De toepassing van artikel 140 Sr
Een onderzoek naar de effectiviteit van het verhogen van het
strafmaximum voor artikel 140 Sr in het licht van de huidige toepassing bij
de opsporing en vervolging van criminele organisaties.
Naam: Daphne Bouwmeester Studentnummer: 10685324
Emailadres: Daphne_bouw@live.nl Datum:29 juli 2019
2
Abstract
Minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid ziet de aanpak van georganiseerde criminaliteit als een van zijn belangrijkste opdrachten . In november 2018 diende hij een wetsvoorstel in met een gedifferentieerd wettelijk strafmaximum voor art. 140 Sr. Het huidige maximum van zes jaar achtte hij ontoereikend in situaties waarbij het oogmerk van de organisatie is gericht op het plegen van ernstige misdrijven. Door de wetswijziging wordt het ook mogelijk om art. 46 Sr toe te passen op art. 140 Sr. Hierdoor zouden de door de organisatie beoogde misdrijven beter kunnen worden voorkomen omdat in een vroeg stadium kan worden opgetreden. Art. 140 Sr kan echter op vele manieren worden ingezet bij de opsporing en vervolging van criminele organisaties. Of het wetsvoorstel zijn vruchten zal afwerpen, zal onder andere afhankelijk zijn van de huidige toepassing van art. 140 Sr bij de opsporing en vervolging. De centrale vraagstelling van deze scriptie is dan ook of het
verhogen van de maximumstraf van art. 140 Sr de aanpak van georganiseerde criminaliteit zal bevorderen gezien de huidige toepassing van art. 140 Sr bij de opsporing en vervolging.
Art. 140 Sr wordt toegepast bij de opsporing omdat het vroegsporing mogelijk maakt. Omdat opsporingsbevoegdheden op dit moment op basis van art. 140 Sr al in een eerdere fase kunnen worden ingezet dan op basis van art. 46 Sr, zal de toepassing van de in het
wetsvoorstel beoogde opsporingsmethode waarschijnlijk in de praktijk te wensen over laten. Ook bleek na de invoering van Titel V Sv dat de opsporingsbevoegdheden die kunnen worden ingezet op basis van art.140 Sr reeds toereikend worden geacht.
Wanneer wordt gekeken naar de huidige toepassing van art. 140 Sr bij de vervolging van criminele organisaties, kan geconcludeerd worden dat art. 140 Sr niet volledig wordt benut. Een oorzaak voor de geringe toepassing kan zijn dat het Openbaar Ministerie nauwelijks beleid heeft gevormd omtrent de toepassing van art. 140 Sr. Hierdoor lijkt het Openbaar Ministerie vooral in te zetten op de delicten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en verliest de vervolging voor art. 140 Sr uit het oog. Het is daarom raadzaam om een
duidelijk beleid op te stellen voor de toepassing van art. 140 Sr bij de aanpak van
ondermijnende criminaliteit en de vervolging van criminele organisaties. Als namelijk uit de praktijk blijkt dat art. 140 Sr niet volledig wordt benut, dan zal het verhogen van het
strafmaximum niet zijn beoogde doel behalen. De huidige wetswijziging waarbij het strafmaximum wordt verhoogd zal immers niet bijdragen aan de aanpak van criminele organisaties als het artikel niet wordt toegepast door het Openbaar Ministerie.
3
Inhoudsopgave
Abstract 2
Inleiding 4
1. Hoofdstuk 1 – Wetsgeschiedenis en plaats in het Wetboek van Strafrecht 7
1.1 Wetsgeschiedenis van artikel 140 lid 1 Sr 7 1.2 Boek II Titel V van het Wetboek van Strafrecht 9
1.3 Artikel 140a Sr en artikel 11b Opiumwet 10
1.3.1 Artikel 140a Sr 10
1.3.2 Artikel 11b Opiumwet 12
1.3.3 Conclusie lex specialis 13
1.4 Conclusie 14
2. Hoofdstuk 2 – Betekenis artikel 140 Sr 15
2.1 Organisatie 15 2.2 Oogmerk 17 2.3 Deelneming 18 2.4 Conclusie 19 3. Hoofstuk 3 – Toepassing 21 3.1 Ratio 22 3.2 Zelfstandig gevaarzettingsdelict 22 3.3 Preventieve functie 23 3.3.1 Vroegsporing 24 3.3.2 Collectief voorbereidingsdelict 25 3.4 Accessoir karakter 26 3.4.1 Deelnemingsvorm gronddelict 26 3.4.2 Strafverhoging 27 3.4.3 Vangnet 27 3.5 Conclusie 28 4 Hoofdstuk 4 – Opsporing 29 4.1 Wetsvoorstel 30 4.2 Toepassing 30 4.3 Conclusie 31 5. Hoofdstuk 5 - Vervolging 33 5.1 Wetsvoorstel 33 5.2 Toepassing 34 5.2.1 Jurisprudentieanalyse 34
5.2.2 Signalen uit de praktijk 37
5.3 Beleid 38
5.4 Conclusie 39
Conclusie 41
4
Inleiding
‘Bijna dagelijks worden we geconfronteerd met de ondermijnende effecten van
georganiseerde criminaliteit’, schreef minister Grapperhaus (Veiligheid en Justitie) in een brief aan de Tweede Kamer.1 Het gaat daarbij niet alleen om georganiseerde drugshandel, maar ook het proces Holleeder en de recente ontwikkelingen rondom Outlaw Motor Gangs als The Hells Angels en No Surrender worden in verband gebracht met art. 140 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr); deelname aan een criminele organisatie.
In diezelfde brief aan de Tweede Kamer informeerde minister Grapperhaus de Tweede Kamer over ‘een breed pakket aan zowel preventieve als repressieve maatregelen’2
voor de
bestrijding van ondermijnende criminaliteit. Ondermijnende criminaliteit is misdaad die vaak wordt gepleegd in georganiseerde verband en maatschappelijke structuren of het vertrouwen daarin schaadt.3 Onderdeel van het pakket aan maatregelen is het in november 2018
ingediende wetsvoorstel waarin een wijziging van art. 140 Sr wordt voorgesteld. De wijziging behelst het toevoegen van een lid met een verhoging van het strafmaximum:4
Dit lijkt een goede eerste stap maar de vraag is of een verhoging van het strafmaximum het juiste middel is om de problemen die zich voordoen bij de vervolging van criminele
samenwerkingsverbanden met betrekking tot de toepassing van art. 140 Sr te verhelpen. Uit onderzoek is namelijk gebleken dat er wat betreft de opsporing en vervolging twijfels naar voren komen over de praktische werkbaarheid en de juridische relevantie van art. 140 Sr.5 Zo lijkt het meerwerk dat art. 140 Sr met zich mee brengt niet op te wegen tegen een eventuele 1 Kamerstukken II 2018/19, 29911, nr. 212 2 Kamerstukken II 2018/19, 29911, nr. 212 3 Openbaar Ministerie 4 Kamerstukken II, 2018/19, 35080, nr. 2 5
Korf, Luijk en de Meijer (2018), p. 194
3. Indien een organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van twaalf
jaar of meer is gesteld, wordt het in het eerste lid bedoelde feit gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of een geldboete van de
5 hogere strafoplegging. Zo vertelde ook Greetje Bos, toenmalige Officier van Justitie, tijdens een gastcollege vorig jaar aan de UvA dat deelname aan een criminele organisatie slechts zelden ten laste wordt gelegd. Als reden hiervoor gaf zij aan dat de bewijslast van art. 140 Sr zwaar is en bij bewezenverklaring de opgelegde straf vaak niet hoger is dan de straf die zou worden opgelegd zonder bewezenverklaring van deelname aan een criminele organisatie.6 De centrale vraagstelling van deze scriptie zal dan ook zijn of het verhogen van de
maximumstraf van art. 140 Sr de aanpak van georganiseerde criminaliteit zal bevorderen gezien de huidige toepassing van art. 140 Sr bij de opsporing en vervolging.
Het onderzoek zal zich allereerst richten op een uiteenzetting van het theoretische kader van art. 140 Sr. Eerst zal de wetsgeschiedenis worden uitgewerkt. De voorgestelde wijziging van art. 140 Sr zal immers niet de eerste aanpassing zijn van het artikel. Het artikel bouwt voort op art. 265 van de Code Pénal7 en was van toepassing op ernstige gevallen van verboden verenigingen waarbij destijds werd gedacht aan samenwerkingsverbanden die stelen en plunderen als broodwinning hadden.8 Tevens is onderdeel van de theoretische uiteenzetting een analyse van de plaatsing van het artikel is het Wetboek van Strafrecht en een uitwerking van de lex specialis van art. 140 Sr.
Vervolgens zal in hoofdstuk 2 dieper worden ingegaan op de betekenis en de vereisten van art. 140 Sr. Hiervoor zal worden gekeken naar de toepassing van het artikel in de
jurisprudentie en naar de wetenschappelijke literatuur. De vereisten van het strafbare feit zullen worden uitgewerkt en de recente ontwikkelingen zullen worden behandeld.
Nu een duidelijk inzicht zal zijn ontwikkeld door middel van een uitwerking van het kader en de betekenis en vereisten van art. 140 Sr in de eerste twee hoofdstukken, zal in het derde hoofdstuk de toepassingsmogelijkheden van art. 140 Sr worden uitgewerkt. Dit zal worden gedaan op basis van wetenschappelijke literatuur. Bij de toepassingsmogelijkheden gaat het om het huidige gebruik van het materiële strafrecht bij de aanpak van georganiseerde criminaliteit. Het uitwerken van de toepassingsmogelijkheden van art. 140 Sr is mede van
6
De staf is vaak niet hoger omdat er sprake is van meerdaadse samenloop van strafbare feiten ex art. 57 lid 2 of 58 Sr.
7
Groenhuijsen, AA 1991/40, p. 4 8
6 belang om de problemen bij de opsporing, maar ook bij de vervolging en het bewijzen van deelname aan een criminele organisatie in beeld te krijgen.9
Tot slot zal het wetsvoorstel worden geanalyseerd en worden afgezet tegen de huidige toepassing van art. 140 Sr. Hierna zal een conclusie kunnen worden getrokken over de vraag of het wetsvoorstel zijn doelen zal kunnen behalen. De analyse zal worden opgedeeld in twee hoofdstukken waarin de opsporing en vervolging apart zullen worden behandeld. In deze hoofdstukken zal eerst naar het wetsvoorstel worden gekeken waarna de huidige toepassing zal worden geanalyseerd. Hierbij zullen de toepassingsmogelijkheden uitgewerkt in hoofdstuk drie worden toegepast op de praktijk. In het hoofdstuk betreffende de vervolging zal voor de uitwerking van de huidige toepassing een jurisprudentieonderzoek worden gedaan. Tenslotte zal dan een antwoord worden geformuleerd op de vraag in hoeverre het wetsvoorstel kan bijdrage aan de opsporing en vervolging van criminele organisaties gezien de huidige toepassing van art. 140 Sr.
In de conclusie zal antwoord gegeven worden op de hoofdvraag. Daarbij zullen ook aanbevelingen gedaan worden om het gebruik van art. 140 Sr te bevorderen zodat het wetsvoorstel van meerwaarde kan zijn bij de aanpak van georganiseerde criminaliteit.
9
7
265. Alle verbindtenis van kwaaddoeners tegen personen of goederen, is een misdaad tegen de openbare rust.
149. Deelneming aan eene vereniging die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoofste vijf jaren.
Hoofdstuk 1 – Wetsgeschiedenis en plaats in het Wetboek van
Strafrecht
De uiteenzetting in dit hoofdstuk van de wetsgeschiedenis zal met name zijn gericht op de uitwerking van lid 1 van art. 140 Sr. De reden hiervoor is dat dit het meest toegepaste lid is van art. 140 Sr volgens de jurisprudentie.10 Wat betreft de plaatsing in het Wetboek van Strafrecht geldt voor de leden van art. 140 Sr hetzelfde. Dit zal dus een algemene
beschouwing zijn van toepassing op het gehele artikel. Wat betreft de behandeling van de lex speciali van art. 140 Sr, ligt de nadruk wederom op het eerste lid van zowel art. 140 Sr als van art. 140a Sr en 11b Opiumwet.
1.1 Wetsgeschiedenis van artikel 140 lid 1 Sr
Het huidige art. 140 Sr vindt zijn oorsprong in art. 265 van de Franse Code Pénal;11
Dit artikel was van toepassing op ernstige gevallen van verboden verenigingen waarbij
destijds werd gedacht aan samenwerkingsverbanden die stelen en plunderen als broodwinning hadden.12 Vereniging had destijds een feitelijke betekenis waarbij moest worden aangetoond op grond van artikel 266 Code Pénal dat sprake was van een duurzaam als zodanig naar buiten optredende organisatie.13 Bij de invoering van het huidige Wetboek van Strafrecht in 1886 werd gekozen voor een soortgelijke strafbaarstelling als artikel 265 van de Code Pénal;14
10 Bijlage 1 jurisprudentieanalyse 11 De Nederlandsche Wetboeken, 1839. 12 Groenhuijsen, AA 1991/40, p. 4 13 Kamerstukken II, 1981/82, 17476, nr. 3. P. 3 14
8 Bij de invoering van boek 2 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna: NBW) in 1976, kreeg de term ‘verenging’ de betekenis van vereniging met rechtspersoonlijkheid. Omdat dit zou betekenen dat de toepassing van het artikel zou worden beperkt tot verenigingen met rechtspersoonlijkheid, werd deelname aan een verboden ‘rechtspersoon’ strafbaar gesteld.15
Tevens werd deze wijziging doorgevoerd omdat de wetgever het van belang achtte dat
aansluiting werd gevonden bij het huidige artikel 20 van boek 2 NBW. Middels dit artikel kan de rechter op verzoek van het Openbaar Ministerie een rechtspersoon verboden verklaren en ontbinden indien de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde.
Met de invoering van het bestanddeel rechtspersoon bij de wetswijziging in 1976, werd aan de strafvervolging de aanvullende eis gesteld dat aangetoond moest worden dat sprake was van rechtspersoonlijkheid.16 De strafvervolging van deelnemers aan duurzame organisaties die waren gericht op het plegen van strafbare feiten kon daarmee afstuiten op het niet kunnen vaststellen van rechtspersoonlijkheid. De Hoge Raad gaf daarentegen geen gevolg aan deze terminologische wijziging en vond dat de feitelijke interpretatie prevaleerde.17 Er ontstond een discrepantie tussen de aanvullende eis die werd gesteld door de wetgever en de extensieve interpretatie hiervan door de Hoge Raad. Om de tekst van de wet in overeenstemming te brengen met de extensieve interpretatie van de Hoge Raad, vond in 1988 wederom een wijziging plaats van het artikel waarbij ‘rechtspersoon’ werd vervangen door ‘organisatie’.18
Door deelname aan een organisatie strafbaar te stellen, hoefde geen sprake meer te zijn van rechtspersoonlijkheid en herkreeg het artikel de feitelijke reikwijdte terug die het had tot 1976.19
De feitelijke reikwijdte is nog steeds van toepassing op het huidige artikel 140 Sr en verder geconcretiseerd in de jurisprudentie. Na enkele aanvullende wetswijziging in 1999 en 2004 heeft artikel 140 Sr zijn huidige vorm gekregen. Bij de wijziging in 1999 werd de maximum gevangenisstraf van lid 1 verhoogd van vijf naar zes jaar.20 In 2004 werd voorgesteld om, ter verduidelijking van het bestanddeel deelneming, een vierde lid toe te voegen waarin werd
15
Wet van 8 april 1976, Stb. 1976, 229, 11416, in werking getreden op 26 juli 1976
16 Kamerstukken II, 1981/82, 17476, nr. 3 p. 5 17 Kesteloo 2011, p. 13 18 Swart 1987, p. 619 19 Kamerstukken II, 1981/82, 17476, nr. 3. P. 3 20 Kamerstukken II, 1997/98, 25638, nr. 3.
9 bepaald dat onder deelneming mede werd verstaan het verlenen van geldelijke of andere stoffelijke steun en het werven van gelden of personen ten behoeve van de organisatie.21 Concluderend kan men stellen dat de wetgever een grondige wijziging van de uit de Code Pénal daterende formulering nimmer voor ogen heeft gestaan of wenselijk heeft geacht.22
1.2 Boek II Titel V van het Wetboek van Strafrecht
De strafbepaling deelneming aan een criminele organisatie is te vinden in Boek II Titel V van het Wetboek van Strafrecht, onder ‘misdrijven tegen de openbare orde’. De rechtvaardiging voor het plaatsen van artikel 140 Sr in Boek II Titel V is te vinden in de gedachte dat op het plegen van misdrijven gerichte samenwerkingsverbanden als zodanig een bedreiging voor de openbare orde vormen.23 Deze dreiging ontstaat ongeacht op welke misdrijven het
samenwerkingsverband gericht is. De strekking van de bepaling is de bescherming van de samenleving tegen de gevaarzetting die van misdaadorganisaties uitgaat.24
Een andere mogelijkheid was geweest om artikel 140 Sr als algemene strafbaarstelling te plaatsen in Boek I Titel V, ‘deelneming aan strafbare feiten’. Er is echter bewust gekozen voor de plaatsing in Boek II Titel V om het zelfstandige karakter van artikel 140 Sr te waarborgen.25 Het gaat dus niet alleen om een uitbreiding van de strafbaarheid in de voorfase, waarbij kan worden gedacht aan plaatsing in Boek I Titel V, maar ook om een zelfstandige strafbaarstelling voor de aanpak van deelnemers aan criminele organisaties.26
Dat artikel 140 Sr een zelfstandig karakter heeft, volgt volgens Sackers ook uit de
jurisprudentie van de Hoge Raad.27 Sackers refereert specifiek aan de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juni 2008. De zaak betrof een profijtontneming waarbij het middel klaagde dat de ontnemingsvordering werd gebaseerd op voordeel verkregen uit strafbare feiten waarvoor verdachte in de strafzaak was vrijgesproken. De Hoge Raad oordeelde echter dat het middel beruste op een verkeerde lezing van de uitspraak. De profijtontneming door het Gerechtshof
21 Kamerstukken II, 2002/2003, 28463, nr. 7 22 Kesteloo 2011, p. 32 23 Swart 1987, p. 610 24 De Vries–Leemans 1995, p. 131 25 Kesteloo 2011, p.31 26 Kesteloo 2015, p. 1 27 Sackers 2015, par. 101.2
10 Arnhem was gebaseerd op deelneming aan een criminele organisatie, waarvoor de verdachte in de strafzaak was veroordeeld. De Hoge Raad vervolgt: “dat het voordeel voor die
organisatie mede is verkregen uit concrete strafbare feiten waarvan betrokkene zelf is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald”28
. De Hoge Raad benadrukt in dit arrest dat artikel 140 Sr een zelfstandig karakter heeft en dat een veroordeling voor deelneming aan een criminele organisatie niet afhankelijk is van een eventuele veroordeling voor de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht.
1.3 Artikel 140a Sr en artikel 11b Opiumwet
Naast artikel 140 Sr, kent ons strafrecht twee afzonderlijke strafbaarstellingen voor
deelneming aan een organisatie met een specifiek oogmerk. Deze lex speciali van de generalis artikel 140 lid 2 Sr hebben dezelfde criteria voor de bestanddelen in de delictsomschrijving als de generalis met de uitzondering van het bestanddeel ‘oogmerk’.29
Bij de speciali gaat het om bepaalde misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie zich dient te richten.
1.3.1 Artikel 140a Sr
Artikel 140a Sr vindt zijn oorsprong in het Kaderbesluit inzake Terrorismebestrijding van de Europese Unie.30 In het Kaderbesluit werden een aantal verplichtingen opgelegd aan de lidstaten waaronder het verhogen van de strafmaat voor deelneming en leiding geven aan een organisatie met een terroristisch oogmerk.31 Nederland heeft voor de uitvoering van dit Kaderbesluit gekozen voor het invoeren van een nieuwe strafbaarstelling; artikel 140a Sr. Artikel 140a Sr vereist, in tegenstelling tot artikel 140 Sr, een bepaalde invulling van het oogmerk van de organisatie. Het oogmerk zal gericht moeten zijn op het plegen van terroristische misdrijven. Voor de invulling van terroristische misdrijven zal aansluiting
28
Hoge Raad 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, r.o. 3.3 29
Kesteloo 2015, p.2 30
Kaderbesluit inzake terrorismebestrijding van 13 juni 2002, Pb EG L 164/3
31
11 worden gezocht bij artikel 83 Sr.32 De overige bestanddelen van artikel 140a Sr dienen in overeenstemming met de bestanddelen van artikel 140 Sr te worden uitgelegd.33
Artikel 140a Sr kan dus worden gekwalificeerd als een lex specialis van artikel 140 Sr omdat het oogmerk op het plegen van terroristische misdrijven gericht dient te zijn. ‘Het bewijs van dit oogmerk is een combinatie van een beoordeling van objectieve omstandigheden en gedragingen evenals beoordeling van de ideologische context op basis waarvan deze gedragingen worden geïnitieerd’34
. Nog onduidelijke is in hoeverre het bestaan van een ideologie bij de verdachte waaruit het oogmerk overduidelijk kan worden afgeleid
compensatie kan bieden voor het ontbreken van objectieve omstandigheden en gedragingen waaruit het oogmerk zou kunnen worden afgeleid. Uit het arrest van de Hoge Raad in de Hofstad zaak volgt in ieder geval dat het ontbreken van objectieve omstandigheden en gedragingen niet volledig kan worden gecompenseerd door het vaststellen van een ideologisch beeld bij verdachte.35
In een recent arrest heeft de Hoge Raad een nadere invulling gegeven aan het het oogmerk zoals bedoeld in artikel 140a Sr. In deze zaak werd de verdachte verweten deel uit te hebben gemaakt van de Liwa al-Tawhid. Vastgesteld kon worden dat deze organisatie een
terroristisch oogmerk had. Het Gerechtshof Den Haag kon echter niet vaststellen of de
organisatie het oogmerk had op het plegen van terroristische misdrijven en de verdachte werd vrijgesproken.36 De Hoge Raad oordeelde dat het Hof een juiste uitleg had gegeven van artikel 140a Sr: “Voor een veroordeling op grond van die bepaling is immers niet voldoende dat sprake is van deelneming aan een organisatie die tot terroristisch oogmerk heeft het plegen van misdrijven (van welke aard dan ook). Volgens art. 140a, eerste lid, Sr moet het gaan om een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven. Het oogmerk van de organisatie - een samenwerkingsverband in al dan niet wisselende samenstelling - moet derhalve zijn gericht op het plegen van (specifieke) misdrijven die zijn opgesomd in art. 83 Sr, mits begaan met het in art. 83a Sr omschreven terroristisch oogmerk.”37
. 32 Kamerstukken II, 2001-2002, 28463 nr. 3, p. 9 33 Kamerstukken II, 2001-2002, 28463 nr. 3, p. 9 34
Gerechtshof Den Haag 11 november 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK2888, r.o.
35 Ten Voorde, 2012
36 Gerechtshof Den Haag 12 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3575 37
12 Geconcludeerd kan worden dat artikel 140a Sr specifiekere eisen stelt voor de invulling van het oogmerk ten opzichte van artikel 140 Sr. Het vaststellen van een ideologie bij de
verdachte kan bijdrage aan de bewijsvoering voor het oogmerk, maar tevens dienen er objectieve omstandigheden en gedragingen te zijn waaruit het oogmerk zoals bedoeld in artikel 140a kan worden afgeleid.38 Daarbij is het niet voldoende dat vast is komen te staan dat een organisatie een terroristisch oogmerk heeft. Het oogmerk dient te zijn gericht op het plegen van de terroristische misdrijven die zijn opgesomd in artikel 83 Sr in combinatie met het terroristische oogmerk uit artikel 83a Sr. Gesteld kan worden dat organisaties met het oogmerk op het plegen van terroristische misdrijven uit het bereik van artikel 140 Sr zijn overgeheveld naar artikel 140a Sr.39
1.3.2 Artikel 11b Opiumwet
Ook de invoering van artikel 11b ( oud: artikel 11a) Opiumwet is het gevolg van een
implementatie van een Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie. In artikel 4 lid 3 van het Kaderbesluit werd aan de lidstaten de verplichting opgelegd om een maximum
gevangenisstraf van tenminste 10 jaren in te voeren voor strafbare feiten op het gebied van illegale handel in drugs gepleegd in het kader van een criminele organisatie·. In Nederland kunnen door de samenloopregeling ex art. 57 Sr straffen niet onbeperkt cumuleren. Bij een veroordeling waarbij sprake is van grote hoeveelheid lijst II stoffen in combinatie met art. 140 Sr, zal de samenloopregel in de meeste gevallen van toepassing zijn. Hierdoor kan slechts een maximumstraf worden opgelegd van 8 jaar. Er is daarom gekozen voor het invoeren van een nieuwe strafbaarstelling in de Opiumwet om aan de geëiste 10 jaar te kunnen voldoen. De regering was van mening dat het verhogen van het strafmaximum van artikel 140 lid 1 Sr een brede werking zou hebben en daardoor disproportioneel zou zijn.40
Voor de betekenis van de bestanddelen van artikel 11b Opiumwet zal gekeken moeten worden naar de uitleg en jurisprudentie betreffende artikel 140 Sr.41 Het verschil met artikel 140 Sr is dat artikel 11b Opiumwet vereist dat het oogmerk van de organisatie is gericht op het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid, 10a, eerste lid, 11, derde,
38
Vaststellen van een ideologie is dus niet voldoende voor een veroordeling. 39
Kesteloo, 2011, p. 125
40 Kesteloo 2011, p.126 41
13 vierde en vijfde lid, of 11a. Een kenmerkend verschil in de formulering van de
strafbaarstellingen is dat bij art. 11B Opiumwet het oogmerk gericht moet zijn op een
´misdrijf´ en bij art. 140 Sr op ´misdrijven´. ‘Waarom in dit artikel is gekozen voor een enkel misdrijf (in tegenstelling tot art. 140 Sr) wordt in de parlementaire geschiedenis niet
beargumenteerd.’ 42
Volgens Kesteloo heeft het gebruik van het woord ‘misdrijf’ een grammaticaal doel en is het niet de bedoeling geweest om de ratio van artikel 140 Sr te verlaten.43
Uit de jurisprudentie blijkt dat ook artikel 11b Opiumwet een gekwalificeerde logische specialis is van artikel 140 Sr.44 Zo werd in 2007 het Openbaar Ministerie partieel niet-ontvankelijk verklaard door de Rechtbank Haarlem voor wat betreft de tenlastegelegde periode vanaf de inwerkingtreding van artikel 11b Opiumwet op 1 juli 2006.45 De verdachte was deelname aan een criminele organisatie ex artikel 140 Sr tenlastegelegd maar gezien de status van artikel 11b Opiumwet als lex specialis, derogeerde artikel 11b Opiumwet aan artikel 140 Sr. Hieruit kan geconcludeerd worden dat wanneer het oogmerk van de organisatie slechts is gericht op het plegen van misdrijven uit de Opiumwet, artikel 11b Opiumwet ten laste moet worden gelegd en niet artikel 140 Sr. Indien het oogmerk van een criminele organisatie gericht is op het plegen van misdrijven uit de Opiumwet en tevens op het plegen van andere misdrijven, dan kan artikel 140 Sr van toepassing blijven naast artikel 11b
Opiumwet.46 Een verdachte kan dus worden veroordeeld voor zowel artikel 11b Opiumwet als artikel 140 Sr.47
1.3.3 Conclusie lex specialis
De invoering van artikel 140a Sr en artikel 11b Opiumwet heeft er toe geleid dat er een differentiatie is van de strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie ex art. 140 Sr.48 Waar deelname aan criminele organisaties met het oogmerk op het plegen van terroristische misdrijven of misdrijven uit de Opiumwet voorheen kon worden vervolgd op
42
Blom, 2016, p. 2849
43 Kesteloo 2011, p. 129
44
Gerechtshof Den Haag 18 oktober 20177, ECLI:NL:GHDHA:2017:2956
45
Rechtbank Haarlem 2 juli 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BA9455
46 Kesteloo 2011, p. 128
47
Rechtbank Den Haag 12 mei 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI3594
48
14 basis van artikel 140 Sr49, is het tegenwoordig raadzaam om de lex specialis toe te passen indien mogelijk. Het Openbaar Ministerie riskeert niet-ontvankelijk te worden verklaard indien niet de lex specialis ten laste wordt gelegd.50 Maar bovendien kunnen door de toepassing van artikel 140a Sr of 11b Opiumwet in individuele gevallen hogere straffen worden opgelegd. De afzonderlijke strafbaarstellingen kenmerken zich dus vooral door de strafverhogende omstandigheid ten opzichte van artikel 140 Sr waarbij voor de invulling en betekenis van de bestanddelen, aansluiting dient te worden gezocht bij de generalis.51
1.4 Conclusie
Artikel 140 Sr kent een lange geschiedenis en was reeds van toepassing in de tijd dat de Franse Code Pénal in Nederland van toepassing was. Sinds die tijd zijn enkele aanpassingen doorgevoerd maar is de ratio van artikel 140 Sr onaangepast gebleven. De ratio van artikel 140 Sr komt ook tot uitdrukking door de plaatsing van artikel 140 Sr in Boek II Titel V van het wetboek van strafvordering. Artikel 140 Sr heeft een zelfstandig karakter en dient te worden toegepast om criminele organisaties aan te pakken. Daarnaast kan artikel 140 Sr worden gekwalificeerd als een lex generalis waarbij artikel 10a Opiumwet en artikel 140a Sr zich kenmerken als afzonderlijke strafbaarstellingen met een strafverhogende werking.
49
Kesteloo 2011, p. 151 50
Ondanks dat de rechtbank Haarlem in de zaak van 2 juli 2007 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaarde, is er in de literatuur consensus dat de specialiteitsverhouding geen consequenties heeft voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie omdat het geen
tenlasteleggingsprobleem is maar een kwalificatie- en straftoemetingsvraagstuk. Zie ook Kesteloo 2011, p. 128 en Blom 2016, p. 2849.
51
15 Artikel 140 lid 1 Sr:
Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes
jaren of geldboete van de vijfde categorie.
Hoofdstuk 2 – Betekenis artikel 140 Sr
Om het doel en de toepassingswijzen van artikel 140 Sr te kunnen onderzoeken, is het van belang om de materieelrechtelijke inhoud van het artikel te doorgronden. Wederom zal ook in dit hoofdstuk lid 1 van artikel 140 Sr centraal staan:
Artikel 140 Sr omvat de objectieve bestanddelen ‘organisatie’ en ‘oogmerk tot het plegen van misdrijven’. Daarnaast omvat artikel 140 Sr de strafrechtelijke gedraging ‘deelneming aan’. In dit hoofdstuk zullen deze bestanddelen worden uitgewerkt aan de hand van de rechtspraak en literatuur om de huidige materieelrechtelijke betekenis van het artikel vast te stellen.
2.1 Organisatie
Om tot een bewezenverklaring van artikel 140 Sr te komen, zal allereerst sprake moeten zijn van een organisatie. Met de wetswijziging in 1988 waarbij werd gekozen voor de term ‘organisatie’, stelde de minister dat deze term ‘geen juridische organisatievorm veronderstelt, maar wel een bepaalde duurzame en gestructureerde samenwerking.52 Een zeker tijdsverloop van het samenwerkingsverband is een aanwijzing voor duurzaamheid.53 Niet is vereist dat het samenwerkingsverband onafgebroken heeft bestaan of dat de samenstelling van het
samenwerkingsverband steeds dezelfde is geweest.54 Wel is het van belang dat wordt uitgesloten dat er geen sprake is van incidenteel samenwerkende personen of groepen van personen.55
In de literatuur heerste de opvatting dat van een organisatie gesproken kon worden indien sprake was van een samenwerkingsverband waarbinnen eigen regels gelden waaraan de
52 Kamerstukken II, 1984-1985, 17476, nr. 5, p. 8 53 Ten Voorde 2014, p. 1043 54
Hoge Raad 29 januari 1991, NJB 1991, 50 55
16 individuele deelnemers zijn onderworpen.56 De Hoge Raad heeft echter later geoordeeld dat dit een te beperkte uitleg zou zijn. Voor het vaststellen van een organisatie is niet vereist dat ‘binnen die groep gemeenschappelijke regels en een gemeenschappelijke doelstelling hebben bestaan, waaraan de individuele leden gebonden waren en door welke gemeenschappelijkheid op die leden een zekere druk kon worden uitgeoefend zich aan die regels te houden en aan die doelstelling gebonden te achten’57
. Tevens hoeft er geen sprake te zijn van formeel
afgebakende taken.58 Structuur kan wel tot uitdrukking worden gebracht door de relatie die diverse personen onderling hebben gehad, een zeker rolverdeling en een repeterend patroon waarin bepaalde personen volgens vaste structuren te werk gaan.59
Uit het arrest van de Hoge Raad over de” Hofstadgroep” kan worden geconcludeerd dat duurzaamheid en structuur communicerende vaten zijn.60 Naarmate de samenwerking duurzamer en inniger is, zal eerder worden voldaan aan het vereiste van een zekere structuur.61 In sommige gevallen zal uit de duurzaamheid en het werken aan een
gemeenschappelijk doel waarbij gedurende enige tijd dezelfde delicten worden gepleegd ondanks dat er geen sprake is van een bepaalde structuur met regels, kunnen worden afgeleid dat sprake is van een organisatie. Andersom kan uit een zeer gestructureerde groep waarbij sprake is van een taakverdeling, regels en een hiërarchie binnen een samenwerking die maar relatief kort geleden is gevormd, tevens het bestaan van een organisatie worden afgeleid.
Verder moet het samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur bestaan uit tenminste twee personen.62 Het samenwerkingsverband hoeft niet te bestaan uit tenminste twee natuurlijke personen, maar kan ook bestaan uit een natuurlijke persoon en een
rechtspersoon.63 Het is niet vereist dat alle personen van de organisatie onderling met elkaar hebben samengewerkt of bekend waren met de andere deelnemers.64 Tevens is het niet noodzakelijk dat het steeds dezelfde personen betreft.65 Er dient wel sprake te zijn van een
56
De Vries-Leemans, 1995, p. 31 57
Hoge Raad 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5172, r.o. 4.4 58
Hoge Raad 16 oktober 1990, NJ 1991, 442 59
Gerechtshof Amsterdam, 05-04-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:1184 60
Ten voorde 2014, p. 1044 61
Hoge Raad 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5172, 62
Hoge Raad 26 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1974 63
Hoge Raad 20-03-2018, ECLI:NL:HR:2018:378, r.o. 2.4.1. 64
Hoge Raad 9 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8470, r.o. 4.8.3 65
17 vaste kern. Een duurzame en gestructureerde samenwerking van een kern van een groep kan voldoende zijn voor het aannemen van een organisatie.66
2.2 Oogmerk
Art. 140 Sr vereist dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. Het vaststellen van een bepaald oogmerk bij een organisatie kan er toe leiden dat de organisatie als crimineel gekwalificeerd kan worden. Een duurzaam en gestructureerd
samenwerkingsverband waarbij het oogmerk is gericht op het beoefenen en bevorderen van de voetbalsport, wordt doorgaans niet als criminele organisatie aangemerkt. Een duurzaam en structureel samenwerkingsverband waarbij het oogmerk is gericht op de handel in cocaïne, zal doorgaans wel als criminele organisatie worden aangemerkt.
Voor de toepassing van art. 140 Sr moet er dus sprake zijn van een criminele organisatie; een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. De vraag die dus beantwoord moet worden is wanneer het oogmerk van een organisatie is gericht op het plegen van misdrijven.67
Uit de jurisprudentie blijkt dat het niet vereist is dat de organisatie uitsluitend het plegen van misdrijven als doel heeft. Een organisatie kan ook gekwalificeerd worden als criminele organisatie indien het plegen tot misdrijven tot naaste doel heeft of indien dit ter
verwezenlijking van een edel einddoel wordt nagestreefd.68 Hierbij kan worden gedacht aan een organisatie die het behalen van winst als einddoel heeft maar dit tracht te behalen door middel van drugshandel. Tevens is niet vereist dat de organisatie is opgericht met het
oogmerk op het plegen van misdrijven.69 Het crimineel oogmerk kan ook later zijn ontstaan. Zoals reeds besproken in hoofdstuk 1.3.2, dient het oogmerk te zijn gericht op het plegen van ‘misdrijven’. Dit kunnen misdrijven van dezelfde of van verschillende aard zijn, maar ook kan het oogmerk zijn gericht op het gedurende enige tijd begaan van misdrijven van slechts een
66
Hoge Raad 22-01-2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7134, r.o. 4.5 67
Kesteloo 2011, p. 45 68
Hoge Raad 8 mei 1978, NJ 1978, 314 69
18 soort.70 Indien een strafbaar feit incidenteel is begaan, is dit onvoldoende om het vereiste oogmerk aan te nemen.71
Het is niet noodzakelijk dat misdrijven reeds zijn gepleegd.72 Van belang is dat er een oogmerk is tot het plegen van misdrijven. Daarbij kan het oogmerk ook gericht zijn op het door anderen plegen van misdrijven of de medeplichtigheid daaraan.73 De uitleg die het Hof Amsterdam hieraan geeft is dat de feitelijke werkzaamheden van het gestructureerde
samenwerkingsverband gericht moeten zijn op het plegen van misdrijven.74 Het voornemen om misdrijven te plegen dient zich wel geconcretiseerd te hebben in een gedraging die strekt tot verwezenlijking van het misdadig oogmerk van een organisatie.75
2.3 Deelneming
De strafbare gedraging van art. 140 Sr wordt omvat met de woorden ‘deelneming aan’. De Hoge Raad heeft een ruime interpretatie gegeven aan deze strafbare gedraging in de
Mariënburcht-arresten.76 Voor het vaststellen van deelneming is de wil om lid te zijn van een vereniging in civielrechtelijke zin niet nodig. Er moet sprake zijn van deelname in feitelijke zin.77 In de Mariënburcht-arresten oordeelde de Hoge Raad dat van deelneming sprake was indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de
verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.78 Wanneer er precies sprake is van behoren tot het samenwerkingsverband, is afhankelijk van de feitelijke situatie. Er dient in ieder geval een verband te zijn tussen de gedraging van de deelnemer en de verwezenlijking van het oogmerk.79
70
Hoge Raad 22 juli 1985, NJ 1987, 323 r.o. 6.2 71
Hoge Raad 14 mei 1985, NJ 1986, 11 72
Hoge Raad 13 oktober 1987, NJ 1988, 425 r.o. 5.4 73
Hoge Raad 5 februari 1952, NJ1952, 379 74
Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB2447 75
Kesteloo 2011, p. 48 76
Kesteloo 2011, p. 54 77
Hoge Raad 16 oktober 1990, NJ 1991, 442 78
Hoge Raad 16 oktober 1990, NJ 1991, 442 79
19 Naast de reeds geformuleerde eisen uit de Mariënburcht-arresten betreffende lidmaatschap en gedrag, formuleerde de Hoge Raad in 1997 een derde vereiste; wetenschap. ”Redelijke wetsuitleg brengt voorts mee dat voor deelneming in de zin van even genoemd artikel voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.”80
De wetenschap kan uit de concrete gedragingen van de deelnemer worden afgeleid.
Een deelnemer hoeft geen wetenschap te hebben van één of meerdere concrete misdrijven maar wel moet bewezen kunnen worden dat iemand in zijn algemeenheid weet dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft.81 Volgens De Hullu gaat het wat betreft de algemene wetenschap om een aangescherpt opzetvereiste, onvoorwaardelijke opzet.82 Deze algemene wetenschap geldt tevens voor alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie. Een deelnemer hoeft niet bekend te zijn met alle andere deelnemers van de organisatie.83
2.4 Conclusie
De Hoge Raad hanteert ruime criteria voor het bestanddeel ‘organisatie’.84 Zo kan een organisatie bestaan uit slechts twee personen in de vorm van een internetforum.85
Kenmerkend voor een organisatie zijn duurzaamheid en structuur. Echter worden aan beide vereisten geen strenge eisen gesteld en werken deze als communicerende vaten. Een
samenwerkingsverband dat pas net is gevormd maar met een duidelijke structuur of een samenwerkingsverband dat al enige tijd bestaat maar zonder een duidelijke structuur kunnen beide worden gekwalificeerd als een organisatie in de zin van artikel 140 Sr.
Ook het bestanddeel oogmerk wordt ruim geïnterpreteerd door de Hoge Raad. Deze opvatting is ook terug te vinden in de literatuur. Zo stelt Valkenburg dat er vrijwel geen beperkingen
80
Hoge Raad 18 november 1997, NJ 1998, 225 r.o. 5.4
81
Kesteloo 2011, p. 55
82
Hoge Raad 18 november 1997, NJ 1998, 225, m. nt. De Hullu
83
Hoge Raad 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7134 84
Kesteloo 2011, p. 44 85
20 zijn ten aanzien van het bestanddeel.86 Ook De Vries-Leeman is van mening dat de uitleg van de Hoge Raad inmiddels dermate ver is dat de kring van mogelijk onder de reikwijdte van art. 140 lid 1 Sr vallende organisaties zeer uitgebreid is.87 Het uitgangspunt is dat het oogmerk gericht moet zijn op het plegen van misdrijven waarbij de misdrijven niet reeds gepleegd hoeven te zijn.
Tenslotte wordt ook de strafbare gedraging van art. 140 Sr door de Hoge Raad ruim geïnterpreteerd. De Vries-Leemans is zelfs van mening dat ar. 140 Sr een bijna oeverloos karakter dreigt te krijgen door een (te) ruime interpretatie van ‘deelneming’88
. Ook De Hullu pleit voor een nauwere betrokkenheid van de deelnemer bij de beoogde verwezenlijking van de misdrijven.89 Met name omdat de drie door de Hoge Raad geformuleerde vereisten voor deelname ruim kunnen uitpakken.
86 Valkenburg 2007, p. 71 87 De Vries-Leemans 1995, p. 43 88 De Vries-Leemans 1995, p. 287 89 De Hullu 2009, p. 424
21
Hoofdstuk 3 – Toepassing
Minister Grapperhaus stelde in zijn brief aan de Tweede Kamer dat hij de aanpak van georganiseerde criminaliteit als een van zijn belangrijkste opdrachten ziet.90 In 2012 is dan ook afgesproken om het aantal aangepakte criminele samenwerkingsverbanden91 (hierna: csv) in 2014 te verdubbelen ten opzichte van 2009 om de strijd tegen de ondermijnende
criminaliteit aan te gaan. 92 Deze verdubbeling is ruimschoots behaald: van 531 in 2009 tot 1130 in 2014.93 De stijging van aangepakte csv’s is echter niet terug te zien in de opgelegde vrijheidsstraffen. Het aantal opgelegde vrijheidsstraffen nam slechts toe van 366 in 2009 tot 492 in 2014.94 Het is daarom van belang om het strafrechtelijke systeem te verbeteren omdat ‘buiten kijf staat dat de strafrechtelijke aanpak één van de centrale pijlers is en blijft binnen de aanpak van ondermijning’95
.
Om een beeld te krijgen over hoe de strafrechtelijke aanpak kan worden verbeterd, is het van belang om in te zoomen op het gebruik van het materiële strafrecht bij de aanpak van
georganiseerde criminaliteit. Omdat in dit onderzoek art.140 Sr centraal staat, zal worden gekeken naar het gebruik van art. 140 Sr bij de opsporing en vervolging van criminele organisaties. Allereerst zullen in dit hoofdstuk de toepassingsmogelijkheden van art. 140 Sr worden uitgewerkt. Door de toepassingsmogelijkheden van art. 140 Sr uit te werken, kan beter inzicht worden verkregen in het huidige gebruik van art. 140 Sr bij de opsporing en vervolging. Hierdoor kan beter in kaart worden gebracht waar de problemen met betrekking tot het artikel zich voor doen bij de opsporing, vervolging en berechting van criminele organisaties.96
90
Grapperhaus, (2018) 91
Uit opsporingsonderzoeken blijkt dat het doorgaans niet gaat om vaste organisatiestructuren, maar veeleer om fluïde netwerken van individuen die al naar gelang de behoefte samenwerkingsrelaties aangaan. Csv wordt gebruikt als containerbegrip voor al deze criminele samenwerkingsvormen. Zie ook OM & Politie (2015)
92
Kamerstukken II, 2012/13, 29 911, nr. 79. 93
OM & Politie (2015) 94
Deze cijfers zijn door Bas van der Leij (WODC) geconstrueerd op basis van de gegevens uit het rapport van het Openbaar Ministerie en politie over de aanpak van de georganiseerde ondermijnende criminaliteit in 2014. Hierbij moet worden opgemerkt dat de strafoplegging in georganiseerde misdaad zaken vaak niet in hetzelfde jaar als het onderzoek (aangepakte-csv) plaatsvindt. Zie ook Korf, Luijk en de Meijer (2018), p. 12
95
Kamerstukken II 2018/2019, 29911 nr. 208 96
22
3.1 Ratio
Artikel 140 Sr is een zelfstandige strafbaarstelling die stamt uit de Franse Code Pénal en werd ingevoerd om samenwerkingsverbanden die stelen en plunderen als broodwinning hadden strafrechtelijk te kunnen vervolgen. Tegenwoordig wordt artikel 140 Sr onder andere ingezet tegen samenwerkingsverbanden die liquidaties uitvoeren97 of tegen Outlaw Motor Gangs als de Hells Angels98. Wat de dieven uit 1811 in overeenstemming hebben met de verdachten uit het passageproces is dat er vanuit het handelen op basis van een collectief een bepaalde dreiging ontstaat. Deze dreiging vanuit het collectief wordt dan ook gezien als de ratio van artikel 140 Sr.
De ratio van art. 140 Sr kan volgens Kesteloo worden achterhaald uit de parlementaire geschiedenis.99 Deze ratio, de bescherming van de samenleving tegen het gevaar dat uitgaat van criminele organisaties, geldt vandaag de dag nog steeds. De legitimatie van het strafbaar stellen van criminele organisaties is dus het bijzondere gevaar dat uitgaat van het bestaan van een collectief van criminele plannen.100 Het bestaan van een organisatie verhoogt het risico dat strafbare feiten worden gepleegd door bijvoorbeeld de druk die een organisatie op
individuen kan uitoefenen.101 Maar het gaat niet alleen om het verhoogde risico dat bepaalde delicten zullen worden gepleegd. Het gaat om de dreiging die van het bestaan van een organisatie uitgaat. Immers is een oogmerk op het plegen van misdrijven al voldoende voor een veroordeling.
3.2 Zelfstandig gevaarzettingsdelict
De eerste toepassingsmogelijkheid van artikel 140 Sr is als zelfstandig gevaarzettingsdelict. Bij deze toepassing wordt het zelfstandige karakter van artikel 140 Sr benadrukt door het
97
Gerechtshof Amsterdam, 29 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2496 en Gerechtshof Amsterdam, 29 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2496 (Passageproces)
98
Rechtbank Haarlem, 18 juli 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:6260,
ECLI:NL:RBNHO:2018:6181, ECLI:NL:RBNHO:2018:6188, ECLI:NL:RBNHO:2018:6273, ECLI:NL:RBNHO:2018:6277,
ECLI:NL:RBNHO:2018:6280, ECLI:NL:RBNHO:2018:6266 en ECLI:NL:RBNHO:2018:6268.(Hells Angels Haarlem) 99 Kesteloo 2011, p. 30 100 De Jong 1992 101 Buruma 1998
23 tegengaan van het gevaar dat uitgaat van een criminele organisatie. Deze
toepassingsmogelijkheid onderscheid zich van de andere toepassingsmogelijkheden omdat de kern van het verwijt dat wordt gemaakt aan de verdachte, de deelneming aan een organisatie is. Het gaat dus niet zo zeer om het plegen van misdrijven, maar om de deelname aan een organisatie wat een bepaald gevaar voor de samenleving met zich meebrengt. Het is dan ook niet vereist dat de verdachte, of de organisatie, daadwerkelijk een misdrijf heeft gepleegd.
Dat artikel 140 Sr kan worden aangemerkt als zelfstandig en abstract gevaarzettingsdelict, volgt ook uit de ratio van artikel 140 Sr waarbij het bijzondere gevaar dat uitgaat van het collectief centraal staat.102 Daarnaast volgt deze toepassingsmogelijkheid uit de plaatsing van het artikel in Boek II, Titel V, ‘misdrijven tegen de openbare orde’. Uit de bewuste keuze van de wetgever voor de plaatsing van artikel 140 Sr in Titel V, kan worden afgeleid dat de wetgever ook het gebruik als zelfstandig gevaarzettingsdelict voor ogen heeft gehad.
3.3 Preventieve functie
Art 140 Sr beoogt dus de samenleving te beschermen tegen de dreiging die uitgaat van het bestaan van een groep,103 zonder dat beoogde misdrijven nader geconcretiseerd hoeven te zijn.104 Strafbaar is immers een organisatie met een crimineel oogmerk waarbij het oogmerk niet reeds verwezenlijkt hoeft te zijn. Een organisatie kan dus strafrechtelijk vervolgd worden zonder dat er sprake is van een gepleegd strafbaar feit. Bij deze toepassing staat het
preventieve karakter van artikel 140 Sr voorop. Deze toepassing vloeit voort uit de maatschappelijke behoefte om handelingen en gedragingen in de voorfase van het plegen strafbaar te stellen. Op deze manier kan de samenleving worden beschermd voordat het gevaar zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. De preventieve functie van artikel 140 Sr komt tot uitdrukking bij twee toepassingsmogelijkheden.
102 Kesteloo 2011, p. 326 103 Buruma NJ 2001, 687 104 Kesteloo 2011, p. 30
24
3.3.1 Vroegsporing
Met de invoering van artikel 46 Sr in 2007, werd de mogelijkheid tot het inzetten van opsporingshandelingen aanzienlijk vergroot.105 Voorbereiding van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van 8 jaar of meer gesteld is, werd strafbaar gesteld. Hierdoor konden ook opsporingsbevoegdheden worden ingezet in een vroeg stadium, namelijk tijdens de
voorbereiding. Om opsporingsbevoegdheden te kunnen toepassen op basis van artikel 46 Sr, dient er sprake te zijn van enigerlei materialisering.106 Art. 46 Sr vereist namelijk dat de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft. Er moeten dus concrete handelingen zijn verricht die gericht zijn op het begaan van dat misdrijf. Dit in tegenstelling tot het inzetten van opsporingsbevoegdheden op basis van artikel 140 Sr. Hiervoor is slechts vereist dat de verdachte bepaalde gedragingen ondersteunt die rechtstreeks verband hebben met het verwezenlijken van het oogmerk. De vereiste
gedragingen voor art. 46 Sr zijn concreter en dienen direct in verband te staan met het begaan van het misdrijf.
Corstens stelt dan ook dat door de invoering van art. 140 Sr, vroegsporing is ontstaan waarbij eerder kan worden opgetreden dan bij toepassing van art. 46 sr. Vroegsporing houdt in ‘op strafrechtelijke sanctionering gericht optreden in een fase waarin nog geen verdenking is van een concreet gepleegd delict’.107
Omdat bij art. 140 Sr niet vereist is dat de organisatie een concreet misdrijf heeft gepleegd of heeft voorbereid, is de mogelijkheid tot opsporing flink uitgebreid.108 Immers, iemand die niet kan worden vervolgd op basis van art. 46 Sr, valt mogelijk wel binnen de strafbaarheidsgrenzen van art. 140 Sr.
Opsporingsbevoegdheden kunnen worden ingezet op het moment dat er sprake is van een verdenking van een strafbaar feit. Zo kan een woning worden doorzocht op basis van art. 97 Sv indien sprake is van een verdenking van het plegen, voorbereiden of pogen van een misdrijf. Dit is anders indien de opsporingsbevoegdheid wordt ingezet op basis van een verdenking van deelname aan een criminele organisatie. Er hoeft slechts sprake te zijn van een verdenking van een handeling die gedragingen ondersteunt ter verwezenlijking van het 105 Pelser 2016, p. 551 106 Corstens 1995, p. 2 107 Corstens 2015, p.289 108 Corstens 1995, p. 3
25 oogmerk van de organisatie. Om een huis te kunnen doorzoeken op grond van art. 97 Sv, hoeft geen sprake te zijn van een voorbereid, gepoogd of voltooid delict.
Ervan uitgaande dat er sprake is van enige duurzaamheid en gestructureerdheid, op het moment dat in een huis een groep personen bijeen is gekomen om plannen te maken om cocaïne in te voeren vanuit Colombia, dan verrichten deze personen handeling ter
ondersteuning van het verwezenlijken van het oogmerk tot het plegen van drugshandel. Er kunnen dan, op het moment dat opsporingsambtenaren vermoeden dat er sprake is van
deelname aan een criminele organisatie, opsporingsbevoegdheden worden ingezet. Dit terwijl er nog geen concrete handelingen zijn verricht waardoor sprake kan zijn van het
voorbereiden, pogen of plegen van drugshandel. Opsporingsbevoegdheden kunnen dus in een eerder stadium worden ingezet indien de verdenking bestaat uit art. 140 Sr. Op deze manier kan art. 140 Sr worden ingezet bij vroegsporing.
Daarnaast vereist art. 46 Sr dat er sprake is van voorbereiding van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld. Ook deze eis geldt niet voor de toepassing van opsporingsbevoegdheden op basis van art. 140 Sr. Vroegsporing sluit in die zin aan bij de maatschappelijke behoefte voor preventief optreden van de overheid, maar heeft ook tot gevolg dat de strafvordering bedreigender kan worden voor het leven van de burger.109
3.3.2 Collectief voorbereidingsdelict
De Hullu kwalificeert art. 140 Sr als collectief voorbereidingsdelict; ‘Het delict kan een rol vervullen tot ver in de voorfase van het plegen van die misdrijven. Het is immers zeker geen vereiste dat de organisatie al daadwerkelijk is toegekomen aan het plegen van misdrijven (of zelfs maar aan een uitvoerings- of voorbereidingshandeling), het oogmerk om daartoe te komen is voldoende.’110
Daarnaast wordt ook het bestanddeel ‘deelneming’ zeer ruim uitgelegd. Hier valt niet alleen het verlenen van geldelijke of andere stoffelijke steun onder, zoals uitgewerkt in lid 4, maar ook onschuldige alledaagse handelingen kunnen worden uitgelegd als ‘deelneming’.
109
Corstens 1995, p. 4 110
26
3.4 Accessoir karakter
Naast de toepassing van art. 140 Sr als zelfstandig gevaarzettingsdelict, kan art. 140 Sr ook een meer accessoir karakter hebben. In dit geval is art. 140 Sr niet het centrale verwijt maar is art. 140 Sr het toegevoegd strafrechtelijk verwijt. Wanneer art. 140 Sr een accessoir karakter heeft, zal er sprake zijn van een ander centraal verwijt. Dit centrale verwijt kan worden aangeduid als het gronddelict. Dit gronddelict zal dan vaak het misdrijf betreffen waarop het oogmerk van de organisatie is gericht.
De toepassing als collectief voorbereidingsdelict kan worden uitgelegd als een
toepassingsmogelijkheid waarbij art. 140 Sr een accessoir karakter heeft. In dit geval staat namelijk niet de deelneming aan een criminele organisatie voorop, maar de voorbereiding van een bepaald delict. Kesteloo is van mening dat de toepassing van art. 140 Sr in de richting van een meer accessoir karakter op gespannen voet staat met de ratio van het artikel en de
bedoeling van de wetgever die duiden op de toepassing als zelfstandig gevaarzettingsdelict.111 Toch zijn er veel toepassingsmogelijkheden van art. 140 Sr waarbij het een accessoir karakter heeft en dus niet het centrale verwijt is. Veelal zal het centrale verwijt het misdrijf zijn waarop het oogmerk van de organisatie is gericht.
3.4.1 Deelnemingsvorm gronddelict
Art. 140 Sr kan worden toegepast om daderschap uit te breiden. In dit geval is er een bepaald gronddelict en kan door middel van art. 140 Sr het aantal verdachten worden uitgebreid. In een dergelijk geval staat niet centraal het plegen van een misdrijf, maar het deelnemen aan een organisatie. Volgens Buruma wordt art. 140 Sr het meest zuiver gebruikt als de basis van uitbreiding van daderschap.112 Door middel van deze toepassing kunnen deelnemers aan een organisatie die niet hebben geparticipeerd in de gepleegde misdrijven strafrechtelijk worden aangesproken. 111 Kesteloo 2011, p. 32 112 Buruma 1998
27
3.4.2 Strafverhoging
Art. 140 Sr vereist een oogmerk op het plegen van misdrijven. Het is niet vereist dat het oogmerk zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Het komt echter wel voor dat het oogmerk zich reeds heeft verwezenlijkt. In dergelijke gevallen kan het mogelijk zijn om zowel voor het misdrijf waarop het oogmerk is gericht als voor art. 140 Sr te vervolgen. De keuze voor het openbaar ministerie om niet alleen voor het gepleegde misdrijf te vervolgen maar tevens ook voor deelname aan een criminele organisatie, kan zijn dat dit een hogere straf oplevert. Art. 140 Sr wordt dan toegepast om de straf te verhogen.
Met name Kesteloo verwijst naar het gebruik van art. 140 Sr als een soort
strafverzwaringsgrond. Hij stelt dat art. 140 Sr nauwelijks zelfstandig lijkt te worden toegepast, maar bijna altijd in combinatie met betrokkenheid bij gepleegde delicten van de organisatie.113 Door deelname aan een criminele organisatie op te nemen in de
tenlastelegging, wordt beoogd een hogere straf op te kunnen leggen aan de verdachte. Bij deze toepassing van art. 140 Sr krijgt het artikel een accessoir karakter omdat het gronddelict het centrale verwijt is en deelname aan een criminele organisatie wordt toegevoegd.
3.4.3 Vangnet
Tenslotte kan artikel 140 Sr fungeren als vangnet. In dit geval zal het openbaar ministerie in eerste instantie willen inzetten op het gronddelict. Het gronddelict zal dus het centrale verwijt behelzen. Het kan echter zo zijn dat de bewijslast met betrekking tot het gronddelict niet sterk wordt geacht en daarom deelname aan een criminele organisatie tevens ten laste wordt gelegd. Zo stelde De Jong dat bij de toepassing van art. 140 Sr als vangnet gebruik wordt gemaakt van de ruime delictsomschrijving en kan worden ingezet in gevallen waarin rechtsgoederen reeds daadwerkelijk zijn gekrenkt, maar vervolging ter zake van de desbetreffende
krenkingsdelicten op bewijsmoeilijkheden stuit.114 De tenlastelegging krijgt dan een soort subsidiair karakter. De reden om toch in te zetten op het gronddelict ondanks dat de bewijslast niet sterk is, kan zijn omdat de maximumstraf op het gronddelict hoger is dan de maximum straf van art. 140 Sr. Ook kan het zijn dat het openbaar ministerie het gronddelict beoordeeld als een ernstiger verwijt dan deelname aan een criminele organisatie.
113
Kesteloo 2011, p. 270 114
28
3.5 Conclusie
Art. 140 Sr kan op vele manieren worden ingezet bij de opsporing, vervolging en berechting van criminele organisaties. De meest voor de hand liggende toepassing is als zelfstandig gevaarzettingsdelict. Deze toepassing sluit aan bij de ratio van het artikel, het bijzondere gevaar dat wordt veroorzaakt door het collectief, en bij de bedoeling van de wetgever. Art. 140 Sr kan echter ook uitkomst bieden bij het opsporingsonderzoek waarbij het vroegsporing mogelijk maakt. Art. 140 Sr heeft dan een meer preventief karakter. Dit karakter komt ook naar voren wanneer art. 140 Sr wordt toegepast als collectief voorbereidingsdelict. Tenslotte kan art. 140 Sr in diverse situaties uitkomst bieden wanneer het wordt toegepast met een accessoir karakter aan het gronddelict. In deze situaties kan deelname aan een criminele organisatie ten laste worden gelegd naast het gronddelict als deelnemingsvorm,
strafverzwaring of als vangnet. Toch zullen de toepassingsmogelijkheden waarbij art. 140 Sr een accessoir karakter krijgt, niet recht doen aan de ratio van het artikel en de bedoeling van de wetgever.115 Daarom prevaleert de toepassing van art. 140 Sr als zelfstandig
gevaarzettingsdelict.
115
29
Hoofdstuk 4 – Opsporing
De voorgestelde wetswijziging van art. 140 Sv is bedoeld om een bijdrage te leveren aan de aanpak van ondermijnende criminaliteit.116 Ondermijnende criminaliteit is misdaad die vaak wordt gepleegd in criminele samenwerkingsverbanden en maatschappelijke structuren of het vertrouwens daarin schaadt.117 In de wetswijziging wordt de maximum straf op deelname aan een criminele organisatie verhoogd van zes tot tien jaar indien de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 12 jaar of meer is gesteld.118 Door de wetswijziging wordt het dus ook mogelijk om art. 46 Sr toe te passen op art. 140 Sr. Hierdoor zouden de door de organisatie beoogde misdrijven beter kunnen worden voorkomen omdat in een vroeg stadium kan worden opgetreden, zo stelt de minister.119
Om te kunnen beoordelen of de voorgestelde wetswijziging een effectief middel kan zijn voor de opsporing en vervolging van criminele organisaties, zal eerst moeten worden gekeken naar de huidige toepassing en het gebruik van art. 140 Sr. Zoals blijkt heeft art. 140 Sr diverse toepassingsmogelijkheden. Door te kijken hoe het artikel in de praktijk bij de opsporing en vervolging wordt toegepast, zal een conclusie kunnen worden getrokken over hoe het artikel beter kan worden ingezet bij de opsporing en vervolging.
In dit hoofdstuk zal de wetswijziging met betrekking tot de opsporing aan de orde komen. Eerst zal het wetsvoorstel worden besproken en hoe het wetsvoorstel de opsporing beoogt te verbeteren. Daarna zal worden gekeken hoe art. 140 Sr op dit moment bij de opsporing kan worden toegepast. Vervolgens zal een conclusie worden getrokken over het wetsvoorstel in het licht van de huidige toepassing. Daarbij zal worden bekeken of het wetsvoorstel kan worden gezien als een nuttige toevoeging aan het huidige instrumentarium voor de opsporing.
116 Kamerstukken II, 2018-2018, 35080 nr. 3 117 Om en Politie 2015 118 Kamerstukken II, 2018/19, 35080, nr. 2 119 Kamerstukken II, 2018-2018, 35080 nr. 3, p. 11
30
4.1. Wetswijziging
Met het wetsvoorstel zal de maximumstraf voor deelname aan een criminele organisatie worden verhoogd naar een gevangenisstraf van 10 jaar. Door deze verhoging, zal art. 46 Sr van toepassing worden op art. 140 Sr. Dit artikel is namelijk van toepassing op misdrijven met een maximum gevangenisstraf van acht jaar of meer. Art. 46 Sr stelt voorbereiding van een misdrijf strafbaar. Dit zou betekenen dat voorbereiding op deelname aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven strafbaar is.
Wanneer art. 46 Sr van toepassing is, kunnen opsporingsbevoegdheden eerder worden ingezet. Het voorbereiden van een misdrijf is immers reeds strafbaar. In de fase voorafgaand aan het daadwerkelijk plegen van het misdrijf kan strafrechtelijk worden ingegrepen. De minister ziet de toepasbaarheid van art. 46 Sr in combinatie met art. 140 Sr dan ook als een zinvol middel om te voldoen aan het maatschappelijk belang om zo vroegtijdig mogelijk de organisatie te ontmantelen.120 Omdat voorbereiding van deelname aan een criminele
organisatie strafbaar wordt gesteld, wordt het onderzoeksveld van de opsporingsinstanties vergroot en kan in een vroeg stadium strafrechtelijk worden opgetreden. Op deze manier zou het plegen van de beoogde misdrijven beter kunnen worden voorkomen.
4.2. Huidige toepassing
Art. 140 Sr kan op diverse manieren worden toegepast waarbij sprake is van een preventieve functie. Dit komt allereerst tot uitdrukking wanneer wordt gekeken naar het bestanddeel ‘oogmerk’. Om strafbaar te zijn, hoeft het oogmerk namelijk nog niet te zijn verwezenlijkt. Dit houdt in dat art. 140 Sr deelname aan een organisatie strafbaar stelt waarbij de organisatie slechts een oogmerk dient te hebben op het plegen van een misdrijven, zonder dat er sprake is van enige materialisatie van dat oogmerk.121Omdat in een fase voor het plegen van misdrijven sprake kan zijn van strafbaarheid op basis van art. 140 Sr, wordt het artikel ook wel
gekwalificeerd als collectief voorbereidingsdelict.
120
Kamerstukken II, 2018-2018, 35080 nr. 3, p. 11 121
31 Doordat bij de toepassing van artikel 140 Sr in een voorstadium van het plegen van een misdrijf sprake is van strafbaarheid, kunnen ook opsporingsbevoegdheden in een fase voor het plegen worden ingezet. In de literatuur wordt ook wel gesproken over vroegsporing waarbij opsporingsbevoegdheden reeds kunnen worden ingezet zonder dat sprake is van enigerlei materialiseren.122 Er kan dus worden opgetreden op basis van art. 140 Sr zonder dat de organisatie een concreet misdrijf heeft gepleegd dan wel heeft voorbereid.
4.3. Conclusie
Art. 140 Sr kan worden ingezet als collectief voorbereidingsdelict. De vraag is of het
wenselijk is om voorbereiding op een collectief voorbereidingsdelict strafbaar te stellen. Op dit moment kunnen opsporingsbevoegdheden worden ingezet op basis van art. 140 Sr in een eerdere fase dan op basis van art. 46 Sr. Voor art. 46 Sr is namelijk vereist dat het gaat om een misdrijf waarop een maximum gevangenisstraf van acht jaar of meer staat en sprake is van enigerlei materialisering. Deze vereisten gelden op dit moment niet voor het gebruik van opsporingsbevoegdheden op basis van art. 140 Sr. Het zou daarom geen logisch inzet zijn om opsporingsbevoegdheden in te zetten op basis van art. 46 Sr als opsporingsbevoegdheden op basis van art. 140 Sr reeds in een eerder stadium kunnen worden ingezet.
Daarbij is onduidelijk wanneer sprake is van voorbereiding van deelname aan een criminele organisatie. Omdat deelname in de jurisprudentie extensief wordt geïnterpreteerd en slechts een oogmerk is vereist, kan reeds in een vroeg stadium gesproken worden van strafbaarheid. Hoe art. 46 Sr in combinatie met art. 140 Sr kan worden toegepast en welke handelingen kunnen worden gekwalificeerd als voorbereiding op deelname aan een criminele organisatie, is vooralsnog onduidelijk en lijkt ook praktisch gezien niet denkbaar.
Daarbij kan nog worden gekeken naar de invoering van Titel V Sv. Het doel van de invoering van Titel V was om in een eerder stadium onderzoek te kunnen doen naar georganiseerde criminaliteit.123 Er hoefde dan nog geen sprake te zijn van een concrete verdenking van een strafbaar feit. Uit onderzoek bleek dat Titel V in de praktijk slechts marginaal werd
122
Zie hoofdstuk 3.3.1 123
32 gebruikt.124 De onderzoekers geven aan dat de oorzaak kan liggen ‘in het feit dat de
bestaande mogelijkheden al toereikend zijn, zoals sommige respondenten vinden’.125 Met de huidige mogelijkheden wordt bedoeld de opsporingsbevoegdheden die kunnen worden toegepast op basis van Titel VI in combinatie met art. 140 Sr. Ook hieruit blijkt dat de
opsporingsbevoegdheden die kunnen worden ingezet op basis van art. 140 Sr reeds toereikend zijn.
Tot slot zal men niet uit het oog moeten verliezen dat opsporingsbevoegdheden inbreuk kunnen maken op de rechten van de mens. De rechtvaardiging voor de inbreuk wordt
gevonden in het redelijk vermoeden dat sprake is van een strafbaar feit. Toch zal men kritisch moeten blijven bij het inzetten van opsporingsbevoegdheden. In elke situatie waarbij
opsporingsbevoegdheden worden ingezet, zal opnieuw een afweging gemaakt moeten worden of de inbreuk op de rechten van de verdachte gelegitimeerd kan worden. Hier zal zeker sprake van zijn indien opsporingsbevoegdheden worden ingezet zonder dat reeds sprake is van het plegen of voorbereiden van een strafbaar feit. Zoals reeds geconcludeerd in hoofdstuk 3; vroegsporing sluit aan bij de maatschappelijke behoefte voor preventief optreden van de overheid Tegelijkertijd is de strafvordering bedreigender voor het leven van de burger.126
124
Bokhorst, de Kogel en van der Meij 2002 125
Bokhorst, de Kogel en van der Meij 2002, p. 172 126
33
Hoofdstuk 5 – Vervolging
De beslissing om naar aanleiding van het opsporingsonderzoek over te gaan tot vervolging, wordt genomen door het openbaar ministerie.127 Ook kan het openbaar ministerie bepalen voor welke strafbepaling de verdachte zal worden vervolgd. De keuze van het openbaar ministerie komt tot uitdrukking in de dagvaarding waar de tenlastelegging in wordt
opgenomen. De verschillende toepassingsmogelijkheden komen tot uitdrukking in de manier waarop het openbaar ministerie art. 140 Sr toepast in de vervolging. Het openbaar ministerie bepaalt of het art. 140 Sr een accessoir karakter geeft, als zelfstandig delict toepast of niet vervolgt voor deelname aan een criminele organisatie.
In dit hoofdstuk zal eerst kort de wetswijziging worden uitgewerkt. Daarna zal worden gekeken naar de huidige toepassing van art. 140 Sr bij de vervolging. Hoe artikel 140 Sr wordt toegepast bij de vervolging kan dus worden afgeleid uit de tenlastelegging. Daarom zal in de jurisprudentie gekeken worden naar de manier waarop art. 140 Sr is opgenomen in de tenlastelegging om te bepalen hoe art. 140 Sr wordt ingezet bij de vervolging. Tevens zal worden gekeken naar het beleid van het openbaar ministerie betreffende de vervolging van art. 140 Sr. Ook het beleid kan inzicht geven over de toepassing van art. 140 Sr bij de vervolging. Tot slot zal het wetsvoorstel beoordeeld worden aan de hand van de huidige toepassing van art. 140 Sr bij de vervolging wat blijkt uit de jurisprudentie en het beleid.
5.1. Wetswijziging
Met de wetswijziging wordt een gedifferentieerd wettelijk strafmaximum ingevoerd voor deelname aan een criminele organisatie. Als het oogmerk van de organisatie gericht is op het plegen van een misdrijf waarop een maximumstraf van 12 jaar of meer staat, wordt de maximumstraf voor deelname aan een criminele organisatie verhoogd naar 10 jaar. De wetgever heeft hiervoor gekozen omdat het huidige maximum van zes jaar ontoereikend wordt geacht in situaties waarbij het oogmerk van de organisatie is gericht op het plegen van ernstige misdrijven.128 Mede in het licht van de maatschappelijke onrust die ontstaat bij de werking van dergelijke organisaties, heeft het kabinet aanleiding gezien om de maximumstraf
127
Artikel 167 Sv 128
34 te verhogen. Bovendien kan het openbaar ministerie met het gedifferentieerd strafmaximum het verband tussen de ernst van het misdrijf en de ernst van het deelnemen aan een criminele organisatie beter tot uitdrukking brengen in de strafeis. Uiteindelijk dient de wetswijziging en het verhogen van het strafmaximum van art. 140 Sr bij te dragen aan de aanpak van
ondermijnende criminaliteit129.
5.2. Toepassing
Of de wetswijziging daadwerkelijk een bijdrage zal kunnen leveren aan de aanpak van ondermijnende criminaliteit, is afhankelijk van de toepassing van art. 140 Sr door het openbaar ministerie bij de vervolging. Een beslissing kan zijn om het onderzoek mede te richten op het verzamelen van bewijs van deelneming aan een criminele organisatie, maar evengoed kunnen er redenen zijn om te besluiten niet in te zetten op art. 140 Sr130. Als door een terughoudend opsporings- en vervolgingsbeleid de nadruk wordt gelegd op overige gepleegde misdrijven en niet of in mindere mate op deelneming aan een criminele organisatie, dan zal het verhogen van de maximumstraf wellicht niet tot het gewenste resultaat leiden. Om die reden zal moeten worden gekeken naar de huidige toepassing van art. 140 Sr in de
vervolging. Dit zal worden gedaan door te kijken naar de toepassing van art. 140 Sr door middel van een jurisprudentieanalyse en door te kijken naar andere signalen uit de praktijk over de toepassing van art. 140 Sr bij de vervolging.
5.2.1. Jurisprudentieanalyse
De jurisprudentieanalyse is gebaseerd op 153 uitspraken die zijn geselecteerd uit de
gepubliceerde uitspraken op www.rechtspraak.nl131. De uitspraken betreffen vonnissen van de rechtbanken die zijn uitgesproken in de periode van 01-01-2018 tot en met 31-12-2018 en zijn geselecteerd op basis van het criterium: ‘deelname aan een criminele organisatie’. Van de op deze manier geselecteerde uitspraken zijn alleen de uitspraken gebruikt waarbij er sprake was van een strafrechtelijke vervolging. Uitspraken betreffende de overlevering of
ontnemingsvorderingen zijn niet gebruikt. In de analyse wordt voornamelijk gekeken naar de tenlastelegging. Dit omhelst immers de keuze van het openbaar ministerie met betrekking tot 129 Kamerstukken II 1997/98, 25 403, nr. 7, p. 4 130 Kesteloo 2011, p. 189 131
35 de vervolging. Er is gekozen om alleen uitspraken van rechtbanken te analyseren omdat de tenlastelegging in eerste aanleg het minst is beïnvloed door het strafproces en hierin de keuze van het openbaar ministerie met betrekking tot de vervolging het beste naar voren zal komen.
Op basis van de tenlastelegging zoals deze is opgenomen in de gepubliceerde uitspraken kan worden afgeleid op welke manier het openbaar ministerie gebruik maakt van art. 140 Sr. Zo kan de plaatsing van art. 140 Sr in de tenlastelegging verduidelijken of er sprake is van toepassing als zelfstandig gevaarzettingsdelict. Deelname aan een criminele organisatie zou dan het centrale of enige verwijt moeten zijn. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn in een zaak waarbij sprake was van het faciliteren van illegaal gokken en art. 140 Sr als eerste feit was opgenomen in de dagvaarding132.
Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat het openbaar ministerie er slechts zelden voor kiest om alleen ter vervolgen voor art. 140 Sr. Van de 153 uitspraken is slechts 6 keer alleen art. 140 Sr ten laste gelegd. Van deze zes uitspraken, is in één zaak de verdachte
vrijgesproken133. De overige vijf gevallen waarin alleen art. 140 Sr ten laste was gelegd, betrof het proces tegen de Hells Angels Haarlem.134 In deze vijf zaken, waarbij een veroordeling plaatsvond uitsluitend voor deelname aan een criminele organisatie, werden gevangenisstraffen van één jaar opgelegd.
In maar liefst 147 van de 153 uitspraken werd art. 140 Sr in combinatie met andere delicten ten laste gelegd. In de meeste gevallen waren de andere delicten die ten laste waren gelegd de gronddelicten waar de criminele organisaties zich mee bezig hield. In 42 van deze zaken werd art. 140 Sr als eerste delict opgenomen in de dagvaarding. Opvallend is dat in 15 van deze zaken de verdachte werd vrijgesproken voor deelname aan een criminele organisatie. Dit is relatief veel gezien het gemiddelde aantal vrijspraken in strafzaken.135 Wat verder
opmerkelijk is aan de zaken waarin art. 140 Sr als eerste delict was opgenomen in de tenlastelegging, is dat de meeste zaken een financieel economisch delict betroffen. Het ging
132 Bijlage 1, regelnr. 47 133 Bijlage 1, regelnr. 55 134 Bijlage 1, regelnr. 59, 60, 61, 62 en 63 135
Zaken waarin art. 140 Sr als eerste delict werd opgenomen, werd in 35% van de zaken de verdachte vrijgesproken voor deelname aan een criminele organisatie. Dit is veel in vergelijking met het
gemiddelde van 10% vrijspraken in strafzaken gebaseerd op cijfers van het CBS. Zie criminaliteit en rechtshandhaving 2017, 2018.
