Artikel 10a vennootschapsbelasting en de ontwikkeling van de
tegenbewijsregeling
Naam Janno Baaten Studentnummer 10589430 Scriptiebegeleider Anne Verheijden Datum 27 juni 2017 Universiteit van AmsterdamVerklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Janno Baaten, dat ik deze scriptie zelf heb geschreven en dat ik de volledige verantwoordelijk op mij neem voor de inhoud ervan. Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie wordt gepresenteerd origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.Inhoudsopgave
Verklaring eigen werk ... 2
Lijst met afkortingen ... 5
1. Inleiding ... 6
1.1 De aanleiding van het onderzoek ... 6 1.2 Centrale vraag en subvragen ... 7 1.3 Onderzoeksopzet ... 82. Artikel 10a vennootschapsbelasting en de tegenbewijsregeling ... 9
2.1 Inleiding ... 9 2.2 Ontstaansgeschiedenis ... 9 2.2.1 Fraus legis ... 9 2.2.2 Doel en functie ... 11 2.3 Algemene werking artikel 10a vennootschapsbelasting ... 12 2.3.1 Onderdelen artikel 10a ... 12 2.3.2 Rechtens dan wel in feite direct of indirect ... 12 2.3.3 Verbonden lichaam en verbonden natuurlijk persoon ... 13 2.3.4 Besmette rechtshandelingen ... 14 2.3.5 Tegenbewijsregeling ... 15 2.3.5.1 In overwegende mate zakelijke overwegingen ... 16 2.3.5.2 Compenserende heffing ... 16 2.3.5.3 Onzakelijke omleiding; ... 16 2.4 Ontwikkelingen tegenbewijsregeling in de loop der jaren ... 17 2.5 Conclusie ... 183. Wat is de invloed van de huidige jurisprudentie op de
tegenbewijsregeling van artikel 10a vennootschapsbelasting? ... 20
3.1 Inleiding ... 20 3.2 Mauritius-arrest ... 20 3.2.1 Externe acquisitie ... 20 3.2.2 Mauritius-arrest ... 23 3.2.3 Beweegredenen financiering op concernniveau; ... 26 3.2.4 Keuze van financiering; ... 27 3.2.5 Zakelijkheid financiering seperaat toetsen ... 27 3.2.6 Conclusie ... 28 3.3 Telecom-arrest ... 29 3.3.1 De dubbele zakelijkheidstoets ... 30 3.3.2 Compenserende heffing ... 31 3.3.3 Brandsma en van Leeuwen ... 34 3.4 Credit-Suisse procedure ... 35 3.5 Conclusie ... 374. Welke onduidelijkheden zijn er nog omtrent de tegenbewijsregeling, en
wat zouden mogelijke oplossingen kunnen zijn? ... 39
4.1 Inleiding ... 39 4.2 Onduidelijkheden tegenbewijsregeling artikel 10a vennootschapsbelasting ... 39 4.2.1 In overwegende mate zakelijke overwegingen. ... 39 4.2.2 ‘Double dip’ ... 42 4.2.3 Buitenlandse fiscale motieven ... 43 4.3 Alternatieven voor artikel 10a vennootschapbelasting. ... 44 4.3.1 Generieke antimisbruikbepaling; ... 444.3.2 De earnings-stripping maatregel uit artikel 4 ATAD ... 45 4.3.2.1 Wat is de werking van de earnings-stripping regeling? ... 45 4.3.2.2 Artikel 4 ATAD in verhouding tot artikel 10a vennootschapsbelasting ... 46 4.4 Conclusie ... 47
5. Conclusie ... 49
Literatuurlijst ... 52
Lijst met afkortingen
A-G Advocaat-Generaal
ATAD Anti-Tax Avoidance Directive
BNB Beslissingen in belastingzaken, Nederlandse Belastingrechtspraak
MvT Memorie van Toelichting
Vpb Vennootschapsbelasting
WFR Weekblad Fiscaal Recht
1. Inleiding
1.1 De aanleiding van het onderzoek
Voor concerns kan het voordeliger zijn om hun financieringsactiviteiten met vreemd vermogen te financieren, in plaats van met eigen vermogen. Dit kan namelijk renteaftrekvoordelen opleveren. Er worden dan ook allerlei constructies bedacht waarmee eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen. Hierdoor kunnen zij de rentekosten aftrekken van hun belastbare winst, hetgeen voordelig is. Artikel 10a vennootschapsbelasting steekt hier een stokje voor. Artikel 10a vennootschapsbelasting richt zich op het tegengaan van het uithollen van de Nederlandse belasting. Het artikel kent drie zogeheten besmette rechtshandelingen: een uitdeling van dividend of een teruggave van kapitaal, een kapitaalstorting en uitbreiding van het belang. Voordat er aan een besmette rechtshandeling voldaan kan worden, moet er wel sprake zijn van verbondenheid. Van verbondenheid is sprake indien de belastingplichtige voor ten minste eenderde een belang heeft in een lichaam, een lichaam voor ten minste eenderde belang heeft in de belastingplichtige, een lichaam waarin een derde voor ten minste eenderde belang heeft, terwijl deze derde ook voor ten minste eenderde belang heeft in de belastingplichtige en wanneer een lichaam deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Belastingadviseurs nemen de wet graag onder de loep om de interpretatie van een bepaald artikel zodanig uit te werken dat het een voordelige uitwerking heeft voor hun cliënt. Dit is ook het geval bij de renteaftrekbeperking van artikel 10a vennootschapsbelasting. Hier zijn twee tegenbewijsstellingen waarop een belastingplichtige zich kan beroepen, om toch renteaftrek te krijgen voor een besmette rechtshandeling. Het gaat om de dubbele zakelijkheidstoets en de compenserende heffingstoets. Er is echter veel onduidelijkheid ontstaan in de loop der jaren over de interpretatie van deze tegenbewijsstellingen. De afgelopen jaren hebben het Mauritius-arrest1 en het Telecom-arrest2 voor meer duidelijkheid gezorgd. In het Mauritius-arrest is beslist dat bij een externe acquisitie zowel de zakelijkheid van de verwerving als de zakelijkheid van de schuld aannemelijk gemaakt dient te worden. In het Telecom-arrest is beslist dat bij de compenserende heffingstoets moet worden gekeken naar degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is, de crediteur in1 HR 12-06-2015, nr 14 00343, BNB 2015/165. 2 HR 08-07-2016, nr 15 00194, BNB 2016/197.
civielrechtelijke zin is. Hierdoor wordt niet per definitie voldaan aan de compenserende heffingstoets indien degene die de rente ontvangt voldoende onderworpen is, maar moet er door worden gekeken binnen het concern. In de Credit-suisse3 procedure is onlangs ook een vraagstuk omtrent parallelliteit weggenomen. De Hoge Raad heeft beslist dat rente op een interne concernlening die is aangegaan om kapitaalstortingen te verrichten in dochtervennootschappen of deze te verwerven, steeds aftrekbaar is als binnen het concern ook extern een lening is aangegaan die ‘parallel’ loopt met de interne lening. Maar door de ontwikkelingen van de huidige jurisprudentie komen ook weer nieuwe vraagstukken aan de orde. In het Telecom-arrest komt de vraag naar boven over de werking van artikel 10a vennootschapsbelasting in het licht van de compenserende heffing en de dubbele zakelijkheidstoets. Ook blijven er nog steeds vragen over de zakelijkheidstoets. Er moet namelijk sprake zijn van “overwegende mate” van zakelijkheid. Maar dit is nogal een subjectief begrip, want wanneer is er sprake van “overwegende mate”? Hieruit blijkt dat de ontwikkelingen over de tegenbewijsregelingen van artikel 10a vennootschapsbelasting nog in volle gang zijn.
1.2 Centrale vraag en subvragen
In de aanleiding is gebleken dat er recentelijke onduidelijkheden zijn weggenomen door de ontwikkelingen van de Telecom en de Mauritius arresten en de Credit Suisse procedure . Het Telecom-arrest roept echter nieuwe vraagstukken op. De meningen zijn verdeeld over hoe het een en het ander moet worden opgevat over de huidige jurisprudentie. Met deze scriptie wil ik een beschouwend beeld geven van de onduidelijkheden die zijn ontstaan bij de invoering van de tegenbewijsregeling, hoe de tegenbewijsregeling jurisprudentie duidelijkheid schept en welke vraagstukken nog aan de orde zijn wat betreft de tegenbewijsregelingen. De centrale vraag is dus: In hoeverre is de tegenbewijsregeling van artikel 10a vennootschapsbelasting een betrouwbare regeling voor de belastingplichtige en zijn er passende oplossingen voor bestaande onduidelijkheden?3 HR 26-01-2017, nr 16/03669.
Om deze centrale vraag te kunnen beantwoorden moeten de volgende Subvragen worden beantwoord: 1. Wat is het doel en strekking van artikel 10a vennootschapsbelasting en wat is de rol en ontwikkeling van de tegenbewijsregeling in het artikel? 2. Wat is de invloed van de huidige jurisprudentie op de tegenbewijsregeling van artikel 10a vennootschapsbelasting? 3. Welke onduidelijkheden zijn er nog omtrent de tegenbewijsregeling en wat zouden mogelijke oplossingen kunnen zijn?
1.3 Onderzoeksopzet
Aan de hand van kwalitatief literatuuronderzoek en door middel van de drie subvragen wordt de centrale vraag in deze scriptie beantwoord. Er wordt gebruik gemaakt van de jurisprudentie, fiscale wetteksten, fiscale literatuur en fiscale kamerstukken. Aan de hand van deze bronnen wil ik de onduidelijkheden van de tegenbewijsregeling van artikel 10a vennootschapsbelasting beschrijven en wat de ontwikkeling van de huidige jurisprudentie hierop is. In hoofdstuk 2 wordt de werking van artikel 10a vennootschapsbelasting beschreven en hoe de tegenbewijsregeling zich de afgelopen jaren heeft ontwikkeld. In hoofdstuk 3 wordt er gekeken naar de belangrijkste punten uit de recente jurisprudentie en wat de invloed op de tegenbewijsregeling is. In hoofdstuk 3 wordt de problematiek rondom de tegenbewijsregeling besproken en wordt er gekeken of er passende oplossing bestaan. Ook wordt er gekeken of er alternatieven voor artikel 10a vennootschapsbelasting zijn. Tot slot wordt er in hoofdstuk 5 de conclusie besproken.2. Artikel 10a vennootschapsbelasting en de
tegenbewijsregeling
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt bekeken hoe artikel 10a vennootschapsbelasting ontstaan is, welke besmette rechtshandelingen er zijn, wat verbondenheid betekent, wat de tegenbewijsregelingen zijn en wat de ontwikkeling van de tegenbewijsregeling in de afgelopen jaren is geweest. De subvraag die in dit hoofdstuk behandeld gaat worden is derhalve: wat is het doel en strekking van artikel 10a vennootschapsbelasting en wat is de rol en ontwikkeling van de tegenbewijsregeling in het artikel? In paragraaf twee wordt door middel van vakliteratuur en jurisprudentie uitgelegd hoe artikel 10a vennootschapsbelasting tot stand is gekomen. In paragraaf 3 worden de besmette rechtshandelingen besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 4 een uitleg van het begrip ‘verbondenheid’ gegeven. In paragraaf 5 worden de twee tegenbewijsregelingen en de werking hiervan besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 6 de ontwikkeling van de tegenbewijsregelingen besproken. Tot slot wordt in paragraaf 7 een conclusie gegeven waarmee de subvraag wordt beantwoord.2.2 Ontstaansgeschiedenis
2.2.1 Fraus legis
Voor het ontstaan van art 10a vennootschapsbelasting moest de wetgever op een andere manier ongewenste belastingconstructies bestrijden. Zij deed dit door middel van de richtige heffing en fraus legis4. Het fraus legis leerstuk is door de wetgever gekozen boven het richtige heffing leerstuk om winstdrainage tegen te gaan door de wetgever. Dit is in een standaardarrest bepaald5; om deze reden laat ik de bespreking van de richtige heffing achterwege. Volgens de wetgever is sprake van fraus legis wanneer de belastingplichtige handelt in strijd met doel en strekking van de wet (het normvereiste) en het motief van de rechtshandeling berust op het besparen of ontlopen van belasting (het motiefvereiste)6. De wetgever bestreed doormiddel van fraus legis belastingconstructies4 Marres, Winstdrainage door renteaftrek: (beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969), 2005. 5 HR, 21-11-1984, nr. 22092. 6 Cliteur,Ellia,’Inleiding Recht’, 2014.
die voordelig waren voor de belastingplichtige, omdat ze bepaalde renteaftrek opleverde. Er werd veel geprocedeerd en hierdoor ontstond de zogenaamde fraus legis jurisprudentie in de vennootschapsbelasting7. fraus legis werd voor het eerst toegepast bij een arrest uit 1989. Dit arrest betrof een interne verhanging waarbij alle aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap BV B door een op de Nederlandse Antillen gevestigde houdstervennootschap NV A werden overgedragen aan een andere eveneens in Nederland gevestigde dochtermaatschappij, BV C. Aldus kwam er een rentestroom op gang binnen het concern, omdat de koopprijs schuldig werd gebleven. Met beroep op fraus legis werd de renteaftrek bij de dochtermaatschappij BV C geweigerd, omdat de overdracht van de aandelen in BV B geen wezenlijke verandering had gebracht in de vermogenspositie van BV B. Deze transactie was slechts opgezet om een fiscaal voordeel te behalen. Met dit arrest was de toon gezet dat fraus legis ook in de vennootschapsbelasting kon worden toegepast8. Er volgden nog meer arresten en met name de vier arresten uit 1993 zorgde voor een duidelijke denklijn van de Hoge Raad. In die arresten werden namelijk vragen over het concept van de compenserende heffing en het adequate belastingtarief beantwoord. Ook kwesties als vennootschappen met te verrekenen verliezen en de werking van het wegvallen van de rentebaten werden hierin besproken. Er werd een algemene richtlijn voor deze kwesties gegeven9. De wetgever was hier echter niet tevreden mee. Uit deze jurisprudentie is artikel 10a vennootschapsbelasting ontstaan. De manier van bestrijden door middel van fraus legis bracht nogal wat problemen met zich. Ten eerste moet de belastinginspecteur aantonen dat de belastingplichtige een fout heeft begaan. Dit riep veel onzekerheden op voor de belastingplichtige. Ze konden immers niet weten of hun aangifte correct was gedaan. Deze onzekerheden zorgden voor rechtsonzekerheid. Ook werden bepaalde belastingconstructies niet goed aangepakt doordat fraus legis niet het juiste bestrijdingsmiddel was. Hier moest de wetgever iets aan doen. Hierdoor werd artikel 10a vennootschapsbelasting in het leven geroepen op 1 januari 1997. Een vraag die is overgebleven nadat artikel 10a vennootschapsbelasting in het leven is geroepen is of er nog steeds ruimte is voor toepassing van fraus legis in de vennootschapsbelasting. In het arrest van 11 juli 2008 is hierop antwoord gegeven. De casus betrof een geldlening die viel onder artikel 10a vennootschapsbelasting en
7 Rapport werkgroep II, onderdeel 8, V-N 1996/1775. 8 HR 26 april 1989, nr 24 446, BNB 1989/217. 9 HR 10 maart 1993, nr 27 295, 27 992, 28 139, 28 484, BNB 1993/194-197.
waarvan de rente niet aftrekbaar was, werd getransformeerd naar een lijfrenteverplichting die jaarlijks oprentte. Onder artikel 10a vennootschapsbelasting zou de oprente gewoon aftrekbaar zijn, maar doordat er een beroep op fraus legis werd gedaan, was de rente toch niet aftrekbaar10. Hierdoor is fraus legis, naast artikel 10a vennootschapsbelasting, nog steeds van toepassing.
2.2.2 Doel en functie
Artikel 10a vennootschapsbelasting is in het leven geroepen ter voorkoming van het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag en ter versterking van de fiscale infrastructuur11. Onder het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag wordt het volgende verstaan volgens de kamerstukken:12 “Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om, vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastinggrondslag zou kunnen worden geërodeerd”. Door middel van fraus legis kon er niet genoeg rechtszekerheid worden gecreëerd. Ook konden bepaalde constructies niet goed worden aangepakt en miste fraus legis haar doeltreffendheid. Artikel 10a vennootschapsbelasting is dus een codificatie van de fraus legis Jurisprudentie. Door de jurisprudentie te codificeren ontstond er meer rechtszekerheid. Een van de andere uitgangspunten van artikel 10a vennootschapsbelasting is het bestrijden van winstdrainage. Onder winstdrainage wordt verstaan het op gekunstelde wijze creeeren van schuldverhoudingen ter verijdeling van vennootschapsbelasting13. Er zijn 2 vormen van winstdrainage, namelijk:10 HR 11 juli 2008, nr 43 376, BNB 2008/266. 11 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, p. 75. 12 Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3. 13 Marres, O.C.R.: Winstdrainage door renteaftrek, Hfdst. 1.1., p. 1.
1- kasrondjes14, verhangingen15 en schuldigerkenningen 2- het fenomeen dat de financieringslasten van een overname ten laste van de winst van de overgenomen vennootschap worden gebracht.16 Artikel 10a vennootschapsbelasting richt zich op het bestrijden van de eerste vorm van winstdrainage.
2.3 Algemene werking artikel 10a vennootschapsbelasting
2.3.1 Onderdelen artikel 10a
Artikel 10a vennootschapsbelasting maakt deel uit van een van de renteaftrekbeperkingen in de wet Vennootschapsbelasting. Het eerste lid bepaalt dat renten en kosten en valutaresultaten niet in aftrek van de winst komen, daaronder begrepen ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden persoon, voor zover die schulden betrekking hebben op een besmette rechtshandeling. Artikel 10a vennootschapsbelasting is alleen van toepassing op concernleningen.2.3.2 Rechtens dan wel in feite direct of indirect
In de wet wordt gesproken van rechtens dan wel in feite direct of indirect. Dit heeft de wetgever gedaan om een ruimere invulling te geven aan situaties waarin formeel-juridisch geen sprake is van een intercompanylening, maar materiel-inhoudelijk wel. Er moet naar relevante omstandigheden gekeken worden zoals de looptijd van de lening, de rente en het aflossingsschema. Zo is er bijvoorbeeld alsnog sprake van een intercompany lening bij de volgende situatie: een dochtervennootschap leent geld bij een bank om dividend uit te betalen en de moedermaatschappij neemt de lening aan de dochtervennootschap van een derde over of loopt een reëel risico om aangesproken te worden voor de terugbetaling van de lening. Hiervan is sprake als de moedervennootschap zich garant stelt voor de schuld van de belastingplichtige aan een derde17. Voor de toepassing van artikel 10a vennootschapsbelasting is het essentieel dat er sprake is van een causaal verband tussen de ‘besmette rechtshandelingen’ en de geldlening. De Hoge Raad heeft in een arrest beslist dat er sprake is van een ‘verband’14 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 14-15. 15 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 15. 16 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, p. 76.
17 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr 3, p. 18.
als op het moment van de rechtshandeling reeds het voornemen bestond de bedragen van lening weer terug te lenen18.
2.3.3 Verbonden lichaam en verbonden natuurlijk persoon
De definitie van een verbonden lichaam en verbonden natuurlijk persoon is in artikel 10a vennootschapsbelasting vastgelegd in het derde en vierde lid. Deze is als volgt: a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde partij voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Onder het begrip belang vallen niet alleen directe aandeelhoudersrelaties, maar ook indirecte aandeelhoudersrelaties alsmede belangen in lichamen die niet een in aandelen verdeeld kapitaal hebben, zoals verenigingen en coöperaties19. Uit het bovenstaande blijkt dus dat het telkens om een belang van ten minste eenderde moet gaan. Een vennootschap kan echter verschillende soorten aandelen uitgeven, bijvoorbeeld preferente aandelen en gewone aandelen. De Hoge Raad heeft geoordeeld in een arrest dat als er sprake is van verbondenheid als een preferente aandeelhouder ten minste eenderde belang heeft in het preferente aandeelkapitaal20. De Hoge Raad ziet het stemrecht als een correctiecriterium ten opzichte van het economische belang. In situaties waarin het economische belang minder dan eenderde bedraagt, maar een aandeelhouder een stemrecht heeft van ten minste eenderde belang, er dan alsnog sprake is van verbondenheid2118 HR 17 juni 2005, nr. 40 819, BNB 2005/304.
19 MvT, Kamerstukken II, 1986-1987, 19 968, nr. 3, p. 11. 20 HR 7 februari 2008, nr. AWB 07/4201. 21 HR 8 april 2011, nr 10/000651, BNB 2011/156
2.3.4 Besmette rechtshandelingen
Artikel 10a vennootschapsbelasting bepaalt in het eerste lid dat rente op geldleningen niet aftrekbaar van de winst is als er aan bepaalde rechtshandelingen wordt voldaan. Er zijn drie besmette rechtshandelingen, te weten: a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon; b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam; c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. Voorbeeld situatie A Als voorbeeld voor een winstuitdeling kan worden gedacht aan een situatie waarin een BV D in Nederland gevestigd is en een dividenduitkering aan haar moeder NV M doet. BV D leent hiervoor geld bij haar zustermaatschappij BV C om deze dividenduitkering aan de moeder te financieren. Stel nu dat de zustermaatschappij in een belastingparadijs is gevestigd, wat betekent dat de rente tegen een heel laag tarief zijn belast, dan levert deze broekzak-vestzak methode renteaftrekvoordelen op. Onder de broekzak-vestzak methode wordt verstaan dat door middel van bepaalde constructies er een renteaftrek wordt gecreëerd, terwijl er in werkelijkheid niets verandert in het concern. Artikel 10a vennootschapsbelasting steekt hier een stokje voor en hierdoor zijn de betaalde rentekosten van BV D aan BV C niet aftrekbaar. Voorbeeld Situatie B Als voorbeeld voor situatie B kan worden gedacht aan een moedermaatschappij die haar dochtermaatschappij van een kapitaalstorting voorziet en de dochtermaatschappij daarna gelijk een lening ter grote van het gestorte kapitaal aan de moedermaatschappij verschaft. De rente op deze lening is dan op basis van artikel 10a, lid 1, sub b, vennootschapsbelasting niet aftrekbaar.Deze regeling geldt ook als er sprake is van een informele kapitaalstorting. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een dochtermaatschappij van haar moedermaatschappij goederen voor een te lage prijs koopt en de koopprijs schuldig blijft. Voor het te veel betaalde deel is dan sprake van een informele kapitaalstorting en is de rente dus niet aftrekbaar. Voorbeeld situatie C; Als voorbeeld voor situatie C kan worden gedacht aan een interne verhanging of externe acquisitie. Van een interne verhanging is sprake wanneer binnen een concern aandelen in een verbonden lichaam worden overgedragen aan een ander verbonden lichaam die de koopprijs voor de aandelen schuldig blijft. Vanuit het oogpunt van het concern verandert er niets, maar er ontstaan wel rentekosten die aftrekbaar kunnen zijn. Dit heeft de wetgever niet wenselijk geacht en hier steekt art. 10a, lid 1, sub c, vennootschapsbelasting dus een stokje voor. Van een externe acquisitatie is sprake als niet een lichaam van binnen het concern wordt overgenomen, maar een lichaam van buiten het concern wordt overgenomen en dit lichaam na de overname een verbonden lichaam van de belastingplichtige wordt. Wanneer de financiering van deze overname dan heeft plaatsgevonden door middel van een lening van een verbonden lichaam, is deze rente ook niet aftrekbaar.
2.3.5 Tegenbewijsregeling
Artikel 10a vennootschapsbelasting bevat twee tegenbewijsmogelijkheden waarop de belastingplichtige een beroep kan doen, zodat zij alsnog kan slagen voor een aftrekbare rente. Dit is het geval als: A: Aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; B: De belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd.2.3.5.1 In overwegende mate zakelijke overwegingen
De rente is wel aftrekbaar als aan de rechtshandeling en de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dit is een subjectieve toets, want er is geen exact criterium wanneer iets in overwegende mate zakelijk is. In een aantal gevallen heeft de wetgever situaties geschetst waarin sprake is van zakelijke overwegingen. Dat is bijvoorbeeld bij uitkeringen van dividend of teruggave van gestort kapitaal aan de vooravond van een overdracht van aandelen in de dochtervennootschap aan een opvolger22. Niet alleen aan de rechtshandeling moeten in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, maar de wetgever heeft ook beslist dat ook aan de geldlening zelf overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen23. Zo was er een situatie waarin de aandelen van een belastingplichtige deels bij een verbonden lichaam en deels bij derden waren verspreid. De belastingplichtige wilde voor de voortzetting van een vaste dividendpolitiek geld lenen van het verbonden lichaam. Hierdoor was de rente alsnog aftrekbaar omdat aan zowel de rechtshandeling als aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen24.2.3.5.2 Compenserende heffing
De tweede mogelijkheid voor tegenbewijs is de compenserende heffingstoets. De rente is in beginsel toch aftrekbaar als de debiteur aannemelijk weet te maken dat over de rentebaten bij de crediteur per saldo een belastingheffing naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Een heffing van 10% wordt hier naar Nederlandse maatstaven redelijk geacht25. Ook mogen er geen verliezen zijn in de belastingplichtige waartegen de rentebaten kunnen wegvallen. Er moet wel sprake zijn van een effectieve heffing van 10%. Stel dat er in een land een subjectieve of objectieve vrijstelling geldt, waardoor er in theorie weliswaar 10% wordt geheven, maar in de praktijk door de vrijstellingen minder wordt geheven dan is er alsnog geen sprake van een compenserende heffing.2.3.5.3 Onzakelijke omleiding;
De rente op een schuld die onder artikel 10a vennootschapsbelasting valt is alsnog aftrekbaar als wordt voldaan aan de zakelijkheidstoets van het derde lid. Aan de zakelijkheidstoets wordt niet voldaan indien er sprake is van een onzakelijke omleiding.22 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, p. 8. 23 Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 19. 24 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 18. 25 Kamerstukken II 2005/2006, 30 572).
Volgens de parlementaire geschiedenis is er sprake van een onzakelijke omleiding van een geldlening als: Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een ‘taxhaven’ en deze het daarvoor bestemde eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom.’ 26 Als zo een situatie geldt is er sprake van een onzakelijke omleiding en is er dus niet voldaan aan de zakelijkheidstoets. Ook situaties die via andere structuren materieel hetzelfde trachten te bereiken kunnen onder het begrip onzakelijke omleiding vallen27. Hierbij kan worden gedacht aan het creëren van een mismatch door gebruik te maken van het verschil in fiscale kwalificatie van een rechtsvorm, bijvoorbeeld bij hybride rechtsvormen met transparante en niet-transparante rechtsvormen. Ook bij verschillen in de fiscale kwalificatie van de financieringsvorm, zoals bij vreemd vermogen en eigen vermogen, kan er een mismatch worden gecreëerd.
2.4 Ontwikkelingen tegenbewijsregeling in de loop der jaren
Artikel 10a vennootschapsbelasting was een codificatie van de fraus legis jurisprudentie en moest voor rechtzekerheid zorgen. Met ingang van artikel 10a vennootschapsbelasting zijn er verschillende ontwikkelingen geweest wat betreft de tegenbewijsregeling. Er moest reparatiewetgeving komen en de Hoge Raad moest zich buigen over de aspecten van de tegenbewijsregeling. De compenserende heffingstoets is ontstaan uit een arrest uit 1995. Hierin had de Hoge Raad beslist dat de rente gewoon aftrekbaar is als er naar Nederlandse maatstaven belasting geheven wordt, ondanks dat er effectief niets wordt geheven doordat de rente bate wegvallen tegen de verliezen28. Hierdoor werd in artikel 10a vennootschapsbelasting opgenomen dat degene aan wie de rente is verschuldigd niet beschikt over aanspraken op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de lening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd.26 Kamerstukken I 2006/2007, 30 572, F. 27 Besluit Staatssecretaris van Financiën 25 maart 2013, nr. BLKB 2013/110M. 28 HR 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1995/5.
Nu was er nog steeds onduidelijkheid over wat naar naar Nederlandse maatstaven redelijk was. De wetgever heeft deze onzekerheid weggenomen door een heffing van 10% naar Nederlandse maatstaven redelijk te achten. Nu er duidelijkheid was over het tarief waaraan de heffing moest voldoen, werden er bepaalde constructies opgezet om belastingvoordelen te behalen. In de zaak van het zogenaamde Cyprus-arrest29 werden er leningen vanuit Cyprus gegeven aan Nederlandse vennootschappen. In Nederland waren de rentekosten aftrekbaar tegen een tarief van 25% en in Cyprus waren ze belast tegenover precies 10%. Zo werd er risicoloos een rendement van 15% behaald. Hierdoor is de compenserende heffingstoets in 2006 opnieuw aangepast30 en heeft de belastinginspecteur de mogelijkheid om alsnog geen renteaftrek toe te staan als er geen overwegende mate van zakelijkheid aan de rechtshandeling of lening ten grondslag liggen, zoals het geval was bij het Cyprus-arrest. De staatssecretaris heeft in de parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst aangegeven dat de zakelijkheid van de financiering bij een externe acquisitie niet altijd gegeven is.31 De Hoge Raad heeft echter in 2004 bepaald dat wanneer er sprake is van een externe acquisitie, het een gegeven is dat zowel de rechtshandeling als de schuld zakelijk zijn en dus niet meer afzonderlijk hoeven te worden getoetst.32 Hier is de Hoge Raad in het Mauritius-arrest33 echter op teruggekomen. Met dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat bij een externe acquisitie zowel de rechtshandeling als de schuld afzonderlijk getoetst moeten worden.
2.5 Conclusie
Artikel 10a vennootschapsbelasting is ontstaan uit de fraus legis jurisprudentie. Voorheen werd fraus legis gebruikt om fiscale constructies tegen te gaan die renteaftrekposten creëerden waarmee de Nederlandse belastinggrondslag werd uitgehold. Enkel er bleven onzekerheden aan fraus legis zitten en er moest veel geprocedeerd worden. Dit leidde tot rechtsonzekerheden. Hierdoor is artikel 10a vennootschapsbelasting in het leven geroepen. Artikel 10a Vennootschapsbelasting is een codicatie van de fraus legis jurisprudentie. Het doel is het tegengaan van de uitholling van de Nederlandse29 NvW, Kamerstukken II 2006/07, 31 206, nr. 7, p. 7 en 10. 30 Kamerstukken II 2007/08, p. 1993. 31 Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 46. 32 Hoge Raad 17 december 2004, nr. 39 080, BNB 2005/169. 33 HR 12-06-2015, nr 14 00343, BNB 2015/165.
belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur. Ook was het creëren van rechtszekerheid een belangrijk onderdeel van Artikel 10a Vennootschapsbelasting. Wil er sprake zijn van Artikel 10a Vennootschapsbelasting dan moet er aan een van de drie besmette rechtshandelingen worden voldaan. Tevens moeten deze rechtshandelingen betrekking hebben op een verbonden lichaam. In beginsel zijn de rentekosten dan niet aftrekbaar van de belastbare winst. De tegenbewijsregeling is in het leven geroepen om de belastingplichtige alsnog de mogelijkheid te geven om aannemelijk te maken dat de rentekosten aftrekbaar zijn. De tegenbewijsregeling bestaat uit de dubbele zakelijkheidstoets en de compenserende heffingstoets. Sinds het ontstaan van artikel 10a vennootschapsbelasting is de tegenbewijsregeling een aantal keren aangepast en bijgewerkt. Dit omdat het niet tot de gewenste uitkomsten leidde. Door de reparatiewetgeving werden problemen opgelost. Het constant aanpassen van de wetgeving leidt echter tot rechtsonzekerheid. Hierdoor neemt de betrouwbaarheid van artikel 10a vennootschapsbelasting af. Ook nu heersen er nog onzekerheden over vraagstukken wat betreft de tegenbewijsregeling. In de volgende literatuurhoofdstukken ga ik deze onzekerheden bespreken en hiervoor eventuele oplossingen aanbieden.
3.
Wat is de invloed van de huidige jurisprudentie
op de tegenbewijsregeling van artikel 10a
vennootschapsbelasting?
3.1 Inleiding
Zoals uit het vorige hoofdstuk is gebleken, is de tegenbewijsregeling van artikel 10a vennootschapsbelasting sinds het ontstaan van het artikel meerdere malen aangepast. Er zaten onduidelijkheden vast aan de tegenbewijsregeling en de wetgever achtte dit niet wenselijk. Hierdoor moest er reparatiewetgeving komen. In de afgelopen jaren is er veel geprocedeerd in verschillende arresten. Hierdoor is er duidelijkheid gecreëerd rondom de tegenbewijsregelingen. In de eerste paragraaf wordt het Mauritius-arrest besproken. Er wordt eerst uitgelegd wat de situatie van het Mauritius-arrest was en daarna wat het effect van het Mauritius-arrest is op de tegenbewijsregeling van artikel 10a vennootschapsbelasting. In de tweede paragraaf wordt het Telecom-arrest besproken. Er wordt ingegaan op de situatie en standpunten van de belanghebbende en de uitspraken van het hof. Hierna wordt er gekeken wat de invloed van het Telecom-arrest op de tegenbewijsregeling is en welke vraagstukken nog steeds onopgelost zijn. In de derde paragraaf komt de Credit-Suisse procedure aan de orde. In de paragraaf over de Credit-Suisse procedure wordt er aandacht besteed aan de standpunten van de beide partijen en de uitkomst van het arrest. Ook hier wordt er weer gekeken naar het effect op de tegenbewijsregeling. Tot slot wordt er in de vierde paragraaf een conclusie gegeven op de subvraag "wat is de invloed van de huidige jurisprudentie op de tegenbewijsregeling van artikel 10a vennootschapsbelasting?”.3.2 Mauritius-arrest
3.2.1 Externe acquisitie
Per 1 januari 2007 vallen externe acquisities ook onder het bereik van artikel 10a vennootschapsbelasting als een besmette rechtshandeling. Hiervoor was dit echter niet het geval en werd alleen de interne verhanging als een besmette rechtshandeling gezien34. Het fraus legis leerstuk was van toepassing op de externe acquisitie. Dit riep echter veel vraagstukken op. Hiervoor had de wetgever alleen richtlijnen gegeven voor het tegengaan van renteaftrek bij een externe acquisite:34 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 9.
Het derde lid dient om de juiste begrenzing aan te geven van het weigeren van de rente-aftrek. Er is gekozen voor een benadering die het de belastingplichtige mogelijk maakt om aannemelijk te maken dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.35 Pas in 2004 heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschept rondom het fraus legis vraagstuk en de externe acquisitie met betrekking op de renteaftrekbeperking36. Het ging hier om een casus waarin een Nederlandse belastingplichtige geld leende van haar Ierse grootmoedermaatschappij om een niet-verbonden vennootschap over te nemen. Er werd geen rente over de lening berekend, maar volgens de Nederlandse wet werd er wel een fictieve rentelast berekend welke als informele kapitaalstorting kon worden gezien. De fiscus was van mening dat de rentekosten die niet met de externe acquisitie te maken hadden door middel van fraus legis niet in aftrek konden worden gebracht. Het hof was het hier niet mee eens en oordeelde dat de belastingplichtige vrij was in de keuze voor financiëringsmogelijkheden, waardoor er niet in strijd met doel en strekking van de wet werd gehandeld. In 2007 is de externe acquisitie opgenomen in de wet. Volgens artikel 10a vennootschapsbelasting is er sprake van een externe acquisitie als: “de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.” Als er dan sprake is van rentekosten die op een lening drukken die een belastingplichtige van een verbonden lichaam krijgt en hiermee een externe acquisitie verricht, dan moet worden bepaald of er een verband is tussen deze lening en de acquisitie. Als dit het geval is dan zijn deze rentekosten in beginsel niet aftrekbaar van de belastbare winst. Volgens de kamerstukken is er sprake van een verband als er een causale relatie is tussen de schuld en de rechtshandeling, waarbij de materiele werkelijkheid doorslaggevend is37. Volgens de staatssecretaris moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat aan de externe acquisitie zowel de schuld als
35 Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 19. 36 3 HR 17 december 2004, BNB 2005/169. 37 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 43.
de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen38. Er moet dus sprake zijn van een zakelijke externe acquisitie. Als voorbeeld van een onzakelijke externe acquisitie heeft de staatssecretaris het volgende gezegd39: “Onzakelijk is bijvoorbeeld de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. In dat geval dient de acquisitie geen zakelijk doel, maar maakt deze deel uit van een op belastingbesparing gerichte constructie.”. Wanneer de belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat de externe acquisitie zakelijk is, moet vervolgens nog getoetst worden of de schuld met betrekking tot de acquisitie ook zakelijk is. De staatssecretaris heeft als voorbeeld van een onzakelijke schuld de volgende situatie weergegeven: "een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”40. Voor een externe acquisitie moet dus zowel de schuld als de rechtshandeling op overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
38 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 45 en 46. 39 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 45. 40 Kamerstukken I 2006/07, 30 572, B, p. 5.
3.2.2 Mauritius-arrest
Het Mauritius-arrest heeft veel duidelijkheid geschept rondom de situatie waarin er sprake is van een externe acquisitie. In het Mauritius-arrest heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de opvatting "in overwegende mate zakelijke overwegingen". Bij het Mauritius-arrest was er sprake van de volgende omstandigheden: “X1 BV en X2 BV behoren tot het A-concern. De topholding van het concern dat verschillende vennootschappen in verschillende landen heeft, is het in Zuid-Afrika gevestigde A. In 2007 haalt A $ 1 miljard op via een aandelenuitgifte. Dit bedrag wordt rechtstreeks betaald aan X2 BV. Boekhoudkundig en contractueel wordt het verwerkt via C en D. Dit zijn op Mauritius gevestigde dochtermaatschappijen van B, terwijl B op haar beurt weer een dochter van A is. D verkrijgt een deel van de leningen uit de eigen middelen van C en een deel uit de aandelen emissie van C en verstrekt vervolgens rentedragende leningen aan X1 BV en X2 BV, die voor (externe) acquisities bedoeld waren. Het was echter niet duidelijk welke acquisities ze gingen verrichten De inspecteur staat aftrek van de rente op de leningen niet toe”. 41 “Rechtbank Haarlem42 oordeelt dat de rente op de door D verstrekte leningen aftrekbaar is. Volgens de rechtbank lagen aan de gekozen wijze van financieren namelijk in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag, zodat de renteaftrekbeperking zoals opgenomen in art. 10a VPB niet van toepassing is.41 HR 12-06-2015, nr 14 00343, BNB 2015/165. 42 Rb. Haarlem 19 november 2012, nrs. AWB 12/405 en 12/423.
Het Hof Amsterdam43 oordeelt echter in hoger beroep dat X1 BV en X2 BV niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan de gekozen financieringswijze in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Het hof acht hierbij onder andere van belang dat door de contractueel/boekhoudkundige verwerking van het aangetrokken eigen vermogen als een rentedragende lening van D aan X1 BV en X2 BV in Nederland een zeer aanzienlijke rentelast op vreemd vermogen is gecreëerd die de Nederlandse belastinggrondslag uitholt, terwijl de corresponderende rentebaten in Mauritius niet of nauwelijks worden belast. Het hof overweegt hierbij dat niet valt in te zien dat de zakelijke voordelen in beginsel niet evenzeer van toepassing (zouden) zijn op de instandhouding van een buitenlandse concerntak ‘via Nederland’, zodat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de schuld in overwegende mate op zakelijke gronden is aangegaan. Het hof is verder van oordeel dat het vereiste tegenbewijs wel is geleverd voor zover de lening is gefinancierd vanuit de eigen middelen van C. De Hoge Raad oordeelt dat de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 niet uitsluit dat de renteaftrekbeperking van toepassing is in het geval met een concernlening een externe acquisitie wordt gedaan en het samenstel van rechtshandelingen (daarmee) een zakelijk einddoel heeft. Ook oordeelt de Hoge Raad dat bij een externe acquisitie aannemelijk gemaakt dient te worden, dat zowel de verwerving als de schuld zakelijk moeten zijn. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van X1 BV en X2 BV ongegrond en verwijst de zaak vervolgens nog naar Hof Den Haag, omdat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën, tegen het oordeel dat het vereiste tegenbewijs wel is geleverd voor een deel van de financiering vanuit de eigen middelen van C, gegrond is.” Uit dit arrest blijkt dus dat de verschuldigde rente niet aftrekbaar is, ondanks dat de rechtshandeling zakelijk is, omdat de manier waarop de schuld tot stand is gekomen onzakelijk is. In een eerder arrest44 is wel bepaald dat een vennootschap de keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Maar daarbij moeten wel zakelijke motieven ten grondslag liggen. Daar was geen sprake van bij het Mauritius-arrest, dus werd er geen mogelijkheid tot renteaftrek verleend op basis van artikel 10a, lid 1, sub c vennootschapsbelasting. De Hoge Raad overweegt ook dat de omstandigheid dat een intern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, niet uitsluit dat de geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel is van die constructie, onder het bereik valt van de wettelijke uitsluiting van renteaftrek. De schuld kan met andere woorden an sich
43 Hof Amsterdam 5 december 2013, nrs. 12/01171 en 12/01172 44 HR 7-2-2014, BNB 12/04640.
onzakelijk zijn en dit dient om die reden afzonderlijk te worden getoetst. Ook stelde de Hoge Raad dat er bij de lening die C uit eigen middelen had verstrekt aan D, sprake was van een omleiding. Het hof had namelijk geoordeeld dat wanneer een verbonden lichaam een lening verstrekt aan een andere belastingplichtige uit middelen die bij hem afkomstig zijn uit het eigen vermogen, zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van acquisities door de belastingplichtige, geen schuld is in de zin van art. 10a, lid 1, Vpb. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat het hof ten onrechte de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen tezamen in de beschouwing heeft betrokken en daarmee miskend dat het gaat om aan C opgekomen inkomsten en dat deze vennootschap niet rechtstreeks een lening aan belanghebbenden heeft verstrekt, maar de uit die inkomsten beschikbare middelen in de vorm van een renteloze lening ter beschikking heeft gesteld aan D, welke vennootschap vervolgens een lening heeft verstrekt aan belanghebbenden. Van een door D niet met het oog op de acquisitie verkregen eigen vermogen als bedoeld in de hiervoor vermelde passage kan reeds daarom geen sprake zijn. Daarnaast wordt geoordeeld dat, indien gelden worden geleend ten behoeve van externe acquisities, voor de vraag naar de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, niet doorslaggevend is of op enig moment al dan niet vaststaat welke verwerving zal plaatsvinden. Dit heeft de Hoge Raad geoordeeld naar aanleiding van de lening die D had verstrekt aan X1/X2 BV, die afkomstig was uit de eigen middelen van C en het feit dat op het moment van het verstrekken van de leningen nog niet duidelijk was welke vennootschappen werden verworven door X1/X2 BV. Het Mauritius-arrest heeft voor veel verduidelijking gezorgd op een aantal punten. Ondanks dat al jaren geleden in de kamerstukken is bepaald dat bij een externe acquisitie zowel de rechtshandeling als de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen45, is hierover veel discussie in de praktijk geweest. Zo oordeelde Marres46 dat de zakelijkheid van de rechtshandeling niet automatisch leidt tot de zakelijkheid van de schuld. Hij vindt dat indien de rechtshandeling wel zakelijk is, dat voor de schuld niet zo hoeft te zijn.
45 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 43. 46 HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, BNB 2013/137, met noot Marres, O.C.R.
Volgens Strik47 dient er rekening te worden gehouden dat het toetsingskader van de dubbele zakelijkheidstoets afwijkt van het uitgangspunt van de Hoge Raad in BNB 2005/169. Hij stelt dat de rechtshandeling bij een externe acquisitie veelal zakelijk zou zijn, maar dat de wijze van financiering op haar eigen meritis moet worden beoordeeld. In een arrest uit 200448 besliste de Hoge Raad namelijk dat door het zakelijke karakter van de externe acquisitie de zakelijkheid van de financiering is gegeven. In het Mauritius-arrest is echter bepaald dat bij een externe acquisitie zowel de rechtshandeling als de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen49. Ook is bepaald dat de zakelijkheid van de financiering niet louter wordt beoordeeld op het perspectief van de belastingplichtige, maar vanuit het perspectief van alle betrokken concernvennootschappen.
3.2.3 Beweegredenen financiering op concernniveau;
De Vries50 is het eens met de uitspraak van de Hoge Raad dat voor de zakelijkheid van de financiering niet louter gekeken moet worden naar de belastingplichtige, maar dat voor de zakelijkheid van de financiering gekeken moet worden naar alle betrokkenen concernvennootschappen. Hij vindt dat anders de Nederlandse debiteur zou kunnen betogen dat de buitenlandse concernfinancieringsmaatschappij uitsluitend middelen ter beschikking wenst te stellen in de vorm van een geldlening en niet in de vorm van eigen vermogen. Hierdoor zou er aan artikel 10a vennootschapsbelasting voorbij gegaan worden. Van Sprundel51 vindt dat de Hoge Raad goed heeft geoordeeld door bij de financierenswijze niet alleen te kijken naar de belastingplichtige, maar dat moet worden doorgekeken naar alle concernvennootschappen. Volgens van Sprundel past dit binnen deze tijd, gezien de veranderingen in de wereld, beweegt de rechter mee met de tijd. Degano en Ravelli52 vinden ook dat de Hoge Raad een goede uitspraak heeft gedaan en voor veel opheldering heeft gezorgd doormiddel van het Mauritius-arrest. Ze vinden dat met het Mauritius-arrest duidelijk is geworden dat de zakelijkheidstoets op concernniveau beoordeeld dient te worden, aangezien toepassing van dit beginsel op het niveau van de belastingplichtige zou betekenen dat altijd het argument gevoerd kan47 S.A.W.J. Strik, ‘Wetsvoorstel Werken aan winst: een aantal resterende aandachtspunten’, WFR 2006/1311. 48 HR 17-12-2004, BNB 2005/169. 49 HR 12-06-2015, nr 14 00343, BNB 2015/165. 50 HR 12-06-2015, nr 14 00343, BNB 2015/165, met noot De Vries. 51 Van Sprundel, Tax talks Academy 3 september 2015. 52 R. Degano en A.W. Ravelli, Art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: de dubbele zakelijkheidstoets onder art. 10a Wet VPB 1969 na het ‘Mauritius-arrest’, MBB 2015/11.
worden dat het concern enkel vreemd vermogen wilde verstrekken en belastingplichtige daarom geen keuze had. Ook Ligthart53 deelt deze visie en vindt het meer dan logisch dat de beweegredenen bij de wijze van financiering op concernniveau getoetst moeten worden.
3.2.4 Keuze van financiering;
Degano en Ravelli54 vinden dat de Hoge Raad nogmaals bevestigt dat belastingplichtigen vrij zijn in hun keuze van financiering met eigen of vreemd vermogen, hetgeen betekent dat bij rechtstreekse financiering aan de tegenbewijsregeling voldaan is. Brandsma en van Leeuwen55 merken op dat wanneer er fiscale motieven ontbreken bij een omleiding van een lening, er vanuit kan worden gegaan dat de financiering zakelijk is. Levert de omleiding wel een belastingbesparing op, dan zal deze moeten worden gewogen ten opzichte van de zakelijke overwegingen voor de omleiding. De zakelijke overwegingen moeten het opnemen tegen het fiscale voordeel van een aftrekbare rentelast in Nederland zonder corresponderende heffing over de bate bij de crediteur. Daarnaast wordt als relevante omstandigheid in aanmerking genomen de aanwezigheid van een eventuele alternatieve, meer rechtstreekse, financieringsroute. Bij gebrek aan bedrijfseconomische redenen om de langere omweg te volgen zal daaraan een belangrijk en moeilijk te weerleggen bewijsvermoeden worden ontleend dat de omleiding fiscaal geïndiceerd is. Om deze redenen houden Bransma en van Leeuwen het er bij voor dat bij een belastingbesparende omleiding als regel niet aan de zakelijkheidstoets wordt voldaan.3.2.5 Zakelijkheid financiering seperaat toetsen
Degano en Ravelli vinden dat met het Mauritius-arrest is bevestigd dat art. 10a vennootschapsbelasting niet slechts kan spelen indien er eerst eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern en staat vast dat bij een externe acquisitie de zakelijkheid van de financiering nog steeds onderzocht dient te worden. Ligthart56 vindt dat de Hoge Raad meer duidelijkheid heeft verschaft naar aanleiding van het Mauritius-arrest. Lighthart is het eens met de beslissing van de Hoge53 N.M. Ligthart, 'De zakelijkheidstoets bij externe acquisities', NTFR 2016/2 54 54 R. Degano en A.W. Ravelli, Art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: de dubbele zakelijkheidstoets onder art. 10a Wet VPB 1969 na het ‘Mauritius-arrest’, MBB 2015/11.
55 R.P.C.W.M. Brandsma en J.I. van Leeuwen, Eén Dodo maakt van 10a nog geen dode letter: de Mauritiuszaak, WFR 2016/118.
56 N.M. Ligthart, 'De zakelijkheidstoets bij externe acquisities', NTFR 2016/2.
Raad dat de zakelijkheid van de geldlening seperaat moet worden getoetst. De Hoge Raad heeft beslist dat de bewijslast bij de belastingplichtige ligt. In dat kader kunnen vermoedens worden ontleend aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet- fiscale gevolgen. Ligthart merkt op dat door deze overweging van de Hoge Raad, in situaties waarin geen sprake is van rechtstreekse financiering, dit de bewijslast voor de belastingplichtige veelal verzwaart, omdat daarmee al snel het vermoeden van onzakelijkheid bestaat. Ligthart begrijpt de achterliggende gedachte van de Hoge Raad hierover niet. Ook Brandsma en van Leeuwen57 delen dezelfde visie als Ligthart dat de Hoge Raad geen antwoord geeft op de vraag hoe er met een ‘douple dip’ moet worden omgegaan. Ook vinden zij dat de vraag hoe innig de acquisitie en de verwerving van vermogen met elkaar dienen samen te hangen om te kunnen spreken van verwerving van eigen vermogen met het oog op de acquisitie onbeantwoord blijft. Tot slot vinden Degano en Ravelli dat sinds het Mauritius-arrest duidelijk is dat de zakelijkheidstoets enkel toegepast wordt op het niveau van de crediteur en dat indien deze is gefinancierd met vreemd vermogen de ‘met het oog op’-escape niet van toepassing kan zijn, ook indien het eigen vermogen dat betrekking heeft op de lening bij een ander lichaam aanwezig is. Wel vinden ze dat het voor de belastingplichtige lastig wordt om een externe acquisitie te bewerkstelling met een financiering van een laagbelast concernvennootschap zonder aan artikel 10a vennootschapsbelasting te ontkomen, maar dat het wel mogelijk is als er een bepaalde strategie om eigen vermogen te centraliseren wordt gebruikt.
3.2.6 Conclusie
De uitkomst van het arrest heeft dus veel problematiek weggenomen, maar er is nog steeds een aantal kwesties aan de orde waar nog geen antwoord op is gevonden. Zo ligt er bijvoorbeeld nog een vraag bij het hof wat belangrijker is bij de bepaling van in overwegende mate zakelijke overwegingen: zijn de zakelijke overwegingen belangrijker dan de niet zakelijke overwegingen of andersom? Ook is er nog de vraag of er ook bij de zakelijkheid van de rechtshandeling op concernniveau moet worden doorgekeken, net zoals bij de financiering het geval is. Het probleem wat Degano en Ravelli en ook Ligthart hebben besproken, de situatie over de ‘douple dip’ structuur, is ook onbeantwoord gebleven door de Hoge Raad. Tot slot is de kwestie of buitenlandse fiscale motieven meespelen bij de beoordeling van artikel 10a vennootschapsbelasting57 R.P.C.W.M. Brandsma en J.I. van Leeuwen, Eén Dodo maakt van 10a nog geen dode letter: de Mauritiuszaak, WFR 2016/118.
ook niet beantwoord. Op deze onbeantwoorde vragen zou ik mijn volgende hoofdstuk een antwoord proberen te zoeken.
3.3 Telecom-arrest
Met ingang van artikel 10a vennootschapsbelasting heeft de wetgever de fraus legis jurisprudentie op het gebied van grondslaguitholling gedoficeerd. Dit is gedaan om duidelijkheid en rechtszekerheid te creeeren, en om de leer van de Hoge Raad aan te scherpen58. Dit betrof onder andere het doorvoeren van de dubbele zakelijkheidstoets en het aanscherpen van de compenserende heffingstoets. In het Telecom-arrest heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid geschept rondom de dubbele zakelijkheids toets die is besproken in het Mauritius-arrest, en de compenserende heffing toets. De volgende situatie speelde zich af in het arrest59:58 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), p. 14-15 59 HR 08-07-2016, nr 15 00194, BNB 2016/197
“Belanghebbende is tussenhoudster van een Zweeds concern. De tophoudster van het concern, SE TopCo, heeft besloten de aandelen van dochtermaatschappij ITListCo van de Italiaanse beurs te halen. Van die aandelen was ruim 28% in handen van het publiek, de rest was in handen van SE TopCO. ITBidCo, een daartoe opgerichte Italiaanse vennootschap, heeft in dat verband aan belanghebbende aandelen uitgegeven met een nominale waarde van € 110.000. Op die aandelen heeft belanghebbende een bedrag gestort, ter grootte van het bedrag dat nodig is om de aandelen ITListCo te verwerven. Belanghebbende heeft de kapitaalstorting in ITBidCo gefinancierd met een van een verbonden lichaam verkregen lening. Ter zake van die lening is belanghebbende in 2004 ruim € 6,5 miljoen rente verschuldigd. De rente-inkomsten op de aan NL BV uitgegeven groepslening kunnen in Zweden, waar ze in de fiscale boeken van SE TopCo worden gerapporteerd, onder de werking van het Zweedse concernbijdrageregime worden afgezet tegen fiscale verliezen alsmede tegen buitenlandse bronbelasting van andere Zweedse groepsmaatschappijen. SE FinCo heeft de lening uiteindelijk verkregen van de Engelse groepsmaatschappij UKCo. Bij de achterliggende Engelse groepsmaatschappij worden de van SE FinCo ontvangen rentebaten volgens belanghebbende effectief in een heffing naar de winst van 30% betrokken.”60
3.3.1 De dubbele zakelijkheidstoets
In het Telecom-arrest komt de dubbele zakelijkheidstoets weer naar voren. De dubbele zakelijkheidstoets houdt in dat de belastingplichtige aannemelijk dient te maken dat zowel aan de rechtshandeling als de daarmee samenhangende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In Het Mauritius-arrest heeft de Hoge Raad zich hier ook over uitgesproken. Volgens het hof ontbraken voldoende zakelijke overwegingen, omdat het inschakelen van de Nederlandse belastingplichtige niet op zakelijke gronden zou zijn berust61. Uit deze uitspraak van de Hoge Raad is het volgende duidelijk geworden. De Hoge Raad benadrukt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering. Hierdoor heeft een concern de vrijheid om zijn economische activiteiten onder te brengen in een in Nederland gevestigd vennootschap. De zakelijkheid van de keuze om een deelneming onder Nederland te hangen wordt dus niet getoetst voor de toepassing van artikel 10a vennootschapsbelasting Volgens de Hoge Raad moet juist worden getoetst of er zakelijke motieven waren om de aandelen in de Italiaanse60 HR 08-07-2016, nr 15 00194, BNB 2016/197. 61 Hof ’s-Hertogenbosch 4 december 2014, nr. 13/00805, V-N 2015/12.12, r.o. 4.23.
vennootschap van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap, in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Hieruit valt volgens Marres op te maken dat voor de toetsing van de zakelijkheid van de rechtshandeling de belastingplichtige vrij staat om zijn deelneming met eigen of met vreemd vermogen mag financieren. De Hoge Raad heeft besloten dat het belangrijker is dat er zakelijke motieven zijn om de aandelen van de beurs af te halen.62 In de Telecom-zaak betrof de rechtshandeling een kapitaalstorting van de belastingplichtige in de Italiaanse venootschap. Of deze rechtshandeling op zakelijke motieven is gebaseerd dient te worden beoordeeld of er gegronde redenen waren om de Italiaanse vennootschap in te schakelen voor de overname van de aandelen. In het Telecom-arrest werd de rechtshandeling van de Nederlandse belastingplichtige als zakelijk verklaard. Volgens Brandsma en van Leeuwen63 maakt De Hoge Raad hiermee dus duidelijk dat een concern de vrijheid heeft om zijn economische belangen en middelen onder te brengen in een Nederlandse vennootschap, zelfs al wordt die keuze ingegeven vanuit fiscale redenen. Zij vinden dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling en financiering de beweegredenen binnen het concern om de Nederlandse belastingplichtige voor een bepaalde transactie in te schakelen niet ter zake doen. Uiteraard dient wel te worden getoetst of de rechtshandeling die door de Nederlandse belastingplichtige wordt verricht als zodanig zakelijk is.
3.3.2 Compenserende heffing
In het Telecom-arrest komt ook de compenserende heffingtoets aan de orde. In het Telecom-arrest werde er door een Nederlandse belastingplichtige rentekosten betaald aan een Zweedse vennootschap. In Zweden geldt er een regeling dat Zweedse groepsvennootschappen in een concern hun fiscale verliezen en bronbelasting onderling met elkaar kunnen verrekenen. Hierdoor ontstond de situatie dat de ontvangen rentebate werden verrekend met verliezen van andere Zweedse vennootschappen. Volgens de Zweedse vennootschap is deze rente doorgestroomd naar de Engelse Vennootschap en was er daar een effectieve heffing van 30%. Volgens de tegenbewijsregeling voldoet de belastingplichtige aan de compenserende heffingtoets wanneer zij aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is’ per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar62 HR-08-07-2016, O.C.R. Marres (Telecomarrest; Telecom-casus). 63 Prof. dr. R.P.C.W.M. Brandsma en J.I. van Leeuwen, De Italiaanse Telecoomzaak.
Nederlandse maatstaven redelijk is. Onder een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing wordt een heffing van 10% volstaan64. Het woord ‘indirect’ heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde ‘conduit’ fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een ‘redelijke’ belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende
aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken65. Het hof heeft dus geordeeld dat de compenserende heffing moet plaatsvinden bij de vennootschap die de rente feitelijk ontvangt, tenzij deze vennootschap een verplichting heeft om deze inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. De Hoge Raad was het hier niet mee eens en kwam met het volgende oordeel. De Hoge Raad sloot zich aan bij de term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ die niet alleen van toepassing is op lid 3, maar ook op lid 1 en 2 van artikel 10a vennootschapsbelasting. In de wetsgeschiedenis is daar het volgende over gezegd66: “De in de wettekst opgenomen term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ strekt ertoe niet alleen die rente van aftrek uit sluiten welke zich voordoet in een situatie waarin er sprake is van het direct schuldig blijven maar ook in die gevallen waarin er rechtens geen, maar materieel gezien wel sprake is van schuldig blijven eventueel in samenhang met een kasrondje. Bij de beoordeling of de rente samenhangt met een schuldigerkenning wordt derhalve gekeken naar de materiële werkelijkheid. Dit brengt met zich dat de rente van een lening die formeel afkomstig is van een derde (bijvoorbeeld een financiële instelling) terwijl er in feite sprake is van rente terzake van een hiervoor bedoelde schuldigerkenning, niet in aftrek kan worden gebracht. Of de rente hier in feite mee samenhangt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden. In dit verband kunnen worden genoemd de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot het uitgekeerde
64 Kamerstukken II 2005/2006, 30 572. 65 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 33. 66 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17.
dividend, het terugbetaalde kapitaal of de kapitaalstorting en voorts eventueel gestelde zekerheden. Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser maar bij voorbeeld door de [moedervennootschap].” De wetgever heeft met de term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ aan willen sluiten bij de materiele werkelijkheid. Gelet op deze strekking van de regeling moet de compenserende heffingtoets niet alleen bij de achterliggende crediteur worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet67. Volgens Marres68 is doordat de term ‘afdwingbare’ tussen haken is
gezet onduidelijk of de afdwingbaarheid van beslissende betekenis is. Marres denk dat dit niet het geval is, door de verwijzing naar pure doorstroomsituaties, omdat een conduit niet per se een afdwingbare doorstotingsverplichting heeft. Hierdoor vindt Marres dat er al aan de tegenbewijsregeling is voldaan, als volgens art. 10a, lid 2, vennootschapsbelasting de rente rechtens direct, rechtens indirect, in feite direct of in feite indirect bij een van die personen of bij hen samen de rente voldoende is belast. Elsweier en van Strien69 sluiten zich aan bij de mening van de staatssecretaris dat voor de compenserende heffingstoets moet worden gekeken aan wie de rente uiteindelijk is verschuldigd. Volgens de Hoge Raad kon er wel een beroep worden gedaan op de compenserende heffingstoets van artikel 10a vennootschapsbelasting. De feitelijke financier van de lening is gevestigd in Engeland, waar er een effectieve heffing van 30% is. Er werd dus geoordeeld dat de compenserende heffingtoets moest worden toegepast op het niveau van de Engelse entiteit. , m. nt. O.C.R. Marres (telecom-arrest; Telecom-casus; Telecomzaak).
