“Books are no more threatened by e-books, than stairs were by elevators.”1
|
Voorwoord
scrip·tie(de; v; meervoud: scripties)
1 wetenschappelijk opstel als onderdeel van een opleiding2
Deze scriptie vormt mijn afsluiting van de master Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam. Ik ben in september 2014 aan deze master begonnen nadat ik de bachelor en master Nederlands Recht met afstudeerrichting Ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit van Nijmegen heb gestudeerd. Mijn interesse ligt vooral in het intellectuele eigendomsrecht, omdat het een dynamisch en creatief rechtsgebied is.
Vanuit de interesse in recente ontwikkelingen in het auteursrecht heb ik deze scriptie geschreven. De ontwikkelingen op technologisch gebied volgen elkaar gestaag op, terwijl het recht maar moeizaam mee ontwikkelt vanwege het statische karakter van de wetgeving. De jurisprudentie anticipeert gelukkig sneller op de ontwikkelingen in de maatschappij en dit levert interessante rechtspraak op. Tom Kabinet, het platform voor de online doorverkoop van e-books, is een recent voorbeeld van de vraag of auteursrechtelijke bepalingen van toepassing zijn op technologische ontwikkelingen.
Allereerst wil ik mevrouw Breemen bedanken voor haar begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. Haar feedback is van grote invloed geweest op het onderhavige resultaat. Verder wil ik graag mijn ouders, Maaike, Juliette, Carlijn, Thijs en alle andere vrienden, huis-, studie-en dispuutsgstudie-enotstudie-en bedankstudie-en voor alle support die zij hebbstudie-en gegevstudie-en ondanks alle stressaanvallen en stemmingswisselingen die gepaard gingen met mijn aanwezigheid de afgelopen paar maanden. Ook heb ik de werking van cafeïne meer gezegend dan ooit.
Verder wil ik iedereen bedanken die er mede voor heeft gezorgd dat ik een fantastische studententijd heb gehad. Met het inleveren van mijn scripties is daar een einde aan gekomen, maar heeft tevens de deur opengezet naar een hoop nieuwe avonturen!
Lotte Rutgers
Amsterdam, juli 2015
4
|
Inhoudsopgave
VOORWOORD
INHOUDSOPGAVE --- 4
VERKLARING VAN GEBRUIKE AFKORTINGEN --- 6
INLEIDING --- 7
HOOFDSTUK 1: DE UITPUTTINGSLEER IN HET AUTEURSRECHT 1 Introductie --- 11
2 De uitputtingsleer --- 11
2.1 Het ontstaan van de uitputtingsleer --- 12
2.2 Het principe van de uitputtingsleer --- 12
3 De ratio van de uitputtingsleer --- 13
3.1 Vrij verkeer van goederen --- 13
3.2 Verschillende theorieën --- 14
4 De uitputtingsleer in een digitale omgeving --- 15
4.1 Groenboek ‘Het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij’ --- 15
4.2 Technologische ontwikkelingen binnen het auteursrecht --- 16
5 Huidige ontwikkelingen --- 16
4.1 Allposters/Pictoright --- 17
4.2 Reproducties van auteursrechtelijk beschermde werken --- 18
5 Slotbepalingen --- 18
HOOFDSTUK 2: DE DIGITALE UITPUTTINGSLEER UIT HET USEDSOFT-ARREST 1 Introductie --- 20
2 Software --- 20
2.1 Software in het auteursrecht --- 21
3 UsedSoft versus Oracle --- 21
3.1 De casus --- 22
3.2 De prejudiciële vragen --- 22
3.3 De beoordeling van het Europees Hof --- 23
4 Verkoop en eigendom --- 24
4.1 Een eerste verkoop --- 24
4.2 Eigendomsrecht op een niet-stoffelijke zaak --- 24
5 HOOFDSTUK 3: DE JURIDISCHE PROBLEMATIEK OMTRENT E-BOOKS
1 Introductie --- 26
2 Het doorverkopen van e-books door Tom Kabinet --- 26
2.1 Het juridische geschil --- 27
2.2 De beoordeling van het geschil --- 27
3 Het online uitlenen van e-books door bibliotheken --- 27
3.1 Verschil tussen e-lending en het doorverkopen van e-books --- 27
3.2 Onderzoek naar e-lending --- 28
3.3 Juridische problematiek --- 29
4 UsedSoft versus Tom Kabinet --- 29
4.1 Software versus e-book --- 29
4.1.1 Belastingtarieven inzake e-books en papieren boeken --- 30
4.2 Softwarerichtlijn versus Auteursrechtrichtlijn --- 31
4.2.1 Auteursrechtelijk beschermde vormen van werken --- 31
4.2.2 Mededeling aan het publiek --- 32
4.2.3 Reproduceren als noodzakelijke voorwaarde --- 33
4.3 Samenloop tussen de Software- en Auteursrechtrichtlijn --- 33
5 Slotbepalingen --- 34
HOOFDSTUK 4: DE TOEPASSING VAN DE DIGITALE UITPUTTINGSLEER OP DE DOORVERKOOP VAN E-BOOKS 1 Introductie --- 36
2 De functionele en economische gelijkwaardigheid --- 36
2.1 Functionele en economische aspecten inzake gelijkwaardigheid tussen de verkoop van e-books en papieren boeken --- 37
3 De ratio van de uitputtingsleer inzake de doorverkoop van e-books--- 38
3.1 Het belang van de uitputtingsleer voor de marktwerking --- 38
3.1.1 Het belang van een tweedehands markt --- 38
3.1.2 Een gerechtvaardigd belang bij het doorverkopen van e-books --- 39
3.2 De oplossing voor het ontbreken van een bepaling omtrent het rechtmatig reproduceren voor noodzakelijk gebruik --- 40
4 Een verkapt rechtvaardigheidsoordeel --- 40
4.1 De vermomming van het rechtvaardigheidsoordeel in de beloningstheorie --- 40
5 Slotbepalingen --- 41
CONCLUSIE --- 43
LITERATUUR- EN JURISPRUDENTIELIJST --- 46
Literatuurlijst --- 46
6
|
Verklaring van gebruikte afkortingen
A-G Advocaat-Generaal
AA Ars Aequi
AMI Tijdschrift voor Auteurs-, Media- en Informatierecht
AMR Algemene modellenverzameling voor de rechtspraktijk art. artikel artt. artikelen BenGH Benelux-Gerechtshof BGH Bundesgerichtshof BW Burgerlijk Wetboek concl. Conclusie
EIPR European Intellectual Property Review
GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht HR Hoge Raad
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie i.w.tr. inwerkingtreding
IEF IE-Forum
IR Tijdschrift voor Internetrecht IViR Instituut voor Informatierecht
Jur. Jurisprudentie van het Hof van Justitie en van het Gerecht van eerste aanleg
KG Kort Geding m.nt. met noot van
MMR MultiMedia und Recht
MvV Maandblad voor Vermogensrecht
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
NtEr Nederlands tijdschrift voor Europees recht
p. pagina
Pres. Rb. President Rechtbank r.o. rechtsoverweging Rb. Rechtbank
RMT Rechtsgeleerdheid Magazine THEMIS
Stb. Staatsblad
Trb. Tractatenblad
TRIPs Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Vrz. Rb. Voorzieningen Rechtbank
VrA Vermogensrechtelijke Annotaties vgl. volgens
7
|
Inleiding
e-book (het; o; meervoud: e-books)
1 digitaal opgeslagen boek, geschikt om te worden gelezen op een pc, e-reader e.d.3 Tom Kabinet Internet B.V. (hierna: Tom Kabinet) creëerde een hoop onrust door een ‘e-bookmarktplaats’ te openen. Via deze elektronische marktplaats kunnen consumenten e-books verkopen en kopen. Het Nederlandse Uitgeversverbond (hierna: het NUV) en de Groep Algemene Uitgevers (hierna: de GAU) hebben middels een kort geding geprobeerd om de tweedehandsverkoop van e-books door Tom Kabinet te verbieden. Het doel van het NUV is het collectieve belang behartigen van “uitgevers van literatuur, entertainment & lifestyle, nieuws, leermiddelen, vak en wetenschap”.4 De GAU is onderdeel van het NUV en behartigt
specifiek de belangen van Nederlandse boekenuitgevers.5 Het NUV en de GAU stellen dat de
website een platform is voor illegale verkoop van e-books waar auteursrechten worden geschonden.6
Een boek is een werk in de zin van art. 1 jo. art. 10 lid 1 onder 1 Auteurswet (hierna: Aw): een geestelijke schepping die zich in een waarneembare verschijningsvorm openbaart.7 De
begrippen in de Auteurswet zijn technologie-neutraal waardoor een e-book ook een auteursrechtelijk beschermd werk is. De technologie-neutrale uitleg betreft echter alleen de vorm van auteursrechtelijke werken, waardoor er onduidelijkheden blijven bestaan ten aanzien van de exploitatie van de werken.
De auteur van een boek, of diens rechthebbende, heeft het exclusieve recht op openbaar maken en verveelvoudigen van het werk.8 Zijn exclusieve recht op een boek duurt niet
oneindig voort: zijn distributierecht raakt ‘uitgeput’. Uitputting houdt in een rechthebbende geen zeggenschap meer heeft over de distributie van een exemplaar van zijn werk dat hij voor het eerst of met zijn toestemming op de markt heeft gebracht. Door deze beperking op de kan er een tweedehandsverkoop bestaan. Het auteursrecht op de inhoud van het werk blijft bestaan: uitputting geldt enkel voor het distributierecht en dus voor het stoffelijke exemplaar van het werk.9 Daarmee raak ik de kern van het te onderzoeken probleem in deze scriptie:
e-books zijn geen stoffelijke exemplaren, waardoor de uitputtingsleer zou niet gelden op de doorverkoop van e-books.
3 Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal (zoekterm ‘e-book’).
4 ‘Nederlands Uitgeversbond, de brancheorganisatie voor uitgevers in Nederland’, nuv.nl (homepage)(online geraadpleegd in mei 2015).
5 ‘Groep Algemene Uitgevers’, gau.nuv.nl (homepage)(online geraadpleegd in mei 2015).
6 Engelfriet, Ius Mentis 2014 (online geraadpleegd in januari 2015) en Engelfriet, Ius Mentis 2015 (online geraadpleegd in januari 2015).
7 HR 1 juni 1990, NJ 1991/377, m.nt. DWFV, r.o. 3.4 (Kluwer/Lamoth). 8 In mijn scriptie hou ik de term ‘auteursrechthebbende’ en ‘rechthebbende’ aan.
8 In 2012 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Europees Hof) een uitspraak gedaan waarin werd bepaald dat uitputting van het distributierecht ook geldt voor de online doorverkoop van software.10 De uitputtingsleer die in het arrest is geformuleerd duid ik aan
als de digitale uitputtingsleer. Het is niet duidelijk of de digitale uitputtingsleer ook van toepassing is op de doorverkoop van e-books.
De voorzieningenrechter oordeelde in het kort geding dat niet kan worden uitgesloten dat voor e-books dezelfde regels gelden als voor papieren boeken, welke tweedehands verkocht mogen worden.11 Tom Kabinet mocht doorgaan met de verkoop van e-books. Het NUV en de
GAU zijn in hoger beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechter. De Media voor Vak en Wetenschap (MVW) heeft zich erbij gevoegd. Op 25 november 2014 heeft het spoedappel plaatsgevonden en het Hof van Amsterdam heeft op 20 januari 2015 uitspraak in de zaak gedaan. Het Hof heeft besloten dat tweedehands e-books in principe verkocht mogen worden in webwinkels. Tom Kabinet moest echter zijn verkoop staken, omdat de webwinkel onvoldoende effectieve maatregelen nam om illegale distributie van e-books tegen te gaan. Het Hof is er, net als de voorzieningenrechter, niet zeker van of de verkoop van e-books ook onder de reikwijdte van het UsedSoft-arrest valt.12
Onderzoeksvraag en opbouw
Deze scriptie sluit aan bij deze actualiteit, door een kritische blik te werpen op de mogelijkheid dat de digitale uitputtingsleer van toepassing wordt op de doorverkoop van e-books. Voor dit onderzoek staat met betrekking tot bovenstaande inleiding de volgende onderzoeksvraag centraal:
Is het juridische mogelijk, gelet op het huidige Nederlandse en Europese auteursrechtkader, dat de reikwijdte van de digitale uitputtingsleer zich uitstrekt tot de doorverkoop van legaal verkregen auteursrechtelijk beschermde e-books en hoe verhoudt zich dat met de ratio van de uitputtingsleer?
De onderzoeksvraag behandel ik stapsgewijs. Ik begin met een algemene en beschrijvende analyse die noodzakelijk is voor het begrip van de oorsprong van de uitputtingsleer. Daarna werk ik toe naar een specifiekere analyse van de uitputtingsleer in de context van de doorverkoop van e-books. In het eerste hoofdstuk beschrijf ik de rechtsregels die van toepassing zijn op de uitputtingsleer in het auteursrecht. De ratio van de uitputtingsleer licht ik toe aan de hand van verschillende theorieën en ik bespreek het Allposters/Pictoright-arrest, omdat in dit recente arrest de reikwijdte van de uitputtingsleer ter sprake komt. In het tweede hoofdstuk volgt een beschrijving en analyse van software binnen het auteursrecht. Aansluitend behandel ik de digitale uitputtingsleer uit het UsedSoft-arrest. In het derde
10 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11, r.o. 84 (UsedSoft/Oracle International). De verkoop van software omvat een licentie en de overhandiging van een softwarekopie. Aldus Quaedvlieg 2014, p. 724. In mijn scriptie houd ik de term ‘software’ aan. 11 Vzr. Amsterdam 21 juli 2014, KG ZA 14-795 SP/MV, r.o. 4.11 (NUV/Tom Kabinet).
9 hoofdstuk komt de juridische problematiek omtrent e-books aan bod. Ik beschrijf de problemen die zich voordoen bij de juridische handelingen ‘doorverkopen’ en ‘uitlenen’ van e-books en maak een vergelijking tussen de online doorverkoop van software en doorverkoop van e-books. Ik sluit het derde hoofdstuk af met een deelconclusie of de digitale uitputtingsleer toepasbaar kan zijn op de doorverkoop van e-books. In het vierde hoofdstuk analyseer ik de deelconclusie aan de hand van gelijkwaardigheid tussen de verkoop van een boek in materiële en immateriële vorm en op basis van de ratio van de uitputtingsleer. Daarbij overweeg ik of het Europees Hof in het UsedSoft-arrest geen verkapt rechtvaardigheidsoordeel heeft gegeven. Tot slot geef ik een waarderend oordeel over de bevindingen van mijn onderzoek in een samenvattende conclusie, wat tevens het doel van het onderzoek is.
Onderzoeksmethode
Mijn onderzoeksobject is de reikwijdte van de uitputtingsleer met betrekking tot e-books. De fenomenen die ik onderzoek zijn de uitputtingsleer en de digitale uitputtingsleer. Het recht dat ik onderzoek heeft betrekking op het geheel van de rechtsregels dat door de overheid is opgesteld en wordt gebruikt als ordeningsinstrument voor de samenleving. Ik beoordeel rechtvaardigheid aan de hand van maatschappelijke en persoonlijke belangen die betrokken zijn bij het gegeven geval in het kader van het auteursrecht.
Het rechtswetenschappelijk onderzoek heeft betrekking op het identificeren en beschrijven van de geldende Nederlandse en Europese auteursrechtelijke regels die betrekking hebben op de uitputtingsleer. De rechten, plichten en bevoegdheden die uit deze regels volgen, beoordeel ik aan de hand van de situatie van doorverkoop van e-books. Ik behandel het Nederlandse en Europese auteursrecht, omdat de Europese bepalingen ook van toepassing zijn op de uitleg van het Nederlandse auteursrecht. De Auteurswet bestaat sinds 1912 en is sindsdien vele malen gewijzigd. De oorzaak hiervan is onder andere het nastreven van harmonisatie van het auteursrecht in de Europese Unie.13 De Auteursrechtrichtlijn beoogt
eenheid te brengen op de hoofdonderwerpen van het auteursrecht.14 In 2004 is de richtlijn in
de Auteurswet geïmplementeerd.15 De Auteurswet dient conform de inhoud van de
Auteursrechtrichtlijn te worden geïnterpreteerd, waardoor de jurisprudentie van het Europees Hof aangaande de richtlijn ook van belang is voor de uitleg van het Nederlandse auteursrecht.16
Mijn onderzoek inventariseert welke ruimte het auteursrecht biedt om de algemene uitputtingsleer ook van toepassing te laten zijn op de doorverkoop van e-books. Het onderzoeksmateriaal heb ik op overzichtelijke wijze geordend in de literatuur- en jurisprudentielijst. De bronnen bestaan uit juridische boeken voor algemene basis- en achtergrondinformatie en juridische artikelen voor een verdieping van specifieke
13 Van Eechoud 2007, p. 107. 14 Gielen e.a. 2014, p. 447.
15 Wet van 6 juli 2004, Stb. 2004, 336. 16 Lauwaars & Timmermans 2003, p. 38.
10 onderwerpen in mijn scriptie. Daarnaast doe ik jurisprudentieonderzoek voor de zienswijze van de rechtsmacht op de reikwijdte van de uitputtingsleer en inzake juridische problemen omtrent e-books. Wetgeving en wetsgeschiedenis worden als ondersteunde bron gebruikt. Ik geef zodoende middels een uitgebreid onderzoek een waardering over de reikwijdte van de uitputtingsleer met betrekking tot de doorverkoop van e-books geschetst in het kader van het huidige Nederlandse en Europese auteursrecht.
11
1
|
De uitputtingsleer in het auteursrecht
1 INTRODUCTIE
uit·put·ten (putte uit, heeft uitgeput)
1 helemaal verbruiken: de voorraden zijn uitgeput 2 krachteloos maken17
Een auteursrechthebbende heeft de mogelijkheid derden te beletten handelingen te verrichten die krachtens de Auteurswet aan hem zijn voorbehouden. Toestemming geven om derden deze handelingen uit te laten oefenen is de positieve complement van het auteursrecht. De bevoegdheden staan in artt. 12 t/m 14 Aw uitgewerkt. De begrippen ‘openbaar maken’ en ‘verveelvoudigen’ overkoepelen de lijst van denkbare handelingen waarmee het werk wordt geëxploiteerd, omdat de begrippen breed en neutraal geïnterpreteerd moeten worden.18 Door
de technologie-neutrale uitleg van de begrippen wordt er geen onderscheid gemaakt tussen de aard van het werk en de techniek of middelen waarmee het werk wordt geopenbaard of verveelvoudigd.
In dit hoofdstuk komt de uitputtingsleer uit het auteursrecht aan bod. Eerst behandel ik het juridische kader van uitputting. De ratio van de uitputtingsleer behandel ik aan de hand van het vrij verkeer van goederen en drie theorieën: de theorie van het vrije handelsverkeer en de eigendoms- en de beloningstheorie. Het grondrecht van informatievrijheid speelt hierbij ook een rol. Voorts behandel ik de uitputtingsleer in een digitale omgeving. Het recente Allposters/Pictroright-arrest bespreek ik daarna, omdat het inzicht geeft inzake de reikwijdte van de uitputtingsleer. Het hoofdstuk sluit ik af met een analyse van de besproken materie.
2 DE UITPUTTINGSLEER
De uitputtingsleer is een inherente beperking ten aanzien van distributierecht van de auteursrechthebbende en in Nederland opgenomen in art. 12b Aw. Een auteursrecht geeft in beginsel een tijdelijk monopolie op exploitatie van het werk. Een auteursrecht op werken van letterkunde, wetenschap en kunst moet het scheppen van dergelijke werken aanmoedigen.19 In sommige gevallen spelen er echter andere belangen die te zeer worden geschaad door de monopoliepositie, waardoor een beperking van het auteursrecht gewenst is. Er is sprake van een balans tussen de monopoliepositie en beperkingen ten behoeve van sociale, economische en culturele belangen die in de artt. 15 t/m 25a Aw zijn opgenomen.20 Het systeem van
17 Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal (zoekterm ‘uitputten’). 18 Gielen e.a. 2014, p. 480.
19 Idem, p. 506.
12 wettelijke beperkingen is niet limitatief: de rechter dient te onderzoeken of “in het concrete geval de handhaving van een intellectueel eigendomsrecht afstuit op een ander grondrecht.”21
Meestal is de informatievrijheid het andere grondrecht.22 De uitputtingsleer valt niet onder de
paragraaf die specifiek ziet op de beperkingen in de Auteurswet, omdat de beperking enkel geldt voor het openbaarmakingsrecht.
2.1 Het ontstaan van de uitputtingsleer
Er gold een wereldwijde uitputtingsregel voordat de Auteursrechtrichtlijn geïmplementeerd werd in de Auteurswet. Sinds de wetswijziging van de Auteurswet is het distributierecht alleen uitgeput indien het werk op de markt is gebracht in de Europese Economische Ruimte (hierna: EER). Een auteursrechthebbende kan hierdoor nog wel optreden tegen bijvoorbeeld een derde die zijn werk in de Verenigde Staten koopt en daarna doorverkoopt in Nederland.23
In Nederland heeft de uitputtingsleer zich in de jurisprudentie ontwikkeld.24 De Hoge Raad
(hierna: HR) oordeelde in 1952 in het Leesportefeuille-arrest dat het opnemen en verhuren van tijdschriften die in de handel verkrijgbaar zijn niet als een openbaarmaking van een werk beschouwd moet worden.25 In 1987 vond deze leer bevestiging in het Stemra/Free Record
Shop-arrest.26 In beide arresten betrof het een situatie omtrent de verhuur van een
auteursrechtelijk beschermd werk, maar uit de motivering bleek dat de HR ook andere vormen van distributie van toepassing achtte. In 2004 werd de algemene uitputtingsbepaling uit art. 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn opgenomen in de Auteurswet.27
2.2 Het principe van de uitputtingsleer
De uitputtingsleer leidt ertoe dat het verder verspreiden van het originele werk of de reproducties van het werk, die reeds eerder met toestemming van de rechthebbende voor de eerste keer in het verkeer zijn gebracht, geen nieuwe openbaarmaking van het werk oplevert.28 Een reproductie is het resultaat van het verveelvoudigingsrecht welke de
auteursrechthebbende toekomt krachtens art. 13 Aw.29 Het recht van openbaarmaking geldt op
grond van art. 12 lid 1 onder 1 Aw ten aanzien van elke reproductie. Als er bijvoorbeeld reproducties van een schilderij openbaar worden gemaakt, kan de rechthebbende zich verzetten tegen de openbaarmaking van de reproducties, maar niet tegen de verdere distributie van de openbaar gemaakte reproducties.30 Hetzelfde geldt voor werken die met
toestemming van de rechthebbende in het verkeer zijn gebracht, zoals een Nederlandse
21 HR 3 april 2015, NJ 2015/183, r.o. 5.2.5 (GS Media/Sanoma).
22 Vgl. Concl. A-G G.R.B. van Peursem bij HR 3 april 2015, NJ 2015/183 (GS Media/Sanoma). 23 Een dergelijke actie wordt ‘parallelimport’ genoemd en is verboden.
24 Spoor e.a. 2005, p. 184.
25 HR 25 januari 1952, NJ 1952/95, r.o. 25 (Leesportefeuille).
26 HR 20 november 1987, NJ 1988/280, r.o. 40 (Stemra/Free Record Shop). 27 Kamerstukken II 2001/02, 28482, 3, p. 37 (MvT).
28 Idem, p. 15.
29 Synoniemen voor een reproductie zijn een verveelvoudiging of een kopie. Ik gebruik de termen ter afwisseling naast elkaar.
13 vertaling van een boek die met toestemming van de Franse auteur verkocht wordt in Nederland.
3 DE RATIO VAN DE UITPUTTINGSLEER
De uitputtingsleer acht het Hof Amsterdam in het belang van vrij verkeer van goederen.31
Daarnaast zijn er drie theorieën achter de ratio van de uitputtingsleer: de theorie van het vrije handelsverkeer en de eigendoms- en beloningstheorie. Het grondrecht van informatievrijheid speelt ook een rol. De verschillende aspecten van de ratio van de uitputtingsleer komen hierna aan bod.
3.1 Vrij verkeer van goederen
Goederen die eenmaal rechtmatig in het verkeer in de EER zijn gebracht mogen daarna vrij verhandeld worden. Dit volgt uit het Europees beginsel van vrij verkeer van goederen in art. 34 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Alle kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking zijn verboden.32 De
uitoefening van een auteursrecht kan een invoerbeperking opleveren. Art. 36 VWEU behelst een uitzondering op het beginsel van vrij verkeer van goederen, voor zover deze gerechtvaardigd is uit hoofde van bescherming van de ‘industriële en commerciële eigendom’. Hier dienen alle intellectuele eigendomsrechten onder beschouwd te worden.33
De bescherming die uit art. 36 VWEU voortvloeit is wel beperkt: de uitoefening van intellectuele eigendomsrechten mag niet leiden tot een heimelijke beperking of discriminatie van de handel tussen lidstaten. Echter, het bestaan van de rechten blijft onverlet.
Voordat de uitputtingsleer in de wet werd opgenomen, had het Europees Hof zich al in diverse uitspraken uitgelaten over territoriale uitputting van het auteursrecht. De algemene lijn die uit deze uitspraken te trekken valt, is dat exemplaren van werken die met toestemming van de rechthebbende in het verkeer zijn gebracht, in andere lidstaten verhandeld mogen worden zonder dat de rechthebbende dit kan tegenhouden.34
Het beginsel van vrij verkeer van goederen is een cruciaal instrument om de Europese markt zo efficiënt mogelijk te laten functioneren. 35 Een gezonde marktwerking zonder vrij verkeer van goederen en het beginsel van uitputting van intellectuele eigendomsrechten is ondenkbaar.
31 Hof Amsterdam 20 januari 2015, zaak 200.154.572/01 SKG, r.o. 3.5.3 (NUV/Tom Kabinet). 32 Gielen e.a. 2014, p. 550.
33 HvJ 18 maart 1980, AMR 1980, 78, m.nt. GJHMM, AA 1981, 77, m.nt. HCJ, r.o. 15 (Coditel I); HvJ 6 oktober 1982, BIE 1983, 258, r.o. 10 (Coditel II); Hof ’s-Hertogenbosch 29 maart 1983, BIE 1984, 148, r.o. 4.3.5 (Overneming
programmagegevens).
34 In onder meer HvJ 8 juni 1971, Jur. 1971/487, BIE 1971/240, r.o. 13 (Deutsche Grammaphone/Metro); HvJ 20 januari 1981, NJ 1982/111, m.nt. LWH, AA 1981/429, m.nt. HCJ, r.o. 27 (Membran en K-tel/GEMA); HvJ 24 januari 1989, NJ 1990/558, AMI 1989/83, AA 1990/550, m.nt. HCJ, r.o. 14 (EMI/Patricia).
14
3.2 Verschillende theorieën
In de literatuur worden verschillende theorieën aangehaald die ten grondslag liggen aan de uitputtingsleer. Spoor onderscheidt twee theorieën: de theorie van het vrije handelsverkeer en de eigendomstheorie.36 De beloningstheorie wordt aangevoerd als rechtvaardiging van de
uitputtingsleer.37 Voorts kan het grondrecht van de informatievrijheid als een grondslag
worden aangemerkt.38
De theorie van het vrije handelsverkeer is gebaseerd op de gedachte dat werken op vrije wijze moeten kunnen circuleren in het economisch verkeer.39 Een auteursrechthebbende mag niet
zijn rechten aanwenden om de distributie van een exemplaar van zijn werk tegen te gaan nadat die rechtsgeldig in het verkeer is gebracht. Deze theorie sluit aan bij het beginsel van vrij verkeer van goederen.
De eigendomstheorie vindt zijn grondslag in het beginsel dat de eigenaar van een goed bevoegd is om dit goed te gebruiken en te vervreemden zonder toestemming van de auteursrechthebbende.40 De koper van een exemplaar van een werk heeft op grond van de
uitputtingsleer de vrijheid om het exemplaar door te verkopen.
De beloningstheorie berust op de gedachte dat de rechthebbende, wanneer hij een exemplaar van het werk in het verkeer brengt, een prijs kan vastleggen die gelijkstaat aan de door hem geleverde prestatie.41 In overweging 10 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn staat
dat auteurs een passende beloning dienen te ontvangen voor gebruik van hun werk. Onder het begrip ‘passend’ moet worden verstaan “in redelijke verhouding tot de economische waarde van de geleverde prestatie”.42 Hierbij moet in het bijzonder rekening worden gehouden met
het aantal personen dat gebruikmaakt, of zal gaan maken van het werk.43
Specifiek voor het auteursrecht is er nog een ratio van de uitputtingsleer: het grondrecht van informatievrijheid.44 Een andere benaming hiervoor is de free flow of information.45 Dit
grondrecht is onder meer opgenomen in art. 10 EVRM en de artt. 7 en 8 GW. De uitputtingsleer draagt hieraan bij omdat werken makkelijker verspreid kunnen worden zonder verplichte toestemming bij de doorverkoop. Hierdoor hebben meer mensen toegang tot het werk. De rechter heeft het belang van het grondrecht van de informatievrijheid erkend door te stellen dat er onderzocht dient te worden of de handhaving van een auteursrecht in een
36 Verwijzing in Grosheide 1997, p. 272. 37 Idem, p. 274.
38 Van der Kolk - van der Torren & Kurvers 2000, p. 41. 39 Quaedvlieg 2014, p. 726.
40 Art. 5:1 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) jo. 3:83 BW. Aldus ook: Grosheide 1997, p. 266 – 270. 41 Vgl. Concl. A-G J.K. Franx bij HR 20 november 1987, NJ 1988/280 (Stemra/Free Record Shop).
42 HvJ EG 22 september 1998, zaaknr. C-61/97, r.o. 15 (Foreningen af danske Videogramdistributøre/ Laserdisken). 43 HvJ EG 11 december 2008, zaak C52/07, r.o. 34 (Kanal 5 en TV 4).
44 Kleve 1996, p. 171.
15 concreet geval stuk loopt op een ander grondrecht, indien daar gericht verweer op wordt gevoerd.46
Mijns inziens behelzen alle besproken theorieën de overweging dat op een bepaald moment auteursrechtelijk bescherming tot een einde behoort te komen, omdat andere belangen zwaarder wegen. De wetgever omschrijft het in overweging 31 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn als een rechtvaardig evenwicht tussen de rechten en belangen van de auteursrechthebbende en de gebruikers van het werk. De uitputtingsleer voorziet in een zodanig evenwicht: na de eerste verkoop van een exemplaar van het werk gaan de belangen van gebruikers voor, omdat de rechthebbende voldoende voordeel uit de eerste verkoop heeft kunnen behalen.47
4 DE UITPUTTINGSLEER IN EEN DIGITALE OMGEVING
De Europese Commissie heeft het vraagstuk van uitputting in een digitale omgeving onderzocht bij de totstandkoming van de Auteursrechtrichtlijn in 1995 en 1996.48 Destijds
kwam de Europese Commissie tot de conclusie dat de uitputtingsleer beperkt moet worden tot exemplaren van werken die op een fysieke drager worden verhandeld. Het onderzoek heeft echter twintig jaar plaatsgevonden waardoor het de vraag is of de resultaten nog van toepassing zijn op het auteursrecht in de huidige informatiesamenleving.
4.1 Groenboek ‘Het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij’
Het Groenboek, wat tot de Auteursrechtrichtlijn uit 2001 heeft geleid, stelt dat het onderscheid tussen stoffelijke en niet-stoffelijke werken in overweging 28 van de considerans is ingegeven door een niet-stoffelijk werk aan te merken als een dienstverlening.49 Een dienst uit zich in een handeling en kan niet onderhevig zijn aan de uitputtingsleer. Het ligt voor de hand dat in het bijzonder werd gedacht aan diensten zoals verhuren en uitlenen, omdat die in principe onbeperkt herhaald kunnen worden.50 Voor elke herhaling is toestemming van de auteursrechthebbende vereist. Een considerans heeft weliswaar geen bindende rechtskracht, maar heeft wel toegevoegde waarde omdat deze dient ter verduidelijking van de bedoeling van de wetgever.51
Daarnaast heeft de Europese Commissie de uitputtingsleer beperkt tot exemplaren van werken die via een fysieke drager worden verhandeld. Bij online handel, zonder adequate beschermingsmaatregelen, een grote kans bestaat dat werken gekopieerd, bewerkt of gedistribueerd worden, zonder dat de auteursrechthebbende een vergoeding daarvoor ontvangt.52 Digitale technologie heeft ervoor gezorgd dat het kopiëren en verspreiden van
46 HR 3 april 2015, NJ 2015/183, r.o. 5.2.5 (GS Media/Sanoma). 47 Spoor, BIE 1985/6, p. 246.
48 Europese Commissie Groenboek 1995, p. 44-48 en Europese Commissie Follow-up Green Paper 1996, p. 17-19. 49 Idem, p. 45 en p. 18.
50 Idem, p. 47 en p. 18.
51 HvJ EU 19 november 1998, zaak C-162/97, r.o. 54 (Nilsson).
16 grote hoeveelheden gegevens vlotter verloopt dan in een analoge omgeving. Dit leidt tot een vergroot risico op piraterij.53
Het zijn voornamelijk argumenten van praktische en economische aard. Ten tijde van de totstandkoming van het Groenboek kon de Europese Commissie nog niet voorspellen wat de gevolgen zouden zijn van een digitale tweedehands markt. Het onderzoek is al enige tijd geleden verricht en in de huidige informatiemaatschappij volgen technologische ontwikkelingen elkaar snel op.
4.2 Technologische ontwikkelingen binnen het auteursrecht
Op 23 januari 2008 werd een werkgroep samengesteld uit vaste commissies voor Justitie en Economische Zaken.54 De werkgroep heeft zich gebogen over de knelpunten in het auteursrecht inzake de Europese herziening van het auteursrechtelijk kader. Eén van de geconstateerde knelpunten is de vlucht van het internet en het ongecontroleerde gebruik ervan wat leidt tot spanning met auteursrechten.55 De technologische ontwikkelingen brengen ook met zich mee dat de maatschappelijke opvattingen omtrent informatievrijheid veranderen. Het grondrecht van de informatievrijheid is een grondslag voor de uitputtingsleer, maar dit betekent niet dat toegang tot een werk vanzelfsprekend altijd vrij behoort te zijn. De technologische vooruitgang mag niet tot gevolg hebben dat auteursrechten niet goed gehandhaafd kunnen worden, maar het moet ook niet leiden tot benadeling van consumenten. Het Nederlands kabinet beoogt een flexibeler auteursrecht als reactie op de bevindingen van de werkgroep. In de Auteursrechtrichtlijn kan meer flexibiliteit worden gecreëerd door het opnemen van technologie-neutrale formuleringen.56 Hierdoor kan het auteursrecht toegepast worden op een toekomstbestendige wijze zonder dat dit afbreuk doet aan enerzijds de rechten en belangen van de auteursrechthebbenden en anderzijds de belangen van de consumenten. Tevens biedt een flexibel auteursrecht ruimte voor innovatie van nieuwe producten en diensten.57
5 ONTWIKKELINGEN INZAKE DE REIKWIJDTE VAN DE UITPUTTINGSLEER
Het recht heeft de functie om een duurzaam kader te bieden voor de maatschappelijke ontwikkelingen. In de rechtspraak zijn deze trends vaak onderwerp van geschil, omdat rechtspraak dynamischer is dan wetgeving. Hierdoor wordt in de huidige informatiemaatschappij de wetgeving uitgelegd in het kader van de technologische ontwikkelingen. Dit is ook aan de orde inzake de uitputtingsleer.
In het Allposters/Pictoright-arrest kwam de uitputtingsleer ter sprake aangaande een gewijzigde reproductie van een werk. Het UsedSoft-arrest is ook van belang voor het
53 De term ‘piraterij’ is een synoniem voor het bewust inbreuk maken op auteursrechten. 54 Kamerstukken II 2008/09, 29838, 19, p. 2.
55 Idem, p. 30.
56 Kamerstukken II 2014/03, 29838, 71, p. 4. 57 Idem.
17 onderwerp van mijn onderzoek en komt in het volgende hoofdstuk ter sprake. Het Europees Hof strekte in dit arrest de uitputtingsleer uit tot de online doorverkoop van software.58
5.1 Allposters/Pictoright
Aan het begin van dit jaar heeft het Europees Hof zich nog uitgelaten over de uitputtingsleer.59 Allposters biedt via haar website reproducties aan van schilderwerken. Eén van de mogelijke reproducties is een afbeelding van een schilderij op canvas. Stichting Pictoright exploiteert de auteursrechten van de rechthebbenden en stelt dat Allposters hier geen toestemming voor heeft en stapt naar de rechter. Na verschillende rechtsgangen stelt de HR prejudiciële vragen aan het Europees Hof. De advocaat-generaal (hierna: A-G) Cruz Villalón geeft zijn advies met betrekking tot de vraag of het distributierecht van de rechthebbende is uitgeput en hij zich niet meer kan verzetten tegen een wijziging van materiaal waarop een afbeelding van zijn schilderij is weergegeven, indien het werk al in omloop was. In casu was er toestemming verleend voor het in het verkeer brengen van posters met een afbeelding van het schilderwerk, maar niet voor canvas als materiaal.60
Volgens Allposters is er sprake van uitputting in de zin van art. 4 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn, indien een werk, die in een tastbare zaak is belichaamd, door de auteursrechthebbende of met diens toestemming in het verkeer is gebracht. Een wijziging van het materiaal na distributie heeft dan geen gevolgen voor de uitputting van het recht.61 Pictoright stelt daarentegen dat het bewerkingsrecht niet is geharmoniseerd en dat de Poortvliet-doctrine geldig is.62 Deze doctrine houdt in dat er slechts sprake is van uitputting in de zin van de Auteurswet, indien een exemplaar van een werk als zodanig rechtmatig in het verkeer is gebracht.63
Het Europees Hof oordeelt dat er in casu sprake is van een vergaande wijziging van het werk, zodat er geen sprake is van distributie van hetzelfde exemplaar.64 De doorverkoop van dergelijke reproducties valt niet onder de uitputtingsleer en is zonder voorafgaande toestemming onrechtmatig. Het Europees Hof bevestigt hiermee de Poortvliet-doctrine. De distributie van een gewijzigd exemplaar van een werk wordt als een nieuwe openbaarmaking aangemerkt en doorbreekt de uitputtingsleer. Ik ben van mening dat de uitputtingsleer een te breed toepassingsbereik zou hebben, indien een gewijzigd exemplaar binnen de reikwijdte van de leer had gevallen.
58 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11, m.nt. Hugenholtz, r.o. 72 (UsedSoft/Oracle International). 59 HvJ EU 22 januari 2015, zaak C-419/13 (concl. A-G P. Cruz Villalón) (Allposters/Pictoright). 60 Concl. A-G P. Cruz Villalón ov. 1 bij HvJ EU 22 januari 2015, zaak C-419/13 (Allposters/Pictoright). 61 HvJ EU 22 januari 2015, zaak C-419/13, (concl. A-G P. Cruz Villalón) r.o. 20 (Allposters/Pictoright). 62 Idem.
63 HR 19 januari 1979, NJ 1979, 412, m.nt. Wichers Hoeth (Poortvliet/Hovener, niet gepubliceerd).
64 De vergaande wijziging hield een wijziging in van het materiaal waarop een afbeelding van het auteursrechtelijke werk werd afgebeeld. Door middel van canvas transfer werd een papier poster overgezet op een canvasdoek. HvJ EU 22 januari 2015, zaak C-419/13, (concl. A-G P. Cruz Villalón) r.o. 15 (Allposters/Pictoright).
18
5.2 Reproducties van auteursrechtelijk beschermde werken
De link tussen gewijzigde reproducties van werken en e-books ligt niet direct voor de hand, maar in het Allposters/Pictoright-arrest speelde ook de vraag naar de reikwijdte van de uitputtingsleer. Het Europees Hof heeft het begrip ‘tastbaar’ een aantal keer aangehaald bij de beoordeling dat de uitputtingsleer niet van toepassing is op het in het verkeer brengen van vergaand gewijzigde reproducties van werken. In overweging 28 van de Auteursrechtrichtlijn staat dat “de bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn […] het uitsluitende recht [omvat] zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd”.65 Het Europees Hof lijkt met het aanhalen van het begrip ‘tastbaar’ te benadrukken dat het auteursrecht enkel van toepassing is op fysieke exemplaren van werken. 66 Een e-book is niet belichaamt in een tastbare zaak.
Het arrest heeft ook betekenis voor de uitputtingsleer met betrekking tot e-books. Indien de uitputtingsleer enkel van toepassing is op tastbare zaken, behoudt de auteursrechthebbende de zeggenschap over wat er met het verkochte digitale boek gebeurt. De zeggenschap kan dan alleen beperkt worden, indien er een licentie voor gebruik van het werk wordt verstrekt.67 Een gebruiksrecht op een niet-tastbare zaak is onderwerp van het UsedSoft-arrest. In het arrest gaat het om de vraag of de uitputtingsleer zich ook uitstrekt tot gedownloade software.
6 SLOTBEPALINGEN
Het doorverkopen van exemplaren van werken die rechtmatig door de auteursrechthebbende of met diens toestemming in het verkeer zijn gebracht, wordt niet aangemerkt als een nieuwe openbaarmaking. Het distributierecht is krachtens art. 12b Aw uitgeput. De ratio hierachter is gebaseerd op het beginsel van vrij verkeer van goederen en verschillende theorieën. De theorie van het vrije handelsverkeer behelst de gedachte dat werken vrij verspreid moeten worden. Deze theorie sluit aan bij het beginsel van vrij verkeer van goederen en het grondrecht van de informatievrijheid. Door distributie van werken kan de Europese markt zo efficiënt mogelijk werken en krijgen mensen toegang tot de werken. De eigendomstheorie vindt zijn grondslag in het zakelijke recht. Een eigenaar moet zijn een exemplaar van een werk ongestoord kunnen gebruiken en vervreemden. De uitputtingsleer is gerechtvaardigd, omdat de prijs die de auteursrechthebbende voor zijn werk krijgt bij de eerste verkoop in redelijke verhouding moet staan tot de economische waarde van zijn prestatie. Hij zal rekening houden bij het vaststellen van de prijs met het aantal mensen dat gebruik gaat maken van zijn werk. De rechthebbende heeft na het verkrijgen van een passende beloning voldoende baat gehad bij zijn auteursrechten zodat de belangen van de gebruikers vanaf dat moment voorrang krijgen.
65 HvJ EU 22 januari 2015, zaak C-419/13, (concl. A-G P. Cruz Villalón) r.o. 35 (Allposters/Pictoright). 66 Snijders, Vakblog: werken met Informatie 24 januari 2015 (online geraadpleegd in april 2015).
67 Met een licentie verkrijgt de licentienemer het recht van de licentiegever om het werk voor bepaalde activiteiten te gebruiken. Ik gebruik de termen ‘licentie’ en ‘gebruiksrecht’ als synoniemen naast elkaar in mijn scriptie.
19 Het Europees Hof kan niet heen om de problematiek die nieuwe technologie met zich meebrengt inzake het auteursrecht. Bij de totstandkoming van de Auteursrechtrichtlijn werd bepaald dat de uitputtingsleer slechts van toepassing is op tastbare exemplaren van werken. Het Europees Hof lijkt in een arrest inzake gewijzigde reproducties van werken deze bepaling nog steeds te hanteren. Toch oordeelde in 2012 het Europees Hof in het UsedSoft-arrest dat de uitputtingsleer ook van toepassing is op de online doorverkoop van software. Gedownloade software is net als een e-book geen stoffelijk exemplaar van een werk. In het volgende hoofdstuk wordt de uitputtingsleer besproken in het kader van UsedSoft-arrest.
20
2
|
De digitale uitputtingsleer uit het UsedSoft-arrest
1 INTRODUCTIE
re·vo·lu·tie(de; v; meervoud: revoluties)
1 plotselinge verandering in de bestaande toestand; algehele ommekeer: industriële
revolutie omwenteling op het gebied van de productie, veroorzaakt door toepassing
van de stoommachine
2 gewelddadige ommekeer in de politieke toestand68
Aan het begin van de jaren negentig vonden er turbulente technologische revoluties plaats.69 Het resultaat is dat we nu allemaal gebruik maken van onder andere televisie, kopieerapparaten en software. Een ander gevolg is de digitalisering: het omzetten van analoge informatie naar digitale informatie.70 De digitalisering brengt met zich mee dat informatieproducten steeds meer als licentieerbare content worden aangemerkt in plaats van als een tastbare zaak.71 De commerciële belangen bij het online exploiteren van werken neemt toe, waardoor werken steeds vaker online ter beschikking worden gesteld.72
Het UsedSoft-arrest is een voorbeeld waaruit blijkt dat het huidige auteursrecht op grote lijnen nog niet mee is ontwikkeld met de digitalisering. Het arrest kan gezien worden als een revolutie binnen het auteursrecht.73 In deze uitspraak heeft het Europees Hof een digitale uitputtingsleer in het leven geroepen: de uitputtingsleer is ook van toepassing op de online doorverkoop van software.74 Het is onduidelijk of de digitale uitputtingsleer zich ook uitstrekt tot andere vormen van onstoffelijke exemplaren.
In dit hoofdstuk staat de digitale uitputtingsleer uit het UsedSoft-arrest centraal. Eerst behandel ik de bescherming van software op grond van het algemene auteursrecht. Daarna zet ik de belangrijkste overwegingen uit het arrest uiteen en bespreek ik een aantal vermogensrechtelijke problemen die zich voordoen bij de verkoop van onstoffelijke exemplaren. Het hoofdstuk sluit ik af met een deelconclusie.
2 SOFTWARE
Software is niet meer weg te denken uit onze maatschappij. De Richtlijn betreffende de bescherming van computerprogramma’s (hierna: de Softwarerichtlijn) is in 1991 tot stand
68 Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal (zoektem ‘revolutie’). 69 Gielen e.a. 2014, p. 559.
70 Engelfriet, Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad; ITenRecht 2012/IT 979 (digitale versie beschikbaar via ITenRecht). 71 Neppelenbroek, RMT 2012/5, p. 211.
72 Schulze, EIPR 2014/36 (1), p. 13.
73 Drion, NJBlog.nl 4 september 2012 (online geraadpleegd in april 2015). Zie ook: Grosheide, AMI 2013/2, p. 61. 74 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11, m.nt. Hugenholtz, r.o. 72 (UsedSoft/Oracle International). Aldus ook: Van Engelen, NJB 2012/2171, p. 2680 en Van Engelen, NJB 2012/2417, p. 2969.
21 gekomen en in 2009 herzien.75 Vanwege de toenemende technische vooruitgang is er bewust van afgezien om de term ‘computerprogrammatuur’ te definiëren.76
In de literatuur wordt een beknopte definitie gegeven: “het geheel van instructies dat de computer aangeeft hoe gegevens moeten worden verwerkt.”77
2.1 Software in het auteursrecht
In 1994 is in art. 10 lid 1 onder 12 Aw de categorie ‘computerprogramma’s en het voorbereidend materiaal’ opgenomen.78
Voor de wetswijziging werden computerprogramma’s die voldeden aan de criteria van het werkbegrip uit het auteursrecht ook al geacht auteursrechtelijk beschermd te kunnen worden.79 Het auteursrecht beschermt slechts de expliciete uitdrukkingsvorm van het computerprogramma.80 Hierdoor worden ideeën en gedachten die ten grondslag aan het programma liggen niet beschermd. Het Europees Hof heeft in het BSA-arrest geoordeeld dat de Softwarerichtlijn alleen uitdrukkingswijzen van een computerprogramma beschermt, indien deze kunnen leiden tot een reproductie van het programma. De broncode en het voorbereidend materiaal zijn hier voorbeelden van.81
Derden mogen zonder toestemming auteursrechtelijk beschermde software niet openbaren of verveelvoudigen. Doorgaans vindt deze toestemming plaats middels contractuele licenties. In hoofdlijnen regelt een licentieovereenkomst twee hoofdonderwerpen: de gebruiksbevoegdheden van de afnemer en de toepassingsmogelijkheden van de software.82 Het contractenrecht biedt de ruimte om beperkingen in licentieovereenkomst op te nemen, zodat de rechthebbende een economisch verdienmodel tot stand kan brengen. De contractsvrijheid is niet ongelimiteerd: de beperkingen mogen bepalingen van dwingend recht niet doorkruisen en moeten redelijk en billijk zijn.83
3 USEDSOFT VERSUS ORACLE
In het UsedSoft-arrest stond de vraag centraal of de houder van een licentie voor software, welke hem het recht geeft een bijbehorend programma te downloaden en te gebruiken voor het beoogde doel, zijn licentie mag verkopen aan een derde, indien deze verkoop contractueel
75 Richtlijn 2009/24/EG.
76 Rinzema, NJB 2012/1601, p. 1947.
77 Van der Steur 2003, p. 171. Aldus ook: Rinzema, NJB 2012/1601, p. 1947. 78 Wet van 7 juli 1994, Stb. 521 (i.w.tr. 1 september 1994).
79 Sinds de inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn in 2001 is het werkbegrip een geharmoniseerd Europees begrip. In het Infopaq-arrest heeft het HvJ EU het werkbegrip omschreven als ‘materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur’. Aldus ook: HvJ EU 16 juli 2009, NJ 2011/288, m.nt. Hugenholtz; IER 2009/78, p. 318, m.nt. FWG; AMI 2009/198, m.nt. Koelman, r.o. 37 (Infopaq) en Gielen e.a. 2014, p. 452.
Computerprogramma’s die voldeden aan het werkbegrip: o.a. Hof Amsterdam 31 maart 1983, AMR 1983, 56 (Pac Man); Rb. ‘s-Hertogenbosch 30 januari 1981 en 14 mei 1982, BIE 1983, 323 (Computerprogramma); Pres. Rb. Haarlem 29 augustus 1986, KG 1987, 93 (Software).
80 HvJ EU 22 december 2010, NJ 2011/289 m.nt Hugenholtz, AMI 2011, 95, m.nt. Van Rooijen (BSA).
81 Idem, r.o. 35 t/m 38. Een grafische interface is hierbij uitgesloten van bescherming op grond van de Softwarerichtlijn. Het kan echter wel op grond van het ‘algemene’ auteursrecht bescherming krijgen. In gelijke zin HvJ EU 2 mei 2012, NJ 2013/270, m.nt. Hugenholtz, IER 2012/52, p. 432, m.nt. FE, r.o. 38 (SAS Institute/World Programmering).
82 Rinzema, NJB 2012/1601, p. 1949. 83 Guibault 2002, p. 121.
22 verboden is.84 Het Europees Hof gaf een bevestigend antwoord. In deze paragraaf zet ik de overwegingen uit het arrest uiteen.
3.1 De casus
UsedSoft is een Duits bedrijf dat licenties voor verschillende computerprogramma’s koopt en daarna verkoopt. De softwarelicenties worden niet meer benut door de oorspronkelijke houders. De tweedehands software kan rechtstreeks worden gedownload middels een licentiecode van de servers van Microsoft.85 Oracle is een Amerikaanse softwareproducent en ging in beroep tegen de handelswijze van UsedSoft. Het bedrijf stelde dat UsedSoft de software niet mocht doorverkopen zonder zijn toestemming als auteursrechthebbende. In de licentieovereenkomst tussen Oracle en haar klanten was sprake van een onoverdraagbaar en in tijdsduur onbeperkt gebruiksrecht.
3.2 De prejudiciële vragen
Het Bundesgerichtshof stelde prejudiciële vragen aan het Europees Hof nadat zij oordeelde dat UsedSoft en haar klanten inbreuk maakten op de auteursrechten van Oracle op grond van art. 4 lid 1 onder a van de Softwarerichtlijn.86 Dit artikel ziet op het permanent of tijdelijk reproduceren van computerprogramma’s waarvoor toestemming vereist is. Echter, art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn bepaalt dat de rechthebbende geen toestemming hoeft te geven aan de rechtmatige verkrijger voor een reproductie, indien de reproductie noodzakelijk is voor gebruik van het programma.87 In art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn is de uitputtingsleer voor de distributie van software vastgelegd. Op grond van deze artikelen legde het Bundesgerichtshof de volgende prejudiciële vragen voor aan het Europees Hof:88
1. Kunnen de klanten van UsedSoft aangemerkt worden als rechtmatige verkrijgers van de software, aangezien er in de licentieovereenkomst een beding is opgenomen dat het gebruiksrecht onoverdraagbaar maakt?
2. Zo ja, vervalt het distributierecht voor een reproductie van software krachtens art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn, indien de verkrijger de reproductie online heeft gedownload op een fysieke drager?
3. Zo ja, kan de koper van de software zich als rechtmatige verkrijger beroepen op de artt. 5 lid 1 en 4 lid 2 Softwarerichtlijn indien de verkoper zijn reproductie van de software onbruikbaar maakt?
84 Schrijvers, IER 2015/11, p. 91.
85 Van tweedehands software kan eigenlijk niet worden gesproken, aangezien de licenties te downloaden zijn en niet fysiek geleverd worden door UsedSoft. Hetzelfde geldt voor e-books. In mijn scriptie gebruik ik wel de term ‘tweedehands’ om het exemplaar wat wordt doorverkocht aan te duiden.
86 BGH 3 februari 2011, GRUR 2011, 418-422, MMR 2011, 305, r.o. 13 (UsedSoft/Oracle International).
87 Een noodzakelijke reproductie mag niet bij overeenkomst worden verboden. Aldus overweging 13 van de considerans van de Softwarerichtlijn en Guibault 2002, p. 216.
88 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11, m.nt. Hugenholtz, r.o. 34 (UsedSoft/Oracle International). De opsomming bestaat uit een eigen beschrijving van de prejudiciële vragen die het Bundesgerichthof voorlegt aan het Europees Hof.
23
3.3 De beoordeling van het Europees Hof
Het Europees Hof behandelt eerst de tweede prejudiciële vraag of – en zo ja, onder welke omstandigheden - het online downloaden van software, die rechtmatig in het verkeer is gebracht, kan leiden tot verval van het distributierecht voor die reproductie van de software in de zin van art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn. Het Hof oordeelt dat het distributierecht is uitgeput, indien de auteursrechthebbende een in tijdsduur onbeperkte licentie heeft verleend die het recht geeft een bijbehorend programma te downloaden en hij voor de software een passende beloning heeft kunnen ontvangen.89 Dienaangaande merkt het Hof nog op dat de licentie voor het gebruik van de software noodzakelijk is. Het rechtstreeks van de server downloaden wordt daarom samen met het sluiten van de licentieovereenkomst als een ‘ondeelbaar geheel’ aangemerkt.90 Het ondeelbare geheel van de download en de licentie is gelijk te stellen aan een verkoop met eigendomsoverdracht.91
De eerste en de derde vraag worden door het Europees Hof samen behandeld. Het Hof oordeelt of – en zo ja, onder welke omstandigheden – de koper van de licentie aangemerkt kan worden als eerste verkrijger in de zin van art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn door uitputting van het distributierecht. Een eerste verkrijger is immers op grond van deze bepaling gerechtigd de betrokken software te reproduceren om het te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. Het Hof stelt dat de eerste verkrijger van de software waarvoor het distributierecht is uitgeput, zijn gedownloade kopie onbruikbaar moet maken om het reproductierecht van de auteursrechthebbende niet te schenden.92 De uitputting slaat immers op het distributierecht aangaande een concrete reproductie van de software. Het reproduceren van de software blijft voorbehouden aan de auteursrechthebbende.
De artikelen moeten aldus worden uitgelegd dat indien er sprake is van doorverkoop van software, de eerste verkrijger zich op uitputting in de zin van de Softwarerichtlijn kan beroepen. Zodoende kunnen zij aangemerkt worden als rechtmatige verkrijgers en zich beroepen op het reproductierecht. Het opgenomen beding in de licentieovereenkomst welke de eigendomsovergang verhindert doet daar niets aan af: een dergelijk beding is nietig.93 Het beding is in strijd met de uitputtingsregel, omdat de rechthebbende geen zeggenschap meer heeft op verdere verspreiding van de software. Met deze rechtsoverwegingen heeft het Europees Hof de deur naar een algemene digitale uitputtingsleer opengezet: uitputting heeft ook betrekking op het online doorverkopen van software.
89 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11, m.nt. Hugenholtz, r.o. 72 (UsedSoft/Oracle International). 90 Idem, r.o. 44.
91 Aldus ook: HR 27 april 2012, LJN BV1301, Computerrecht 2012/154, m.nt. R.J.J. Westerdijk (Hulskamp/De
Beeldbrigade). In het arrest werd bepaald dat de verkoop van standaard software onder de kooptitel valt, indien de software gebruikt kan worden voor onbepaalde tijd en de verkoop plaatsvindt tegen betaling van een bepaald bedrag.
92 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11, m.nt. Hugenholtz, r.o. 70 (UsedSoft/Oracle International).
93 Idem, r.o. 84. Het Europees Hof gebruikt niet de letterlijke benaming nietig, maar dit leid ik uit de rechtsoverweging af. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.39 van de Corporate Web Solutions/Vendorlink-zaak in dezelfde lijn uitspraak gedaan: “Nu de uitputtingsregel van artikel 12b Auteurswet niet alleen strekt ter bescherming van één van partijen, maar van het algemeen belang om afscherming van markten te voorkomen, moeten bedingen die daarmee in strijd zijn als nietig worden gekwalificeerd ex artikel 3:40 lid 2 BW.” In het volgende hoofdstuk kom ik nader op het vonnis van de rechtbank terug.
24
4 VERKOOP EN EIGENDOM
Het distributierecht is pas uitgeput indien er sprake is van een eerste verkoop en een eigendomsoverdracht. Hierdoor zijn de vermogensrechtelijke vraagstukken in het UsedSoft-arrest ook van belang voor het onderzoek naar de reikwijdte van de uitputtingsleer.
4.1 Een eerste verkoop
Een eerste verkoop van een exemplaar van een werk in de EER is een noodzakelijke voorwaarde voor uitputting van het distributierecht. Het Europees Hof definieert het begrip verkoop in het UsedSoft-arrest als “een overeenkomst waarbij een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijke of onlichamelijke zaak aan een ander overdraagt”.94
4.2 Eigendomsrecht op een niet-stoffelijke zaak
Er is slechts sprake van uitputting indien de eigendom van het werk door verkoop wordt overgedragen.95 Echter, het Nederlandse eigendomsrecht is krachtens art. 5:1 BW beperkt tot ‘zaken’ in de zin van art. 3:2 BW: het stoffelijke object dient vatbaar te zijn voor menselijke beheersing. Software en e-books zijn daarentegen geen stoffelijk objecten, omdat het technisch gezien bestaat uit enen en nullen en niet kan bestaan zonder gegevensdrager.96 In de literatuur woedde de discussie of software als een stoffelijke zaak beschouwd kon worden. Aan de ene kant werd beargumenteerd dat uitputting van het distributierecht op software beperkt is tot de gevallen waarin software zich op een fysieke drager bevindt.97 Aan de andere kant werd gesteld dat software los van de informatiedrager een stoffelijke zaak is, bijvoorbeeld omdat software ruimte inneemt op een harde schijf.98 Het Europees Hof heeft aan de definitie van ‘verkoop’ de woorden ‘onlichamelijke zaak’ toegevoegd, waardoor verkoop van software tot uitputting van het distributierecht leidt en het eigendomsrecht is overgedragen naar de koper.99
5 SLOTBEPALINGEN
Derden hebben in beginsel toestemming nodig om auteursrechtelijk beschermde software te gebruiken.100 Een licentieovereenkomst voorziet in toepassingsmogelijkheden en gebruiksrechten van de software. In het UsedSoft-arrest stond het Europees Hof voor de vraag of de houder van een in tijdsduur onbeperkte licentie voor software, welke hem het recht geeft een bijbehorend programma te downloaden en te gebruiken voor het beoogde doel, zijn licentie mag doorverkopen, indien in het contract een beding is opgenomen die de licentie onoverdraagbaar maakt.101 Het Hof stemde hiermee in, omdat de licentie als een
94 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11, m.nt. Hugenholtz, r.o 42 (UsedSoft/Oracle International). 95 HvJ EU 17 april 2008, zaak C-456/06, r.o. 32 (Peek & Cloppenburg).
96 Rinzema, NJB 2012/1601, p. 1946.
97 Aldus Spoor e.a. 2005, nr. 15.8, Struik e.a. 2010, nr. 6.2 en Nepelenbroek 2012, p. 218. 98 Aldus Kleve 2004, p. 179 en Van der Steur 2003, p . 177 – 178.
99 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11, m.nt. Hugenholtz, r.o 42 (UsedSoft/Oracle International).
100 Een auteursrechtelijk werk in de zin van de Auteursrechtrichtlijn of de Softwarerichtlijn maakt niet uit voor het vereiste dat toestemming van de auteursrechthebbende vereist is voor het gebruik van de software.
25 eigendomsoverdracht moet worden beschouwd en daardoor geldt als een eerste verkoop.102 Het verlenen van een licentie voor onbeperkte tijd die middels een download online beschikbaar wordt gesteld is materieel gelijk te stellen met een eigendomsoverdracht van een exemplaar van een werk.103 Hierdoor is het distributierecht met de eerste verkoop van de software binnen de EER uitgeput, omdat de koper van de software de nieuwe rechtmatige verkrijger wordt. Om het reproductierecht van de auteursrechthebbende niet te schenden moet de eerste verkrijger van de software, waarvoor het distributierecht is uitgeput, zijn reproductie van de software onbruikbaar maken.
Met zijn uitspraak in het UsedSoft-arrest heeft het Europees Hof de deur naar een algemene digitale uitputtingsleer opengezet. Het Hof heeft de uitspraak specifiek gedaan met betrekking tot software. De vraag is of deze lijn van het Hof betreffende de uitputtingsleer inzake de online doorverkoop van software doorgetrokken kan worden naar e-books. In de volgende twee hoofdstukken komen de overwegingen van het Hof terug met betrekking tot de doorverkoop van e-books.
102 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11, m.nt. Hugenholtz, r.o. 44 - 46 (UsedSoft/Oracle International). 103 Hugenholtz in zijn noot onder HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle International).
26
3
|
De juridische problematiek omtrent e-books
1 INTRODUCTIE
ver·ge·lij·ken (vergeleek, heeft vergeleken)
1 naast elkaar plaatsen om te kunnen oordelen over overeenkomst en verschil104
Het Hof Amsterdam durft het in de kortgedingprocedure inzake Tom Kabinet niet aan om de deur naar een digitale uitputtingsleer zo ver open te zetten dat e-books ook doorgang krijgen. Boeken en e-books vallen immers niet onder de Softwarerichtlijn, maar onder de Auteursrechtrichtlijn. Het Hof spreekt alleen een verbod uit op de verkoop van tweedehands e-books door Tom Kabinet zolang de website er niet in slaagt effectieve maatregelen te treffen om illegaal verkregen e-books op de website tegen te gaan.105 Hierdoor laat het Hof de mogelijkheid open dat de digitale uitputtingsleer zich ook uitstrekt tot de doorverkoop van e-books. De reikwijdte van de digitale uitputtingsleer moet in de bodemzaak vastgesteld worden, al dan niet door het stellen van prejudiciële vragen aan het Europees Hof.
In dit hoofdstuk staat de juridische problematiek omtrent e-books centraal. Eerst komen de relevante juridische onderwerpen van de Tom Kabinet-casus aan bod en welke problemen zich voordoen bij de juridische handelingen ‘doorverkopen’ en ‘uitlenen’ met betrekking tot e-books. Ik bespreek het online uitlenen van e-books (hierna: e-lending), omdat in een recente zaak het leenrecht inzake e-books onderwerp van geschil was. In deze zaak werd ook de reikwijdte van het UsedSoft-arrest aangehaald. Daarna vergelijk ik de online doorverkoop van software en de doorverkoop van e-books met elkaar. Ik doe dit aan de hand van een vergelijking tussen software en e-books en de Software- en Auteursrechtrichtlijn. Ik sluit het hoofdstuk af met een voorlopige conclusie of de toepassing van de digitale uitputtingsleer op de doorverkoop van e-books juridisch mogelijk is. De vorige twee hoofdstukken betrek ik ook bij de conclusie.
2 HET DOORVERKOPEN VAN E-BOOKS DOOR TOM KABINET
Op de website van Tom Kabinet maken bezoekers een account aan waarop zij reeds aangeschafte e-books plaatsen en voor een zelf bepaalde prijs te koop aanbieden. Vanaf het moment dat de verkoper het e-book heeft geüpload naar de server van Tom Kabinet mag het e-book niet meer op een fysieke drager van de verkoper staan. Het eigendomsrecht van de verkoper vervalt op het moment dat het e-book wordt verkocht en de koper het e-book kan downloaden uit het account van de verkoper. De koper is vanaf dat moment de eigenaar van het e-book.
104 Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal (zoekterm ’vergelijken’).
27
2.1 Het juridische geschil
Het NUV en de GAU vorderen voorzieningen die ertoe moeten leiden dat Tom Kabinet geen inbreuk meer kan maken op de rechten van bij het NUV aangesloten uitgevers en hun auteurs.106 Het distributierecht is volgens hen niet uitgeput, omdat de digitale uitputtingsleer niet van toepassing is op de doorverkoop van e-books.107 Hierdoor leidt de handel in e-books zonder voorafgaande toestemming tot inbreuk op de auteursrechten van de rechthebbenden.
2.2 De beoordeling van het geschil
De voorzieningenrechter betrekt in haar beoordeling van het geschil tussen Tom Kabinet en het NUV en de GAU de verschillen tussen de casus bij Tom Kabinet en UsedSoft. De rechter twijfelt of het UsedSoft-arrest een ruimer toepassingsbereik heeft en ook van toepassing is op de doorverkoop van e-books.108 De onzekerheid leidt tot een weigering van de gevraagde voorzieningen. In hoger beroep is tevens de slotsom dat een website waarop wordt gehandeld in tweedehands e-books niet belet wordt. Als immers uit de bodemprocedure blijkt dat de uitputtingsleer ook van toepassing is op de doorverkoop van e-books, is toestemming niet nodig en is er geen sprake van auteursrechtinbreuk. Toch moest Tom Kabinet zijn werkzaamheden staken, omdat de webwinkel onvoldoende effectieve maatregelen treft om de handel in illegale e-books tegen te gaan.109
3 HET ONLINE UITLENEN VAN E-BOOKS DOOR BIBLIOTHEKEN
Dit jaar was er een uitspraak in de zaak tussen de Vereniging Openbare Bibliotheken (hierna: VOB) en Stichting Leenrecht over de vraag of e-lending onder het leenrecht valt.110 Het uitlenen van boeken is een vorm van openbaar maken krachtens art. 12 lid 3 Aw. Bij het uitlenen van e-books speelt hetzelfde probleem als bij de Tom Kabinet-casus: een e-book zijn is geen stoffelijke exemplaar van een werk.
3.1 Een vergelijking tussen e-lending en het doorverkopen van e-books
De juridische handelingen ‘uitlenen’ en ‘doorverkopen’ vallen in beginsel onder het distributierecht van de auteursrechthebbende. Voor beide handelingen geldt een beperking: de uitleenexceptie voor het uitlenen en de uitputtingsleer voor het doorverkopen. In art. 12b Aw is de zinsnede ‘met uitzondering van verhuur en uitlening’ opgenomen, waardoor de uitputtingsleer niet van toepassing is op het verhuren en uitlenen van werken. Hierdoor plegen bibliotheken in beginsel auteursrechtinbreuk indien zij rechtmatig ingekochte boeken uitlenen.111 Echter, het verbodsrecht van de auteursrechthebbende wordt omgezet in een vergoedingsaanspraak op grond van art. 15c lid 1 Aw.112
106 Vzr. Rb. Amsterdam 21 juli 2014, zaak KG ZA 14-795 SP/MV, r.o. 3.1 (NUV/Tom Kabinet). 107 Idem, r.o. 3.2.
108 Idem, r.o. 4.10.
109 Idem, r.o. 3.7.1. Na de uitspraak van het Hof Amsterdam heeft Tom Kabinet de nodige maatregelen getroffen, zoals het instellen van filters die controleren of een verkoper het e-book al eerder heeft verkocht.
110 Rb. ’s-Gravenhage 1 april 2015, IEF 14829 (VOB/Stichting Leenrecht).
111 Snijders, Vakblog: werken met Informatie 1 april 2015 (online geraadpleegd in mei 2015).
112 De vergoeding wordt vastgesteld door een wettelijk aangestelde stichting. De artt. 15d t/m f Aw kennen een inningstaak toe aan een door de minister vastgestelde rechtspersoon. Momenteel is dat de Stichting Leenrecht.
