4.2. Huidige toepassing
5.2.2 Signalen uit de praktijk
Dat art. 140 Sr niet volledig wordt benut door het openbaar ministerie blijkt ook uit onderzoek van Bokhorst, De Kogel en Van der Meij141. Tijdens een interview in het kader van het onderzoek, zei een officier van justitie dat hij vroeger veelal een onderzoek startte op art. 140 Sr en 10a Opiumwet. Het was de ideale combinatie. Hij gooide het echter net zo makkelijk weer van de dagvaarding af, maar de aanvang van het onderzoek was in ieder geval gedekt. Uit deze opmerking blijkt dat art. 140 Sr werd ingezet tijdens het opsporingsonderzoek, maar verder geen rol speelde tijdens de vervolging.
In een andere strafzaak dat niet onderdeel uitmaakt van de jurisprudentie analyse, waarbij de verdachte werd vervolgd voor deelname aan een criminele organisatie, pleitte de verdediging voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie142. Het openbaar ministerie zou handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur omdat
medeverdachten niet werden vervolgd ter zake van het deelnemen aan een criminele
organisatie. De officier van justitie reageerde hierop door te stellen dat er voor het openbaar ministerie geen meerwaarde bestond om de overige verdachte tevens te vervolgen voor
deelname aan een criminele organisatie. De betrokkenheid bij de afzonderlijke strafbare feiten van de medeverdachten waren zo concreet en de straffen die daarbij behoren van dien aard, dat de meerwaarde van bestraffing voor art. 140 Sr gering was. Het openbaar ministerie heeft er daarom voor gekozen om art. 140 Sr niet ten laste te leggen.
Ook in de Tweede Kamer werd gereageerd op het wetsvoorstel met de vraag in welke situaties art. 140 Sr werd ingezet143. De minister verwees voor het antwoord op deze vraag naar onderzoek van Korf, Luijk en De Meijer144. Uit dit onderzoek bleek dat niet in alle gevallen waarin een criminele organisatie voldoet aan de vereisten van art. 140 Sr, het delict ook daadwerkelijk ten laste wordt gelegd door het openbaar ministerie. De minister gaat verder niet in op de conclusie van dit onderzoek dat art. 140 Sr niet optimaal wordt benut. Als echter blijkt uit onder andere de jurisprudentie dat art. 140 Sr niet volledig wordt benut, dan zal het verhogen van het strafmaximum niet zijn beoogde doel behalen. Als art. 140 Sr in
141
Bokhorst, de Kogel en van der Meij, 2002, p. 168 142
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:964 143
Nota n.a.v. verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 080, nr. 7 p. 14 144
38 de vervolging niet consequent wordt toegepast in de situaties waarin toepassing wel degelijk mogelijk is, dan zal de wetswijziging niet voldoende zijn om de aanpak van criminele organisaties te verbeteren.
5.3 Beleid
In 2004 kwam het OM met een beleidsnota getiteld ‘De strafrechtelijke aanpak van
georganiseerde misdaad in Nederland 2005-2010’. Zoals Kesteloo reeds opmerkte, ontbreekt in de nota een verwijzing naar het strafrechtelijk instrumentarium, waaronder art. 140 Sr en art. 11a Opiumwet145. Ook bij het huidige beleid van het Openbaar Ministerie ontbreekt een duidelijke verwijzing voor de toepassing van art. 140 Sr. In de Aanwijzingen en Richtlijnen van het Openbaar Ministerie wordt enkel in de Aanwijzing Opiumwet gewezen op de toepassing van art. 11b Opiumwet of art. 140 Sr indien bij overtreding van de Opiumwet tevens sprake is van georganiseerde criminaliteit146. In de Aanwijzing mensenhandel wordt slechts gesproken over de mogelijkheid om ook deelname aan een criminele organisatie ten laste te leggen maar niet blijkt van een duidelijk beleid omtrent de toepassing van art. 140 Sr in het huidige beleid.147
Zoals reeds opgemerkt, is de voorgestelde wetswijziging van art. 140 Sv bedoeld om een bijdrage te leveren aan de aanpak van ondermijnende criminaliteit148. Ondermijnende criminaliteit is misdaad die vaak wordt gepleegd in criminele samenwerkingsverbanden en maatschappelijke structuren of het vertrouwens daarin schaadt149. In de veiligheidsagenda wordt een beleidsdoelstelling geformuleerd omtrent de strafrechtelijke aanpak van criminele samenwerkingsverbanden (hierna: cvs’s). De doelstelling was om 950 cvs’s aan te pakken door middel van strafrechtelijk onderzoek150. Het beleid omtrent de aanpak van
ondermijnende criminaliteit is echter niet direct van toepassing op de aanpak van criminele
145
Kesteloo 2011, p. 195 146
Aanwijzing Opiumwet (2015A003), in werking getreden op 1 maart 2015, Staatscourant 2015, 5391.
147
Aanwijzing mensenhandel (2013A012), vastgesteld op 21 mei 2013, in werking getreden op 1 juli 2013, Staatscourant 2013, 16816. 148 Kamerstukken II, 2018-2018, 35080 nr. 3 149 Om.nl 150 Veiligheidsagenda 2015-2018 (2014), p. 4
39 organisaties. Er zullen een aantal kanttekeningen moeten worden geplaatst wat betreft het raakvlak met de aanpak van criminele organisaties.
Van een crimineel samenwerkingsverband is sprake als meerdere personen gezamenlijk ernstige delicten plegen of voorbereiden die vooral gericht zijn op financieel gewin151. Denk aan de productie en in- en uitvoer van verschillende soorten drugs, mensensmokkel of de handel in illegaal vuurwerk of vuurwapens. Deze definitie van een crimineel
samenwerkingsverband is breder dan de definitie van een criminele organisatie. Daarnaast spreekt het beleid van de aanpak van criminele samenwerkingsverbanden. Het is echter niet geheel duidelijk wat precies wordt bedoeld met ‘aanpak’ van criminele
samenwerkingsverbanden. Ook het beleid betreffende de aanpak van ondermijnende criminaliteit wijst niet duidelijk op de toepassing van art. 140 Sr bij de vervolging.
Geconcludeerd kan dus worden dat een duidelijk beleid omtrent de vervolging op basis van art. 140 Sr ontbreekt. Als de minister wil inzetten op gebruik van art. 140 Sr, zou het raadzaam zijn om ook het Openbaar Ministerie hierop te attenderen door middel van een duidelijk beleid betreffende de aanpak van criminele organisaties.
5.4 Conclusie
Het openbaar ministerie heeft de keuze om art. 140 Sr toe te passen bij de opsporing en vervolging van misdrijven. Zo kan het openbaar ministerie er voor kiezen om het
opsporingsonderzoek te richten op het gronddelict maar tevens ook op deelneming aan een criminele organisatie maar desondanks kunnen er redenen zijn om het opsporingsonderzoek niet te richten op art. 140 Sr. Als door een terughoudend opsporings- en vervolgingsbeleid de nadruk wordt gelegd op overige gepleegde misdrijven en niet of in mindere mate op
deelneming aan een criminele organisatie, zal het verhogen van het strafmaximum niet het beoogde resultaat opleveren152.
151
Jaarbericht OM 2018 152
40 Wanneer wordt gekeken naar de huidige toepassing van art. 140 Sr bij de vervolging dan kan geconcludeerd worden dat art. 140 Sr niet volledig wordt genut. Zo blijkt uit de jurisprudentie analyse dat art. 140 Sr vaak in combinatie met andere delicten ten laste wordt gelegd en slechts zelden het zelfstandige karakter van art. 140 Sr naar voren komt uit de toepassing. Ook uit andere signalen uit de praktijk blijkt dat art. 140 Sr niet volledig wordt benut.
Een oorzaak voor de geringe toepassing van art. 140 Sr kan worden gevonden in het opsporings- en vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie. Er is namelijk nauwelijks beleid voor het openbaar ministerie omtrent de toepassing van art. 140 Sr. Hierdoor lijkt het openbaar ministerie vooral in te zetten op de gronddelicten en verliest de vervolging voor deelname aan een criminele organisatie uit het oog.
De bedoeling van de wetgever blijkt echter duidelijk uit de wetsgeschiedenis; ‘art. 140 Sr dient toegepast te worden bij de bestrijding van georganiseerde misdaad in al haar
verschijningsvormen’153. Niet alleen dient het openbaar ministerie te vervolgen voor de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht, ook dient vervolging plaats te vinden voor deelname aan een criminele organisatie. Er is dus sprak van een discrepantie
Het is daarom raadzaam om een duidelijk beleid op te stellen voor de toepassing van art. 140 Sr bij de aanpak van ondermijnende criminaliteit en de vervolging van criminele organisaties. De huidige wetswijziging waarbij het strafmaximum wordt verhoogd zal immers niet bijdrage aan de aanpak van criminele organisaties als het artikel niet wordt toegepast door het
openbaar ministerie.
153
41
Conclusie
Het artikel dat in de 19e eeuw werd ingezet om roversbendes die stelen en plunderen tot broodwinning hadden, moet nu worden ingezet om criminele organisaties aan te pakken die liquidaties uitvoeren en gebruik maken van zware wapens.154 De ratio van het artikel is sinds de uitvoering echter onaangepast gebleven; het beschermen van de samenleving tegen het gevaar dat uitgaat van criminele organisaties. De legitimatie voor het strafbaar stellen van deelname aan een criminele organisatie is dan ook het bijzondere gevaar dat uitgaat van het bestaan van een collectief van criminele plannen. Dit blijkt uit zowel de wetsgeschiedenis als uit de plaatsing van art. 140 Sr in Boek II Titel V van het Wetboek van Strafrecht.
Artikel 140 Sr stelt deelname aan een organisatie strafbaar die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De bestanddelen van dit artikel worden ruim geïnterpreteerd door de Hoge Raad. Voor het vaststellen of er sprake is van een organisatie, wordt gekeken naar
duurzaamheid en structuur. Echter worden aan beide vereisten geen strenge eisen gesteld en werken deze als communicerende vaten. Het bestanddeel oogmerk dient gericht te zijn op het plegen van misdrijven waarbij de misdrijven niet reeds gepleegd hoeven te zijn. Tenslotte wordt ook de strafbare gedraging van art. 140 Sr door de Hoge Raad ruim geïnterpreteerd aan de hand van drie vereisten; lidmaatschap, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie en wetenschap.
De extensieve interpretatie door de Hoge Raad laat ruimte voor een ruime toepassing van art. 140 Sr. Art. 140 Sr kan dan ook op vele manieren worden ingezet bij de opsporing,
vervolging en berechting van criminele organisaties. Wat betreft het opsporingsonderzoek kan art. 140 Sr uitkomst bieden omdat het vroegsporing mogelijk maakt. Art. 140 Sr heeft dan een preventief karakter. Dit preventieve karakter komt ook naar voren wanneer art. 140 Sr wordt toegepast als collectief voorbereidingsdelict. Ook kan art. 140 Sr in diverse situaties uitkomst bieden wanneer het wordt toegepast met een accessoir karakter aan het gronddelict. Het gronddelict is dan het misdrijf waarop het oogmerk van de organisatie is gericht. In deze situaties kan deelname aan een criminele organisatie ten laste worden gelegd naast het gronddelict als deelnemingsvorm, strafverzwaring of als vangnet. Toch zullen de
toepassingsmogelijkheden waarbij art. 140 Sr een accessoir karakter krijgt, niet recht doen
154
42 aan de ratio van het artikel en de bedoeling van de wetgever.155 De meest voor de hand
liggende toepassing is als zelfstandig gevaarzettingsdelict. Deze toepassing sluit het beste aan bij de bedoeling van de wetgever en de ratio van het artikel; het bijzondere gevaar dat wordt veroorzaakt door het collectief.
In de wetswijziging wordt de maximum straf op deelname aan een criminele organisatie verhoogd van zes tot tien jaar indien de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 12 jaar of meer is gesteld.156 Of het wetsvoorstel zijn vruchten zal afwerpen, zal onder andere afhankelijk zijn van de huidige toepassing van art. 140 Sr bij de opsporing en vervolging van criminele organisaties.
Met het verhogen van de maximumstraf, zal art. 46 Sr van toepassing worden op art. 140 Sr. Dit zou betekenen dat voorbereiding op deelname aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven strafbaar is. De minister ziet de toepasbaarheid van art. 46 Sr in combinatie met art. 140 Sr dan ook als een zinvol middel om te voldoen aan het
maatschappelijk belang om zo vroegtijdig mogelijk de organisatie te ontmantelen.157
In tegenstelling tot art. 140 Sr is voor de toepassing van art. 46 Sr echter vereist dat sprake is een misdrijf waarop een maximum gevangenisstraf van acht jaar of meer staat en enigerlei materialisering. Opsporingsbevoegdheden kunnen op dit moment op basis van art. 140 Sr al in een eerdere fase worden ingezet dan op basis van art. 46 Sr. Immers, één van de
toepassingsmogelijkheden die art. 140 Sr biedt is vroegsporing. Tevens is onduidelijk wanneer sprake is van voorbereiding van deelname aan een criminele organisatie. Gezien de extensieve interpretatie van art. 140 Sr door de Hoge Raad, kan reeds in een vroeg stadium gesproken worden van strafbaarheid. Daarbij kan nog worden gekeken naar de invoering van Titel V van het Wetboek van Strafvordering. De bevoegdheden uit Titel V worden namelijk slechts marginaal gebruikt omdat de opsporingsbevoegdheden die kunnen worden ingezet op basis van artikel 140 Sr reeds toereikend worden geacht. De toepassing van de in het
wetsvoorstel beoogde opsporingsmethode zal daarom waarschijnlijk in de praktijk te wensen over laten.
155
Zie ook De Jong 1992, p. 51 en Kesteloo 2011, p.199, 203 en 270 156
Kamerstukken II, 2018/19, 35080, nr. 2 157
43 De wetgever heeft gekozen voor het verhogen van de maximumstraf van art. 140 Sr omdat het huidige maximum van zes jaar ontoereikend wordt geacht in situaties waarbij het oogmerk van de organisatie is gericht op het plegen van ernstige misdrijven.158 Bovendien kan het openbaar ministerie met het gedifferentieerd strafmaximum het verband tussen de ernst van het misdrijf en de ernst van het deelnemen aan een criminele organisatie beter tot uitdrukking brengen in de strafeis.
Wanneer wordt gekeken naar de huidige toepassing van art. 140 Sr bij de vervolging van criminele organisaties, kan geconcludeerd worden dat art. 140 Sr niet volledig wordt benut. Uit de jurisprudentieanalyse blijkt dat slechts zelden het zelfstandige karakter van art. 140 Sr naar voren komt in de tenlastelegging. In maar liefst 147 van de 153 zaken werd art. 140 Sr in combinatie met andere delicten ten laste gelegd. Dit duidt op een meer accessoir karakter waarbij de focus van de vervolging ligt op de misdrijven waarop het oogmerk van de
organisatie is gericht. Dit blijkt ook uit andere signalen uit de praktijk. Zo bleek uit onderzoek van Korf, Luijk en De Meijer dat niet in alle gevallen waarin een criminele organisatie
voldoet aan de vereisten van art. 140 Sr, het delict ook daadwerkelijk ten laste wordt gelegd door het openbaar ministerie. 159
Een oorzaak voor de geringe toepassing van art. 140 Sr kan worden gevonden in het opsporings- en vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie. Er is namelijk nauwelijks beleid voor het openbaar ministerie omtrent de toepassing van art. 140 Sr. Hierdoor lijkt het openbaar ministerie vooral in te zetten op de delicten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en verliest de vervolging voor art. 140 Sr uit het oog.
Er is evident sprake van een discrepantie. De bedoeling van de wetgever is duidelijk; ‘art. 140 Sr dient toegepast te worden bij de bestrijding van georganiseerde misdaad in al haar verschijningsvormen’160
.Niet alleen dient het openbaar ministerie te vervolgen voor de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht, ook dient vervolging plaats te vinden voor deelname aan een criminele organisatie.
158
Kamerstukken II 1997/98, 25 403, nr. 7, p. 10 159
Korf, Luijk & De Meijer (2018) 160
44 Het is daarom raadzaam om een duidelijk beleid op te stellen voor de toepassing van art. 140 Sr bij de aanpak van ondermijnende criminaliteit en de vervolging van criminele organisaties. Als namelijk uit de praktijk blijkt dat art. 140 Sr niet volledig wordt benut, dan zal het
verhogen van het strafmaximum niet zijn beoogde doel behalen. De huidige wetswijziging waarbij het strafmaximum wordt verhoogd zal immers niet bijdragen aan de aanpak van criminele organisaties als het artikel niet wordt toegepast door het Openbaar Ministerie.
45
Literatuurlijst
Wetenschappelijke literatuur