Functionele en economische aspecten inzake gelijkwaardigheid tussen de

Het NUV en de GUA zijn van mening dat er tussen de verkoop van een e-book en een papieren boek geen gelijkwaardigheid bestaat, omdat er dusdanige functionele verschillen bestaan.158 In een digitale wereld is er meer concurrentie tussen een origineel exemplaar en een tweedehands exemplaar dan in een analoge omgeving. Een e-book is namelijk niet aan slijtage onderhevig, waardoor een tweedehands exemplaar van een e-book identiek is aan het origineel. Bij een papieren boek is dit niet het geval, waardoor een tweedehands boek minder aantrekkelijk is dan een nieuw exemplaar. Daarnaast kunnen e-books snel en moeiteloos verspreid worden, terwijl tijd en afstand beperkende omstandigheden zijn in een analoge tweedehands markt.

Het Europees Hof heeft in de arresten betreffende de btw-tarieven benadrukt dat e-books en papieren boeken niet dezelfde wettelijke behandeling krijgen, omdat ze niet gelijkwaardig zijn.159 Ik heb in het vorige hoofdstuk betoogd dat het doorverkopen van e-books niet als een digitale dienst aangemerkt dient te worden, indien de doorverkoper zijn kopie onbruikbaar maakt. Op die manier wordt gegarandeerd dat een e-book maar door één persoon tegelijkertijd gebruikt kan worden en kunnen e-books en papieren boeken mijns inziens functioneel gelijkwaardig worden geacht.

Het economische aspect omtrent de gelijkwaardigheid tussen de verkoop e-books en papieren boeken wordt voorzien door overweging 10 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn: auteurs dienen een passende beloning te ontvangen voor gebruik van hun werk. Dit geldt ook voor digitale exemplaren.160 Het oordeel van het Europees Hof dat er sprake is van gelijkwaardigheid tussen de verkoop van software via een materiële drager en de online verkoop van software via een download, sluit hierbij aan.161 Oracle heeft immers een passende beloning kunnen ontvangen voor de software.162 Bij de verkoop van software via een materiele drager krijgt de auteursrechthebbende ook passende beloning waardoor het Hof oordeelt dat er sprake is van gelijkwaardigheid tussen beide exploitatievormen. De

157 _{HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11, NJ 2013/118, m.nt. Hugenholtz, r.o. 61(UsedSoft/Oracle International). Het Hof} onderbouwt deze stelling verder niet.

158 _{Vrz. Rb. Amsterdam 21 juli 2014, zaak KG ZA 14-795 SP/MV, r.o. 3.2. (NUV/Tom Kabinet). De verschillen tussen een e-} book en een papieren boek heb ik in hoofdstuk 3, par. 4.1 van deze scriptie uiteengezet.

159 _{HvJ EU 5 maart 2015, zaak C-479/13 (Europese Commissie/Frankrijk) en zaak C-502/13, r.o. 43 (Europese} Commissie/Luxemburg).

160 _{During, AMI 2014/1, p. 52.} 161 _{Quaedvlieg 2014, p. 725.}

38 auteursrechthebbende kan concurrentie vanwege tweedehands exemplaren van zijn werk incalculeren door een hogere prijs te hanteren.163

Het Hof stelt dat de auteursrechthebbende een passende beloning moet kunnen ontvangen, niet dat Oracle daadwerkelijk een passende beloning heeft ontvangen. Het Hof verwijst hiermee naar de mogelijkheid van gelijkwaardigheid: áls de auteursrechthebbende een passende beloning heeft ontvangen voor de online verkoop van de software via een download, is er pas sprake van functionele gelijkwaardigheid met de verkoop van de software middels een materiële drager. Aangezien het Hof de handel in tweedehands software mogelijk heeft gemaakt, kunnen rechthebbenden rekening houden met de concurrentie van tweedehands exemplaren van software bij het bepalen van de prijs. Ik ben van mening dat hetzelfde geldt voor de handel in e-books.

3 DE RATIO VAN DE UITPUTTINGSLEER INZAKE DE DOORVERKOOP VAN E-BOOKS

De ratio en reikwijdte van de uitputtingsleer zijn bepalend voor het onderzoek naar de toepasselijkheid van de digitale uitputtingsleer inzake de doorverkoop van e-books. Hier heeft het Europees Hof namelijk sterk de nadruk op gelegd in het UsedSoft-arrest bij zijn oordeel over de toelaatbaarheid van online doorverkoop van software.

3.1 Het belang van de uitputtingsleer voor de marktwerking

Het Europees Hof stelt in het UsedSoft-arrest het beginsel van het vrije verkeer van goederen centraal als de ratio van de uitputtingsleer. De uitoefening van intellectuele eigendomsrechten mag niet leiden tot een beperking of discriminatie van de handel tussen de lidstaten.164 Hierdoor moet de distributie beperkt worden tot hetgeen noodzakelijk is ter bescherming van het ‘specifieke voorwerp’ van het intellectuele eigendomsrecht. In het auteursrecht omvat dit specifieke voorwerp het recht om controle uit te oefenen op de eerste distributie van een exemplaar van het werk, zodat de rechthebbende een vergoeding kan ontvangen voor het gebruik van zijn werk.165 De bescherming van het auteursrecht gaat te ver als de rechthebbende bij elke verdere distributie van het exemplaar wederom een vergoeding kan vragen. De uitputtingsleer zorgt ervoor dat het niet zover komt.

3.1.1 Het belang van een tweedehands markt

Er is geen sprake van een vrij verkeer van goederen indien markten worden afgeschermd. Dient de uitputtingsleer ook ter vermijding van afscherming van een tweedehands markt? Voordat de uitputtingsleer in de wet werd opgenomen bestond er in de jurisprudentie al het beginsel van territoriale uitputting.166 De leer van het specifieke voorwerp werd in de rechtspraak ontwikkeld toen er nog het gevaar bestond van afscherming van nationale markten door middel van het gebruik van intellectuele eigendomsrechten.167 Naast het

163 _{During, AMI 2014/1, p. 52.}

164 _{HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11, NJ 2013/118, m.nt. Hugenholtz, r.o. 62(UsedSoft/Oracle International).} 165 _{Speyaert, NtEr 2012/5, p. 146.}

166 _{In onder meer HvJ 8 juni 1971, Jur. 1971/487, BIE 1971/240, r.o. 13 (Deutsche Grammaphone/Metro), HvJ 20 januari} 1981, NJ 1982/111, m.nt. LWH, AA 1981/429, m.nt. HCJ, r.o. 27 (Membran en K-tel/GEMA) en HvJ 24 januari 1989, NJ 1990/558, AMI 1989/83, AA 1990/550, m.nt. HCJ, r.o. 14 (EMI/Patricia).

39 beginsel van het vrij verkeer van goederen duiden de andere theorieën achter de ratio van de uitputtingsleer ook het belang van een tweedehands markt aan.

De theorie van het vrije handelsverkeer benadrukt dat werken vrij moeten rondgaan in het economische verkeer. Deze theorie sluit aan bij het beginsel van vrij verkeer van goederen, maar legt niet specifiek de nadruk op een goede marktwerking tussen de lidstaten. Hieruit leid ik af dat de theorie van het vrije handelsverkeer ook ziet op een tweedehands markt. Het grondrecht van informatievrijheid sluit hierbij aan. Door vrije handel krijgen meer mensen toegang tot de werken. De eigendomstheorie benadrukt niet het belang van een goede marktwerking, maar het belang van de eigenaar van het exemplaar van het werk. Uit deze theorie is daarom niet specifiek een belang voor een goed werkende tweedehands markt te vinden, maar ook geen belang voor enkel bescherming van nationale markten. Ook de beloningstheorie pleit niet specifiek voor bescherming van nationale markten, waardoor er mijns inziens ook een bescherming van de tweedehands markt ingelezen kan worden.

3.1.2 Een gerechtvaardigd belang bij het doorverkopen van e-books

Afwijkingen van het beginsel van vrij verkeer van goederen zijn slechts toegestaan indien zij ter bescherming van intellectuele eigendomsrechten gerechtvaardigd zijn krachtens art. 36 VWEU.168 Om te bepalen of er sprake is van een toegestane beperking van het vrij verkeer van goederen, moet het Hof onderzoeken of de wetgeving die de beperking faciliteert objectief wordt gerechtvaardigd in het kader van het intellectuele eigendomsrecht.169

Is het objectief gerechtvaardigd. gelet op het maatschappelijke en persoonlijke belang bij de doorverkoop van e-books, als de uitputtingsregel uit de Auteursrechtrichtlijn slechts van toepassing is op de doorverkoop van papieren boeken? Voor deze vraag spelen de theorieën achter de ratio van de uitputtingsleer een rol.

De theorie van het vrije handelsverkeer pleit voor de toepassing van de digitale uitputtingsleer op de doorverkoop van e-books, omdat de maatschappij belang heeft bij het vrij circuleren van werken in het economisch verkeer. Er is geen sprake van het vrij rondgaan van werken, indien bij elke doorverkoop voorafgaande toestemming vereist is. Door het bestaan van een tweedehands markt is het auteursrechtelijk beschermde werk voor het publiek beschikbaar, zelfs als de auteursrechthebbende besluit het werk van de markt te halen.170 Het grondrecht van informatievrijheid sluit hierbij aan. Als toestemming verplicht is voor de doorverkoop van een e-book, is men naar mijn mening eerder geneigd het e-book te houden in plaats van te verkopen. Hierdoor circuleren e-books niet snel door het economische verkeer en hebben minder mensen toegang tot de e-books. Ook de eigendomstheorie pleit voor toepassing van de uitputtingsleer op de doorverkoop van e-books. De eerste verkrijger van het e-book heeft immers een persoonlijk belang bij het, behoudens toestemming, gebruiken en vervreemden van het e-book.

168 _{HvJ EU 4 oktober 2011, zaak C-403/08, r.o. 106 (Premier League). Het Hof verwijst naar HvJ EU 23 oktober 2003, C-} 115/02, r.o. 23 (Rioglass/Transremar) en HvJ EU 5 maart 2009, zaak C-222/07, r.o. 31 en 36 (Uteca).

169 _{Van Loon in haar noot in Computerrecht 2012/10 onder HvJ EU 4 oktober 2011, zaak C-403/08, r.o. 106 (Premier} League).

170 _{Carver, Berkeley Technology Law Journal 2010/25, p. 1889; Reese, Boston College Law Review 2003/44, p. 584;} Perzanowski & Schultz , Wayne State University Law School Legal Studies Research Paper Series 2010/10, p. 6.

40 Voor de beloningstheorie is het van belang dat de auteursrechthebbende een passende beloning heeft verkregen bij de eerste verkoop van een exemplaar van het werk. Onder een passende beloning wordt een prijs verstaan die gelijk staat aan de geleverde prestatie van de auteursrechthebbende.171 Het is mijns inziens niet rechtvaardig met het oog op het maatschappelijk belang bij het vrij verkeer van goederen, dat rechthebbenden in de digitale wereld bij iedere doorverkoop van het e-book nogmaals een vergoeding kunnen vragen.172 Het beginsel van het vrij verkeer van goederen dient de Europese markt zo efficiënt mogelijk te laten opereren en de uitputtingsleer is hiervoor een onmisbaar instrument.

3.2 De oplossing voor het ontbreken van een bepaling omtrent het rechtmatig