisers.25 Vaak biedt de verkrijgende ondernemer een door hem geselecteerd deel
van het personeel in de nieuwe onderneming een arbeidsovereenkomst aan. De arbeidsvoorwaarden zijn weer vrij onderhandelbaar omdat er een nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaat. De verkrijger van de onderneming is bovendien niet aansprakelijk voor (loon)verplichtingen van voor die overgang. Dit biedt een snelle en relatief goedkope mogelijkheid om te reorganiseren.
De doorstart is geen wettelijk gedefinieerd begrip, daarom zal in dit onderzoek de door Beltzer gegeven definitie worden gehanteerd: “Het (laten) afsterven van de onderneming door middel van het faillissement om vervolgens (onderdelen van) dezelfde onderneming na de nodige wijzigingen die vooral gelegen zijn in het inkrimpen van het personeelsbestand in een nieuwe rechtsvorm voort te zetten”.26
22 Van der Pijl2019, p. 243. 23 Van der Pijl 2019, p. 153. 24 Verburg en Beltzer 2015, p. 222.
25 Bouwens, Roozendaal en Bij de Vaate 2015. 26 Beltzer 2008.
3.1.1 Wettelijke basis
De in de wet te vinden basis voor de doorstart is art. 101 Fw, waarin is bepaald dat de curator bevoegd is om goederen te vervreemden. Daarnaast geeft art. 98 Fw de curator de bevoegdheid het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten. Dit artikel wordt echter zelden gebruikt met de stelling dat geleidelijke liquidatie geen voortzetting is. Het gebied tussen voortzetting en liquidatie lijkt een grijze te zijn. De Fw biedt geen aanknopingspunten voor de wijze waarop en voorwaarden waaronder een doorstart kan worden gerealiseerd. Dit heeft ertoe heeft geleid dat de praktijk, bijgestuurd door de rechterlijke macht, concrete invulling heeft gegeven aan de
doorstart. Sinds de jaren 1990 is het volume van doorstarts fundamenteel toegenomen.27
In dit onderzoek zal er verder vanuit worden gegaan (maar is in de praktijk niet altijd het geval) dat de doorstart voldoet aan de eisen van de OVO ex art. 7:662 BW, waarbij de economische entiteit na de overgang zijn identiteit behoudt.
3.2 Pre-pack
De pre-pack is een uit het Verenigd Koninkrijk overgewaaide verschijningsvorm van de ‘klassieke’ reguliere doorstart. De rechtbank wijst op verzoek van de in moeilijkheden verkerende onderneming vóór de faillietverklaring in stilte een beoogd curator en beoogd r-c aan. De ondernemer kan zo het faillissement en de doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen in relatieve rust voorbereiden onder toeziend oog van de beoogd curator.28 Door de voorbereiding
kan worden voorkomen dat de onderneming na faillietverklaring abrupt stilvalt, wat waardeverlies beperkt. Door het proces snel te laten verlopen wordt de schade voor betrokkenen beperkt.29 Na het uitspreken van het faillissement realiseert de curator vervolgens zijn formele
rol van curator en kan er een overdracht onmiddellijk na faillietverklaring plaatsvinden.30 Er
ontbreekt een wettelijke grondslag voor de pre-pack en heeft zich in de praktijk ontwikkeld. Deze werd tot het arrest Smallsteps door acht van de elf rechtbanken toegepast.31
27 Van der Pijl 2019, p. 169 - 172.
28 Noordoven, Bedrijfsjuridische berichten 2019/58. 29 MvT voorontwerp Wof 2019, p. 2.
30 Beltzer, O&F 2015/1, p. 32.
31 De rechtbanken Midden-Nederland, Overijssel en Limburg niet. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2, p. 1 (MvT).
3.2.1 Verschil met reguliere doorstart
Bij de reguliere doorstart zal de curator eerst na het uitspreken van het faillissement en overnemen van het bestuur van de onderneming, op onderzoek gaan of voor de schuldeisers doorstarten rendabeler is dan het verkopen van de losse activa. Vervolgens beslist de curator tot verkoop van de onderneming. Bij een pre-pack wordt de doorstart al vóórafgaand aan de faillietverklaring en met betrokkenheid van de beoogd curator en r-c voorbereid. Hierbij wordt nadrukkelijk gezocht naar mogelijkheden een doorstart naadloos te laten aansluiten op een faillietverklaring.32 Materieel gezien wordt de onderneming reeds voor faillissement verkocht,
waarbij de koopovereenkomst formeel in faillissement door de curator wordt gesloten en uitgevoerd.33 De vennootschap gaat failliet, maar de onderneming draait door.
Er bestaan vele verschijningsvormen van de doorstart, waarbij de reguliere doorstart en pre-pack twee uiteinden van hetzelfde spectrum zijn. In de praktijk zijn er vele tussenvormen mogelijk. Denk bijvoorbeeld aan een niet-voorbereide doorstart die korte tijd na het faillissement plaatsvindt en de aanvankelijke ondernemer is betrokken, of een voorbereide doorstart waarbij de curator een uitgebreid en openbaar biedproces houdt.
3.3 Wet Continuïteit Ondernemingen I
In 2012 is door de Minister van Justitie en Veiligheid een programma voor de herijking van het faillissementsrecht gestart. WCO I is daarvan een onderdeel en poogde een wettelijke basis aan de pre-pack te geven, maar dan omgeven met o.a. arbeidsrechtelijke waarborgen. De in moeilijkheden verkerende ondernemer kan volgens het wetsvoorstel de rechtbank verzoeken, ter voorbereiding op een dreigend faillissement, een beoogd curator aan te stellen die wordt betrokken bij het mogelijk aanstaande faillissement. De schuldenaar moet aannemelijk maken
dat het aanstaande faillissement en voorbereide doorstart meerwaarde hebben.34 Hierbij werd
verwacht doordat beoogd curator en r-c sneller en beter geïnformeerd een besluit kunnen nemen in een eerder stadium, er tot een optimaler resultaat wordt gekomen en zoveel mogelijk waarde en werkgelegenheid behouden.35 Ook zal de rechtbank de voorwaarde stellen dat – indien
aanwezig - de ondernemingsraad (hierna: OR) of personeelsvertegenwoordiging (hierna: PVT) bij de voorbereiding van het dreigende faillissement moeten worden betrokken (art. 363 lid 4
32 Van der Pijl 2019, p. 27. 33 De Weijs 2018.
34 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2, p. 17 - 22 (MvT). 35 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2, p. 27 (MvT).
(nieuw) Fw). De rechtbank kan op grond van dit lid bovendien andere (arbeidsrechtelijke) voorwaarden stellen.
In de literatuur en internetconsultatie van het wetsvoorstel werd de vraag gesteld of de regels
van OVO van toepassing zijn bij zo’n voorbereide doorstart.36 In de memorie van toelichting
(hierna: MvT) werd art. 5 lid 1 van de richtlijn niet van toepassing geacht omdat pas na faillietverklaring definitief duidelijk wordt of en onder welke voorwaarden de overgang zal
plaatsvinden.37 Nadat WCO I door de Tweede Kamer was aangenomen, heeft de Eerste Kamer
de behandeling begin 2017 opgeschort in afwachting van het arrest Smallsteps van het HvJEU. Hierin werd geoordeeld dat in geval van de daar aan de orde zijnde pre-pack, alle werknemers in beginsel wel mee overgaan naar de verkrijgende ondernemer. De Eerste Kamer heeft toen besloten de behandeling van het wetsvoorstel te pauzeren en deze is niet hervat.
36 Van der Pijl 2019, p. 27.
4. De Europese rechtspraak en de toepassing daarvan door
Nederlandse rechters
4.1 Rechtspraak Hof van Justitie van de Europese Unie
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) heeft de afgelopen decennia meermaals uitleg gegeven over de toepassing van art. 5 lid 1 van de richtlijn. De faillissementsuitzondering met het vereiste liquidatie-oogmerk en bevoegde, toezichthoudende overheidsinstantie zijn in 1988 gecodificeerd in de richtlijn. De rechtspraak van het HvJEU geeft aan hoe de Nederlandse faillissementsuitzondering toegepast dient te worden.
4.1.1 Vóór de zaak Smallsteps
In 1985 is in het arrest Abels door het HvJEU voor het eerst geoordeeld dat de richtlijn niet van toepassing is indien de onderneming van de vervreemder wordt overgenomen “in het kader van
een faillissement, dat gericht is op een vereffening van het vermogen van de vervreemder.“38
Het Hof maakt duidelijk dat het onderscheid tussen procedures die liquidatie of voortzetting tot doel hebben, beslissend is.39 Ter bevestiging daarvan wijst het Hof er ten aanzien van de
Nederlandse surseance op dat de richtlijn van onverkorte toepassing is, nu deze primair is gericht op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, voortzetting van de onderneming.40
In latere arresten benadrukt het HvJEU dat de uitzondering op de toepasselijkheid van de regels
van OVO alleen geldt indien de procedure is gericht op liquidatie.41 Zo oordeelt het Hof in
D’Urso dat het doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd het in aanmerking te nemen
beslissende criterium is. Daarbij is er niet altijd sprake van een procedure die uitsluitend op liquidatie dan wel op voortzetting is gericht, en kan bij een tussen- of mengvorm de balans naar een van beiden doorslaan. De faillissementsuitzondering is daarbij alleen van toepassing als de procedure strekt tot liquidatie van de vermogensbestanddelen van de vervreemder.42 In het
arrest Spano/Fiat bevestigt het Hof nogmaals dat het beslissende criterium is gelegen in het doel dat met de procedure wordt beoogd.43 Niet duidelijks is of het Hof hier de formele
doelstelling van de wettelijke regeling of de invulling ervan bedoelt.44 In het arrest
38 HvJEU 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels), r.o. 23. 39 Van der Pijl 2019, p. 161.
40 HvJEU 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels), r.o. 28. 41 Beltzer, O&F 2015/1, p. 37.
42 HvJEU 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D'Urso), r.o. 26 en 32. 43 HvJEU 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat), r.o. 24. 44 Van der Pijl 2019, p. 163.
Dethier/Dassy overweegt het Hof dat er bij het beoordelen van het doel van de nationale
insolventieprocedure “ook rekening moet worden gehouden met de modaliteiten van de procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt
voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de richtlijn.”45 De nadruk
verschuift van slechts het formele doel van de procedure naar wat er feitelijk gebeurt.46 Ten
slotte is dit bevestigd in het arrest Europièces/Sanders,47 waaruit volgde dat eerst de doelstelling
van de procedure moet worden bepaald en als deze niet duidelijk is, er naar de modaliteiten wordt gekeken.48
In de jurisprudentie van het HvJEU is bij de beoordeling van de faillissementsuitzondering het zwaartepunt verschoven van het doel van de procedure in het algemeen naar het doel in concreto en de modaliteiten daarvan. Deze eis is niet in het Nederlandse art. 7:666 sub a BW opgenomen. De vraag die vervolgens werd gesteld, is of de op dit artikel gebaseerde pre-pack wel te verenigen valt met wat er in Europese rechtspraak is geoordeeld over de faillissementsuitzondering.
4.1.2 FNV c.s./Smallsteps
In 2016 is door de rechtbank Midden-Nederland in de zaak Smallsteps de vraag gesteld aan het HvJEU of de packpraktijk zich nog verdraagt met de richtlijn. Het ging hier om een pre-pack die tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogde voor te bereiden om na faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen en onderbreking van activiteiten op de dag van faillietverklaring te vermijden.49
Het HvJEU50 neemt nadrukkelijk de tekst van art. 5 lid 1 van de richtlijn tot uitgangspunt. In
r.o. 41 wordt beschreven dat aangezien dat artikel tot gevolg heeft dat de bescherming van werknemers in bepaalde gevallen van een OVO in beginsel niet geldt en daarmee afwijkt van het hoofddoel van de richtlijn, die bepaling noodzakelijkerwijs strikt moet worden uitgelegd. Het Hof geeft drie cumulatieve voorwaarden waaraan een insolventieprocedure moet voldoen om onder de daar genoemde uitzondering te vallen:
45 HvJEU 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:99 (Dethier/Dassy), r.o. 25. 46 Beltzer, O&F 2015/1, p. 38.
47 HvJEG 12 november 1998, ECLI:EU:C:1998:532 (Europièces/Sanders). 48 Van der Pijl 2019, p. 163.
49 Rechtbank Midden-Nederland 24 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Smallsteps). 50 HvJEU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps).
1. Vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure;
2. Deze procedure moet worden ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder;
3. De procedure moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie.
Het HvJEU oordeelt dat aan de eerste voorwaarde is voldaan. De aan de orde zijnde pre-pack is voorbereid vóór de faillietverklaring, maar pas daarna wordt uitgevoerd, hier ook onder kan vallen.51 Aan de derde voorwaarde niet voldaan omdat de transactie niet wordt uitgevoerd onder
toezicht van de rechtbank, maar door leiding van de onderneming. De beoogd curator en r-c hebben formeel nog geen bevoegdheden. Omdat de r-c zeer snel na het faillissement toestemming moet geven, moet deze daarvoor al hebben aangegeven geen bezwaar te hebben. Deze handelswijze holt elk toezicht van een bevoegde overheidsinstantie uit en voldoet niet aan
deze voorwaarde.52 Dit kan echter worden opgelost door middel van de bij de Eerste Kamer
aanhangige WCO I.
Het Hof oordeelde over voorwaarde 2 – onder verwijzing naar de arresten D’Urso en Spano – dat een procedure voortzetting van de onderneming beoogt, wanneer zij bedoeld is om het operationele karakter van (onderdelen van) de onderneming veilig te stellen. Deze voldoet niet aan het vereiste dat de procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van
vervreemder wordt ingeleid.53 Het HvJEU benoemt als referentiemoment om te bepalen wat is
beoogd dat de procedure moet zijn “ingeleid met het oog op liquidatie.”54 Dat lijkt te impliceren
dat een overeengekomen doorstart vóór het faillissement leidt tot werknemersbescherming,
maar een overeenkomst na de doorstart van de procedure niet meer.55 Een pre-pack zoals in
casu – tot in de kleinste details voorbereid om na faillissement snel door te starten – beoogt geen liquidatie. Dit kan niet rechtvaardigen dat bij de overgang de werknemers hun rechten verliezen die de richtlijn hen geeft.56 Dat de pre-pack tevens gericht kan zijn op een zo hoog
mogelijke uitbetaling van aan de schuldeisers, heeft niet het gevolg dat hierdoor wél een
51 R.o. 45 en 46. 52 R.o. 53 – 57. 53 R.o. 48. 54 R.o. 51
55 Zie ook Diebels, JIN 2018/176. 56 R.o. 50.
procedure wordt ingeleid met het oog op liquidatie.57 De conclusie wordt dan getrokken dat een
transactie zoals in het geding niet onder de uitzondering van art. 5 lid 1 van de richtlijn valt en werknemers hun bescherming uit de richtlijn behouden.58 De nationale rechter dient te
beoordelen wat het hoofddoel is geweest.
Het HvJEU legt de in de richtlijn aan werknemers toegekende rechten ruim uit en de uitzondering daarop beperkt. Daarbij bleek uit de oudere jurisprudentie dat het aankomt op het doel van de betrokken procedure. De uitzondering is niet van toepassing op de in het arrest aan de orde zijnde pre-pack, ondanks dat tevens wordt beoogd de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers te maximeren. Het arrest heeft geleid tot rechtsonzekerheid voor de pre-pack en ook de klassiekere vormen van doorstarten, met name door de tweede voorwaarde. Dit moet telkens worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het individuele geval en heeft tot gevolg dat de positie van werknemers bij een overgang in faillissement vooraf niet meer voorspelbaar is.59
4.2 Toepassing van FNV c.s./Smallsteps in de Nederlandse literatuur rechtspraak
4.2.1 Literatuur
In de literatuur bestaan er verschillende opvattingen over de reikwijdte van dit arrest. De belangrijkste scheidslijn ligt tussen auteurs die denken dat de uitspraak zich uitstrekt tot de pre-pack in het algemeen en mogelijk tevens andere vormen van de reguliere doorstart60, en auteurs
die menen dat slechts met Smallsteps vergelijkbare ‘tot in details voorbereide’ pre-packs worden getroffen.61 Ook zijn er auteurs die veronderstellen dat de implicaties nog minder zijn.
Zo menen Spinath en Tollenaar dat de regels omtrent OVO in principe niet van toepassing zijn op de pre-pack, omdat het HvJEU onterecht vanuit gaat dat deze is gericht op continuïteit.62 De
behandeling van WCO I is gestaakt nu het hoofddoel van deze procedure voortzetting van de
onderneming is. Door de rechtsonzekerheid is het aantal pre-packs sindsdien opgedroogd.63
57 R.o. 51. 58 R.o. 52.
59 Van der Pijl 2019, p. 219.
60 O.a. Van der Pijl TvAO 2017/3, p. 118; Hurenkamp, TvI 2017/21; Scheurs, ARA 2017/(11)/3; Schaink, JOR 2017/184.
61 O.a. Ecker, O&F 2018, p. 84; Fliek & Verstijlen, TvI 2018/7; Verburg, FIP 2017/334. 62 Spinath, MvO 2017, p. 253-256; Tollenaar, TvI 2018.
4.2.2 Nederlandse rechtspraak
De nationale feitenrechters hebben in vier (enigszins) vergelijkbare zaken die al aanhangig waren uitspraak gedaan over de toepassing van de faillissementsuitzondering. Hierbij dient van geval tot geval te worden bezien of de procedure is ingeleid met het oog op liquidatie van het
vermogen van de vervreemder.64
Tuunte – doorstart zonder pre-pack
In de zaak Tuunte65 was er geen sprake van een pre-pack. Wel hebben de bestuurders vóór
faillissement al onderzocht naar de mogelijkheden van een doorstart, zijn na faillissement de winkels opengebleven en is de onderneming vervolgens aan twee gelieerde vennootschappen verkocht. De rechter achtte art. 7:666 BW niet van toepassing omdat geen sprake was van een pre-pack en hij derhalve geen aanleiding zag om te toetsen aan de drie voorwaarden uit het
Smallsteps-arrest.
Ondanks dat er niet een ‘tot in de kleinste details’ voorbereide doorstart heeft plaatsgevonden, die ‘onmiddellijk’ volgde op de faillietverklaring, lijkt het doel van de procedure in deze zaak voortzetting te zijn. De faillissementsuitzondering dient daarbij volgens het HvJEU stikt te worden uitgelegd, terwijl de rechtbank een ruime uitleg lijkt te geven.
Bogra – doorstart na beëindigde pre-pack
Bij Bogra werd op eigen verzoek – dezelfde dag dat het arrest Smallsteps werd gewezen door het HvJEU – in het kader van een pre-pack door de rechtbank een beoogd curator aangesteld.
De volgende dag heeft de curator zijn opdracht beëindigd. Het gerechtshof Amsterdam66 acht
dat de situatie wezenlijk afwijkt van die in Smallsteps, omdat de overeenkomst tot stille
bewindvoering is afgebroken en er dus geen pre-pack heeft plaatsgevonden.67 Dat er al voor
het faillissement overnamegesprekken hebben plaatsgevonden en aan het personeel mededeling is gedaan dat er een potentieel overnemer is met de mogelijkheid van een nieuwe arbeidsovereenkomst bij hem en continuïteit voorop staat, vindt het gerechtshof onvoldoende om af te leiden dat het hoofddoel continuïteit is. Dat de bedrijfsactiviteiten worden voortgezet
64 Van der Neut, AR 2018/40.
65 Rechtbank Gelderland 1 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:447 (Tuunte). 66 Gerechtshof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:GHAMS:2018:2339 (Bogra). 67 R.o. 3.7.
en de onderneming overgenomen door een van de initieel geïnteresseerde partijen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De rechter acht art. 7:666 BW niet van toepassing.
Dat het gerechtshof nagaat of de Smallsteps-uitspraak hier analoog kan worden toegepast is juist. De concrete toetsing ervan gaat vervolgens zo ver dat een doorstart in faillissement alleen dan niet aan de voorwaarden van de faillissementsuitzondering voldoet, als er sprake is van dezelfde omstandigheden als bij Smallsteps.68 Als het gerechtshof verderop wel kijkt naar het
oogmerk van de procedure, wordt er naar het hoofddoel van de procedure zelf gekeken, niet naar de modaliteiten in concreto. En het lijkt wel degelijk alsof de procedure (mede) is ingeleid met het oog op voorzetting van de onderneming, gelet op de brief en afgebroken pre-pack.
Heiploeg – doorstart via pre-pack
Als voor de garnalenkweker Heiploeg faillissement onafwendbaar is, stelt de Rechtbank beoogde curatoren aan die in gesprek gaan met al gezochte overnamekandidaten. Op 28 januari 2014 wordt het faillissement uitgesproken. In de nacht van 28 op 29 januari definitief overeenstemming bereikt over een doorstart, deze is echter al in de ochtend van 28 januari met
een persbericht bekend gemaakt. Het gerechtshof69 gaat na wat het hoofddoel van de procedure
was door te kijken naar de wens van de banken, verklaring van curatoren en de taakopdracht door de rechtbank aan curatoren. Het hof concludeert dat de procedure is ingeleid met oog op liquidatie van het vermogen en dat er is voldaan aan alle door het HvJEU geformuleerde cumulatieve voorwaarden. De uitzonderingsregel van art. 7:666 BW is dus van toepassing. De rechter neemt in zijn oordeel niet mee dat de curatoren vanaf het begin overnamegesprekken hebben gevoerd en de onderneming daadwerkelijk is voortgezet.
De benadering van het gerechtshof door de in het arrest Smallsteps gegeven voorwaarden na te gaan om naar het oogmerk van de procedure te kijken, lijkt juist. De concrete uitwerking van de toets levert echter weerstand op.70 Het streven naar een maximale opbrengst wordt vrij
gemakkelijk op één lijn gesteld met liquidatie als doelstelling. De curatoren hebben zich vanaf het begin gericht op overnamegesprekken en daarbij verklaard dat verkoop going concern in
68 Pool, Tvl 2018/39; Van der Neut, AR 2018/40.
69 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:GHARL:2018:6539 (Heiploeg).
het belang van de schuldeisers was. Zo bezien is iedere voortzetting in wezen hetzelfde als liquidatie, omdat het bij een doorstart vrijwel steeds zal gaan om een maximale opbrengst.71
Hier wordt duidelijk dat een duidelijke definitie van de begrippen ‘liquidatie’ en ‘voortzetting’ mist. De Hoge Raad heeft in het arrest DA uitleg gegeven aan de term liquidatiehandeling.72 De
Raad antwoordde hier dat de curator medezeggenschapsrechtelijke verplichtingen in beginsel moet naleven, tenzij het om liquidatiehandelingen gaat. Wanneer de handelingen plaatsvinden in het kader van een doorstart met het vooruitzicht op (gedeeltelijk) behoudt van arbeidsplaatsen is het besluit adviesplichtig. De Hoge Raad is hier relatief strikt in wat als liquidatiehandeling is aan te merken. Weliswaar was dit in een andere kwestie, maar er werd wel uitleg gegeven over de term liquidatiehandeling.
Conclusie Procureur-Generaal bij de Hoge Raad
FNV heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof in Heiploeg cassatie ingesteld. In de conclusie
van de Procureur-Generaal,73 is hij van oordeel dat gerechtshof de door het HvJEU gegeven
criteria in het Smallsteps-arrest niet juist toegepast. Het hof is eraan voorbijgegaan dat de bestreden pre-pack in de kern elementen vertoont die het HvJEU hebben doen oordelen dat de
pre-pack in de zaak Smallsteps niet aan de tweede voorwaarde voldeed.74 De
reorganisatieplannen, daaropvolgende biedingsproces, feitelijke gang van zaken en dat er op dezelfde dag als het faillissement aan sommige werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst werd aangeboden wijzen er volgens de Procureur-Generaal op dat de procedure niet (uitsluitend) liquidatie van de vermogensbestanddelen ten doel had. Het hof heeft hiermee het arrest Smallsteps niet juist toegepast, althans onvoldoende gemotiveerd hoe tot dit oordeel is
gekomen.75 Op het moment van schrijven van dit onderzoek heeft de rechter bij de Hoge Raad
nog geen uitspraak gedaan.
Princen TransMission (PGV) – doorstart via pre-pack
In deze zaak vond een doorstart plaats middels een pre-pack. Voorafgaand aan de faillietverklaring zijn voorbereidingen getroffen, kort erna wordt door de curator overeenstemming bereikt over een doorstart. Naar het oordeel van de rechter stond continuïteit
71 Van der Pijl, TAP 2018/267, p. 25.
72 Hoge Raad 2 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:175 (DA).
73 Conclusie P-G B.J. Drijber 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237 (Heiploeg). 74 Punt 7.12
van de onderneming voorop.76 Vervolgens oordeelt hij, onder verwijzing naar de plicht van
nationale rechters om zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren, dat de
beschermingsregels uit art. 7:662 e.v. BW voor de werknemers hun werking behouden.77
De rechter loopt kijkt in deze zaak naar de modaliteiten en loopt de drie Smallsteps-voorwaarden af. Hij komt tot de conclusie dat de faillissementsuitzondering niet van toepassing is. Dit lijkt mij de enige juiste uitkomst nu er sprake was van een pre-pack en de procedure niet voldeed aan de eis dat deze was gericht op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. 4.2.3 Conclusie
De Nederlandse rechters lijken de door het HvJEU gegeven strikte uitleg van art. 5 lid 1 van de richtlijn niet te volgen. Er wordt in het algemeen mild geoordeeld over de vraag of de faillissementsuitzondering van toepassing is en de meeste nationale rechters zoeken naar mogelijkheden om de pre-pack overeind te houden. Er wordt zo weinig mogelijk betekenis toegekend aan de Smallsteps-zaak.78
Het HvJEU heeft verder geoordeeld dat het er niet toe doet dat op basis van de modaliteiten, de procedure ook tot doel kan hebben om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te behalen.79 Voortzetting hoeft niet het ultieme doel te zijn. De vraag wanneer sprake is van
liquidatie of voortzetting is echter moeilijk precies te beantwoorden en het ene sluit het andere niet per se uit, wat tot problemen leidt bij de toepassing hiervan. De Hoge Raad heeft hier in
DA-arrest wel uitleg over gegeven, maar ook dat wordt niet gevolgd in de lagere rechtspraak.
Het oordeel van de rechters die de arbeidsrechtelijke bescherming uit de richtlijn niet van toepassing verklaarden, zou beter te verdedigen zijn als zij hadden beargumenteerd welk effect het verschil in feiten op het doel van de procedure heeft. En ook waarom het verschil tussen de pre-pack in de Smallsteps-zaak en de Nederlandse arresten een verminderde werknemersbescherming rechtvaardigt, waarbij in wordt gegaan op het doel in concreto en de modaliteiten van de voorbereide doorstart.80
76 Rechtbank Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137 (FNV/Princen TransMission B.V.), r.o. 3.12.
77 R.o. 3.20.
78 Verstijlen, NRC 23 juli 2018.
79 HvJEU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps), r.o. 59. 80 Pool, TAP 2018/267.
4.3 Plessers/Prefaco
In mei 2019 heeft het HvJEU opnieuw toepassing gegeven aan art. 5 lid 1 van de richtlijn. Het ging in deze zaak om de Belgische procedure ‘van gerechtelijke reorganisatie’. De rechtbank stelt voor een bedrijf in moeilijkheden een gerechtsmandataris aan die op zoek gaat naar een overnemer, waarbij de verkrijger aan de hand van de ETO-redenen mag kiezen wie hij overneemt. Er is geen sprake van faillissement. Dit is een procedure die is gericht op voortzetting. In deze uitspraak herhaalt het HvJEU81 in r.o. 37 - 49 dat aan de hand van de drie cumulatieve voorwaarden die in het arrest Smallsteps zijn gegeven moet worden nagegaan of de procedure kwalificeert voor de uitzondering in art. 5 lid 1 van de richtlijn. En, dat deze bepaling noodzakelijkerwijs strikt moet worden uitgelegd. Ten aanzien van de tweede voorwaarde herhaalt het Hof dat hieraan niet is voldaan indien de procedure voortzetting van de betrokken onderneming beoogt. Hij oordeelt dat aan de drie voorwaarden niet is voldaan en art. 3 en 4 dus van toepassing zijn.
Hiermee is vast komen te staan dat de criteria uit het arrest Smallsteps niet alleen voor de Nederlandse pre-pack met haar “naadloze” op de faillietverklaring volgende doorstart, maar voor alle faillissements- en soortgelijke procedures dienen te worden gehanteerd bij aan een doorstart gerelateerde vragen over toepasselijkheid van de hoofdregels van art. 3 en 4 van de richtlijn.82 Dat is anders dan de vrij strikte uitleg in de Nederlandse rechtspraak.83
Het Hof kijkt vervolgens of de Belgische regeling waarbij de verkrijger alleen mag kiezen wie hij een arbeidsovereenkomst aanbiedt indien de keuze is ingegeven door ETO-redenen en zonder verboden differentiatie, in lijn is met art. 3 en 4 van de richtlijn. Het Hof oordeelt dat er een wezenlijk verschil is tussen het hanteren van de ETO-redenen bij enerzijds de werknemers die worden ontslagen (waar de richtlijn op toeziet), en anderzijds het selectieproces dat toeziet op de keuze van werknemers wier arbeidsovereenkomst overgaat, (Belgische procedure). Bij de keuze rust op de verkrijger (anders dan art. 4 lid 1 van de richtlijn bedoelt) niet de verplichting om aan te tonen dat het ontslag van de overige werknemers gebaseerd is op ETO-redenen. Dat is volgens het HvJEU niet toegestaan omdat dit een ernstig gevaar kan opleveren voor de naleving van het hoofddoel van de richtlijn. Dit deel van het arrest heeft voornamelijk gevolgen voor het voorontwerp Wof en zal worden besproken in hoofdstuk 6.
81 HvJEU 16 mei 2019, zaak C 509/17, ECLI:EU:C:2019:424 (Plessers/Prefaco). 82 Zie ook: Van der Pijl, JAR 2019/9; Spinath, JOR 2019/9.
5. Is een wijziging van art. 7:666 BW noodzakelijk?
Er is ook sinds het arrest Plessers nog geen duidelijkheid over het toepassen van de Europese rechtspraak binnen art. 7:666 BW en de onzekerheid duurt voort. In mei 2019 is door de wetgever het voorontwerp Wof gepubliceerd. De vraag die intussen gesteld kan worden is of er wel nieuwe wetgeving nodig is, of dat de rechter ook uit de voeten kan door art. 7:666 BW richtlijnconform te interpreteren.
Op basis van art. 5 lid 1 van de richtlijn en door het HvJEU gegeven uitleg hierover, geldt dat als een bepaalde nationale procedure als doelstelling heeft liquidatie van het vermogen van de vervreemder én de modaliteiten van die procedure, alsook de doelstelling van de richtlijn dat toelaten, de regels betreffende overgang van onderneming door een lidstaat buiten toepassing mogen worden gelaten. In het Nederlandse art. 7:666 sub a BW is deze eis niet gesteld, wat heeft geleid tot het gebruik van de doorstart en later de pre-pack. Daarmee is het artikel uit de richtlijn niet volledig geïmplementeerd.
5.1 Doorwerking Unierecht in nationale rechtsorde
5.1.1 Richtlijnconforme interpretatie in Europese rechtspraak
Richtlijnen hebben geen directe, horizontale werking wat betekent dat particulieren niet rechtstreeks tegenover andere particulieren rechten kunnen ontlenen aan de inhoud daarvan. Het is aan de lidstaten om de richtlijnen tijdig en conform in de nationale wetgeving te implementeren. De nationale rechter dient het nationale recht echter wel zo veel mogelijk in
overeenstemming met de woorden en het doel van een richtlijn uit te leggen.84 Men kan zeggen
dat de nationale rechter een zware inspanningsverplichting heeft om op zoek te gaan naar de uiterste mogelijkheden van zijn nationale recht, waarbij van hem een actieve en grensverkennende houding wordt gevraagd.85 De rechter moet daarbij het nationale recht in zijn
geheel bezien om te beoordelen of richtlijnconforme toepassing mogelijk is, dus niet slechts art. 7:666 BW.86
Het HvJEU geeft de nationale rechter enkele gezichtspunten om hem te helpen bij de beoordeling.87 Ten eerste heeft het HvJEU in het arrest Pfeiffer erop gewezen dat de nationale
84 HvJEU 4 juli 2006, ECLI:EU:C:2006:443 (Adeneler). 85 Waele AR 2010/48, p. 7.
86 Peters en De Waele, TRA 2018/12.
rechter in het kader van zijn verplichting tot richtlijnconforme interpretatie gebruik moet maken van alle technieken die hij volgens zijn nationale recht ter beschikking heeft om een (soms een vergaande) interpretatie te geven aan een wetsbepaling.88 Ten tweede geldt de plicht tot
richtlijnconforme interpretatie nog sterker voor wetgeving die de lidstaat heeft vastgesteld ter uitvoering van de richtlijn. Er moet daarbij door de rechter vanuit worden gegaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. Dit geldt ook wanneer de parlementaire geschiedenis van de nationale wet wijst op een verkeerde interpretatie en de richtlijn onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Als de rechter het nationale recht richtlijnconform kan uitleggen moet hij dat doen, om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling.89
Deze verplichting wordt begrensd door algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor uitleg contra legem van het nationale recht.90 Dit laatste is het geval wanneer
de bewoordingen van de nationale wet in strijd zijn met die van de richtlijn. Ook wanneer de wetgever heeft gemeend dat het nationale recht overeenkomt met de bepalingen in de richtlijn en later blijkt dat de wetgever zich hierin heeft vergist, mag dit niet.91 Deze grens wordt echter
niet snel bereikt.92 Ook kan richtlijnconforme interpretatie afstuiten op de grenzen van de
rechtsvormende taak van de rechter en mag het niet ontaarden in een verkapte horizontale werking van de richtlijn.93 Prinssen betoogt dat het nationale recht niet richtlijnconform kan
worden uitgelegd als door de uitleg een particulier wordt getroffen met een negatieve uitkomst waarop deze niet bedacht hoefde te zijn.94
88 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01 (Pfeiffer), nr. 116.
89 HvJEU 4 juli 2006, ECLI:EU:C:2006:443 (Adeneler), nr. 111; HvJEU 5 oktober 2004, C-397/01 (Pfeiffer); HvJEU 19 januari 2010, C-555/07 (Kücükdeveci).
90 HvJEG 11 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:363 (Commissie/Italië); HvJEU 24 januari 2012, ECLI:EU:C:2012:33 (Dominguez).
91 HvJEG 16 december 1993, C-334/92 (Wagner miret), punt 21 en 22.
92 HvJEU 4 juli 2006, ECLI:EU:C:2006:443 (Adeneler), nr. 111. Vaste rechtspraak sinds HvJEG 10 april 1984, ECLI:EU:C:1984:153 (Von Colson en Kamann), nr. 26; HvJEG 8 oktober 1987, ECLI:EU:C:1987:431 (Kolpinghuis), nr. 12; HvJ 13 november 1990, ECLI:EU:C:1990:395 (Marleasing), nr. 8.
93 Conclusie A-G in HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 (Albron/Roest), overweging 2.6.3. 94 Prinssen 2004, p. 188.
5.1.2 Praktijk Hoge Raad
De Hoge Raad heeft in een aantal uitspraken laten zien hoe hij met de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie omgaat. In het arrest Aci Adam e.a./Stichting De Thuiskopie heeft de Hoge Raad overwogen dat wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van implementatiewetgeving een uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, de nationale rechter niet met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel kan afzien van richtlijnconforme uitleg indien de wetgever de intentie heeft gehad de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de richtlijn en implementatiewetgeving een richtlijnconforme uitleg toelaten. Dit is slechts anders indien ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om de nationale regeling af te laten wijken van waartoe de richtlijn verplicht.95
In de zaak Albron/Roest (hierna: Albron)96 achtte de Hoge Raad het materiële (inhoudelijke)
werknemersbegrip in art. 7:663 BW ter implementatie van art. 3 lid 1 van de richtlijn leidend. Deze moet worden verstaan op de wijze waarop het HvJEU de richtlijn uitlegt, ondanks dat deze uitleg zich moeilijk verdraagt met de bewoordingen van het wetsartikel. Formulering van de wet is niet steeds beslissend. Dit betekent dat in art. 7:663 BW naast ‘arbeidsovereenkomst’ ook de term ‘arbeidsbetrekking’ mag worden gelezen, omdat het HvJEU deze als gelijkwaardige alternatieven zag en de Hoge Raad uit de wetsgeschiedenis afleidde dat de wetgever het overbodig achtte beide termen over te nemen. De Hoge Raad hecht er erg aan dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van het wetsartikel blijkt dat de wetgever beoogde de richtlijnbepalingen getrouw om te zetten in het nationale recht.97 Daarbij moet worden gekeken
naar de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn om het beoogde resultaat te bereiken. Ook de systematiek van titel 7.10 BW verzette zich hier niet tegen richtlijnconforme interpretatie. Gangbare opvattingen in de lagere rechtspraak en literatuur alsook de parlementaire geschiedenis en wettekst voorafgaand aan het arrest van het HvJEU brachten de Hoge Raad niet tot een ander oordeel.98
In het arrest Focus on Human99 ging het vervolgens om de Nederlandse wettekst van art. 9a
Waadi. Deze spreekt ook alleen van ‘arbeidsovereenkomst’, terwijl er ook ‘arbeidsverhouding’
95 HR 21 september 2012 (Aci Adam e.a./Stichting De Thuiskopie). 96 Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 (Albron/Roest). 97 R.o. 3.7.
98 R.o. 3.2.4.
had moeten staan (conform art. 6 lid 2 Richtlijn 2008/104/EG). Art. 9 Waadi is ingevoerd ter implementatie van genoemde richtlijnbepaling en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft beoogd uitvoering aan de richtlijnverplichtingen te geven. De Hoge Raad oordeelde dat het Nederlandse wetsartikel ruimer en daarmee richtlijnconform kan worden uitgelegd, waardoor ook zzp’ers onder de reikwijdte vallen.
Kortom, de Hoge Raad hanteert, in lijn met jurisprudentie van het HvJEU, een bijzonder ruime uitleg als het gaat om richtlijnconforme uitleg van implementatiewetgeving. De formulering van de wet of opvatting van de wetgever over de betekenis van de richtlijn zijn niet steeds beslissend voor de uitleg wanneer deze achteraf onjuist blijken. De bedoeling om een richtlijn correct om te zetten lijkt zwaarder te wegen. Er is niet snel sprake is van een succesvol beroep op het rechtszekerheidsbeginsel en richtlijnconforme interpretatie gaat ver.100 Als de
wetsgeschiedenis zich niet duidelijk tegen richtlijnconforme interpretatie uitspreekt, kan aan de wettekst voorbij worden gegaan, zelfs als het standpunt in lagere rechtspraak en literatuur heersend is dat die wettekst naar de letter zou behoren te worden gevolgd.101 Het zal meestal
geen probleem zijn als er aanvullende bewoordingen in de tekst moeten worden gelezen zoals bleek in Albron en Focus on Human, (een deel van) de wetsbepaling ‘weglezen’ mag daarentegen in beginsel niet.102
5.2 Uitleg van art. 7:666 sub a BW
Art. 7:666 sub a BW (destijds: art. 7A:1639dd) is niet een precieze implementatie van de Richtlijn nu het nationale artikel de werknemersbescherming uitsluit “indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard”, terwijl het toenmalige artikel uit de richtlijn bepaalt dat “wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen”. De liquidatiedoelstelling van de faillissementsprocedure wordt dus niet genoemd in art. 7:666 BW, zodat er een ruimere toepassing ontstaat dan art. 5 lid 1 van de richtlijn beoogt.103 Het arrest Smallsteps heeft
duidelijk gemaakt dat Nederland de richtlijn niet juist heeft geïmplementeerd wat betreft de pre-pack. Kan de Nederlandse rechter dit oplossen door een richtlijnconforme uitleg van art.
100 Van der Pijl 2019, p. 190; Even, AR-updates 2013/0276. 101 Even, AR-updates 2013/0276
102 Peters en De Waele, TRA 2018/12.
7:666 BW? Voor het antwoord moeten er verschillende onderwerpen worden langsgelopen, zoals door de Hoge Raad in het arrest Albron gedaan.
Wetsgeschiedenis
De oorspronkelijke Richtlijn (77/187/EG) bevatte de faillissementsuitzondering nog niet. Deze is ontwikkeld in het arrest Abels en later gecodificeerd (in Richtlijn 98/50/EG). De Nederlandse wetgever heeft in 1997 de faillissementsuitzondering toegevoegd “aansluitend op de jurisprudentie van het Hof van Justitie”.104 Nu de Nederlandse wetgever getrouw heeft
geprobeerd het Europese recht te implementeren, moet worden aangenomen dat de wetgever met het begrip faillissement hetzelfde heeft bedoeld als het begrip in de richtlijn en later
uitgelegd door het HvJEU.105
Wettekst en rechtszekerheid
De vraag is of art. 7:666 BW zo kan worden uitgelegd dat deze overeenkomst met de tekst en het doel van de richtlijn, zonder dat dat dit leidt tot een uitleg contra legem. De rechter zal de tekst van art. 7:666 BW moeten oprekken en de missende woorden “onder voorwaarde dat de faillissementsprocedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de werkgever en onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staat” moeten toevoegen. Naar aanleiding van het Smallsteps-arrest zal de faillissementsuitzondering beperkt moeten worden uitgelegd in het licht van het doel van de richtlijn. Er moet worden nagegaan of aan alle drie de voorwaarden is voldaan. Dit betekent dat wanneer een faillissementsprocedure niet (meer) voldoet aan de eis “met het oog op de liquidatie van het vermogen”, zoals het geval bij de pre-pack, de situatie niet meer onder de werkingssfeer van deze uitzondering valt.106
Naar het oordeel van Hufman heeft dit tot gevolg dat de grens van contra legem wordt bereikt. Zij beargumenteert dat de tekst van art. 7:666 BW weinig tot geen ruimte laat voor interpretatie. Om van de uitzondering gebruik te maken is slechts vereist dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard en tot de boedel behoort. Aan die voorwaarde is voldaan, óók bij een tot in de kleinste details voorbereide transactie in het kader van een pre-packprocedure.107 Ook
de kantonrechter in Bogra volgt deze argumentatie.108 Van der Pijl is het daar niet mee eens en
104 Vaststellingswet titel 7.10 Burgerlijk Wetboek (arbeidsovereenkomst), Stb. 1996, 406. 105 R.o. 3.6.8.
106 Van der Pijl 2019, p. 191; Peters & de Waele, TRA 2018/12. 107 Hufman, TvO 2017/4, p. 186; Fliek & Verstijlen, TvI 2018/7. 108
denkt dat er ruimhartiger kan worden geïnterpreteerd. De Hoge Raad zag in Albron ook veel ruimte voor interpretatie van de wettekst, waarbij het doel van de richtlijn van belang werd geacht. Daarbij is beoogd om de richtlijn te implementeren. Hij is van mening dat de pre-pack niet aan het liquidatieoogmerk voldoet en dus niet onder de werkingssfeer van de uitzondering valt.109 Ik sluit mij aan bij Van der Pijl en wil erop wijzen dat de wettekst en systematiek van
titel 7.10 BW, de interpretatie toelaten waarbij aanvullende voorwaarden worden toegevoegd. Het is in Albron en Focus on Human gebleken dat dat doorgaans geen problemen oplevert. De rechter kan niet met een beroep op rechtszekerheid afzien van richtlijnconforme uitleg met het argument dat de formulering van de wet niet overeenkomt met de richtlijn. Er moet worden gepoogd om het doel van werknemersbescherming als resultaat te bereiken, waarbij de faillissementsuitzondering wordt uitgelegd op de wijze waarop het HvJEU dat doet.
Verbod van terugwerkende kracht
Ten slotte mag er geen sprake zijn van terugwerkende kracht.110 Aangezien de liquidatie-eis in
Richtlijn 98/50/EG is opgenomen, zal dit geen obstakel vormen.
5.3 Conclusie
Uit jurisprudentie van het HvJEU blijkt dat de nationale rechter er alles aan moet doen om art. 7:666 BW zo veel mogelijk in lijn te brengen met het doel en tekst van de richtlijn.111 Nu dit
artikel is ingevoerd ter uitvoering van deze richtlijn, geldt deze plicht nog sterker. Er moet vanuit worden gegaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichting om werknemers te beschermen. Hij zal hierbij met alle technieken naar de uiterste mogelijkheden binnen het nationale recht moeten zoeken. De Hoge Raad heeft daarbij toepassing aan de grenzen gegeven, waaruit blijkt dat bewoordingen van het wetsartikel niet altijd doorslaggevend zijn. Art. 7:666 BW aanvullen met de missende eisen voor de faillissementsuitzondering – ingekleurd door uitleg gegeven door het HvJEU - zal geen probleem opleveren. Tegen de grens van contra legem zal niet worden gelopen en de Nederlandse rechter kan - en moet - richtlijnconform uitleggen. Dat in de huidige Nederlandse lagere rechtspraak deze uitleg niet is gegeven, is niet doorslaggevend.112 Bij een
beoordeling over toepassing van de faillissementsuitzondering in art. 7:666 BW, zal de rechter
109 Van der Pijl 2019, p. 191 110 R.o. 3.4.4.
111 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01 (Pfeiffer). 112 R.o. 3.2.4.
aan de hand van de voorwaarden in art. 5 lid 1 van de richtlijn moet toetsen. Dit heeft tot gevolg dat de regels betreffende OVO in ieder geval op de gepre-packte doorstart dienen te worden toegepast op grond van het arrest Smallsteps. Naar aanleiding van de Plessers-uitspraak dient ook de reguliere doorstart (en andere aan faillissement gerelateerde procedures) aan deze voorwaarden te worden getoetst. Het blijft intussen onzeker welke andere doorstarts (en mogelijk zelf bepaalde pre-packs) wel onder de faillissementsuitzondering van art. 7:666 BW vallen. De verwachte uitspraak van de Hoge Raad inzake Heiploeg biedt mogelijkheid om meer duidelijkheid te verkrijgen over richtlijnconforme uitleg en het toepassen van de faillissementsuitzondering.
