De positie van medezeggenschap na overgang van
onderneming in Nederland
Een advies aan de wetgever betreffende implementatie van artikel 6 Richtlijn 2001/23/EG (overgang van onderneming).
Lizzy Diederiks
Scriptiebegeleidster: Mr. I. Zaal
Master Arbeid & Onderneming (Arbeidsrecht) 27 Juli 2018
Abstract
Artikel 6 van Richtlijn 2001/23/EG (overgang van onderneming, hierna artikel 6 van de Richtlijn) regelt dat medezeggenschap behouden moet blijven bij een overgang van onderneming. Dit artikel is echter niet geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. De Nederlandse wetgever achtte implementatie niet noodzakelijk, omdat hij vond dat de WOR voldoende handvatten bevatte om het behoud van medezeggenschap na overgang van onderneming te waarborgen.
In de literatuur heerst echter een andere opvatting. Er heerst consensus over het feit dat artikel 6 geïmplementeerd moet worden voor een goede toepassing van de Richtlijn. Hieruit komt de onderzoeksvraag voort: ‘Op welke wijze kan de wetgever artikel 6 van de Richtlijn
implementeren?’.
In dit onderzoek worden de belangrijke leerstukken en begrippen omtrent medezeggenschap en overgang van onderneming beschreven. Daarnaast worden de belangrijkste begrippen uit artikel 6 uitgelegd en wordt omschreven wat de pijnpunten zijn in de WOR die zorgen dat de uitvoer van artikel 6 niet in overeenstemming met de wet kan worden gerealiseerd. Als oplossing voor de strijdigheid van de WOR met de uitvoer van artikel 6, wordt in deze scriptie gepleit voor
aanpassing van de WOR. Om het advies goed te kunnen onderbouwen is een analyse gemaakt van de nationale wetten van buurlanden met vergelijkbare medezeggenschapsstructuren die artikel 6 wel hebben geïmplementeerd. Nu Belgische en Duitse medezeggenschap grotendeels
overeenkomen met Nederlandse medezeggenschap en deze landen artikel 6 wel hebben geïmplementeerd, zijn deze twee landen als voorbeeld genomen.
Tot slot wordt een advies gegeven aan de Nederlandse wetgever over wat opgenomen moet worden in de WOR om artikel 6 op een juiste manier te implementeren.
Inhoudsopgave
Abstract / 1
1. Inleiding, onderzoeksvragen en methodologie / 4
1.1 Inleiding / 4 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen / 5 1.3 Methodologie / 5 2. Medezeggenschap / 6 2.1 Inleiding / 6 2.2 Soorten medezeggenschap / 6 2.3 Wanneer medezeggenschap / 6 2.3.1 Ondernemingsraad / 7 2.3.2 Personeelsvertegenwoordiging / 8 2.4 Bevoegdheden / 8 2.4.1 Ondernemingsraad / 8 2.4.2 Personeelsvertegenwoordiging / 11
3. Overgang van onderneming / 12
3.1 Inleiding / 12 3.2 Doel / 12
3.3 Onderneming / 12 3.4 Overgang / 15
3.5 Werknemersbegrip / 16
3.6 Behoud van arbeidsvoorwaarden / 17
4. Artikel 6 Richtlijn 2001/23/EG (overgang van onderneming) / 19
4.1 Inleiding / 19
4.2 Artikel 6 Richtlijn 2001/23/EG (overgang van onderneming) / 19 4.3 Eenheid / 21
4.4 Implementatie / 25
5. Scenario’s & Praktijk / 29 5.1 Inleiding / 29 5.2 Scenario’s / 29 5.3 Praktijk / 33 6. Implementatie in buurlanden / 34 6.1 Inleiding / 34 6.2 België / 34 6.3 Duitsland / 36
7. Conclusie & Advies / 38
7.1 Conclusie / 38 7.2 Advies / 39 7.3 Toelichting / 40
1. Inleiding, onderzoeksvragen en methodologie
1.1 Inleiding
Kledingfabrikant X heeft 120 werknemers en is dan ook verplicht een ondernemingsraad in te stellen. Kledingfabrikant Y heeft 200 werknemers, maar wil zijn onderneming graag uitbreiden. Kledingfabrikant Y heeft ook een ondernemingsraad. Y besluit X geheel over te nemen. Door deze overname gaan alle medewerkers over van X naar Y met behoud van al hun rechten en plichten. Maar gaat ondernemingsraad X ook mee over naar Y? Bestaat ondernemingsraad X dan naast ondernemingsraad Y of vervangt de één de ander? Wat gebeurt er als Y slechts de broeken afdeling van X overneemt? Gaat dan een deel van ondernemingsraad X mee over naar Y? Of worden de werknemers van de broeken afdeling van X vanaf de overgang vertegenwoordigd door ondernemingsraad Y?
Al deze opties en vragen wekten bij mij naast interesse ook verbazing over de wettelijke regeling, of beter gezegd het gebrek hieraan, omtrent het behoud van medezeggenschap bij overgang van onderneming. In richtlijn 2001/23/EG (verder: Richtlijn) heeft de Europese wetgever namelijk artikel 6 opgenomen, waarin hij regelt dat medezeggenschap behouden moet blijven indien sprake is van overgang van onderneming. Dit artikel is niet geïmplementeerd in de Nederlandse wet. De Nederlandse wetgever is van mening dat implementatie niet noodzakelijk is, omdat de WOR voldoende bepalingen zou bevatten om het behoud van medezeggenschap uit artikel 6 te waarborgen.1 Toch zijn er situaties denkbaar waarin dit niet het geval is.
In mijn scriptie zal ik onderzoeken op welke manier artikel 6 Richtlijn geïmplementeerd kan worden in de Nederlandse wet. Daarbij zal ik ingaan op de belangrijkste factoren die op basis van mijn onderzoek zeker in de Nederlandse wetgeving opgenomen moeten worden bij implementatie. Het doel van deze scriptie is dan ook advisering van de Nederlandse wetgever.
Ik zal onderzoek doen door de huidige situatie te omschrijven, te omschrijven hoe daar in de praktijk op gereageerd wordt, en hoe onze buurlanden met een vergelijkbare
medezeggenschapsstructuur het artikel geïmplementeerd hebben. Om dit zo volledig mogelijk te doen wil ik eerst vaststellen wat er in dit onderzoek onder medezeggenschap en overgang van onderneming wordt verstaan.
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen
De hoofdvraag van dit onderzoek luidt: Op welke wijze kan de wetgever artikel 6 Richtlijn 2001/23/EG (overgang van onderneming) implementeren?
Aan de hand van de volgende onderzoeksvragen zal ik bovenstaande vraag beantwoorden: Wat valt onder medezeggenschap?
Wat wordt verstaan onder overgang van onderneming?
Is er sprake van implementatie van artikel 6 in de Nederlandse wetgeving? Wat is de huidige situatie van overgang van medezeggenschap bij overgang van
onderneming?
Hoe hebben andere Europese landen met een vergelijkbare medezeggenschapstructuur artikel 6 geïmplementeerd?
Hoe kan de Nederlandse wetgever gevolg geven aan artikel 6?
1.3 Methodologie
In mijn onderzoek zal ik meerdere onderzoeksmethodes hanteren. Allereerst maak ik gebruik van de klassiek-juridische onderzoeksmethode door literatuur, jurisprudentie en kamerstukken te raadplegen. Daarnaast maak ik ook gebruik van empirisch onderzoek om erachter te komen wat er in de praktijk speelt rondom medezeggenschap bij overgang van onderneming. Ik zal ook gebruik maken van rechtsvergelijkende onderzoeken, maar ik zal zelf geen rechtsvergelijkend onderzoek uitvoeren.
2. Medezeggenschap
2.1 Inleiding
Onder medezeggenschap wordt verstaan het beïnvloeden van besluiten of beleidsbeslissingen in een onderneming of organisatie door de werknemers of via vertegenwoordigers.2 De beïnvloeding
van besluiten door werknemers dient een tweeledig doel. Allereerst dient medezeggenschap het belang van de werknemer door de werknemer te betrekken bij belangrijke besluiten in de
onderneming. Nu deze besluiten vaak van grote invloed zijn op werknemers, is het noodzakelijk dat ook hun belangen hierbij in het oog worden gehouden. Daarnaast dient medezeggenschap het belang van de onderneming. Door werknemers zeggenschap te geven ontstaat een breder
draagvlak en bredere acceptatie voor besluiten. Ook kan de invalshoek van werknemers van grote waarde zijn bij bepaalde besluiten.3 Bovendien heeft medezeggenschap een informatiefunctie. De
onderneming krijgt via medezeggenschap namelijk veel informatie over wat er speelt op de werkvloer.
2.2 Soorten medezeggenschap
Medezeggenschap kan op meerdere manieren vormgegeven worden. Medezeggenschap kan zowel direct als indirect worden uitgevoerd. Onder directe medezeggenschap verstaat men het
rechtstreeks raadplegen van werknemers, zoals dat gebeurt middels een personeelsvergadering ex artikel 35b WOR. Indirecte medezeggenschap houdt in dat werknemers worden vertegenwoordigd door een orgaan die ten behoeve van de werknemers de medezeggenschap uitvoert. Deze indirecte medezeggenschap wordt uitgevoerd door vakbonden, ondernemingsraden en
personeelsvertegenwoordigers.4
2.3 Wanneer medezeggenschap
Medezeggenschap is in Nederland geregeld in de WOR en in specifieke wetten. Deze wetten schrijven voor wanneer het medezeggenschapsorgaan moet worden ingesteld, wat haar
bevoegdheden zijn en de samenstelling en werkwijze van het orgaan. Ik zal hierna ingaan op de instellingsvereisten per medezeggenschapsorgaan.
2 https://www.ser.nl/nl/themas/or-en-medezeggenschap.aspx#.
3 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 305.
2.3.1 Ondernemingsraad
De WOR bepaalt in artikel 2 dat een ondernemingsraad moet worden ingesteld indien binnen de onderneming ten minste vijftig personen werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Artikel 5a WOR regelt dat een onderneming met minder dan vijftig werknemers alsnog vrijwillig een ondernemingsraad kan instellen, of daartoe verplicht kan zijn op grond van de cao. Wat onder een ´onderneming´ moet worden verstaan is opgenomen in artikel 1 lid 1 sub c WOR: ‘elk in de
maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht’. In deze
begripsomschrijving is omschreven dat slechts een eenheid die geen andere eenheid nodig heeft om te functioneren en naar buiten toe zelfstandig opereert als zelfstandig kan worden aangemerkt. Hiermee wordt voorkomen dat ieder onderdeel van een bedrijf als een onderneming in de zin van de WOR moet worden beschouwd.5 Het is niet wenselijk dat ieder onderdeel van een bedrijf als
een onderneming in de zin van de WOR wordt beschouwd, omdat medezeggenschap dan op een zeer laag niveau zou plaatsvinden, waardoor medezeggenschap versplintert raakt en niet goed uitgeoefend kan worden. Een voorbeeld van een organisatorisch verband binnen een onderneming zonder zelfstandigheid is station Nijmegen. In de zaak tussen Federatie Spoorweg vakvereniging en NV Nederlandse Spoorwegen werd ter beoordeling aan de rechter voorgelegd of station Nijmegen als onderneming in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR diende te worden aangemerkt, met als gevolg dat een aparte ondernemingsraad ingesteld zou moeten worden voor dat station.6 In
deze uitspraak werd onderscheid gemaakt tussen drie vereisten: het vormen van een
organisatorisch verband, het optreden als zelfstandige eenheid in de maatschappij en het krachtens arbeidsovereenkomst verrichten van arbeid in de onderneming.7 De kantonrechter oordeelde dat,
nu de eerste twee criteria niet nader uitgelegd zijn in de wet, uit de opzet en bedoeling van de WOR afgeleid moet worden wat met de criteria bedoeld wordt. De rechter oordeelde dat de juridische vorm niet bepalend is voor het organisatorisch verband, maar gezien moet worden vanuit het sociologische begrip. Het organisatorische verband is aanwezig indien de werknemers hun werkzaamheden in een functionele en hiërarchische relatie tot de leidinggevende uitvoeren en dat deze leidinggevende bevoegdheden heeft in de interne organisatie. Het tweede criterium, een zelfstandige eenheid, kan omschreven worden als het naar buiten treden als een zelfstandige organisatie. Hieruit blijkt dat het vormen van een organisatorisch verband ziet op de interne
5 Kamerstukken II 1969-1970, 10 335, nr. 11
6 Ktr. Utrecht 10 oktober 1984, ROR 1985, nr. 2.
handelingen en verhoudingen, het optreden als zelfstandige eenheid op de externe handelingen en verhoudingen.
Bovengenoemde omschrijving wijkt af van de omschrijving die in het maatschappelijk verkeer wordt gebruikt, waardoor het mogelijk is dat een bepaalde vestiging van een onderneming als onderneming wordt aangemerkt door de WOR en dus haar eigen vertegenwoordigingsorgaan kan hebben. Dit is dan ook precies het doel van de omschrijving.
Artikel 6 WOR regelt dat een ondernemingsraad wordt samengesteld doormiddel van
verkiezingen onder de werknemers. Een werknemer is pas kiesgerechtigd indien hij zes maanden in de onderneming werkzaam is en pas verkiesbaar vanaf twaalf maanden. Is een werknemer eenmaal gekozen tot ondernemingsraadslid, dan bedraagt zijn zittingsperiode volgens artikel 12 WOR drie jaar, tenzij het reglement anders bepaalt. Ingevolge artikel 6 lid 6 is het niet mogelijk tussentijds de ondernemingsraad uit te breiden of de samenstelling anderszins in aantal te wijzigen. De leden van de ondernemingsraad treden dan ook na drie jaar gezamenlijk af, tenzij anderszins afgesproken in het reglement of bij herkiezing. De ondernemingsraad kan in zijn reglement bepalen dat de gehele raad moet aftreden na twee of na vier jaar. Beëindiging van ondernemingsraad lidmaatschap vindt plaats door middel van opzegging of indien dat lid niet meer werkzaam is in de onderneming.
2.3.2 Personeelsvertegenwoordiging
Voor ondernemingen met minder dan vijftig werknemers in dienst kan op vrijwillige basis een personeelsvertegenwoordiging worden ingesteld. Op verzoek van de meerderheid van de
werknemers in een onderneming met meer dan tien werknemers, is de ondernemer hiertoe echter verplicht op grond van artikel 35c lid 1 en 2 WOR en artikel 35d lid 1 WOR
Artikel 35 lid 1 sub c WOR bepaalt dat de personeelsvertegenwoordiging uit minstens drie personen bestaat. Zij worden gekozen middels een schriftelijke stemming door alle in de
onderneming werkzame personen. Alle in de onderneming werkzame personen zijn verkiesbaar.
2.4 Bevoegdheden
2.4.1 Ondernemingsraad
De ondernemingsraad heeft vele bevoegdheden, waarvan de meeste zijn vastgelegd in de WOR. Vooraan in de WOR beginnend, regelen artikel 23 en 24 WOR het recht op overleg dat de ondernemingsraad heeft met de ondernemer. In deze overlegvergaderingen dient de ondernemer
zijn voornemens voor besluiten die advies- of instemmingsplichtig zijn mede te delen en alle wettelijk verplichte en niet verplichte onderwerpen te bespreken. In lid 2 van artikel 25 WOR is opgenomen dat het advies moet worden gevraagd op een zodanig tijdstip dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.
Naast het recht op overleg heeft de ondernemingsraad een adviesrecht ten aanzien van besluiten die zien op de onderwerpen zoals omschreven in artikel 25 lid 1 sub a tot en met n WOR. Dit zijn voornamelijk onderwerpen die veranderingen teweeg brengen in de organisatie die van invloed zijn op de werknemers. De ondernemer moet advies vragen over een voorgenomen, belangrijk besluit. Wat wordt verstaan onder een ‘belangrijk’ besluit is niet eenduidig te beantwoorden nu dit afhangt van de omstandigheden van het geval. Wel heeft de minister in de parlementaire
behandeling van de WOR aangegeven dat het een niet alledaags besluit moet zijn.8 Alle relevante
omstandigheden dienen meegewogen te worden en daarbij wordt vooral gekeken wat het effect voor de werknemers zal zijn.9 De opsomming in artikel 25 WOR van onderwerpen waarover de
ondernemingsraad adviesrecht heeft is limitatief. Wordt een voorgenomen besluit voorgelegd aan de ondernemingsraad, dan moet, voor er advies uitgebracht wordt, een vergadering worden gehouden. Naast het adviesrecht rond deze afgesproken onderwerpen en de onderwerpen
opgesomd in artikel 25 WOR, verleent artikel 30 WOR ook adviesrecht over de benoeming of het ontslag van een bestuurder van de onderneming.
De ondernemingsraad heeft naast adviesrecht ook een instemmingsrecht. In artikel 27 WOR staat een limitatieve opsomming van regelingen waarover de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft indien zij worden vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken. De besluiten die op deze onderwerpen zien, zijn besluiten die invloed hebben op regelingen die het sociaal beleid in de onderneming beïnvloeden. De instemmingsplichtige besluiten zien op organisatorische vormgeving van primaire arbeidsvoorwaarden, niet op de primaire arbeidsvoorwaarden zelf. In artikel 27 lid 3 WOR is een uitzondering opgenomen: is het onderwerp reeds inhoudelijk geregeld in een cao, dan heeft de cao altijd voorrang. Nu in de cao vaak de inhoud van de regeling wordt opgenomen, is het voor de ondernemingsraad en de ondernemer wel toegestaan nadere afspraken te maken over de organisatorische vormgeving van de regeling.10 Geeft de ondernemingsraad geen instemming voor
een besluit, maar acht de ondernemer dit wel noodzakelijk, dan kan de ondernemer vervangende toestemming vragen bij de kantonrechter. Artikel 27 lid 4 WOR regelt dat de kantonrechter deze vervangende toestemming enkel verleent indien de beslissing van de ondernemingsraad onredelijk
8 Handelingen I 1978/79, p. 1255
9 W.A. Zondag, ‘WOR-geschillen’, Onderneming en Financiering, 2004-60.
is of het besluit noodzakelijk is wegens bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of
bedrijfssociale redenen. Naast het recht op overleg, het adviesrecht en het instemmingsrecht heeft de ondernemingsraad ook recht op informatie. In de artikelen 31 tot en met 31e WOR is
omschreven welke informatie de werkgever verplicht is te verstrekken aan de ondernemingsraad. De laatste bevoegdheid die de ondernemingsraad door de WOR krijgt toegekend is de
bevoegdheid om de bevoegdheden uit te breiden. Dit kan in de cao zijn, artikel 32 lid 1 WOR, of bij een ondernemingsovereenkomst, artikel 32 lid 2 WOR. In een cao kan opgenomen worden dat de ondernemingsraad verdergaande bevoegdheden krijgt omtrent een bepaald onderwerp of gebied dan dat is opgenomen in de wet. Sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw gebruiken enkele ondernemingen een ‘cafetariasysteem’ waarbij werknemers zelf hun cao samen kunnen stellen.11
Door deze vrijheid in het kiezen van arbeidsvoorwaarden kan het voordeliger zijn dat de ondernemingsraad de onderhandelingspartner is in plaats van de vakbond. Door deze ontwikkeling werd noodzakelijk geacht dat de ondernemingsraad bevoegdheden kreeg die
vastgelegd werden in de cao. Naast uitbreiding in de cao kan ook een ondernemingsovereenkomst worden gesloten. Dit is een schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemingsraad en de
ondernemer waar niet alleen bevoegdheden kunnen worden uitgebreid, maar ook aanvullende plichten in kunnen worden vastgelegd en bevoegdheden kunnen worden toegekend die niet voorkomen in de WOR.12 Aan de hand van de wetsgeschiedenis is gebleken dat een
ondernemingsovereenkomst ook betrekking kan hebben op arbeidsvoorwaarden.13 Onder
bevoegdheden uitbreiden wordt tevens verstaan het verzwaren van het
adviesrecht/instemmingsrecht of het instellen van een GOR, een COR of een EOR zonder wettelijke verplichting. Indien deze bovenwettelijke bevoegdheden zijn vastgelegd in een
ondernemingsovereenkomst, is de ondernemer verplicht advies/instemming te vragen. Tot slot is het mogelijk om het enquêterecht aan de ondernemingsraad toe te kennen.
Een ondernemingsovereenkomst wordt in principe voor onbepaalde tijd aangegaan, wat betekent dat een nieuwe ondernemingsraad of een nieuwe bestuurder gebonden is aan de overeenkomst die zijn voorganger is aangegaan. Tussentijdse beëindiging is zowel onmogelijk indien een
ondernemingsovereenkomst voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd is aangegaan. Toch is het mogelijk tussentijds op te zeggen wanneer zich onvoorziene omstandigheden voordoen die niet voor rekening van de opzeggende partij dienen te komen en de wederpartij zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op instandhouding kan beroepen.
11 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 283.
12 G.J.J. Heerma van Voss e.a., Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 244.
2.4.2 Personeelsvertegenwoordiging
De bevoegdheden van de personeelsvertegenwoordiging zijn afhankelijk van het aantal personen dat werkzaam is in de onderneming. Zijn tussen de tien en de vijftig personen werkzaam in de onderneming, dan regelt artikel 35c lid 4 WOR dat de personeelsvertegenwoordiging
instemmingsrecht heeft met betrekking tot een arbeids- of rusttijdenregeling of een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het re-integratiebeleid. Daarnaast is de personeelsvertegenwoordiging volgens lid 5 bevoegd commissies in te stellen of deskundigen uit te nodigen. Wel dient hiervoor toestemming te worden gevraagd. De
personeelsvertegenwoordiging heeft in principe geen adviesrecht, tenzij een besluit kan leiden tot het verliest van arbeidsplaatsen of een belangrijke wijziging van arbeidsomstandigheden voor ten minste één vierde van de in de onderneming werkzame personen, artikel 35c lid 3 jo artikel 35b lid 5 WOR. De bevoegdheden van de personeelsvertegenwoordiging kunnen, net als die van de ondernemingsraad, worden uitgebreid bij cao of bij ondernemingsovereenkomst, artikel 35c lid 3 jo artikel 32 WOR. Hierbij gelden dezelfde regels en beperkingen.
Zijn er minder dan tien personen werkzaam in de onderneming en is een
personeelsvertegenwoordiging ingesteld, dan heeft deze recht op inlichtingen, welke volgens artikel 35d lid 2 ook mondeling mogen worden gegeven. Daarnaast heeft deze
personeelsvertegenwoordiging instemmingsrecht met betrekking tot regelingen omtrent arbeidsomstandigheden, ziekteverzuim en werktijdenregelingen.
3. Overgang van onderneming
Zoals eerder besproken, hangt het behoud van medezeggenschap af van twee vragen: of sprake is van overgang van onderneming en of de onderneming als eenheid is blijven bestaan. Overgang van onderneming is een leerstuk dat uit de Richtlijn geïmplementeerd is in boek 7 titel 10 BW. Het leerstuk houdt in dat bij overgang van een onderneming alle werknemers van die onderneming mee over gaan naar de verkrijgende partij met behoud van al hun rechten en plichten. Het doel van deze regeling en hoe men tot overgang van onderneming komt, zal ik hier bespreken.
3.2 Doel
Om werknemers bij een overgang van onderneming te beschermen, is de Richtlijn in het leven geroepen. De gedachte achter deze regeling is dat economische ontwikkelingen wijzigingen meebrengen in structuur van ondernemingen. Eén van deze ontwikkelingen vindt plaats aan de hand van overnames van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen en fusies. In het Sociaal Handvest punt 7, 17 en 18 is opgenomen dat de interne markt moet leiden tot verbetering van arbeidsvoorwaarden en verbetering van de levensstandaard van werknemers in de Europese Gemeenschap. Om dit doel te verwezenlijken moeten de belangen van de werknemers in ogenschouw worden genomen bij economische ontwikkelingen.
Wordt een onderneming overgenomen of bepaalde activiteiten van een onderneming
gereorganiseerd, dan kan het zijn dat de regels omtrent overgang van onderneming, artikel 7:662-667 BW, artikel 14a WCAO en artikel 2a WAVV, van toepassing zijn. Deze regels zijn, zoals eerder genoemd, een implementatie van een deel van de bepalingen uit de Richtlijn. Wanneer sprake is van overgang van onderneming wordt omschreven in artikel 7:662 lid 2 BW. Is hier inderdaad sprake van, dan gaan alle werknemers met behoud van al hun rechten en plichten mee over naar de verkrijgende partij.
3.3 Onderneming
Voor de toepassing van ‘overgang van onderneming’ moet allereerst vastgesteld worden of sprake is van een onderneming. Artikel 7:662 lid 1 BW omschrijft een onderneming als een economische eenheid (artikel 7:662 lid 2 sub b BW): ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het
ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.’ Dit
ondernemingsbegrip heeft al vele malen tot procedures geleid wegens de brede formulering. Toch is de definitie gebaseerd op jurisprudentie van het Hof van Justitie. De reden dat de formulering na al deze jurisprudentie nog steeds zo breed is, is dat het Hof van Justitie de invulling van het
ondernemersbegrip wil overlaten aan de nationale rechter zodat deze alle relevante factoren kan meenemen in zijn overweging.14
De rechter zal een aantal punten moeten afwegen in zijn overweging of een entiteit als
onderneming aangemerkt kan worden. Eerst dient de rechter te bepalen of de onderneming een economische activiteit verricht. Onder ‘economische activiteit’ wordt verstaan het leveren van diensten of goederen die in het maatschappelijk verkeer een bepaalde waarde
vertegenwoordigen.15 Een winstoogmerk is hierbij niet vereist, waardoor ook de publieke sector
onder het ondernemersbegrip valt. Ten tweede moet de economische entiteit duurzaam georganiseerd zijn. De werkzaamheden moeten namelijk ook bij de verkrijgende partij uit te voeren zijn, zonder dat de werkzaamheden na een relatief korte periode eindigen. Daarnaast spreekt de wetgever in artikel 7:662 lid 3 BW ook over de overgang van een vestiging of onderdeel van een onderneming. Hieruit blijkt dat tevens sprake kan zijn van toepassing van artikel 7:662 BW indien een vestiging of onderdeel van een onderneming kwalificeert als een economische eenheid. De vestiging of het onderdeel moet wel een duurzame en speciale gemeenschappelijke taak hebben en als een geheel functioneren. Echter is niet vereist dat de vestiging of het onderdeel zelfstandig deelneemt aan het economisch verkeer.16 Hierdoor is het
mogelijk dat een intern gerichte activiteit, zoals een ICT afdeling, tevens aangemerkt kan worden als een onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Uit de zaak Schmidt17 blijkt dat niet
vereist is dat de activiteit van de vestiging of het onderdeel tot de kernactiviteiten van de
onderneming behoort. In deze zaak bepaalde de Hoge Raad dat zelfs één schoonmaakster die de schoonmaakactiviteiten binnen het bedrijf uitvoert aangemerkt kon worden als een onderneming. Wel is vereist dat de onderneming, de vestiging of het onderdeel de bevoegdheid heeft tot het zelf regelen van het werk binnen de groep, tot het geven van bevelen en tot het verdelen van al het werk zonder tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever. Van belang is dat deze functionele autonomie reeds bestond voor de overgang. Ontstaat functionele autonomie door de overgang, dan zijn de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing.
In het verleden is regelmatig geprobeerd de regels omtrent overgang van onderneming te omzeilen. Dit werd gedaan door de verschillende onderdelen van de onderneming uit elkaar te trekken en in delen over te laten gaan. In 2009 oordeelde het Hof echter dat de Richtlijn geldig
14 L.G. Verburg e.a., Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, p. 151.
15 Kamerstukken II 1980/81, 15 940, nr. 3, p. 4-5.
16 L.G. Verburg e.a., Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, p. 153.
kan zijn indien de onderneming organisatorisch niet als eenheid blijft bestaan. Zolang er na
overgang nog steeds een functionele band bestaat tussen de uit elkaar getrokken onderdelen van de onderneming is de Richtlijn van toepassing.18 Samenvattend moet de onderneming geïntegreerd,
maar herkenbaar zijn.
Zoals in de definitie wordt gegeven, gaat bij overgang van onderneming een economische entiteit over. Om te kunnen spreken van een overgang van de entiteit dient deze entiteit, zoals reeds genoemd onder ‘functionele band’, herkenbaar te zijn en dus haar identiteit te behouden. In het arrest Spijkers19 heeft het Hof van Justitie een aantal criteria opgenomen aan de hand waarvan
vastgesteld kan worden of een onderneming haar identiteit heeft behouden. Dit zijn: de aard van de betrokken onderneming, of activa is overgedragen, wat de waarde is van de overgedragen activa, of het overgrote deel van het personeel is overgenomen door de verkrijger, of de klantenkring is overgedragen, in welke mate de activiteiten van de onderneming voor en na de overgang met elkaar overeenkomen en of de activiteiten zijn onderbroken en zo ja, voor hoelang. Deze criteria, en vooral de toepassing ervan, zijn breed te interpreteren, zonder rangorde en niet limitatief. Dit resulteert in tegenstrijdige jurisprudentie en dus in rechtsonzekerheid. Enige duidelijkheid verschaffen de arresten Schmidt20, Süzen21 en Finse Busmaatschappijen22. In deze
arresten overwoog het Hof van Justitie dat de factoren an sich geen rangorde kennen, maar dat bepaalde situaties ertoe kunnen leiden dat factoren zwaarder meegewogen worden. In Schmidt en Süzen was bijvoorbeeld sprake van contractswissel in de schoonmaaksector. Dit is een
arbeidsintensieve sector, waardoor het overnemen van het overgrote deel van het personeel een betere indicator is voor identiteitsbehoud dan de overname van activa. Dit geldt vice-versa voor de kapitaalintensieve sector, zoals een busmaatschappij. In het Finse Busmaatschappijen-arrest werden de bussen bij de overdracht van een vervoersconcessie niet overgenomen, maar wel bijna al het personeel. Toch was hier geen sprake van overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn nu de bussen worden gezien als voornaamste factor in de kernactiviteit. Echter is het lastig iedere activiteit onder te verdelen in arbeidsintensief of kapitaalintensief, waardoor besloten kan worden deze factoren in zijn geheel niet mee te rekenen. Hieruit kan opgemaakt worden dat de rangrode van de factoren afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval.
18 HvJ EG 12 februari 2009, zaaknr. C 466/07 (Klarenberg/Ferrotron).
19HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers).
20 HvJ EG 14 april 1994, NJ 1995/149 (Schmidt).
21 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen).
3.4 Overgang
Om de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing te verklaren, moet bepaald worden of sprake is van een overgang. Onder overgang wordt verstaan ‘de overgang, ten gevolge
van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.’ Wel moet sprake zijn van een overgang van ondernemingsactiviteiten. Enkel het
overdragen van aandelen zonder verdere verandering in de onderneming valt dus niet onder het overgangsbegrip uit de Richtlijn en artikel 7:662 BW.
De overname moet plaatsvinden krachtens overeenkomst, fusie of splitsing. Het begrip
‘overeenkomst’ wordt echter zeer breed uitgelegd door het Hof van Justitie. In enkele arresten besloot het Hof dat in bepaalde gevallen niet noodzakelijk is dat de overgang krachtens
overeenkomst plaatsvindt. De eerste keer dat het Hof het begrip verbreedde was in de zaak Ny Mølle Kro. In deze zaak werd een restaurant verpacht. Wegens wanprestatie van de pachter zegde de verpachter de pachtovereenkomst op. Het Hof oordeelde dat de opzegging een overgang ten gevolge van een overeenkomst teweegbracht, omdat de ontbinding enkel door de overeenkomst kon geschieden.23 Nog verder van de strikte uitleg oordeelde het Hof in het Sophie Redmond
Stichting/Stichting Sigma arrest. De Sophia Redmond Stichting ontving subsidie van de gemeente Groningen. Deze subsidie werd echter stopgezet en overgeheveld naar de Stichting Sigma. Deze subsidieverstrekking vond plaats krachtens beschikking, niet krachtens overeenkomst. Toch oordeelde het Hof dat sprake was van overgang van onderneming, omdat beide stichtingen actief mee wilden werken aan de overdracht van cliënten en cliënten gegevens.24 Handelingen die tot
overgang leiden vallen nu dus ook onder het begrip. Daarnaast heeft het Hof in het arrest Daddy’s Dance Hall bepaald dat niet vereist is dat de vervreemder en de verkrijger elkaars partij zijn bij de overeenkomst. In Daddy’s Dance Hall ontbond AS Palads Teatret een pachtovereenkomst met Irma Catering AS. Nadien sloot AS Palads Teatret een nieuwe pachtovereenkomst met Daddy’s Dance Hall. Het Hof besloot dat deze contractswissel een overgang van onderneming in kon houden, ook al hadden vervreemder en verkrijger geen directe overeenkomst met elkaar.25 Dit
wordt ook wel ‘een overgang in twee fasen’ genoemd. Dit komt vooral voor in de diensten sector, zoals schoonmaakbedrijven, catering en vervoersbedrijven. In bepaalde situaties hoeven
vervreemder en verkrijger niet eens contractspartij te zijn. De zaak Temco was zo een situatie. Volkswagen had schoonmakers nodig. Die huurden zij in via een bedrijf, BMV. Dit bedrijf
23 HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989/674 (Ny Mølle Kro).
24 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma).
verschafte echter niet zelf schoonmakers, maar besteedde dit weer uit aan GMC. Toen
Volkswagen haar opdracht aan BMV beëindigde, ontsloeg GMC al haar personeel. Temco was het nieuwe schoonmaakbedrijf dat voor Volkswagen ging werken en nam daarbij 42 werknemers van GMC over. Hierdoor ontstond een situatie van overgang van onderneming, hoewel de
contractwisseling via BMV verliep.26
3.5 Werknemersbegrip
Tot slot moet bepaald worden of een persoon onder het werknemersbegrip valt. Artikel 2 lid 1 sub d Richtlijn regelt dat onder het begrip ‘werknemer’ uit de Richtlijn iedere persoon valt die voor de nationale wetgeving als werknemer met bescherming van arbeidswetgeving wordt aangemerkt. Uit artikel 2 lid 2 Richtlijn is op te maken dat ‘de werknemer’ in de breedste zin van het woord dient te worden beschermd. Opgenomen is namelijk dat de duur van de arbeidsovereenkomst, het aantal te werken uren of het hebben van een arbeidsbetrekking in plaats van arbeidsovereenkomst, geen afbreuk kan doen aan de hoedanigheid als werknemer ook al geldt dat in de lidstaat wel. In Nederland heeft dit weinig effect omdat men ook een arbeidsovereenkomst heeft indien het contract van korte duur is of voor weinig uren. De implementatie van de Richtlijn heeft namelijk plaatsgevonden in boek 7 titel 10 BW, waardoor de werkingssfeer van de Richtlijn gericht is op personen met een arbeidsovereenkomst zoals omschreven in artikel 7:610 BW. Door de
implementatie in het BW, vallen ambtenaren niet onder het werknemersbegrip.
Zoals reeds in 3.2 is besproken, is het mogelijk dat zowel een hele onderneming wordt
overgenomen als een deel van de onderneming. De regels omtrent overgang van onderneming kunnen dan ook tevens van toepassing zijn indien een deel van een onderneming overgaat en zijn identiteit behoudt. In een dergelijke situatie kan het lastig zijn vast te stellen welke werknemers bij het overgaande onderdeel werkzaam waren. In het arrest Botzen/RRD27 overwoog het Hof dat bij
de overgang van een onderdeel beslissend is waar de werknemer is aangesteld. De hoofdregel is dat de werknemer in dienst moet zij bij de vervreemder. Dit is het formele werknemersbegrip. Bij de overgang van een onderdeel of vestiging is echter het materiële werknemersbegrip van belang. Hierbij wordt gekeken waar de werknemer feitelijk werkt en aan welk deel van de onderneming hij kan worden toegerekend.28 Dit is een lastig criterium, omdat het mogelijk is dat een werknemer
zowel bij een bepaald onderdeel of vestiging werkt, maar tevens bij een ander onderdeel of een
26 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (Temco).
27 HvJ EG 26 september 2000, JAR 2000/239 (Botzen) .
andere vestiging. Niet geheel duidelijk is of dan gekeken dient te worden naar hoeveel tijd de werknemer op de specifieke afdeling of vestiging werkt. Wanneer een werknemer zeker niet meer gezien kan worden als werknaam bij de onderneming, is wanneer deze permanent geschorst is. De Hoge Raad heeft in het arrest Asito/Memedovic namelijk besloten dat bij een permanente
schorsing de band met het bedrijf dusdanig is verbroken dat de werknemer niet meer onder het werknemersbegrip valt en dus niet mee over al gaan wij overgang van onderneming.29 Wanneer
de werknemer juist wel als werknemer van de onderneming kan worden aangemerkt, terwijl de werknemer dat feitelijk niet is, is wanneer een werknemer een ‘arbeidsbetrekking’ heeft naast zijn arbeidsovereenkomst. In het Albron-arrest werd deze term geïntroduceerd in Nederland. Het Hof van Justitie beantwoordde in dit arrest een prejudiciële vraag van het Gerechtshof Amsterdam. De zaak ging over een cateringwerknemer in dienst van de personeels-B.V. van het Heineken
concern, maar feitelijk werkzaam was bij Heineken Nederland B.V. Heineken Nederland B.V. besteedde de catering vanaf 1 maart 2005 uit aan Albron. De werknemer stelde zich op het standpunt dat sprake was van overgang van onderneming en dat hij mee over moest gaan. Albron verweerde zich door te stellen dat de werknemer niet in dienst was bij Heineken Nederland B.V., maar bij de personeels-B.V. Het Hof van Justitie oordeelde dat binnen een concern naast een contractuele werkgever een niet-contractuele werkgever kan bestaan, waarmee de werknemer een ‘arbeidsbetrekking’ heeft. Hierdoor diende Albron de werknemer met zijn arbeidsvoorwaarden over te nemen. 30
3.6 Behoud van arbeidsvoorwaarden
Is er inderdaad sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 3 van de Richtlijn en artikel 7:662 BW, dan behouden alle werknemers hun rechten en plichten. Dit resulteert erin dat de verkrijgende werkgever werknemers met verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten onder zich heeft. Het verschil in arbeidsvoorwaarden kan leiden tot ongenoegen tussen werknemers, waardoor denkbaar is dat werkgevers de arbeidsvoorwaarden willen harmoniseren. In de praktijk wordt dit vaak gedaan, maar juridisch gezien is dit in strijd met de bescherming van de Richtlijn.31
Het Hof van Justitie heeft dan ook geoordeeld dat het aanpassen van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming verboden is, ook wanneer de werknemer er op basis van
pakketvergelijking niet op achteruit gaat.32 Zelfs als de werknemer instemt met de wijziging is
29 HR 11 februari 2001, JAR 2001,67 (Asito/Memedovic).
30 Hof van Justitie EG 21 oktober 2010, JAR 2010/298 (Albron).
31 A.R. Houweling e.a., Arbeidsrechtelijke Themata I, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 550.
deze verboden.33 Wel is het mogelijk arbeidsvoorwaarden na overgang te wijzigen als de
mogelijkheid tot wijziging voor de overgang al bestond. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een eenzijdig wijzigingsbeding zoals opgenomen in artikel 7:613 BW. Een andere oplossing om arbeidsvoorwaarden toch te kunnen harmoniseren is het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van de verkrijger.
4. Artikel 6 Richtlijn 2001/23/EG (overgang van onderneming)
.4.1 Inleiding
Medezeggenschap is geen arbeidsvoorwaarde, waardoor medezeggenschap niet onder artikel 3 Richtlijn valt. De Europese wetgever achtte het van belang een aparte regeling op te nemen voor het behoud van medezeggenschap, omdat medezeggenschap een belangrijk recht is van de werknemer. Dit deed hij in artikel 6 Richtlijn. Dit artikel is echter niet geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving.
In dit hoofdstuk zal ik eerst artikel 6 analyseren. Daarna ga ik nader in op begrippen en bepalingen uit artikel 6 en zal ik implementatie van artikel 6 bespreken. Tot slot bespreek ik het begrip ‘werknemersvertegenwoordigers’ dat wordt gebruikt in artikel 6.
4.2 Artikel 6 Richtlijn 2001/23/EG (overgang van onderneming)
In artikel 6 Richtlijn is het volgende opgenomen:
‘1. Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als
eenheid blijft bestaan, blijven de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers behouden onder dezelfde voorwaarden als krachtens de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of een overeenkomst voor het tijdstip van overgang bestonden, mits aan de voorwaarden terzake van een
werknemersvertegenwoordiging is voldaan.’
Samenvattend dienen werknemers vertegenwoordigd te blijven door dezelfde vertegenwoordigers als door wie zij vertegenwoordigd waren bij de vervreemder, indien de onderneming of een deel van de onderneming als eenheid blijft bestaan.
‘De eerste alinea is niet van toepassing indien overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften of het gebruik van de lidstaten of bij een overeenkomst met de vertegenwoordigers van de betrokken werknemers is voldaan aan de vereisten terzake van het opnieuw aanwijzen van de vertegenwoordigers van de werknemers of de nieuwe samenstelling van de vertegenwoordiging van de werknemers.’
Wanneer precies op het moment van overgang een nieuwe ondernemingsraad gekozen moet worden of partijen onderling hebben afgesproken dat op dat moment een nieuwe
ondernemingsraad gekozen moet worden, dan gaan de vertegenwoordigers niet mee over naar de verkrijgende partij.
‘Wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van
een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn), mogen de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de werknemers die overgaan, naar behoren worden vertegenwoordigd totdat er nieuwe
werknemersvertegenwoordigers worden gekozen of aangewezen.’
In een faillissementssituatie mogen de lidstaten in plaats van het mee over gaan van de werknemersvertegenwoordigers een andere passende maatregel nemen om te zorgen dat de werknemers toch vertegenwoordigd worden tot nieuwe verkiezingen. In deze situatie is de Richtlijn dus een stuk minder strikt dan bij een normale overgang. Het Hof van Justitie heeft echter wel in de Estro-zaak34 geoordeeld dat de pre-pack niet onder faillissement valt en dus niet
valt onder de uitzonderingen voor faillissementssituaties in de Richtlijn. De redenering hierachter is dat de pre-pack niet gericht is op liquidatie van de onderneming, maar juist op de continuering van de onderneming en daarmee de werkgelegenheid. Hierdoor gaat de uitzondering voor
faillissementssituaties niet op en dienen de werknemers beschermd te worden door de Richtlijn. Daarnaast is er geen wettelijke basis voor de pre-pack in de Nederlandse wet, waardoor niet gesproken kan worden van een procedure met het oog op liquidatie onder toezicht van een overheidsinstantie.35
‘Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging niet als eenheid blijft bestaan, nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers die voor de overgang vertegenwoordigd waren, ook daarna gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging of de nieuwe aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers volgens de nationale wetgeving of praktijk, naar behoren vertegenwoordigd blijven.’
Voor de situatie dat de onderneming of een deel van de onderneming niet als eenheid blijft bestaan bij een overgang, dienen de lidstaten waarborgen op te nemen in de nationale wetgeving voor de periode dat een nieuwe vertegenwoordiging wordt ingesteld. Dit betekent dat voorzien moet worden in een overgangsregeling. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat de
werknemersvertegenwoordigers hun mandaat behouden.36 Of de onderneming of een deel van de
onderneming wel of niet als eenheid blijft bestaan, de overgenomen werknemers moeten vertegenwoordigd blijven indien zij daarvoor vertegenwoordigd waren.
34 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 (Estro).
35 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 (Estro), r.o. 43 t/m 53.
‘2. Indien het mandaat van de vertegenwoordigers van de bij de overgang betrokken werknemers verstrijkt ten gevolge van de overgang, blijven de beschermende maatregelen waarin wordt voorzien door de wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften of het gebruik van de lidstaten op hen van toepassing.’
Indien door de overgang de vertegenwoordigers niet meer de bevoegdheid hebben om in de naam van de werknemers te handelen, dienen de beschermende wetten en gebruiken wel van toepassing te blijven op de werknemers. Hierbij kan gedacht worden aan de ontslagbescherming uit artikel 21 WOR.
4.3 Eenheid
Of medezeggenschap behouden moet blijven wordt dus beantwoord in twee stappen. Eén: is er sprake van overgang van onderneming? Zo ja, dan luidt vraag nummer twee: blijft de
onderneming als eenheid bestaan? Is het antwoord hierop ontkennend, dan dient alsnog een tussenoplossing voor medezeggenschap gevonden te worden.
Wat verstaan moet worden onder ‘als eenheid blijft bestaan’ is verduidelijkt in het UGT-FSP-arrest.37 In dit arrest beëindigde de burgemeester van een Spaanse stad enkele
concessieovereenkomsten voor diensten in het openbare gebied, zoals schoonmaak diensten voor wegen, parken en openbare gebouwen. Omdat de uitvoer van deze diensten werd overgenomen door de gemeente zelf, waren de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing en behielden alle werknemers hun functie onder dezelfde voorwaarden als voor de overgang. Enige tijd na de overname verzochten de werknemersvertegenwoordigers van de overgenomen
werknemers om tijd om aan vertegenwoordigingsactiviteiten te besteden. Dit verzoek werd afgewezen met als argumentatie dat de werknemers in zo een verregaande mate waren
geïntegreerd in de gemeente dat niet gesproken kon worden van het behouden van de eenheid, waardoor zij hun positie als werknemersvertegenwoordigers hadden verloren. De Spaanse vakbond UGT-FSP verweerde zich tegen deze stellingname in een beroep tegen het besluit. De Spaanse rechter die in de zaak moest beslissen stelde een prejudiciële vraag, inhoudende of aan de voorwaarde voor het behoud van eenheid is voldaan indien werknemers zijn overgenomen met behoud van al hun rechten en plichten, behoud van hun functie en onder hetzelfde gezag blijven werken met als enige verschil dat de hoogstgeplaatsten publieke ambtsdragers zijn.38 Het heeft
37 Hof van justitie EU 29 juli 2010, NJ 2010,620 (UGT-FSP).
bepaald dat de nationale rechter eerst moet oordelen of aan de criteria van overgang van onderneming zijn voldaan.
Daarna is het Hof van Justitie op het begrip ‘eenheid’ ingegaan. Het Hof heeft verschillende aspecten in ogenschouw genomen bij het vaststellen van het begrip ‘eenheid’. Eerst heeft het Hof vastgesteld dat ‘eenheid’ en ‘identiteit’ geen synoniemen zijn. Het criterium of de onderneming zijn identiteit heeft behouden, wordt namelijk al gebruikt bij de vraag of er sprake is van een overgang van de onderneming. Zou dit ook het criterium zijn voor het van toepassing zijn van artikel 6 Richtlijn, dan zou dit artikel altijd van toepassing zijn bij identiteitsbehoud. Volgens het Hof is dit niet in lijn met de gedachte achter artikel 6.39 Daarnaast kan een Klarenberg-situatie zich
voordoen. In de zaak Klarenberg/Ferreton neemt Ferreton, een bedrijf dat ontwerpt en fabriceert op het gebied van meet- en regeltechnieken voor de staalindustrie, het bedrijf ET over waar de heer Klarenberg werkt. De heer Klarenberg was directeur van een afdeling van ET die bij Ferreton werd opgesplitst in drie groepen. Ferreton meende dat, nu de afdeling van de heer Klarenberg niet als organisatorische eenheid bleef bestaan, er geen sprake was van overgang van onderneming. Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf stelt de prejudiciële vraag of sprake kan zijn van een overgang als bedoeld in de Richtlijn indien de organisatorische eenheid niet behouden blijft. Het Hof van Justitie oordeelt dat van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub a en b Richtlijn weldegelijk sprake kan zijn wanneer een onderdeel of vestiging van een
onderneming niet als organisatorische eenheid blijft bestaan. Wel dient de functionele band te blijven bestaan, zodat de productiefactoren voor dezelfde economische activiteit gebruikt kunnen worden.40 Het is duidelijk dat de organisatie binnen een bedrijf ook mede de identiteit bepaalt.
Toch is het dus mogelijk om identiteit te behouden met een verandering in de organisatorische structuur. Zoals eerder besproken heeft het Hof in het arrest Spijkers41 een aantal factoren
benoemd die kunnen leiden tot behoud van identiteit. Dit zijn factoren waaruit blijkt dat de
verkrijgende partij de activiteiten van vóór de overdracht kan hervatten. Dit kan ook mogelijk zijn zonder behoud van organisatorische eenheid. Neem bijvoorbeeld een groot schoonmaakbedrijf dat een klein schoonmaakbedrijf overneemt. Er is sprake van overgang van onderneming, omdat al het personeel wordt overgenomen (arbeidsintensieve sector), de activiteiten bij de vervreemder en de verkrijger overeen komen en de klantenkring van de vervreemder wordt overgenomen door de verkrijger. Op sommige klussen werkt het personeel van de vervreemder nog samen, maar op andere klussen worden zij verdeeld over de reeds bestaande teams. Hier is geen sprake van behoud
39 Hof van justitie EU 29 juli 2010, NJ 2010,620 (UGT-FSP), r.o. 36.
40 Hof van Justitie EG 12 februari 2009, nr. C-466/07 (Klarenberg), r.o. 53.
van een organisatorische eenheid. Dit is het verschil tussen ‘eenheid’ en ‘identiteit’. Ten derde verwijst de Richtlijn niet naar het recht van de lidstaten voor uitleg van het begrip ‘eenheid’. Hierdoor moet een communautaire en autonome uitleg van het begrip komen.42 Ten vierde moet
de context waarin het woord gebruikt gaat worden en de doeleinden van de regeling worden meegewogen.43 Het doel van de Richtlijn is het beschermen van de medezeggenschapsrechten van
werknemers en de reikwijdte moet dan ook breed genoeg zijn om behoud van medezeggenschap te waarborgen.44 Ook heeft het Hof gekeken naar de gebruikelijke betekenis. Het begrip
‘organisatorische eenheid’ verwijst in het dagelijks gebruik naar “de bevoegdheid van haar
verantwoordelijken om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de entiteit te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen de
ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de ter harer beschikking staande materiële activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren” Deze omschrijving houdt het Hof dan ook aan .45 De elementen die leiden
tot een economische eenheid zien op de interne verhoudingen. Deze elementen zijn: de continuïteit van de werkzaamheden van de overgegane werknemers, de mate waarin de
verhouding tot de bovengeschikten gelijk is gebleven, de mate waarin de overgegane werknemers bij elkaar blijven als afzonderlijke bedrijfseenheid, de mate waarin de overgegane werknemers een financiële eenheid behouden en de mate waarin de groep werknemers door wie de
vertegenwoordigers zijn gekozen, ongewijzigd blijven.46 Een onderneming of een deel van de
onderneming behoudt zijn eenheid indien de interne hiërarchie en organisatiestructuur hetzelfde blijven na overgang. ‘Eenheid’ verwijst dus voornamelijk naar de bevoegdheid van de
overgenomen leidinggevenden om zelf het werk binnen de overnemende entiteit te organiseren zoals zij dat ook deden voor de overname. Net als bij identiteitsbehoud zal ook hier een
herverdeling van deze bevoegdheden geen effect hebben op het behoud van eenheid zolang deze herverdeling plaatsvindt binnen de overgedragen onderneming of deel van een onderneming. Vindt de herverdeling ook hierbuiten plaats, dan zullen, zoals hierboven reeds genoemd, de belangen en uitgangspunten van de overgenomen werknemers veranderen en zal een nieuwe verkiezing gehouden moeten worden.47
42 Hof van justitie EU 29 juli 2010, NJ 2010,620 (UGT-FSP), r.o. 38.
43 I. Zaal, ‘Medezeggenschap na overgang van onderneming: behoud van eenheid is geen synoniem van identiteitsbehoud’,
Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2010-9.
44 Hof van justitie EU 29 juli 2010, NJ 2010,620 (UGT-FSP), r.o. 39 t/m 41.
45 Hof van justitie EU 29 juli 2010, NJ 2010,620 (UGT-FSP), r.o. 43 t/m 56.
46 Conclusie A-G Sharpston, 6 mei 2010, C-151/09, nr. 92
47 I. Zaal, ‘Medezeggenschap na overgang van onderneming: behoud van eenheid is geen synoniem van identiteitsbehoud’,
Het idee achter de regeling is dat wanneer de eenheid niet blijft bestaan, het te rechtvaardigen is dat de medezeggenschap mee verandert met de organisatorische bevoegdheden van de
werknemers. Nu door de overgang hun bevoegdheden veranderen, veranderen tevens hun belangen en uitgangspunten.48 In een dergelijk geval dienen de vertegenwoordigers mee over te
gaan tot een nieuwe werknemersvertegenwoordiging kan worden ingesteld. Het mandaat blijft in de tussentijd wel behouden.
In het arrest UGT-FSP is door het Hof van Justitie besproken wat onder ‘als eenheid blijft bestaan’ moet worden verstaan. In Nederland is dit in de zaak Skewiel besproken. In deze zaak overweegt de voorzieningenrechter dat voor het begrip ‘eenheid’ bij het begrip ‘onderneming’ uit artikel 1 lid 1 sub c WOR moet worden aangesloten. De rechter stelt voorop dat het uitgangspunt van de WOR is dat de ondernemingsraad en de onderneming in zo een grote mate bij elkaar horen, dat zij een eenheid vormen. Hieruit volgt dat bij het voortbestaan van de onderneming bij de verkrijger, de ondernemingsraad ook moet blijven bestaan. Om te bepalen of de onderneming is blijven bestaan, moet gedefinieerd worden wat een ‘onderneming’ is. Dit is reeds uitgebreid besproken in
hoofdstuk 2.3.1. Hier kan een lijn worden getrokken tussen ‘eenheid’ en ‘onderneming’ omdat voor het blijven bestaan van de ondernemingsraad in Europese context de ‘eenheid’ behouden moet blijven en voor het instellen van de ondernemingsraad in Nederlandse context sprake moet zijn van een ‘onderneming’. De begrippen komen echter niet geheel overeen. Een onderneming in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR moet namelijk extern op te treden onder één naam. Het is niet vereist om ook organisatorisch onafhankelijk te zijn.49 Voor het begrip ‘als eenheid’ vindt het Hof
van Justitie het meer van belang hoe de interne organisatie geregeld is en of de bevoegdheden van de hooggeplaatsten ten opzichte van de overgenomen werknemers hetzelfde zijn gebleven. In het vervolg zal de Nederlandse rechter bij toepassing van de Richtlijn het begrip ‘als eenheid’ van het Hof van Justitie moeten volgen en niet het begrip ‘onderneming’ uit de WOR gebruiken.
Samenvattend hoeft medezeggenschap niet behouden te blijven bij insolventie of wanneer voldaan is aan wettelijke of overeengekomen vereisten voor het instellen of wijzigen van de
werknemersvertegenwoordiging. Medezeggenschap hoeft tevens niet behouden te blijven indien de overgenomen onderneming haar eenheid verliest. Wel moet in bovengenoemde situaties een overgangsregeling worden getroffen. Medezeggenschap dient enkel behouden te blijven indien naast haar identiteit, de onderneming ook haar eenheid behoudt. In de Nederlandse situatie
48 Hof van justitie EU 29 juli 2010, NJ 2010,620(UGT-FSP), r.o. 49 en 56.
resulteert dat in het mee over gaan van de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging van de vervreemder naar de verkrijger.
4.4 Implementatie
Het doel van Europese richtlijnen is dat deze geïmplementeerd worden in de nationale wetgeving van lidstaten. Een deel van de Richtlijn is geïmplementeerd in boek 7, artikel 7:662-666 BW, maar er is veel discussie of ook artikel 6 geïmplementeerd is.
De Nederlandse wetgever heeft bij de voorloper50 van de huidige Richtlijn overwogen dat de
Nederlandse WOR genoeg waarborgen bevatte om te voldoen aan de bescherming van artikel 6 (toen nog artikel 551). Als één van deze waarborgen zag de wetgever artikel 2 WOR. In de
memorie van toelichting wordt overwogen dat bij behoud van eenheid de werknemers
vertegenwoordigd blijven, indien de verkrijger een ondernemingsraad heeft.52 In artikel 2 WOR is
namelijk opgenomen dat de ondernemingsraad alle in de onderneming werkzame personen vertegenwoordigt. Mijns inziens is hier geen sprake van ‘behoud’ van medezeggenschap in de zin van artikel 6 Richtlijn. Allereerst omdat artikel 6 regelt dat de positie van de vertegenwoordigers van de overgenomen werknemers behouden zal blijven. De ondernemingsraad van de verkrijgende partij is niet gekozen door de overgenomen werknemers en zullen in de huidige situatie in
Nederland toch de vertegenwoordigers van de overgenomen werknemers vervangen. Hierdoor behouden de vertegenwoordigers hun positie niet. Daarnaast regelt de Nederlandse wetgever ook niets over het opnieuw aanwijzen of het vernieuwen van de samenstelling van de
ondernemingsraad bij een overgang van onderneming met behoud van eenheid, noch zonder behoud van eenheid. Ten derde kan worden aangevoerd dat het mogelijk is dat de verkrijger geen vertegenwoordigend orgaan heeft, terwijl de vervreemder dat wel had. Is dit het geval, dan moet een nieuwe ondernemingsraad ingesteld worden en gaat de ondernemingsraad of
personeelsvertegenwoordiging nog steeds niet mee over.
De wetgever noemt naast artikel 2 artikel 32 WOR als waarborg: de ondernemingsraad van de overgenomen werknemers kunnen een ondernemingsovereenkomst sluiten met de verkrijger tot een nieuwe ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging is gekozen.53 Ik zie dit niet als
een oplossing, omdat de leden uit de ondernemingsraad van de vervreemder een slechte positie hebben om te onderhandelen met de verkrijger. Daarnaast is niet wettelijk vastgelegd dat een
50 Richtlijn 98/50/EG
51 Artikel 5 Richtlijn 98/50/EG
52 Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 2
dergelijke overeenkomst gesloten moet worden in geval van overgang van onderneming. Ook omtrent de vierde alinea van artikel 6 Richtlijn is niets geregeld. Hierin staat dat, indien geen sprake is van behoud van eenheid, werknemers naar behoren vertegenwoordigd moeten blijven tot het moment dat nieuwe vertegenwoordiging tot stand komt. Wat verstaan moet worden onder ‘vertegenwoordigd blijven’ in deze alinea, is uitgelegd in het UGT-FSP arrest. Het Hof bepaalde in deze uitspraak dat de werknemersvertegenwoordigers hun mandaat dienen te behouden tot nieuwe vertegenwoordiging tot stand is gekomen.54 Of dit mandaat enkel individuele
(vergaderrecht, recht op scholing, ontslagbescherming) of ook collectieve bevoegdheden (adviesrecht, instemmingsrecht, informatierecht) inhoudt, staat der discussie. De één
beargumenteert dat naast de ontslagbescherming ook het adviesrecht valt onder het behoud van mandaat55, de ander is van mening dat de collectieve bevoegdheden enkel aan het collectief toe
behoort, waardoor de individuele vertegenwoordigers die over zijn gegaan deze bevoegdheden niet hebben.56 Mijns inziens heeft, nu de definitie van mandaat ‘machtiging’ is, het Europees Hof
bedoeld dat zowel de individuele bevoegdheden als de collectieve bevoegdheden behouden moeten blijven. Wel ben ik van mening dat de ondernemingsraadsleden die over zijn gegaan enkel adviesrecht e.d. hebben ten aanzien van de overgegane werknemers. In de Nederlandse wet is hier echter niets over opgenomen. Vastgesteld kan worden dat artikel 6 Richtlijn niet geïmplementeerd is in de Nederlandse wetgeving.
Nu artikel 6 niet geïmplementeerd is, kunnen burgers jegens elkaar geen rechtstreeks beroep doen op deze regeling, omdat een richtlijn geen horizontale rechtstreekse werking heeft.57 Een oplossing
hiervoor is gevonden in richtlijnconforme interpretatie. Ook wanneer een richtlijn niet of onjuist is geïmplementeerd, dient de nationale rechter het nationale recht in lijn met de relevante richtlijn uit te leggen.58 Deze richtlijn conforme uitleg mag echter niet in strijd zijn met het nationale recht. Dit
kan allerlei problemen opleveren. Neem bijvoorbeeld artikel 6 lid 6 WOR. Dit artikel regelt dat tijdens de zittingsperiode van de ondernemingsraad, geen wijziging mag worden aangebracht in het aantal leden. Daarnaast kan de zittingsperiode niet zomaar verkort worden. Om de Richtlijn toe te passen, zal dus in strijd met de WOR moeten worden gehandeld. Daarnaast is niet duidelijk of het naast elkaar bestaan van twee ondernemingsraden binnen één ‘onderneming’ in de zin van de WOR, in strijd is met de WOR. Mijns inziens is daar sprake van, omdat de wet regelt dat de
54 Hof van justitie EU 29 juli 2010, NJ 2010,620 (UGT-FSP), r.o. 46.
55 I. Zaal, ‘Medezeggenschap na overgang van onderneming: behoud van eenheid is geen synoniem van identiteitsbehoud’,
Arbeidsrechtelijke Annotaties 2010-3 p. 84.
56 F.G. Laagland, ‘De rol van Nederlandse werknemers(vertegenwoordigers) bij een grensoverschrijdende juridische fusie’ (Serie Van der Heijden Instituut nr. 119) (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2013
57 Hof van Justitie EU 26 februari 1986, C-152/84, r.o. 48.
ondernemingsraad alle in de onderneming werkzame personen vertegenwoordigd. Het is dan ook niet logisch dat twee ondernemingsraden dezelfde personen zouden vertegenwoordigen.
4.5 ‘Vertegenwoordigers’ artikel 6 Richtlijn 2001/23/EG
Dat ondernemingsraden en de personeelsvertegenwoordiging onder de reikwijdte van het begrip ‘werknemersvertegenwoordiging’ uit artikel 6 Richtlijn vallen, staat buiten kijf. Dat geldt echter niet voor vakbonden. Het is belangrijk om vast te stellen of de vakbonden als
werknemersvertegenwoordigers gelden in de zin van de Richtlijn, omdat dan vast kan worden gesteld of de vakbond bij overgang van onderneming behouden moet worden als overleg- en medezeggenschapspartner.
In de Richtlijn worden werknemersvertegenwoordigers omschreven als “de vertegenwoordigers
van de werknemers volgens de wettelijke voorschriften of de gebruiken in de lidstaten”59 In de Nederlandse terminologie zouden vakbonden onder deze definitie vallen. Ook vakbonden vertegenwoordigen namelijk werknemers, echter in een andere verhouding. Vakbonden zijn een onafhankelijke groep werknemersvertegenwoordigers, terwijl de ondernemingsraad natuurlijk toch beïnvloed wordt door de werkgever. Met deze beredenering in het achterhoofd is door het parlement betoogd dat de ondernemingsraad zich niet zal mengen in conflicten aangaande primaire arbeidsvoorwaarden, deze waren enkel voorbehouden aan de vakbonden.60
Nu de Richtlijn spreekt over vertegenwoordigers en niet over medezeggenschapsorganen, is het mogelijk dat de vakbonden ook als vertegenwoordiger in de zin van de Richtlijn kunnen worden gezien. Vakbonden hebben namelijk bevoegdheden en medezeggenschapsrechten die zijn vastgelegd in de wet of in cao’s. Hierdoor voldoen de vakbonden aan de omschrijving uit de Richtlijn. Daarnaast zijn er veel parallellen te trekken tussen bevoegdheden van de
ondernemingsraad en die van vakbonden. Denk bijvoorbeeld aan de informatieplicht van de ondernemer aan de vakbond uit artikel 3 lid 1 SER Fusiegedragsregels. Het verstrekken van informatie dient volgens de SER plaats te vinden voor het besluit tot fusie is genomen en de werkgever dient de vakbond een mogelijkheid tot advies te geven. Deze regeling, die overigens geen bindend karakter heeft, vertoont veel overeenkomsten met artikel 25 lid 1 sub a WOR. Denk daarnaast aan de Wet melding collectief ontslag. Hierin is geregeld dat vakbonden geraadpleegd dienen te worden voordat een werkgever een besluit neemt tot het ontslaan van meer dan 20 werknemers binnen 90 dagen. Deze regeling komt overeen met artikel 25 lid 1 sub d WOR. Ten
59 Richtlijn 2001/23/EG, artikel 1 lid 2 sub c.
derde is de bewoording van richtlijn 98/59/EG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag hetzelfde als de Richtlijn. In beide richtlijnen wordt onder vertegenwoordigers van de werknemers de vertegenwoordigers van de werknemers volgens de wetgeving of het gebruik in de lidstaten verstaan. Richtlijn 98/59/EG is wel geïmplementeerd in de Nederlandse wet en wel in de vorm van de WMCO. In de WMCO wordt onder
vertegenwoordigers van werknemers de verenigingen van werknemers verstaan, oftewel de vakbonden.
Toch ben ik van mening dat onder werknemersvertegenwoordigers in de zin van de Richtlijn enkel medezeggenschapsorganen binnen een onderneming worden bedoeld. De Richtlijn is
voornamelijk gericht op de medezeggenschap in een onderneming en het behouden van rechten en plichten. Omdat de medezeggenschap in een onderneming wordt uitgevoerd door de werknemers is de overgang van de hoedanigheid als ondernemingsraad lid een recht van de werknemer dat mee over moet. Richtlijn 98/59/EG gaat over bescherming bij ontslag, wat ziet op primaire
arbeidsvoorwaarden. Nu de onderhandelingen omtrent primaire arbeidsvoorwaarden
voorbehouden zijn aan de vakbonden, is het logisch dat de vakbonden geraadpleegd dienen te worden over het collectieve ontslag. Medezeggenschap valt daar niet onder, want recht op medezeggenschap is eigenlijk recht op inspraak in de onderneming.
Daarnaast is in artikel 3 lid 3 Richtlijn opgenomen dat de voorwaarden opgenomen in een
collectieve overeenkomst tevens door de verkrijger dienen te worden nageleefd tot de collectieve overeenkomst afloopt, wordt beëindigd, een andere collectieve overeenkomst wordt toegepast of een andere collectieve overeenkomst in werking treedt. Hieruit blijkt dat de rechten van
werknemers, opgenomen in een cao, meegaan naar de verkrijgende partij. Nu de afspraken
vastgelegd in de cao reeds mee overgaan is mijns inziens is aan het doel van de Richtlijn voldaan.
5. Scenario’s & Praktijk
De Nederlandse wetgever heeft artikel 6 Richtlijn niet geïmplementeerd, omdat hij dit niet noodzakelijk achtte. Toch is het mijns inzien noodzakelijk artikel 6 te implementeren, omdat in sommige situaties de WOR niet voldoende mogelijkheden biedt om behoud van medezeggenschap te waarborgen. In dit hoofdstuk zal ik dan ook scenario’s bespreken en of met de huidige
wetgeving medezeggenschap behouden kan blijven.
5.2 Scenario’s
Geen identiteitsbehoud en geen behoud van eenheid
Indien er geen sprake is van identiteitsbehoud is ook van overgang van onderneming geen sprake. De Richtlijn is niet van toepassing en de werknemers hoeven niet overgenomen te worden. Wordt een deel van de werknemers toch overgenomen, dan zullen deze werknemers, indien een
ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging aanwezig is bij de verkrijger, door deze ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging vertegenwoordigd worden. Wordt aan de instellingseis van artikel 2 lid 1/artikel 35c lid 1 en 2 WOR voldaan, dan zal de verkrijgende onderneming verplicht zijn een ondernemingsraad/personeelsvertegenwoordiging in te stellen. In een dergelijke situatie gelden de bepalingen uit de WOR onverkort en hebben de overgenomen werknemers geen kiesrecht wegens artikel 6 lid 2 en 3 WOR.
Wel identiteitsbehoud, geen behoud van eenheid
Behoudt de onderneming of een onderdeel of vestiging haar identiteit, maar behoudt zij niet haar eenheid en valt de overgenomen onderneming niet onder het begrip ‘onderneming’ zoals bedoeld in artikel 1 lid 1 sub c WOR, dan gaat de ondernemingsraad niet mee over naar de verkrijger. Wel behouden, zoals in hoofdstuk 4.1 besproken, de werknemersvertegenwoordigers hun mandaat tot nieuwe verkiezingen zijn gehouden. Onder het behoud van mandaat valt in ieder geval de
ontslagbescherming en scholing, maar mijns inziens ook het advies- en instemmingsrecht. Het probleem van het behoud van advies- en instemmingsrecht is hoe dat praktisch vormgegeven moet worden. Door het behoud van mandaat dient de verkrijgende partij ook de
werknemersvertegenwoordigers van de vervreemder te raadplegen bij een adviesplichtig of instemmingsplichtig besluit. Hoe dit gedaan moet worden is nergens opgenomen in de Richtlijn of de Nederlandse wet. Er zijn een aantal mogelijkheden om het behoud van mandaat vorm te geven. Allereerst kan de ondernemingsraad blijven bestaan bij de vervreemder tot nieuwe verkiezingen worden gehouden. Dit is een optie die in lijn is met de WOR, maar praktisch gezien niet handig is. De verkrijger moet dan namelijk twee ondernemingsraden raadplegen en dit kan voor
jaar werkzaam te zijn in de onderneming en passief kiesrecht na een jaar. Tenzij de nieuwe verkiezingen pas na een half jaar zijn of in het reglement wordt opgenomen dat lid 2 en 3 niet van toepassing zijn61, kunnen de overgenomen werknemers niet stemmen. De tweede optie is een
tijdelijke ondernemingsraad instellen met werknemersvertegenwoordigers van beiden
ondernemingsraden. Dit is echter in strijd met de WOR, omdat artikel 6 lid 6 WOR voorschrijft dat de ondernemingsraad tussentijds niet gewijzigd kan worden. De ondernemingsraad ontbinden is slechts mogelijk indien alle ondernemingsraadsleden ingevolge artikel 12 lid 4 WOR hun lidmaatschap opzeggen of de leden bij een andere onderneming gaan werken, artikel 12 lid 3 WOR. De laatste mogelijkheid is dat de werknemersvertegenwoordigers van de vervreemder bij de ondernemingsraad van de verkrijger worden gevoegd. Dit is echter ook in strijd met artikel 6 lid 6 WOR. Daarnaast levert dit problemen op als een onderdeel of een vestiging van een
onderneming overgedragen wordt. Dan zou het achtergebleven gedeelte zonder ondernemingsraad zitten. Ik zie verder geen oplossingen, anders dan aanpassing van de WOR.
Wel identiteitsbehoud en behoud van eenheid
Indien de onderneming bij overgang zowel haar identiteit als haar eenheid behoudt, blijven de positie en de functie van de werknemersvertegenwoordigers behouden. De ondernemingsraad gaat dus mee over. Dit kan in verschillende situaties voor problemen zorgen. Gaat bijvoorbeeld een onderdeel of vestiging van een onderneming over, dan is de vraag of een deel van de
ondernemingsraad overgaat of enkel de leden die in het onderdeel of de vestiging werkten die over is gegaan. Hieronder zet ik verschillende scenario’s uiteen.
De verkrijger heeft geen ondernemingsraad en de vervreemder wel
In deze situatie behouden de werknemers hun medezeggenschap, waardoor hun
ondernemingsraad mee over gaat naar de verkrijger. Het is niet voldoende om verkiezingen uit te schrijven na overgang. Om ongelijkheid te voorkomen zou deze ondernemingsraad ook de werknemers van de verkrijgende partij moeten vertegenwoordigen vanaf de overgang. Dit wringt. De werknemers van de verkrijger hebben deze vertegenwoordigers namelijk niet kunnen kiezen en zullen zich niet vertegenwoordigd voelen. De
ondernemingsraad uitbreiden met leden van de verkrijger is niet mogelijk vanwege artikel 6 lid 6 WOR. Wel kan een gemeenschappelijke ondernemingsraad ex artikel 3 WOR ingesteld worden voor de werknemers, omdat de beiden groepen werknemers als een eigen onderneming in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR kunnen worden aangemerkt nu
