‘Een analyse van de mogelijke invloed van de in het
BEPS-rapport voorgestelde main purpose test en de
LOB-bepaling op de fiscale positie van Nederlandse
holding- en financieringsmaatschappijen’
Naam: Anne-Fleur Offringa
Studentnummer: 5880785
Studierichting: Master Fiscale Economie Universiteit: Universiteit van Amsterdam
Faculteit: Faculteit Economie en Bedrijfskunde & Faculteit der
Rechtsgeleerdheid
Tijdvak: Augustus 2014
Eerste begeleider: dhr. prof. mr. S. Van Weeghel
2 Inhoudsopgave
1. Inleiding……… p. 4 2. Belastingverdragen en treaty abuse..……….. p. 6 2.1. Doel van belastingverdragen ……….…..p. 6 2.2. Definitie treaty abuse……… p. 7 2.3. Nadelen treaty abuse……….……….. p. 11 3. Antimisbruikbepalingen……… p. 15 3.1. LOB-bepaling……… p. 15 3.2. Main purpose test……… p. 17 3.2.1. Main purpose test in het algemeen……….. p. 17 3.2.2. Bonafide situaties en ‘het voornaamste doel of één van de
voornaamste doel(en)’……….. p. 17 3.3. LOB-bepaling vs. main purpose test……… p. 19 3.4. Toestaan van nationale antimisbruikbepalingen……….………. p. 22 4. Visie van Nederland op treaty abuse……… p. 24 4.1. Visie……….. p. 24 4.2. Getroffen maatregelen in de Nederlandse wetgeving……….. p. 25 5. Visie van de OESO op treaty abuse……… p. 30 5.1. Historisch overzicht………. p. 30 5.2. BEPS Action Plan……… p. 34 5.3. Action 6: Preventing treaty abuse……… p. 36 6. Toetsingskader………. p. 38 6.1. Keuze voor holding- en financieringsmaatschappijen………. p. 38 6.2. Fiscale positie………. p. 38 6.3. De toets……….. p. 39 7. Mogelijke invloed op Nederlandse holding- en financieringsmaatschappijen……… p. 41
3
7.1. De analyse………. p. 41 7.1.1. De LOB-bepaling………. p. 41 7.1.1.1. Hoofdkantoortoets………. p. 41 7.1.1.2. Vangnetbepaling……… p. 43 7.1.1.3. Derivative benefit test……….. p. 45 7.1.1.4. Overige verschillen……….. p. 46 7.1.2. De main purpose test………. p. 48 7.1.3. De samenwerking van de LOB-bepaling en de main purpose test……… p. 53 8. Aanbevelingen.………. p. 56 9. Conclusie……….. p. 59 Bibliografie……… p. 62 Bijlagen……… p. 65 Bijlage 1………. p. 65 Bijlage 2………. p. 69 Bijlage 3……….. p. 70 Bijlage 4……….. p. 80
4 1. Inleiding
Belastingontwijking, belastingontduiking, verdragsmisbruik, het zijn allemaal termen die de afgelopen jaren en met name de afgelopen maanden bijna dagelijks het nieuws halen. Nederland is daarbij vaak onderwerp van gesprek, met zijn rol als spil in de
belastingstructuren die door grote multinationals gebruikt worden om belastingheffing te verminderen of zelfs geheel te vermijden.
Het meest tot de verbeelding sprekende voorbeeld is misschien wel de ophef rondom koffieketen Starbucks. Het Europese hoofdkantoor van Starbucks heeft dit jaar zijn zetel verplaatst van Amsterdam naar Londen. Reden hiervoor is de commotie rondom de belastingontwijking van de keten in Engeland, door middel van fiscale constructies met dochterbedrijven in Nederland en Ierland. Door gebruik te maken van het gunstige fiscale klimaat van o.a. Nederland heeft de keten zo honderden miljoenen euro’s aan belasting in Engeland weten te besparen. Dit deed de reputatie van Starbucks niet veel goeds en het laat zich dan ook denken dat Starbucks om deze reden van Nederland naar Engeland is verhuisd.
Internationaal is deze ‘tax planning’ onderwerp van gesprek en het wordt gezien als een ongewenst resultaat van de verdragenstelsels wereldwijd. Belastingverdragen zijn
bedoeld om dubbele belastingheffing van internationaal opererende bedrijven te voorkomen. Nu worden deze verdragen echter gebruikt om via doordachte fiscale structuren
belastingheffing grotendeels te vermijden en in uiterste gevallen vindt er zelfs helemaal geen belastingheffing plaats in zowel bronstaat als woonstaat.
Om een einde te maken aan deze fiscale planning, of in elk geval om deze sterk in te perken, heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) in februari 2013 een actieplan uitgebracht, genaamd ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’. Dit plan bestaat uit 15 actiepunten en is nog continu in ontwikkeling.
Belanghebbenden mogen commentaar leveren op en meedenken voor het perfecte plan van aanpak.
5
In deze scriptie zal het Action Plan van de OESO centraal staan. De focus zal liggen op actiepunt 6 betreffende antiverdragsmisbruik. In dit actiepunt worden twee
antimisbruikbepalingen voorgesteld, de ‘limitation on benefits bepaling’ en de ‘main purpose test’, die mogelijk worden opgenomen in het OESO-modelverdrag om zo de internationale belastingplanning een stuk minder makkelijk te maken. Als deze bepalingen daadwerkelijk worden doorgevoerd, zullen deze van grote invloed zijn op bedrijven en overheden op internationaal niveau. In welke mate dit voor Nederland het geval is, zal ik proberen te beantwoorden in deze scriptie. De keuze is gemaakt om de focus te leggen op financierings- en holdingmaatschappijen; juist deze maatschappijen worden in Nederland veelvuldig gebruikt in de fiscale tax planning structuren. De centrale vraag luidt dan ook als volgt:
‘In hoeverre heeft de mogelijke invoering van de main purpose test en de LOB-bepaling in belastingverdragen, zoals voorgesteld in het BEPS-rapport (Action 6), invloed op de positie van Nederlandse holding- en financieringsmaatschappijen?’
Om tot een antwoord op deze centrale vraag te komen, wordt een literatuuronderzoek gedaan. Aan de hand hiervan wordt allereerst besproken wat treaty abuse eigenlijk is en welke nadelen hieraan verbonden zijn. Vervolgens zullen de LOB-bepaling en de main
purpose test worden beschreven. Er zal worden gekeken naar het algemene doel en de voor- en nadelen van de bepalingen. Hierna zal de Nederlandse visie op treaty abuse worden weergegeven en de maatregelen die Nederland in zijn wetgeving reeds heeft getroffen om treaty abuse te beperken. Vervolgens zal de visie van de OESO op treaty abuse worden uiteengezet waarna het BEPS Action Plan wordt besproken, met daarbij de nadruk op
actiepunt 6: preventing treaty abuse. Hierna wordt het toetsingskader geschetst, aan de hand waarvan in de analyse de mogelijke invloed van de voorgestelde main purpose test en de LOB-bepaling op Nederlandse holding- en financieringsmaatschappijen zal worden bepaald. Als laatste zal een aanbeveling volgen, waarna een conclusie wordt gevormd.
6 2. Belastingverdragen en treaty abuse
Belastingverdragen worden wereldwijd veelvuldig afgesloten. Zo heeft Nederland met 94 landen een belastingverdrag afgesloten.1 Maar met welk doel gebeurt dit precies? Hoe wordt misbruik gemaakt van deze wereldwijde belastingverdragen en welke nadelige gevolgen kleven hieraan? Deze vragen zullen in dit hoofdstuk worden besproken.
2.1. Doel van belastingverdragen
Door de sterk toegenomen (en nog steeds toenemende) internationale handel, en daarmede de internationale vestiging van bedrijven en grote multinationals, is dubbele belastingheffing een veelvoorkomend probleem geworden. Dubbele belastingheffing kan bijvoorbeeld
ontstaan indien het inkomen van een inwoner (in deze scriptie wordt met de term ‘inwoner’ alleen gedoeld op rechtspersonen) van een staat zowel door de woonstaat als door de
bronstaat wordt belast.2 Deze dubbele belastingheffing is ongewenst, zowel voor de inwoner, als voor de overheid. Het ontmoedigt namelijk de internationale handel en heeft daarmee een nadelige invloed op de economie en werkgelegenheid van de betreffende landen.
Om dit te voorkomen worden belastingverdragen afgesloten, meestal tussen twee staten. Deze verdragen hebben als eerste hoofddoel om de dubbele belastingheffing weg te nemen. In een belastingverdrag wordt de heffingsbevoegdheid van de verdragsluitende staten verdeeld, zodat per situatie kan worden beoordeeld welke staat over welk inkomen mag heffen volgens de nationale wet.3 Het wegnemen van dubbele belastingheffing leidt tot rechtszekerheid en een vermindering van de administratieve lasten. Daarbij hebben ze een positief effect op het fiscale vestigingsklimaat.4
Het tweede hoofddoel van belastingverdragen is het tegengaan van het ontgaan van belastingen. Doordat fiscale stelsels van landen vaak afwijkend zijn, kunnen internationaal
1 IBFD (2013). Onderzoek belastingverdragen met ontwikkelingslanden, p. 28 2 De Kam, C.A. e.a. (2011). Belastingrecht in hoofdlijnen. Kluwer, Deventer, p. 404. 3 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, p. 14.
7
opererende ondernemingen hier slim gebruik van maken en zo belastingheffing verminderen of in sommige gevallen zelfs geheel ontgaan. Het ontgaan van belastingen door
ondernemingen is voor overheden een ongewenste ontwikkeling. Er worden
belastingopbrengsten misgelopen. Daarnaast wordt het ook in de samenleving sterk afgekeurd; iedere belastingplichtige hoort zijn steentje bij te dragen aan de schatkist.5
Door het afsluiten van belastingverdragen wordt dus gepoogd om dubbele belastingheffing te voorkomen en het ontgaan van belasting tegen te gaan. De verdragenstelsels worden echter juist veelvuldig door internationaal opererende ondernemingen gebruikt om belasting te ontwijken. De verdragenstelsels die belastingontwijking dienen te voorkomen, zijn tegelijkertijd het instrument voor
belastingplichtigen om belasting mee te ontwijken. Deze vorm van misbruik wordt ook wel verdragsmisbruik (hierna: treaty abuse) genoemd. Hier zal in de volgende paragraaf verder op worden ingegaan.
2.2. Definitie treaty abuse
Treaty abuse is een term die lastig is uit te leggen en waar de meningen over zijn verdeeld. Volgens de heer van Weeghel is de heer Rosenbloom van mening dat het een beladen term is.6 Het impliceert volgens Rosenbloom dat het op een juiste manier gebruik maken van een verdrag geïdentificeerd kan worden. Maar juist hierover bestaat discussie. De term treaty abuse wekt de suggestie dat er consensus bestaat over het hoe wel en hoe niet te gebruiken van een verdrag, wat niet het geval is. Het nut van de term ‘treaty abuse’ valt daarom te betwisten.7
Dhr. Van Weeghel beschrijft dat bij treaty abuse de enige of voornaamste reden bestaat om belastingheffing in een of beide verdragsstaten te vermijden, wat de
fundamentele en langdurige verwachtingen en beleidsdoelen die de staten met elkaar zijn
5 Kavelaars, P. Afbouw van belastingontwijking. Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, TFO 2014/131.3, p.1. 6 Van Weeghel, S. ACTL - Wintercourse on International Tax Law, p. 3.
7 Rosenbloom, H.D. (1983). Tax Treaty Abuse: Policy and Issues, Law and Policy in International Business, Nr. 15, p. 766.
8
overeengekomen, onderuit haalt. Treaty abuse vernietigt eigenlijk het doel van het afgesloten belastingverdrag.8
De Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 heeft een vergelijkbare uitleg aan de term toegekend. Zij zien treaty abuse als de situatie waarin personen die geen recht hebben om aanspraak te maken op het verdrag, alsnog verdragsvoordelen kunnen creëren door
oneigenlijk gebruik te maken van de regels van het betreffende belastingverdrag. Zoals in de vorige paragraaf is vermeld, worden in een belastingverdrag de heffingsbevoegdheden tussen verdragspartners verdeeld. Het risico dat deze verdeling van heffingsbevoegdheden met zich meebrengt, is het feit dat, in strijd met het nationale recht, belastingplichtigen hiermee proberen belasting te ontgaan.9
Volgens de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 is treaty abuse in te delen in drie verschillende categorieën, namelijk fiscaal vluchtgedrag, ‘shopping’ binnen het verdrag en treaty shopping. Fiscaal vluchtgedrag heeft betrekking op de situatie dat een inwoner van bijvoorbeeld Nederland emigreert naar het andere verdragsland met als doel te profiteren van het fiscale regime aldaar en de verdeling van de heffingsrechten die in het verdrag zijn vastgelegd. De tweede categorie, het ‘shoppen’ binnen het verdrag, is aan de orde als bijvoorbeeld een inwoner van Nederland in eerste instantie slechts aanspraak heeft op een beperkt verdragsvoordeel, maar door kunstmatige handelingen te verrichten aanspraak kan maken op een groter verdragsvoordeel. Van de laatste categorie, het ‘treaty shopping’, is sprake indien een inwoner van een derde staat een verdragsvoordeel weet te behalen die niet voor deze inwoner bedoeld is.10 Ook dhr. Van Weeghel omschrijft ‘treaty shopping’ als
een situatie waarin een persoon die niet gerechtigd is tot verdragsvoordelen, deze voordelen toch verkrijgt. Hij voegt daar aan toe dat dit gebeurt door gebruik te maken van een individu
8 Van Weeghel, S. (1997). The improper use of Tax Treaties, p. 258. 9 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, p. 25.
9
of een rechtspersoon met het doel om verdragsvoordelen te verkrijgen die niet op een directe wijze verkrijgbaar zouden zijn.11
Er dient geen verwarring te ontstaan tussen het voorkomen van treaty abuse en het tegengaan van het ontgaan van belasting in strijd met de nationale wetgeving.
Laatstgenoemde is een van de hoofddoelen voor het afsluiten van een belastingverdrag en betreft daarmee situaties die zich voordoen in de afwezigheid van een verdrag. Treaty abuse daarentegen is juist het misbruiken van de reeds bestaande belastingverdragen.12
Het ‘treaty shopping’ is de belangrijkste en meest voorkomende vorm van treaty abuse en zal in deze scriptie de meeste aandacht krijgen. Treaty shopping wordt vooral gedaan om een zo laag mogelijke bronbelasting te verkrijgen. In belastingverdragen wordt vaak een verlaagd bronbelastingtarief met de verdragspartner overeengekomen. Als een belastingplichtige een verlaagd bronbelastingtarief kan behalen door via een gekunstelde constructie aanspraak te kunnen maken op dit betreffende verdrag, dan zal de belastingplichtige in veel gevallen overgaan tot dit zogenoemde ‘treaty shopping’. Volgens het SOMO rapport wordt Nederland door investeerders en belastingadvieskantoren al geruime tijd gezien als een legitieme basis voor treaty shopping en Nederland heeft dan ook veel kritiek ontvangen van de OESO, de Europese Unie en de Verenigde Staten voor het hebben van een fiscaal klimaat dat zorgt voor grondslaguitholling van andere landen door middel van schadelijke belastingconcurrentie en doorsluisvennootschappen.13 Het is dan ook vooral deze categorie van treaty abuse die aangepakt dient te worden.
Zoals hiervoor is opgemerkt, gebeurt treaty shopping voornamelijk met het oog op het verkrijgen van een lager bronbelastingtarief dan waar de belastingplichtige oorspronkelijk tot gerechtigd is. Hierna zal een zeer vereenvoudigde situatie geschetst worden waarin sprake is van treaty shopping. De situatie heeft betrekking op een holdingmaatschappij, maar geldt in principe hetzelfde voor een financieringsmaatschappij. Onderstaande situatie is puur een
11 Van Weeghel, S. Supra chapter 8, p. 119. 12 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, p. 25.
13 McGauran, K. (2013). SOMO rapport. Should the Netherlands sign tax treaties with developing countries?, p. 30.
10
versimpelde weergave van de werkelijkheid. Er is dan ook geen rekening gehouden met eventuele dividend-stripping etc.
Dit is een eenvoudige weergave waarin duidelijk wordt gemaakt dat ondernemingen door middel van treaty shopping hun belastingheffing kunnen beperken. Bilaterale
belastingverdragen, verdragen tussen twee landen, zijn zeer effectief geweest in het
voorkomen van dubbele belastingheffing, maar ze schieten vaak tekort in het voorkomen van dubbele niet-heffing, wat voortkomt uit de interactie tussen meer dan twee landen (zoals bij treaty shopping). Met de tussenkomst van een derde land wordt een grote druk gelegd op de regels die zijn afgesproken in het bilaterale verdrag tussen de twee verdragspartners, in het bijzonder wanneer er gebruik wordt gemaakt van een zogenaamde lege
brievenbusmaatschappij in dit derde (doorsluis)land dat weinig tot geen ‘substance’ heeft. Weinig ‘substance’ wil zeggen, minimale werkruimte, bezittingen en werknemers.14 Over de in Nederland gestelde substance-eisen wordt in hoofdstuk 4 verder uitgeweid.
Treaty shopping als belangrijkste vorm van treaty abuse heeft wereldwijd de aandacht gekregen. Er is veel commentaar op grote multinationals die zich veelvuldig wagen aan dit
11
soort vormen van tax planning en de nadelige effecten die het met zich meebrengt. Deze nadelen zullen in de volgende paragraaf worden besproken.
2.3. Nadelen treaty abuse
Multinationals houden zich, zoals hiervoor reeds besproken, actief bezig met internationale tax planning waarmee ze hun belastinguitgaven proberen te verminderen. Van tax planning, ook wel belastingontwijking, is sprake als een belastingplichtige handelt om een belastinglast te verminderen, zonder dat sprake is van een strafbaar feit.15 Treaty abuse valt hier onder: door middel van het oneigenlijk, maar niet strafbare, gebruik maken van verdragenstelsels wordt gepoogd de belastingdruk te verminderen.
Treaty abuse is om een aantal redenen erg onwenselijk. Allereerst worden
verdragsvoordelen die onderhandeld zijn tussen twee verdragsstaten uitgebreid tot personen die inwoner zijn van een derde staat, op een manier die onbedoeld is door de
verdragsluitende staten. Ten tweede is het mogelijk dat inkomen dat internationaal
doorstroomt, uitgesloten wordt van belastingheffing of onderworpen wordt aan een zekere belastingheffing die niet zo bedoeld was door de verdragsluitende staten. Deze situatie is onacceptabel omdat het verlenen van verdragsvoordelen door een staat is gebaseerd op het feit dat het inkomen in de andere staat zal worden belast. Als dit niet het geval is, ontstaat er een situatie die nooit van tevoren zo zou zijn afgesproken. Ten derde zal de staat waar het inkomen uiteindelijk naartoe vloeit weinig tot geen drijfveer hebben om een verdrag af te sluiten met de bronstaat, omdat eerstgenoemde indirect aanspraak kan maken op de verdragsvoordelen van deze bronstaat zonder zelf verdragsvoordelen te hoeven garanderen in zekere situaties.16
Door de toenemende transparantie en informatie-uitwisseling tussen landen zijn overheden tegenwoordig wel beter op de hoogte van de effectieve belastingafdracht van
15 Kastelein, M.E. (2013). Belastingparadijzerij: wat is nu eigenlijk het issue? Vermogende Particulieren Bulletin, p. 1.
16 OECD Committee on Fiscal Affairs (1987). International Tax Avoidance and Evasion, Four Related Studies, Issues in International Taxation Series, No. 1, p. 90.
12
belastingplichtigen in de landen waar zij hun productieactiviteiten ontplooien. Deze effectieve belastingafdracht van met name multinationals blijkt zeer beperkt, en vormt een vervelende kostenpost voor overheden.17 Veel overheden ontvangen minder belastinginkomsten en hebben te maken met hogere kosten om compliance (naleving) te garanderen. Daarbij ondermijnt treaty abuse de integriteit van het belastingsysteem, gezien het feit dat de bevolking, de media en verscheidene belastingbetalers de lage vennootschapsbelasting als oneerlijk bestempelen. In ontwikkelingslanden leidt de sterke verlaging van de
belastinginkomsten als gevolg van treaty abuse zelfs tot kritische onderfinanciering van de overheidsinvesteringen waardoor de economische groei kan belemmeren.18
Er wordt op internationaal niveau veelvuldig over deze belastingontwijking gesproken en de daarmee gepaard gaande misgelopen belastinginkomsten. Tegenstrijdig lijkt het dat juist deze nationale overheden zorgen voor een gunstig belastingklimaat met als doel om bedrijven aan te moedigen zich aldaar te vestigen.19 Dit is ook onderkend door de OESO, reeds in 199820, en door de EU’s Code of Conduct Group in het rapport van 1999 over belastingheffing van ondernemingen.21 Overheden streven ernaar om buitenlandse
investeringen aan te trekken, door middel van het aanbieden van gunstige belastingwetten voor multinationale ondernemingen, maar lopen hierdoor wel belastinginkomsten mis. Als voorbeeld wordt de Amerikaanse multinational Apple aangedragen, waar de Vpb-druk als % van de commerciële wereldwinst in 2011 slechts 9,8% bedroeg, door gebruik te maken van een opgezette structuur via Nederland en Ierland.22 Ter vergelijking, het reguliere Vpb-tarief in Nederland bedraagt 25%. Er wordt verondersteld dat de behaalde lage Vpb-druk van Apple mede het gevolg is van gekunstelde belastingconstructies.
17 Echchakir, H. (2013). Antimisbruikbepalingen en belastingverdragen. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, NTFRA2013-35, p. 1.
18 OECD (2013). Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, p. 8.
19 Lejour, A. en M. van ’t Riet, CPB Policy Brief, 2013/07, Nederland belastingparadijs? Nederland doorsluisland!, p. 7.
20 OECD. Harmful Tax Competition: An emerging global issue’.
21http://ec/europa/eu/taxation_customs/taxation/company_tax/harmful_tax_practices/
22 De Graaf, A.C.G.A.C. (2013). Noodzaak van internationaal fiscaal beleid als tegenwicht voor excessieve gedragingen, MBB 2013/01, pp. 5-6.
13
Naast de schade die aan overheden wordt veroorzaakt door het mislopen van belastinginkomsten worden ook individuele belastingplichtigen geschaad. Indien
belastingwetten toestaan dat bedrijven hun belastingdruk verminderen door inkomens weg te sluizen van de jurisdicties waar de productieactiviteiten daadwerkelijk plaatsvinden, komt een groter deel van de belastingdruk in deze jurisdictie neer op de overige
belastingplichtigen.23
Maar ook bedrijven zelf worden geschaad door de aanwezigheid van treaty abuse. Deze schade kan zich op verscheidene manieren uiten. Indien het effectieve belastingtarief van multinationals als te laag wordt beschouwd, kan de reputatie van hen schade oplopen. Daarnaast kunnen bedrijven die zich slechts begeven op de nationale markt een
concurrentienadeel hebben ten opzichte van grote multinationals die de mogelijkheid hebben om zich bezig te houden met profit shifting en zodoende hun belastinguitgaven te
reduceren.24 Terwijl de strategieën om treaty abuse te bewerkstelligen technisch gezien niet illegaal zijn en gebaseerd zijn op nauwkeurig uitgestippelde routes om zekere belastingwetten en principes te combineren, is het resultaat hiervan een grondslaguitholling van vele landen op een manier zoals deze niet is bedoeld.25
Gezien de internationale protesten tegen treaty abuse en de daarmee gepaard gaande lage belastingafdracht van multinationals is er binnen de OESO, de G8 en G20 hard gewerkt aan een mogelijke internationale aanpak van treaty abuse. Het lijkt niet succesvol om treaty abuse op nationaal niveau aan te pakken; als een land maatregelen neemt tegen treaty abuse en dit land daardoor fiscaal minder aantrekkelijk is in de rol van doorsluisland, dan zal de multinational zijn belastingstromen via een land laten lopen dat nog wel beschikt over een gunstig fiscaal regime. Zo vindt er slechts een verschuiving plaats van de belastingstromen en
23 OECD (2013). Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, p. 8. 24 OECD (2013). Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, p. 8.
14
wordt het probleem niet doeltreffend aangepakt. Een multilaterale aanpak lijkt de enige manier om treaty abuse te verminderen.26
In het kader van deze multilaterale benadering heeft de OESO een actieplan
gepresenteerd, met daarin vijftien actiepunten om BEPS tegen te gaan. BEPS staat voor Base Erosion and Profit Shifting. Met Base Erosion wordt gedoeld op de situaties waarin de interactie van verschillende belastingsystemen leidt tot dubbele niet-heffing of minder dan een reguliere heffing bij de onderneming, ook wel grondslaguitholling. Profit Shifting heeft betrekking op regelingen die in geen of een lage heffing resulteren door winsten weg te sluizen van de jurisdicties waar de productieactiviteiten, die ten grondslag liggen aan deze winsten, plaatsvinden.27
Alle bovengenoemde situaties die betrekking hebben op BEPS worden als nadelig beschouwd en de gedeelde mening heerst dat BEPS beperkt dient te worden. Het BEPS Action Plan van de OESO poogt deze problematiek op internationaal niveau aan te pakken door middel van onder andere het invoeren van de LOB-bepaling en de main purpose test in belastingverdragen. In het volgende hoofdstuk zullen deze voorgestelde
antimisbruikbepalingen in zijn algemeenheid worden besproken, waarna in hoofdstuk 4 de visie van Nederland op treaty abuse wordt bekeken en daarmede de implementatie van dergelijke bepalingen in het Nederlandse verdragenstelsel.
26Lejour, A. en M. van ’t Riet, CPB Policy Brief, 2013/07, Nederland belastingparadijs? Nederland doorsluisland!, p. 7.
15 3. Antimisbruikbepalingen
Volgens de OESO is het niet erg doeltreffend om antimisbruikbepalingen in de nationale wetgeving op te nemen, aangezien treaty abuse specifiek doelt op het oneigenlijk gebruik van belastingverdragen. Om doeltreffend te zijn, dienen de bepalingen dan ook te worden
opgenomen in de verdragen zelf.28 De twee meest voorkomende bepalingen die in
belastingverdragen worden opgenomen zijn de limitation on benefits bepaling (hierna: LOB-bepaling) en de main purpose test. Het zijn dan ook deze twee bepalingen die de OESO in het Action Plan voorstelt om standaard op te nemen in belastingverdragen. In de volgende paragrafen zullen deze bepalingen verder worden uitgediept. Wat houden deze bepalingen in en wat wordt gezien als de knelpunten binnen deze bepalingen?
3.1. LOB-bepaling
De LOB-bepaling wordt aangemerkt als een specifieke antimisbruikbepaling, ook wel
aangeduid als een Specific Anti-abuse Rule (hierna: SAAR). Op grond van een SAAR wordt een belastingplichtige verdragsvoordelen ontzegd, omdat hij niet aan bepaalde eisen voldoet.29 Kort gezegd, een SAAR zorgt ervoor dat er geen verdragsvoordelen worden toegekend aan niet-kwalificerende personen.30 De LOB-bepaling zal een merendeel van de situaties waarin sprake is van treaty abuse aanpakken op grond van de juridische aard, het eigendom en de algemene activiteiten van de inwoners van een verdragsstaat.31 Op grond van een
belastingverdrag tussen twee verdragsstaten wordt veelal een verlaagd brontarief gerekend in de bronstaat. De LOB-bepaling vereist echter dat er voldoende band met de woonstaat dient te zijn om aanspraak te kunnen maken op dit verlaagde tarief. Er dient aan ten minste
28 OECD (2014). Public Discussion Draft, BEPS Action 6: Preventing the granting of treaty benefits in inappropriate circumstances, p. 3.
29 Bender, T. (2011). Antimisbruikregels in belastingverdragen: een balancing act. WFR 2011/539, p. 5.
30 Echchakir, H. (2013). Antimisbruikbepalingen en belastingverdragen. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, NTFRA2013-35, p. 3.
31 OECD (2014). Public Discussion Draft, BEPS Action 6: Preventing the granting of treaty benefits in inappropriate circumstances, p. 5.
16
één van de toetsen in de LOB-bepaling te zijn voldaan, om voor dit verlaagde tarief in aanmerking te komen.32 Indien niet aan (één van de) de toetsen wordt voldaan, wordt aanspraak op de verdragsvoordelen aan belastingplichtige ontzegd.
De LOB-bepaling, zoals hierboven genoemd een zogenaamde specifieke antimisbruikbepaling, heeft als voordeel dat zij rechtszekerheid verschaft voor de belastingplichtige. Er worden duidelijke toetsen geschetst, op grond waarvan de
belastingplichtige kan bepalen of hij aanspraak kan maken op de voordelen uit het verdrag, of dat hij risico loopt om uitgesloten te worden op basis van het vermoeden van treaty abuse.33 Er wordt met een dergelijke bepaling beoogd duidelijkheid te verschaffen over de vraag welke verdragsstaat mag heffen over welke inkomsten. Een ander voordeel voor de
belastingplichtige, maar een nadeel voor overheden, is dat deze bepaling door hen vrij eenvoudig is te omzeilen. Juist doordat de bepaling vrij helder en duidelijk is geschreven, kunnen fiscale structuren worden aangepast, zodat de belastingplichtige voldoet aan de bepaling en alsnog toegang verkrijgt tot de verdragsvoordelen. Hierdoor kan de effectiviteit van een LOB-bepaling worden aangetast. Periodieke aanpassing van de bepaling aan
veranderende regels en omstandigheden lijkt daarom noodzakelijk. Maar hieraan staat de complexiteit van de bepaling wellicht in de weg. De complexiteit maakt de bepaling lastig uitvoerbaar, waardoor het niet eenvoudig is voor de wetgever om de bepaling tijdig aan te passen aan de steeds ingewikkelder wordende fiscale structuren.34
32 Echchakir, H. (2013). Antimisbruikbepalingen en belastingverdragen. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, NTFRA2013-35, p. 3.
33 Van der Lans, V. (2012). The (im)proper use of holding companies in a treaty context. Tax Management International Journal, p. 10.
34 Echchakir, H. (2013). Antimisbruikbepalingen en belastingverdragen. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, NTFRA2013-35, p. 3.
17 3.2. Main purpose test
3.2.1. Main purpose test in het algemeen
De main purpose test wordt aangemerkt als een generieke antimisbruikbepaling, ook wel een GAAR (General Anti-abuse Rule). Deze test moet ertoe dienen om andere vormen van treaty abuse, die niet worden getroffen door de hiervoor beschreven limitation on benefits test (een SAAR), aan te pakken. De main purpose test ontzegt een belastingplichtige verdragsvoordelen indien het voornaamste of één van de voornaamste doelen van een aangegane transactie of de bestaande juridische relatie is om verdragsvoordelen te verkrijgen en/of er sprake is van strijd met doel en strekking van de nationale wetgeving en/of het belastingverdrag.35
Een nadeel van deze main purpose test is dat hij wordt gedaan aan de hand van open normen en daarmee leidt tot rechtsonzekerheid. Aan de andere kant maakt deze open norm de reikwijdte van de bepaling een stuk groter, waardoor ook fiscale structuren waar niet specifiek door de wetgever op wordt gedoeld onder deze bepaling kunnen vallen.36 De main purpose test dient toepassing te vinden in situaties van treaty abuse, en niet bij bonafide situaties. Wat echter als een bonafide situatie kwalificeert is niet geheel duidelijk.37 Daarbij is ook af te vragen hoe kan worden bepaald of een doel gelegen is bij het verkrijgen van het verdragsvoordeel. Hier kan verwarring ontstaan. In de volgende paragraaf wordt verder ingegaan op het begrip ‘bonafide situaties’ en op de zinsnede ‘het voornaamste of één van de voornaamste doelen om verdragsvoordelen te verkrijgen’.
3.2.2. Bonafide situaties en ‘het voornaamste doel of één van de voornaamste doel(en)’ De main purpose test is ontstaan uit de ‘bonafide bepalingen’ die sinds de jaren ’60 door het Verenigd Koninkrijk in zijn belastingverdragen werden opgenomen. Deze ‘bonafide
35 Zoetmulder, B.R. en R.J.M. de Klijn (2013). De main purpose-test in Nederlandse verdragen en buitenlands AB: een aanbeveling, NTFR 2013/20, p. 1.
36 Echchakir, H. (2013). Antimisbruikbepalingen en belastingverdragen. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, NTFRA2013-35, p. 2.
37 Zoetmulder, B.R. en R.J.M. de Klijn (2013). De main purpose-test in Nederlandse verdragen en buitenlands AB: een aanbeveling, NTFR 2013/20, p. 5.
18
bepalingen’ hielden in principe in dat een verdragsvoordeel niet wordt toegekend indien de rechtsrelatie waaruit het inkomen voortkomt niet op grond van bonafide zakelijke motieven is gecreëerd maar voornamelijk om dit betreffende verdragsvoordeel te genieten.38 Een dergelijke bepaling werd in 1967 ook in het verdrag tussen het Verenigd Koninkrijk en Nederland opgenomen en was daarmee het eerste verdrag waarin een dergelijke bepaling was opgenomen en waarbij de overwegingen van het aangaan van een rechtsrelatie een rol speelden voor het wel of niet toekennen van verdragsvoordelen.
Deze ‘bonafide bepalingen’ zijn in 1991 in het verdrag NL-VK overgegaan in de main purpose test, waarbij het woord ‘voornamelijk’ is omgezet in ‘het voornaamste doel, of één van de voornaamste doelen’ en de term bonafide is weggelaten. Nederland neemt in haar overige verdragen in de main purpose test ook geen uitzonderingen op voor zogenoemde ‘bonafide situaties’ maar als antwoord op vragen van de Nederlandse Orde van
Belastingadviseurs aan de staatssecretaris over dit punt, is door laatstgenoemde wel expliciet aangegeven dat de main purpose test bonafide situaties niet dient te treffen.39 Wat mogelijk van belang zou kunnen zijn bij het bepalen van het aanwezig zijn van een bonafide situatie is:
1) De zakelijke redenen van de belastingplichtige om te kiezen voor de specifieke woonstaat
2) De eigendom van het lichaam, heden en verleden
3) De aard en omvang van de werkzaamheden van het lichaam in zijn woonstaat ten opzichte van de aard en omvang van de dividenden
Het eerste punt is niet objectief waarneembaar, waarmee het bepalen van een bonafide situatie nog steeds lastig blijft. De overige twee punten zijn echter wel objectief
38 Zoetmulder, B.R. en R.J.M. de Klijn (2013). De main purpose-test in Nederlandse verdragen en buitenlands AB: een aanbeveling, NTFR 2013/20, p. 1.
39 Zoetmulder, B.R. en R.J.M. de Klijn (2013). De main purpose-test in Nederlandse verdragen en buitenlands AB: een aanbeveling, NTFR 2013/20, p. 3.
19
waarneembaar. Deze zouden daarom kunnen helpen bij het invullen van het begrip ‘bonafide situatie’.40 Maar nadere uitleg wat betreft dit begrip is gewenst.
Het onderdeel ‘het voornaamste doel of één van de voornaamste doelen’ van de main purpose test levert ook enigszins onduidelijkheid op. Het is, zoals in de vorige paragraaf is vermeld, een open norm en leidt tot rechtsonzekerheid. Er wordt in de Nederlandse
parlementaire behandeling dan ook niet aangegeven hoe deze norm vastgesteld kan worden. Wat wel duidelijk wordt gemaakt is dat het beoogt te voorkomen dat door het
tussenschuiven van een holding in het verdragsland dividenden belastingvrij kunnen worden doorgesluisd naar derde landen.41
In de volgende paragraaf zal een vergelijking worden gemaakt tussen de LOB-bepaling en de main purpose test. De vergelijking zal plaatsvinden aan de hand van een aantal
toetscriteria, waarna bepaald wordt welke bepaling het beste slaagt voor elke toets.
3.3. LOB-bepaling vs. main purpose test
Staten kunnen kiezen of en zo ja welke antimisbruikbepaling(en) ze wensen op te nemen in hun belastingverdragen. Dit kan verschillen per verdrag dat ze afsluiten met een verdragsland en hangt daarbij ook af van de wens van de verdragspartner. In deze scriptie ligt de focus op de LOB-bepaling en de main purpose test, en daarom zal er gepoogd worden om een
afweging te maken tussen deze bepalingen. Welke bepaling lijkt meer gewenst om op te nemen als antimisbruikbepaling in het belastingverdrag? De twee bepalingen worden
getoetst aan een aantal criteria, namelijk rechtszekerheid, doeltreffendheid, proportionaliteit, uitvoerbaarheid en verenigbaarheid.
Het eerste criterium, de mate van rechtszekerheid, is in de vorige paragraaf reeds besproken. De main purpose test wordt gedaan aan de hand van een open norm en leidt daarmee tot rechtsonzekerheid. De LOB-bepaling daarentegen creëert rechtszekerheid voor
40 Zoetmulder, B.R. en R.J.M. de Klijn (2013). De main purpose-test in Nederlandse verdragen en buitenlands AB: een aanbeveling, NTFR 2013/20, p. 4.
41 Zoetmulder, B.R. en R.J.M. de Klijn (2013). De main purpose-test in Nederlandse verdragen en buitenlands AB: een aanbeveling, NTFR 2013/20, p. 4.
20
de belastingplichtige, door het stellen van duidelijke eisen om aanspraak te kunnen maken op verdragsvoordelen. De LOB-bepaling heeft op dit punt dus duidelijk de voorkeur.42
Het tweede criterium betreft de doeltreffendheid van de bepaling. De main purpose test is zeer doeltreffend. De LOB-bepaling echter mist haar doel regelmatig. Na een bepaalde periode kan de bepaling na een bepaalde periode minder effectief worden. Dit heeft te maken met nieuwe planningsstructuren die worden bedacht. Dit hangt ook weer samen met het eerste criterium, de rechtszekerheid. Door de duidelijke eisen die de LOB-bepaling stelt, kan hier slim op worden ingespeeld door multinationals. Daarbij kan er bij de LOB-bepaling een zogenaamde ‘underkill’ of ‘overkill’ plaatsvinden. Beide zijn ongewenst. Van een
‘underkill’ is sprake indien de situatie zich voordoet dat personen kwalificeren onder één van de toetsen maar nog dienst doen als een doorstroomvennootschap voor ‘treaty shoppers’. Van een ‘overkill’ is sprake indien personen worden uitgesloten van de verdragsvoordelen terwijl zij zich niet wagen aan enige vorm van treaty abuse. Op dit punt heeft de main purpose test daarom de voorkeur.43 Nederland doet wel zijn best om situaties van ‘overkill’ zoveel mogelijk te beperken. In alle door Nederland afgesloten LOB-bepalingen is een
zogenaamde vangnetbepaling opgenomen, die ervoor zorgt dat niet-kwalificerende personen toch aanspraak hebben op het verdrag indien door de bevoegde autoriteiten in onderling overleg is overeengekomen dat het voornaamste doel niet is om toegang te hebben tot de voordelen van het verdrag.44
Het derde criterium, proportionaliteit, heeft betrekking op het beoogde legitieme doel van de bepaling. De main purpose test heeft alleen effect op de transactie die is gedaan met het voornaamste doel of één van de voornaamste doelen om aanspraak te maken op
verdragsvoordelen. De LOB-bepaling daarentegen heeft tot gevolg dat een persoon die niet kwalificeert, geheel wordt uitgesloten van alle verdragsvoordelen van de bronstaat. Er wordt
42 Echchakir, H. (2013). Antimisbruikbepalingen en belastingverdragen. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, NTFRA2013-35, p. 4.
43 Echchakir, H. (2013). Antimisbruikbepalingen en belastingverdragen. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, NTFRA2013-35, p. 4.
21
daarbij niet meegewogen of er slechts sprake is van treaty abuse wat betreft één van de verdragsvoordelen of meerdere. Het gehele verdrag zal niet meer van toepassing zijn. Op basis van deze informatie zal de main purpose test de voorkeur genieten.45
Het vierde criterium betreft de uitvoerbaarheid van de bepaling. Een
antimisbruikbepaling zou zowel voor de fiscus als voor de belastingplichtige zo eenvoudig mogelijk uitgevoerd moeten kunnen worden. De main purpose test is dit niet, mede doordat de fiscus de bewijslast heeft om aan te tonen dat sprake is van treaty abuse. Maar ook de LOB-bepaling is lastig uitvoerbaar. De bepaling is redelijk complex, waardoor een
belastingplichtige veelal de kennis nodig zal hebben van een ervaren adviseur om te bepalen of ze wordt beperkt in de toepassing van de verdragsvoordelen. Daarentegen is de bepaling juist erg gedetailleerd, wat de mogelijkheid tot het opkomen van discussie tussen de fiscus en de belastingdienst aanzienlijk beperkt.46
Het vijfde criterium, verenigbaarheid, heeft te maken met het feit dat antimisbruikbepalingen niet in strijd mogen zijn met EU recht en in principe alleen gekunstelde constructies die als hoofdzakelijke doel hebben om belasting te beperken, dienen te treffen. Een antimisbruikbepaling dient een vennootschap met
grensoverschrijdende transacties niet per se te beperken, maar alleen indien er sprake is van oneigenlijk gebruik van verdragen. De main purpose test is hiermee in overeenstemming, en de bepaling ziet slechts op het motief van de belastingplichtige om desbetreffende transactie te verrichten. De LOB-bepaling daarentegen beoordeelt verdragstoepassing op basis van woonplaats, dienstverlener, moedermaatschappij of kapitaalverstrekker.47 Bij de beoordeling van het tweede criterium, doeltreffendheid, werd reeds gesteld dat de LOB-bepaling kan leiden tot ‘overkill’ waarbij mensen die zich niet schuldig maken aan treaty abuse toch van de
45 Echchakir, H. (2013). Antimisbruikbepalingen en belastingverdragen. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, NTFRA2013-35, p. 4.
46 Echchakir, H. (2013). Antimisbruikbepalingen en belastingverdragen. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, NTFRA2013-35, p. 5.
47 De Graaf, A.C.G.A.C. (2007). Visie over de vormgeving van een anti-treaty shopping-bepaling: een alternatief. MBB 2007/02, p. 8.
22
verdragsvoordelen worden uitgesloten. Deze ’overkill’ kan gezien worden als strijdig met EU-recht. De main purpose test heeft bij dit criterium de voorkeur.
Samenvattend kan gesteld worden dat de main purpose test het beste scoort op doeltreffendheid, proportionaliteit en verenigbaarheid, waarbij de LOB-bepaling alleen de voorkeur geniet wat betreft rechtszekerheid. Uitvoerbaarheid is bij beide bepalingen niet eenvoudig. De keuze voor een LOB-bepaling dan wel een main purpose test als
antimisbruikbepaling is afhankelijk van verschillende factoren, zoals bijvoorbeeld het politieke beleid van de verdragspartner en het belastingsysteem dat door deze partner wordt
gehanteerd. Indien bijvoorbeeld een verdragspartner het nationale tarief van een bronbelasting omlaag wil brengen in het verdrag, zijn striktere voorwaarden om hierop aanspraak te kunnen maken wel noodzakelijk. Een verdrag dat een verlaagd
bronheffingstarief hanteert, is namelijk aanlokkelijk voor ‘treaty shoppers’. Als Nederland constateert dat er mogelijke treaty shopping opties aanwezig zijn, dan zal Nederland met de verdragspartner overeenkomen welke antimisbruikbepaling er in het verdrag kan worden opgenomen om zo de misbruiksituaties te elimineren.48 Er wordt hierbij gestreefd naar zowel het behoud en de creatie van een aantrekkelijk vestigingsklimaat voor buitenlandse
investeerders door middel van een uitgebreide verdragstoepassing, als ook de opname van een goed werkende antimisbruikbepaling in het verdrag die treaty abuse tegengaat.49
3.4. Toestaan van nationale antimisbruikbepalingen
Het slechts opnemen van een specifieke antimisbruikbepaling zoals de LOB-bepaling lijkt niet voldoende om treaty abuse tegen te gaan. Zoals eerder in dit hoofdstuk besproken, lijkt gesteld te kunnen worden dat een dergelijke LOB-bepaling op den duur niet meer geheel effectief is. Aan de hand van de vrij duidelijke eisen die gesteld worden aan kwalificatie voor het verdrag, kunnen belastingplichtigen fiscale constructies verzinnen om zo aan de
48 Van Vught, E.J. (2011). De ‘main purpose test’ in het nieuwe belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk (2008): een analyse. WFR 2011/801, p. 7.
49 Echchakir, H. (2013). Antimisbruikbepalingen en belastingverdragen. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, NTFRA2013-35, p. 6.
23
bepaling te voldoen. Alhoewel hier de kanttekening gemaakt dient te worden dat de wetgever de LOB-bepaling doordacht en met een reden in haar huidige vorm heeft ontworpen; als aan een van de testen in de bepaling wordt voldaan, heeft de
belastingplichtige wellicht naar doel en strekking van de wet ook wel recht op toepassing van de bepaling en kan dan ook afgevraagd worden of er in deze situaties sprake is van treaty shopping. Aanvullend zou het echter een optie kunnen zijn om in de nationale wetgeving nog een generieke antimisbruikbepaling op te nemen, die onder het verdrag ook van toepassing is en in elk geval zoveel mogelijk misbruiksituaties opvangt.
Het OESO-commentaar bij art. 1 van het OESO-modelverdrag stelt dat nationale antimisbruikbepalingen kunnen worden toegepast onder verdragen. Hierbij kan gedacht worden aan het fraus legis beginsel in de Nederlandse wet. De Hoge Raad heeft echter meerdere malen geoordeeld dat dit beginsel alleen kan worden toegepast indien dit
daadwerkelijk is afgesproken met de verdragsstaat. Nederland is het dan ook niet eens met het OESO-commentaar en stelt dat de verenigbaarheid van nationale bepalingen afhangt van de aard en tekst van deze bepaling, als ook van de tekst en het doel van de verdragsbepaling. Ook van belang is de relatie tussen het nationale en internationale recht in een land. De doorwerking van nationale antimisbruikbepalingen naar verdragen vindt Nederland
bezwaarlijk, aangezien deze bepalingen de verdragsverplichtingen aan de kant schuiven en de bepalingen vaak open normen bevatten. Dit resulteert in rechtsonzekerheid wat Nederland als zeer ongewenst beschouwt.50
24 4. Visie van Nederland op treaty abuse
Overheden wereldwijd creëren bewust verschillen ten opzichte van andere jurisdicties in hun belastingsystemen met als doel om buitenlandse investeerders aan te trekken. Multinationals maken dankbaar gebruik van deze verschillen met als doel om een lage effectieve
belastingdruk te realiseren. De OESO vindt, zoals in hoofdstuk 5 verder zal worden besproken, dat er meer controle moet zijn op entiteiten met geen of slechts enkele werknemers, weinig tot geen fysieke aanwezigheid in het gastland, wiens bezittingen en schulden investeringen vertegenwoordigen in of van andere landen en wiens kerntaken bestaan uit groepsfinancieringen of houdsteractiviteiten. Multinationals houden zich bezig met gekunstelde tax planning zonder dat er economische ‘substance’ aanwezig is.51 Wat is de visie van Nederland op treaty abuse? En welke maatregelen heeft de Nederlandse overheid reeds genomen om treaty abuse te beperken?
4.1. Visie
Doordat de binnenlandse markt van Nederland zeer beperkt is, en er daardoor weinig ruimte is voor ondernemers om op de binnenlandse markt te opereren en groeien, heeft Nederland een zeer open economie ontwikkeld. Daarbij dient ze te zorgen dat haar fiscale
vestigingsklimaat aantrekkelijk is ten opzichte van concurrenten. Het goede
verdragennetwerk stimuleert het grensoverschrijdende verkeer en biedt rechtszekerheid aan bedrijven. De verdragen helpen daarom mee aan economische groei en werkgelegenheid in Nederland.52
Ondanks het feit dat Nederland actief meewerkt aan het voorkomen van treaty abuse en steeds meer antimisbruikbepalingen in haar verdragen opneemt, blijft het standpunt van het kabinet wel dat Nederland een aantrekkelijk fiscaal vestigingsklimaat dient te houden
51 Bass, N. e.a. (2014). Cross-border tax structuring: is there a common denominator for substance requirements? Vox Tax, pp. 1-2.
52 CPB Achtergronddocument. Behorend bij CPB Policy Brief 2013/07 ‘Bilaterale Belastingverdragen en Buitenlandse Investeringen’. Augustus 2013, p.16.
25
zodat er geïnvesteerd blijft worden in de Nederlandse economie. Het kabinet stelt dat er geen discussie bestaat over het feit dat Nederland nog steeds het streven heeft om een uitgebreid verdragennetwerk te hebben. Er wordt wel erkend dat de kritiek op BEPS en met name ook de rol daarbij van Nederland begrijpelijk is en dat Nederland een eigen verantwoordelijkheid heeft om situaties van dubbele niet-belasting te voorkomen. Er is daarbij een grote voorkeur voor internationaal gecoördineerde oplossingen die voor alle landen gelden.53
4.2. Getroffen maatregelen in de Nederlandse wetgeving
De meeste landen hebben hun wetgeving aangepast om dergelijke situaties van treaty abuse te voorkomen. Dit kan bijvoorbeeld in de vorm van het opnemen van LOB-bepalingen, main purpose tests, inwonerschapsvereisten en beneficial ownership vereisten. Daarbij stellen de meeste landen ook substance vereisten waaraan moet worden voldaan alvorens aanspraak te kunnen maken op de voordelen van hun nationale wetgeving en hun verdragenstelsel.54 Ook Nederland heeft in haar wetgeving verscheidene regels opgenomen die treaty abuse dienen te beperken dan wel te voorkomen. Het kabinet vindt namelijk dat het onderdeel is van de Nederlandse verantwoordelijkheid om dit probleem aan te pakken, ondanks de sterke voorkeur van Nederland voor een internationale oplossing voor het oneigenlijk gebruik van verdragen.55 Een goede en stevige internationale reputatie is voor Nederland erg belangrijk, dus het zoveel mogelijk wegnemen van mogelijkheden tot treaty abuse via Nederland behoort tot de taken van de regering, meent het kabinet.56
Nederland heeft inmiddels in acht belastingverdragen een LOB-bepaling opgenomen, namelijk in het verdrag met Bahrein, Barbados, Hong Kong, Japan, Koeweit, Macedonië,
53 Nota bij de brief van de staatssecretaris van Financiën en de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking van 30 augustus 2013, p. 14.
54 Bass, N. e.a. (2014). Cross-border tax structuring: is there a common denominator for substance requirements? Vox Tax, p. 1.
55 Brief van de staatssecretaris van Financiën. Kabinetsreactie op SEO-rapport en IBFD-rapport, 30 augustus 2013, p. 2.
56 De Graaf, A.C.G.A.C. (2013). Noodzaak van internationaal fiscaal beleid als tegenwicht voor excessieve gedragingen, MBB 2013/01, p. 6.
26
Panama en de Verenigde Staten.57 In 1992 was het verdrag met de VS het eerste waarin een LOB-bepaling werd opgenomen. Dit was volgens het Ministerie van Financiën noodzakelijk om de relatie met de VS goed te houden, maar de opname van deze bepaling zou een uitzondering blijven en verder niet in andere verdragen worden opgenomen.58
In plaats daarvan nam Nederland vaak een main purpose test in verdragen op, met het doel om verdragsvoordelen van de artikelen van dividend, royalty en interest te weigeren indien het voornaamste of één van de voornaamste doelen van een aangegane transactie of de bestaande juridische relatie is om deze verdragsvoordelen te verkrijgen.59 Nederland heeft inmiddels met zeventien landen een main purpose test opgenomen in de belastingverdragen, namelijk met Armenië, Kroatië, Egypte, Estland, Jordanië, Kazachstan, Letland, Malta, Mexico, Marokko, Qatar, Roemenië, Zuid-Afrika, Suriname, Zwitserland, Tunesië, Verenigde Arabische Emiraten, Verenigd Koninkrijk en Oezbekistan.60 Met China en Duitsland wordt nog
onderhandeld over de op te nemen antimisbruikbepalingen, waardoor deze vernieuwde belastingverdragen nog niet in werking zijn getreden.61
Inmiddels is Nederland steeds meer bereid om LOB-bepalingen in belastingverdragen op te nemen als daarom gevraagd wordt door de verdragspartner, mits het Nederlandse bedrijfsleven, zowel nationaal als internationaal, niet wordt geschaad.62
Naast de LOB-bepalingen en de main purpose tests heeft Nederland nog een aantal beginselen opgenomen in de nationale wetgeving om treaty shopping zoveel mogelijk te beperken, namelijk het ‘substance over form’ principe en fraus legis. Het eerstgenoemde
57Voor een gedetailleerd overzicht van de opgenomen LOB-bepalingen in de Nederlandse belastingverdragen, zie bijlage 4.
58 Peters, J. (2012). Het nieuwe belastingverdrag met Japan: Het einde van Nederland als doorstroom-land? Seaport, p. 1.
59 Hofland, D.A. en F.P.G. Pötgens (2011). Antimisbruikbepalingen in het nieuwe belastingverdrag met Japan. WFR 2011/6888, p. 2.
60 Zoetmulder, B.R. en R.J.M. de Klijn (2013). De main purpose-test in Nederlandse verdragen en buitenlands AB: een aanbeveling, NTFR 2013/20, p. 2.
61 Voor een gedetailleerd overzicht van de opgenomen main purpose tests in de Nederlandse belastingverdragen, zie bijlage 4.
62 Peters, J. (2012). Het nieuwe belastingverdrag met Japan: Het einde van Nederland als doorstroom-land? Seaport, p. 2.
27
principe houdt in dat er bij de beoordeling of er sprake is van gekunstelde transacties met als doel toegang te krijgen tot verdragsvoordelen (treaty shopping), eerst wordt gekeken naar de feiten en dan pas naar de vorm. De feiten zijn doorslaggevend. Onder fraus legis kunnen belastingautoriteiten een transactie weigeren indien de enige of voornaamste reden van de transactie is om belastingheffing te vermijden en deze transactie in strijd is met doel en strekking van de wet.63 Nederland is wel erg terughoudend wat betreft het toepassen van fraus legis onder een belastingverdrag.64
Daarbij is zeer recent duidelijk geworden wat er wordt verstaan onder de vereiste ‘substance’ in Nederland om aanspraak te kunnen maken op verdragsvoordelen. Deze
‘substance’ vereisten gelden in eerste instantie voor financierings- en royaltymaatschappijen, en niet voor holdingmaatschappijen. Maar indien een holdingmaatschappij een verzoek aan de Belastingdienst doet om zekerheid vooraf te krijgen (APA/ATR), zullen de ‘substance’ vereisten wel van toepassing zijn. Het SEO-rapport stelt dat de achterliggende gedachte hiervoor is dat holdingmaatschappijen niet erg veel toevoegen aan de Nederlandse economie en daarbij uit het SEO-rapport blijkt dat het risico van oneigenlijk gebruik van het Nederlandse verdragenstelsel (treaty abuse) bij deze maatschappijen minder groot is. In de nota bij de brief van de staatssecretaris Weekers wordt daarom gesteld dat het onnodig en ongewenst lijkt om de Belastingdienst in te zetten voor de controle van ‘substance’ vereisten van dergelijke maatschappijen.65 Het lijkt enigszins opmerkelijk dat holdingmaatschappijen zich volgens het SEO-rapport weinig wagen aan treaty abuse, aangezien zowel in het SOMO-rapport als in het BEPS-SOMO-rapport de holdingstructuur als een van de meest voorkomende ‘tax avoidance vehicles’ wordt geschetst.66
63 Bass, N. e.a. (2014). Cross-border tax structuring: is there a common denominator for substance requirements? Vox Tax, p. 32.
64 Echchakir, H. (2013). Antimisbruikbepalingen en belastingverdragen. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, NTFRA2013-35, p. 6.
65 Nota bij de brief van de staatssecretaris van Financiën en de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking van 30 augustus 2013, p. 16
66 McGauran, K. (2013). SOMO rapport. Should the Netherlands sign tax treaties with developing countries?, p. 32.
28
De verduidelijkte ‘substance’ eisen die nu gelden in Nederland voor financierings- en royaltymaatschappijen, en zoals hiervoor besproken voor holdingmaatschappijen die
zekerheid vooraf willen bij de Belastingdienst, luiden als volgt67:
1) Tenminste de helft van de statutaire en beslissingsbevoegde bestuursleden is gevestigd in Nederland
2) De bestuursleden die zijn gevestigd in Nederland beschikken over de benodigde professionele kennis om hun taken naar behoren uit te oefenen
3) Voorgenoemden beschikken over gekwalificeerd personeel voor adequate uitvoering van transacties
4) De bestuursbesluiten worden in Nederland genomen
5) De belangrijkste bankrekeningen worden in Nederland aangehouden 6) De boekhouding wordt in Nederland gevoerd
7) Het vestigingsadres van de belastingplichtige is in Nederland
8) De maatschappij mag niet in een ander land fiscaal als inwoner worden beschouwd
9) Er dient reëel risico te zijn zoals bedoeld in art. 8c lid 2 Wet Vpb. 10) Het eigen vermogen dient passend te zijn bij het vereiste reële risico
Als laatste geldt in de Nederlandse wetgeving het ‘beneficial ownership’ vereiste (ook wel ‘uiteindelijk gerechtigde’). Dit houdt in dat een ontvanger van dividend niet wordt gezien als de ‘uiteindelijke gerechtigde’ indien deze slechts als ‘doorgeefluik’ dient. Dit is bijvoorbeeld het geval als een vennootschap dividend uitbetaalt aan deze vennootschap en dit wordt doorgegeven aan een volgende vennootschap.68
67 Conceptbesluit tot wijziging van het uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen, 22 oktober 2013 - See more at:
http://actueel.deloitte.nl/diensten/belastingadvies/fiscale-informatie/staatssecretaris-publiceert-substance-eisen-voor-dienstverleningslichamen/#sthash.Gn2t1khU.dpuf 68https://www.ctrl.nl/actual/uiteindelijk-gerechtigde-of-toch-niet.aspx
29
Volgens het conceptbesluit69 zijn van de voornoemde antimisbruikbepalingen die in Nederland zijn opgenomen de specifieke antimisbruikbepalingen zoals de LOB-bepaling het meest doeltreffend om treaty abuse aan te pakken. Het huidige OESO-modelverdrag bevat nog geen standaard antimisbruikbepaling, maar deze zal/zullen er in het aankomende modelverdrag wel inkomen, mits het Action Plan actiepunt 6 wordt doorgevoerd. In het volgende hoofdstuk zal dit Action Plan in meer detail worden besproken, met de nadruk op actiepunt 6: preventing treaty abuse. Allereerst zal er echter een historisch overzicht worden gegeven van de ontwikkelingen van het modelverdrag en het bijbehorende OESO-commentaar.
69 Conceptbesluit tot wijziging van het uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen, 22 oktober 2013 - See more at: http://actueel.deloitte.nl/diensten/belastingadvies/fiscale-informatie/staatssecretaris-publiceert-substance-eisen-voor-dienstverleningslichamen/#sthash.Gn2t1khU.dpuf
30 5. Visie van de OESO op treaty abuse
Zoals in het vorige hoofdstuk aan de orde is gekomen, heerst er internationaal consensus wat betreft de noodzaak tot aanpak van Base Erosion and Profit Shifting (BEPS). De dubbele niet-heffing en/of de gereduceerde belastingafdracht door multinationals en het verschuiven van de winsten naar andere jurisdicties met gunstigere belastingsystemen, wordt door velen gezien als ongewenst en verdient een aanpak. In dit hoofdstuk zal het BEPS Action Plan van de OESO verder uiteen worden gezet, maar allereerst zal er een kort historisch overzicht worden gegeven van de visie van en gedane maatregelen tegen treaty abuse van de OESO. Vervolgens wordt het huidige Action Plan besproken, eerst in zijn algemeenheid en gevolgd door het meer gedetailleerde actiepunt 6 (Preventing Treaty Abuse).
5.1. Historisch overzicht
In 1960 hebben achttien Europese landen, Canada en de Verenigde Staten hun krachten gebundeld om samen te werken aan globale ontwikkeling. Ze hebben zich daarmee gevormd tot de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling, de OESO. Het
participatieaantal is inmiddels uitgegroeid tot vierendertig landen, waaronder zowel de zeer ontwikkelde landen als ontwikkelingslanden.70 De OESO heeft een OESO-modelverdrag ontworpen, waarmee wordt gepoogd een uniforme basis te vormen waaraan landen zich kunnen houden om problemen die ontstaan wat betreft internationale dubbele
belastingheffing aan te pakken.71 Bij dit modelverdrag zijn ook commentaren opgenomen, die de invulling van de verdragsbepaling dienen te verduidelijken.
Sinds 1977 heeft de OESO in de commentaren bij het modelverdrag de OESO-verdragstaten aangespoord om antimisbruikbepalingen in hun belastingverdragen op te nemen die oneigenlijk gebruik van verdragen tegen zouden moeten gaan. Ook werd de term ‘beneficial ownership’, zoals in het vorige hoofdstuk in de Nederlandse context is besproken,
70http://www.oecd.org/about/membersandpartners/
31
geïntroduceerd.72 De OESO heeft toen echter geen definitie genoemd van ‘oneigenlijk gebruik’, er werden geen aanbevolen antimisbruikbepalingen aangedragen en daarbij werd ook het begrip ‘beneficial owner’ niet gedefinieerd.
De verbondenheid aan de commentaren van de OESO-verdragstaten die hun verdrag OESO-conform hebben opgesteld, is nog steeds onduidelijk.73 Maar vooraanstaande auteurs die zich begeven op het gebied van internationaal belastingrecht zijn van mening dat, indien het modelverdrag een begrip niet definieert, in principe de betekenis die daaraan is gegeven in de nationale wetgeving dient te worden gevolgd. Dit mag tenzij ‘de context anders vereist’. Indien het commentaar wordt gezien als ‘context dat anders vereist’, dienen de OESO-verdragstaten dit commentaar voorop te stellen.74
Nederland heeft, op Cyprus na, met alle EU-lidstaten een belastingverdrag afgesloten. Bijna alle EU-lidstaten zijn ook OESO-lid. Het overgrote deel van het verdragennetwerk van Nederland bestaat echter uit verdragen met landen die geen lid zijn van de OESO. Nederland zal met de OESO-lidstaten verdragen afsluiten die OESO-conform zijn, ook al is er geen juridisch afdwingbare verplichting aanwezig, en het commentaar wordt hierbij als leidraad genomen.75
In 1986 heeft de OESO nog twee verschillende rapporten uitgebracht, waarvan de een betrekking heeft op de zogenaamde doorsluisvennootschappen, die gebruikt worden om bronheffing zoveel mogelijk te beperken. Opgemerkt dient te worden dat deze rapporten conflicteren wat betreft de toepassing van nationale antimisbruikbepalingen in
verdragsverband. Waar het eerste rapport stelt dat deze bepalingen kunnen worden toegepast, ook al zijn deze niet uitdrukkelijk opgenomen in het belastingverdrag, stelt het
72 Van der Lans, V. (2012). The (im)proper use of holding companies in a treaty context. Tax Management International Journal, p. 2.
73 F.A. Engelen (2004). Interpretation of Tax Treaties under International Law. IBFD, Nr. 7, p. 57.
74 Van der Lans, V. (2012). The (im)proper use of holding companies in a treaty context. Tax Management International Journal, p. 2.
32
andere rapport dat verdragsvoordelen dienen te worden toegekend indien er geen verwijzing is gemaakt naar nationale antimisbruikbepalingen.76
In 1992 is het commentaar wederom aangevuld, met dit keer suggesties voor anti-treaty abuse bepalingen die opgenomen zouden kunnen worden in de belastingverdragen van OESO-verdragstaten. Een van de suggesties was het opnemen van een ‘look-through’ test, welke specifiek betrekking had op het treaty shoppen met behulp van
holdingmaatschappijen. Deze test hield in dat een maatschappij die inwoner is van een van de verdragstaten geen aanspraak kan maken op de verdragsvoordelen indien de maatschappij in het bezit is van of wordt bestuurd met behulp van een of meer maatschappijen, door
personen die geen inwoner zijn van de betreffende staat. Het commentaar stelt wel dat deze test niet dient te gelden in zogenoemde ‘bonafide situaties’.77
In 1998 heeft de OESO een nieuw rapport gepresenteerd waarin wordt geconcludeerd dat er verder onderzoek dient plaats te vinden over de eventuele toepassing van nationale antimisbruikbepalingen in belastingverdragen. Vier jaar later verscheen hierover
duidelijkheid, en werd gesteld dat het OESO-commentaar diende te worden aangepast zodat duidelijk werd gemaakt dat nationale antimisbruikbepalingen die treaty shopping tegengaan, kunnen worden toegepast in het belastingverdrag.78
Weer een jaar later werd het commentaar aangepast en werden bepalingen
voorgesteld die treaty shopping door middel van holdingmaatschappijen mogelijk beperken, waaronder een LOB-bepaling zoals deze in VS-verdragen reeds was opgenomen en een main purpose test zoals deze in verdragen van het Verenigd Koninkrijk reeds bestond.79 Via het commentaar werd ook het voorkomen van belastingontwijking als een doel van het
76 Van der Lans, V. (2012). The (im)proper use of holding companies in a treaty context. Tax Management International Journal, p. 3.
77 Van der Lans, V. (2012). The (im)proper use of holding companies in a treaty context. Tax Management International Journal, p. 3.
78 Van der Lans, V. (2012). The (im)proper use of holding companies in a treaty context. Tax Management International Journal, p. 3.
79 Van der Lans, V. (2012). The (im)proper use of holding companies in a treaty context. Tax Management International Journal, p. 4.
33
modelverdrag opgenomen. Daarbij werd in het commentaar verduidelijkt dat nationale antimisbruikbepalingen, zoals substance over form, ‘substance’ eisen en GAAR’s, niet worden uitgesloten door een belastingverdrag, ook al is er in dit verdrag geen verwijzing gemaakt naar deze bepalingen.80 Het OESO-commentaar stelt dat deze nationale algemene
antimisbruikbepalingen niet worden behandeld in belastingverdragen en daarom ook niet worden aangetast door deze verdragen.81
De update van het commentaar in 2003, bevat echter geen informatie over de toepassing van specifieke nationale antimisbruikbepalingen (SAAR’s) onder het OESO-modelverdrag. Het commentaar stelt wel dat de mogelijke toepassing van algemene antimisbruikbepalingen onder de nationale wet niet betekent dat er geen specifieke
antimisbruikbepalingen nodig zijn in het belastingverdrag. Van der Lans maakt hieruit op dat de OESO van mening is dat niet elke vorm van treaty abuse door middel van
holdingmaatschappijen kan worden vermeden op grond van een GAAR in de nationale wetgeving.82
Drie jaar geleden heeft de OESO een Discussion Draft gepubliceerd waarin de betekenis van het begrip ‘beneficial owner’ wordt verduidelijkt. De verschillende
interpretaties van dit begrip heeft geleid tot dubbele belastingheffing en dubbele niet-heffing, wat ongewenst is. De Discussion Draft poogt twee dingen te verduidelijken. Allereerst wordt gesteld dat de ontvanger van een dividend de ‘beneficial owner’ is, indien hij het volledige recht heeft om het dividend te gebruiken en genieten, en waarbij hij ongeremd is door een contractuele of wettelijke verplichting om dit dividend door te betalen aan een andere
persoon. Ten tweede poogt de Discussion Draft te verduidelijken dat indien de ontvanger van het dividend wordt gezien als de ‘beneficial owner’, dit niet betekent dat de
verdragsvoordelen automatisch moeten worden toegekend aan deze persoon. De voordelen
80 Van der Lans, V. (2012). The (im)proper use of holding companies in a treaty context. Tax Management International Journal, p. 4.
81 Commentary on article 1, Paragraaf 22.1
82 Van der Lans, V. (2012). The (im)proper use of holding companies in a treaty context. Tax Management International Journal, p. 4.
34
dienen te worden ontzegd indien er sprake is van misbruik van het dividend artikel van het OESO-modelverdrag. SAAR’s en GAAR’s kunnen hier daarom nog steeds worden toegepast. Er wordt ook wel gesteld dat ‘beneficial ownership’ lichte vormen van treaty abuse beperkt, en dat een LOB-bepaling of een andere SAAR de zwaardere vormen van treaty abuse dient aan te pakken.83
Samenvattend kan gesteld worden dat het gebruik van holdingmaatschappijen om aanspraak te kunnen maken op verdragsvoordelen al geruime tijd een grote zorg van de OESO. Maar naast het opnemen van het begrip ‘beneficial ownership’, zijn er in het OESO-modelverdrag nog geen specifieke antimisbruikbepalingen (SAAR’s) opgenomen om
verdragsvoordelen in misbruiksituaties te ontzeggen. Deze zijn wellicht wel nodig, aangezien de ‘beneficial ownership’ bepaling mogelijk niet alle vormen van treaty abuse aanpakt. Daarbij heeft de OESO verklaard dat nationale antimisbruikbepalingen, zoals substance over form, ‘substance’ eisen en algemene antimisbruikbepalingen (GAAR’s), mogen worden toegepast, ongeacht of hiernaar wordt verwezen in het verdrag. Dit kan echter nog wat onduidelijkheid veroorzaken, omdat er binnen de OESO-verdragstaten verschillende meningen bestaan over het wel of niet aanwezig zijn van treaty abuse.
De OESO blijft nieuwe oplossingen en maatregelen zoeken om dit wereldwijde
probleem aan te pakken. In de volgende paragraaf wordt het recente BEPS Action Plan van de OESO besproken, waarin een hernieuwde aanpak is beschreven om dit probleem mogelijk te beperken.
5.2. BEPS Action Plan
De ministers van Financiën van de G20 (de groep van 19 industriële landen en de Europese Unie) hebben de OESO aangezet tot de ontwikkeling van een actieplan om BEPS problemen op een georganiseerde en begrijpelijke manier te adresseren. De OESO in samenwerking met
83 Van der Lans, V. (2012). The (im)proper use of holding companies in a treaty context. Tax Management International Journal, p. 5.
35
de G20 vormen ongeveer 70 tot 80% van de wereldhandel en lijken daarmee invloedrijk genoeg om het probleem aan te pakken.84
In februari 2013 heeft de OESO daarom een uitgebreid rapport uitgebracht, op basis waarvan in juli 2013 de eerste versie van het Action Plan werd gepresenteerd.85 In dit Action Plan worden de acties die BEPS moeten adresseren uiteengezet, worden deadlines gesteld voor de implementatie van deze acties en worden de bronnen en methoden die nodig zijn om deze acties te implementeren geïdentificeerd.86 De meest relevante passage in het plan stelt dat bestaande nationale en internationale belastingwetten moeten worden aangepast om ervoor te zorgen dat inkomen en de economische activiteit die dat inkomen genereert, beter op elkaar worden afgestemd.87
De G20 heeft het Action Plan omarmd, maar desondanks is onzeker of deze
actiepunten daadwerkelijk zullen worden doorgevoerd in nationaal of internationaal beleid. De punten in het Action Plan zijn nog niet uitgewerkt in concrete beleidsvoorstellen. Daarbij zijn de toekomstige beleidsvoorstellen niet bindend van karakter, waardoor landen niet verplicht zijn de acties en bepalingen in deze voorstellen daadwerkelijk door te voeren.88 Nederland heeft het standpunt ingenomen dat BEPS aangepakt dient te worden door juridisch bindende afspraken tussen staten te maken zodat ondernemingen en staten allemaal gelijke regels hebben, maar dit is voor alsnog niet het geval.89
Desondanks is een multilaterale aanpak, waarbij landen met elkaar dienen samen te werken voor wat betreft belastingzaken, noodzakelijk om landen hun soevereiniteit op belastingniveau te laten behouden. De gaten en fricties tussen de verschillende
84 Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 25 087 F. Verslag van een informatief gesprek van de commissie financiën. P. 25.
85 Baarsma, B., M. Kerste en J. Weda (2014). Brievenbusmaatschappijen. De impact van bijzondere financiële instellingen op de Nederlandse economie, p. 232.
86 OECD (2013). Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, p. 11.
87 OECD (2014). Public Discussion Draft, BEPS Action 6: Preventing the granting of treaty benefits in inappropriate circumstances, p. 2.
88 Baarsma, B., M. Kerste en J. Weda (2014). Brievenbusmaatschappijen. De impact van bijzondere financiële instellingen op de Nederlandse economie, pp. 232-233.
89 Brief van de staatssecretaris van Financiën. Kabinetsreactie op SEO-rapport en IBFD-rapport, 30 augustus 2013, p. 2.
