Bescherming van de telecommunicatiesector
tegen ongewenste overnames
D.A. Erdtsieck
Supervisor: mw. dr. J. Roest Masterscriptie Arbeid en onderneming17 December 2019
Abstract:
Uitgaande van de noodzaak van bescherming in de telecomsector, heb ik in deze scriptie een onderzoek verricht naar de waarborging van telecombedrijven door middel van het wetsvoorstel ongewenste zeggenschap telecommunicatie en vennootschapsrechtelijke beschermingsconstructies. Ik meen dat er kan worden geconcludeerd dat beschermingsconstructies tekort schieten om het publiek belang van de telecomsector te borgen. Zodoende zou het aan het WOZT zijn om deze leemte op te vullen. Ik merk op dat het WOZT in haar huidige vorm echter niet doeltreffend zal zijn in het beschermen van het publiek belang van de telecomsector. Gezien de huidige opzet van het WOZT zal de Minister vermoedelijk in beperkte gevallen in staat zijn om het verkrijgen of houden van overwegende zeggenschap te verbieden. Daarnaast acht ik het WOZT momenteel strijdig met het eigendomsrecht van artikel 1 EP van het EVRM en met de vrijheid van kapitaal van artikel 63 VWEU. Ik sluit af met een aantal aanbevelingen voor de wetgever om deze problemen te verhelpen.
Inhoudsopgave
1. Inleiding 4
1.1 Aanleiding en achtergrond 4
1.2 Probleemstelling en deelvragen 5
1.3 Methodologie 6
2. De vitale telecomsector en haar sectorale waarborgen 7
2.1 Introductie 7
2.2 De telecommunicatiesector en haar status als vitale sector 7
2.3 De sectorale waarborgen voor continuïteit 9
2.4 Conclusie 10
3. Het wetsvoorstel ongewenste zeggenschap telecommunicatie 11
3.1 Introductie 11
3.2 De meldplicht en het verbod 11
3.3 Telecommunicatiepartij 12
3.4 Overwegende zeggenschap 13
3.5 Relevante invloed in de telecommunicatiesector 14
3.6 Bedreiging van het publiek belang 15
3.7 Aanvullende maatregelen 16
3.8 Conclusie 17
4. De telecommunicatiesector en beschermingsconstructies 18
4.1 Introductie 18
4.2 Uitgifte preferente aandelen 18
4.2.1 De werking van preferente aandelen 18
4.2.2 Preferente aandelen ter borging van het publiek belang van de telecomsector 19 4.3 Certificering ter borging van het publieke belang van de telecomsector 22 4.4 De bedenktijd ter borging van het publiek belang van de telecomsector 24
4.5 Conclusie 25
5. Toelaatbaarheid van het WOZT met het Europees recht 26
5.1 Introductie 26
5.2 Het WOZT in het licht van het eigendomsrecht 26
5.2.1 Het eigendomsbegrip en inmenging in het eigendomsrecht. 27 5.2.2 Rechtvaardiging van de inbreuk op het eigendomsrecht 28 5.3 Het WOZT in het licht van de waarborg van het vrije verkeer 31 5.3.1 Belemmering van het vrije verkeer van kapitaal 32 5.3.2 Rechtvaardiging van de inbreuk op het vrije verkeer van kapitaal 33
5.4 Conclusie 35
6. Eindconclusie 36
Boeken 38
Dissertaties 39
Artikelen 39
Regelgeving, officiële publicaties en overige bronnen 42
Parlementaire stukken 42
Berichten uit kranten en andere media 42
Jurisprudentielijst 42
Europese Hof van de Rechten van de Mens 42
Hof van Justitie 43
1. Inleiding
1.1 Aanleiding en achtergrond
Op 5 maart 2019 is ten gevolge van de overnamepoging van het Mexicaanse América Móvil op KPN het Wetsvoorstel ongewenste zeggenschap telecommunicatie (Hierna: WOZT) ingediend bij de Tweede Kamer. Investeringen vanuit landen buiten de Europese Unie is een veelbesproken 1
topic. Bedrijven als AkzoNobel, Fugro en Unilever zagen zich eveneens geconfronteerd met 2
ongewenste buitenlandse biedingen. Alhoewel KPN’s beschermingsconstructie voldoende bleek 3
om América Móvil te weren, wakkerde rondom deze overnameperikelen een maatschappelijke discussie op wat een overname van een bedrijf uit de 'vitale sector’ kan betekenen voor het publieke belang. Het blijkt momenteel dat de nationalistische gevoelens die in de jaren twintig en zeventig 4
een belangrijke aanleiding waren voor beschermingsconstructies, nu weer een rol lijken te spelen. 5
Heden wordt namelijk betoogd dat we in Nederland van het Rijnlandse model zijn. Daarmee wordt 6
gedoeld op een corporate governance model waarin alle in aanmerking komende belangen worden afgewogen en niet alleen het aandeelhoudersbelang. Vanwege het vertrouwen in marktwerking kenden we in Nederland een terugtred van de overheid, waarbij veel sectoren de dienstverlening aan de markt over lieten. Inmiddels is het oordeel dat enkele van deze sectoren, waaronder de telecom-7
sector, van nationaal belang zijn. De regering is tot het besluit gekomen dat aanvullende wetgeving 8
noodzakelijk is om de nationale veiligheid in de telecomsector te kunnen beschermen. Het WOZT 9
is bedoeld om deze leemte op te vullen. Met deze wet zou de overheid voor het eerst overnames gaan toetsen aan de bedreiging van de nationale veiligheid. Op grond van het WOZT verkrijgt de Minister van Economische Zaken (Hierna: Minister) een bevoegdheid om het verkrijgen of houden van ‘overwegende zeggenschap’ in een ‘telecommunicatiepartij’ te verbieden, indien dit leidt tot
Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 2 (Wetsvoorstel). 1 Kros 2019, p. 39. 2 Zie Abma 2017, p. 705-706. 3
De telecomsector is een van de twaalf sectoren die is aangemerkt als een ‘vitale sector’. In hoofdstuk 2 van
4
deze scriptie ga ik nader in op de ‘vitale infrastructuur’. Zie De Jong, Röell & Westerhuis 2017, p. 315.
5
Winter 2017, p. 334.
6
Nijland 2013, p 44 e.v.
7
Nijland & de Groot 2017, p. 36.
8
Zo volgt uit Kamerstukken II 2012/13, 24095, nr. 356 (Kamerbrief), p. 3 en Kamerstukken II 2013/14,
9
een ‘bedreiging van het publiek belang’. Dit houdt in dat onder omstandigheden investeerders 10
kunnen worden uitgesloten van het verwerven van aandelen, beperkt hun aandeelhoudersrechten kunnen uitoefenen en worden gedwongen aandelen te verkopen. Het is nu aan de Tweede Kamer 11
om zich te buigen over het WOZT. Onder beleggers en bedrijven in de telecomsector overheerst echter onduidelijkheid over de reikwijdte van het WOZT. Daarnaast blijkt uit de reacties in de 12
rechtsliteratuur verdeeldheid over de noodzakelijkheid en effectiviteit van het wetsvoorstel. Men 13
kan zich afvragen of de leemte die de regering identificeert er eigenlijk wel is gezien bestaande beschermingsconstructies en zo ja, of de maatregelen die de regering met het WOZT introduceert deze leemte opvult. Zo bestaat er bijvoorbeeld kritiek over de verenigbaarheid van het wetsvoorstel met het EU-recht. Verschillende auteurs, maar vooral de Raad van State, hebben vragen gesteld over de verhouding van het WOZT met het eigendomsrecht en de waarborg van het vrije verkeer van de EU. Uitgaande van de noodzaak van bescherming in de telecomsector, onderzoek ik in 14
deze scriptie hoe het voorgestelde systeem zal gaan werken, en of het doeltreffend zal zijn, dan wel of er ruimte is voor verbetering. Een dergelijk onderzoek is verder ook van belang, omdat de aanpak van het WOZT nog gaat worden toegepast op meerdere vitale sectoren. 15
1.2 Probleemstelling en deelvragen
De discussie aangaande overnames en het publiek belang, het commentaar op het WOZT over de noodzakelijkheid ervan en de kritiek vanuit Europees perspectief zijn de aanleiding geweest voor deze scriptie. Daarmee staat de volgende probleemstelling centraal in dit onderzoek:
Hoe verhouden vennootschapsrechtelijke beschermingsconstructies zich tot het doel van het WOZT om het publiek belang van de telecomsector te borgen en indien deze tekort schieten, zal het WOZT deze leemte in haar huidige vorm op een doeltreffende en met het EU-recht toelaatbare manier opvullen?
Zie Artikel 14a.4 lid 1 van het wetsvoorstel.
10
Zie Artikelen 14a.10 en 14a.7 van het wetsvoorstel.
11
Piersma, Het Financieele Dagblad 12 maart 2019.
12
Zie voor verschillende meningen o.a. Breukink, Bulten en De Jong 2018, Stevens 2019, De Kluiver 2019
13
en Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 4 (Advies Raad van State).
Zie Van de Graaf & Lemmen 2019, Breukink 2017/2019, Bulten, De Jong & Breukink 2018 en
Kamer-14
stukken II 2018/19, 35153, nr. 4 (Advies Raad van State).
Zie Kamerstukken II 2017/18, 34700, nr. 34 (Regeerakkoord), p. 35. Zie hierover ook Van de Graaf &
15
Om een antwoord te kunnen formuleren op deze probleemstelling zullen vier deelvragen worden behandeld die in de volgende paragraaf nader zullen worden beschreven:
1. Wat maakt de telecomsector van publiek belang en wat voor waarborgen voor de bescherming van telecomaanbieders bestaan er in de sectorale wetgeving van de telecomsector?
2. Welke bevoegdheden zijn er in het WOZT aan de Minister toegekend en zal het op een doeltreffende wijze het publieke belang van de telecomsector kunnen beschermen?
3. Over welke beschermingsconstructies beschikken beursvennootschappen en hoe verhouden deze zich tot het doel van het WOZT om het publiek belang van de telecomsector te borgen?
4. Is het WOZT toelaatbaar in het licht van de bescherming van het eigendomsrecht en de waarborg van de vrije verkeersartikelen van de Europese Unie?
1.3 Methodologie
Het eerste deel van deze scriptie dient een context te schetsen voorafgaand aan het onderzoek middels een analyse van de telecomsector en de te vervullen rol van het WOZT in deze sector. In hoofdstuk 2 zal daartoe een beeld worden gegeven van de volgende elementen van de telecom-sector: het wettelijke kader, de marktomstandigheden, haar status als vitale sector en de sectorale mogelijkheden om leveringszekerheid te borgen. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 het WOZT worden onderworpen aan een grondige analyse, waarbij aandacht zal worden besteed aan de reikwijdte van de wet en de pijnpunten die onder andere zijn gesignaleerd in de rechtsliteratuur. Het tweede deel van deze scriptie betreft een onderzoek naar de noodzakelijkheid van het wetsvoorstel. Hiervoor zal in hoofdstuk 4 worden gekeken naar de mogelijkheid om het publieke belang van de telecomsector te borgen aan de hand van de meest gehanteerde vennootschapsrechtelijke beschermings-constructies: uitgifte van preferente aandelen en certificering van aandelen. Ook zal ik stilstaan bij de recente ontwikkelingen van de wettelijke bedenktijd, om te beoordelen of de bedenktijd een rol kan spelen bij het tegengaan van ongewenste overnames in de telecomsector. Het derde deel van deze scriptie betreft een onderzoek naar het veelal geuite kritiekpunt dat het wetsvoorstel problemen zal gaan opleveren met het Europees recht. In hoofdstuk 5 zal ik daartoe het – onder het WOZT geïntroduceerde – Ministeriële verbod onderwerpen aan een toetsing van het Eerste Protocol van het EVRM (Hierna: art. 1 EP) beschermde recht op eigendom en de waarborg van het vrij verkeer van kapitaal. Ten slotte sluit ik af met een conclusie, waarin ik de probleemstelling beantwoord en opmaak of er ruimte voor verbetering is ten aanzien van de vormgeving van het WOZT.
2. De vitale telecomsector en haar sectorale waarborgen
2.1 Introductie
Het vitale belang van de telecomsector zou een noodzaak creëren om het te beschermen tegen ongewenste partijen. In dit hoofdstuk wordt duidelijk gemaakt wat dat vitale belang precies 16
inhoudt en hoe dat zich verhoudt met de omstandigheden van de telecomsector. Het is door de regering belangrijk geacht dat telecommunicatie betrouwbaar is. Zo dienen gebruikers een goed bereik te hebben, dienen telecombedrijven te zorgen dat noodnummers bereikbaar zijn en moeten telecombedrijven rekening houden met de privacybescherming. In een aantal sectorale regelingen 17
zijn beschermingsmechanisme opgenomen waarmee ongewenst aandeelhouderschap kan worden voorkomen in vennootschappen die van belang zijn voor de nationale veiligheid. De regering 18
heeft echter geconcludeerd dat aanvullende wetgeving noodzakelijk is om dat te bewerkstelligen in de telecomsector. Eveneens is in het WODC-rapport ‘Vitale vennootschappen in veilige handen’ 19
voor meer sectorspecifieke beschermende wetgeving gepleit. Toch biedt de Telecommunicatiewet 20
ook sectorale waarborgen om de continuïteit te verzekeren. Het blijkt uit de reacties op het WOZT dat respondenten menen dat ongewenst aandeelhouderschap zou kunnen worden weerhouden door middel van de waarborgen voor de continuïteit van telecomvoorzieningen te vinden in de hoofdstukken 9 (Universele dienst), 11a (Continuïteit) en 14 (Buitengewone omstandigheden). Ik 21
zal daarom kort stilstaan bij de beschermingsmogelijkheden die deze hoofdstukken kunnen bieden.
2.2 De telecommunicatiesector en haar status als vitale sector
Vitale sectoren bevatten processen, die zo belangrijk zijn geacht voor onze samenleving dat uitval of verstoring hiervan tot ernstige maatschappelijke ontwrichting zal leiden en een bedreiging kan vormen voor de nationale veiligheid. Een van die vitale sectoren, is de telecomsector. Telecom-22
voorzieningen zijn in onze samenleving zo onmisbaar dat zonder, het maatschappelijk leven
Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 2.
16
Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 1-2.
17
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 631.
18
Zie Kamerstukken II 2012/13, 24095, nr. 356 (Kamerbrief), p. 3 en Kamerstukken II 2013/14, 24095, nr.
19
368 (Kamerbrief), p. 5, en Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 2. Bulten e.a. 2017, p. 229-230.
20
Zie Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 21. Zie reacties op de
21
consultatieversie te raadplegen via: https://www.internetconsultatie.nl/telecommunicatie/reacties. Zie Bulten e.a. 2017, p. 16-17 en Kamerstukken II 2014/15, 30821, nr. 23, p. 3.
nagenoeg tot stilstand komt.23 Zodoende zijn datadiensten en telefonie als vitale processen aan-gewezen, waarvan de beschikbaarheid zo maximaal mogelijk dient te zijn. De telecomsector samen met de andere vitale sectoren vormt de ‘vitale infrastructuur’ van Nederland. De risico’s voor de vitale infrastructuur zijn gekoppeld aan generieke en sectorspecifieke veiligheidsbelangen. Bij 24
sectorspecifieke veiligheidsbelangen gaat het om de risico’s voor de vitale processen. Daarnaast kent de overheid ook generieke veiligheidsbelangen:
1. Continuïteit vitale processen: is er een risico dat een overname ertoe leidt dat de continuïteit van de levering, dienstverlening of productie in gevaar komt?
2. Integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie: kan een overname ertoe leiden dat kennis of gevoelige informatie ongewenst in buitenlandse handen valt?
3. Strategische afhankelijkheid: kan een overname ertoe leiden dat Nederland op enig moment door een ander land politiek onder druk gezet of gesaboteerd kan worden? 25
Een vennootschap die met haar werkzaamheden generieke of sectorspecifieke veiligheidsbelangen raakt, kan een ‘vitale vennootschap’ zijn, hoewel deze beslissing aan de regering toekomt. 26
Daarvoor dient een feitelijke toetsing plaats te vinden, aan de hand van aspecten zoals de markt-positie en substitutiemogelijkheden. Deze afweging is belangrijk, omdat het naar mijns inziens vooral vitale vennootschappen zullen zijn waarbij misbruik van aandeelhouderschap grootschalige ongewenste gevolgen kan opleveren voor de maatschappij. Een korte schets van de omstandig-27
heden van de telecommarkt maakt duidelijk dat de telecombedrijven in Nederland al gauw onder het begrip van vitale vennootschap zullen worden geschaard. De telecommarkt valt te kenmerken als een oligopolistische markt, met drie vennootschappen die hun eigen netwerk hebben: KPN, Vodafone/Ziggo en het recent gefuseerde T-Mobile/Tele2. Andere operators, zogeheten MVNO’s, 28
als Simpel of BEN hebben geen eigen netwerk en maken gebruik van de netwerken van de drie netwerkoperators. Hoewel ik meen dat enkel netwerkoperators genoeg marktaandeel en mogelijkheid zullen hebben om telecomvoorzieningen te kunnen destabiliseren, blijkt uit de analyse
De Kluiver 2019, p. 1068.
23
Nijland & De Groot 2017, p. 36-37.
24
Zie Kamerstukken II 2015/16, 30821, nr. 27, p. 2 en Bulten e.a. 2017, p. 22.
25
Bulten e.a. 2017, p. 22-24.
26
Zie ook hoofdstuk 3.5 van deze scriptie over wanneer sprake is relevante invloed onder het wetsvoorstel.
27
Marktaandelen: KPN 40%, Vodafone/Ziggo 30,6% en T-Mobile/Tele2 29,4%. Zie Telecompaper, Dutch
28
van het volgende hoofdstuk dat de ruime reikwijdte van het WOZT betekent dat MVNO’s en andere telecom-dienstverleners al gauw ook onder het bereik van het wetsvoorstel zullen vallen. 29
2.3 De sectorale waarborgen voor continuïteit
De Telecommunicatiewet biedt sectorale waarborgen om de continuïteit te verzekeren. Zo kan middels hoofdstuk 9 Tw de Minister, om een minimumaanbod van telecommunicatie-diensten te waarborgen, een telecombedrijf als universele dienstverlener aanwijzen die een aantal universele diensten voor tien jaar verzorgt. Indien een universeel dienstverlener haar verplichtingen niet 30
nakomt, dan kan het ACM deze dienstverlener een boete geven, of wel een last onder bestuursdwang opleggen. De wetgever geeft terecht aan dat dit sanctiemechanisme te beperkt is 31
om bij ongewenste zeggenschap het publiek belang te beschermen, nu een partij met kwade bedoelingen hierdoor niet zou worden afgeschrikt. Ook blijkt dat een universele dienstverlener op 32
ieder moment eenzijdig een gedeelte van haar opdracht kan beëindigen. Middels hoofdstuk 11a 33
Tw worden regels gesteld over de veiligheid en de integriteit van openbare telecomnetwerken vanuit het oogpunt van continuïteit. Aanbieders van telecomnetwerken en –diensten dienen maat-34
regelen te nemen om inbreuken op hun netwerken en diensten te voorkomen. De Minister beschikt 35
over de bevoegdheid om deze telecombedrijven hiervoor een aanwijzing op te leggen om de nodige maatregelen te treffen. Het nalaten maatregelen te treffen, kan eveneens betekenen dat een 36
telecombedrijf slechts gesanctioneerd wordt met een last onder bestuursdwang of een boete. Als 37
laatste beschikt de Minister, tezamen met andere Ministers, over de mogelijkheid telecombedrijven
Zie hierover meer expliciet hoofdstuk 3.3 en 3.5 van deze scriptie.
29
Zie artikel 9.1 en artikel 9.2 Telecomunicatiewet. De volgende diensten en voorzieningen deel uit van de
30
universele dienst: I) aansluiting op een openbaar elektronisch communicatie- netwerk; 2). levering van een openbare telefoondienst; 3) openbare betaaltelefoons; 4) telefoongidsen; 5) een abonnee-informatiedienst; en 6) diensten of voorzieningen voor gebruikers met een fysieke beperking.
Zie Bulten e.a. 2017, p. 100 met verwijzing naar artikel 15.4 lid 2 jo. artikel 15.1 lid 3 en artikel 15.2 lid 2
31
jo. art. 15.1 lid 3 Telecommunicatiewet.
Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 21.
32
Zie Diekema 2011, p. 21.
33
Kamerstukken II 2010/11, 32549, nr. 3, p. 82.
34
Artikel 11a.1 lid 1 Telecomunicatiewet.
35
Artikel 11a.1 lid 5 Telecomunicatiewet.
36
Zie Bulten e.a. 2017, p. 101 met verwijzing naar artikel 15.2 lid 1 (jo. artikel 5:31 lid 1 Algemene wet
37
bestuursrecht en artikel 15.2 lid 4 Telecommunicatiewet) jo. artikel 15.1 lid 1 onder j en artikel 15.4 lid 1 jo. artikel 15.1 lid 1 onder j Telecommunicatiewet.
in gevallen aanwijzingen te geven, die aanbieders dienen op te volgen. Vanuit die gedachtegang is 38
door de overheid aangaande netwerkoperators, middels hoofdstuk 14 Tw, afspraken gemaakt over buitengewone omstandigheden. Deze afspraken dienen als kwaliteitswaarborg voor de wijze waarop netwerkoperators omgaan met het voorbereiden en verzorgen van telecomdiensten wanneer een vitaal belang bedreigd wordt en de normale bevoegdheden ontoereikend zijn om de dreiging aan te pakken. In het geval dat zo’n bedreiging van de continuïteit leidt tot een ernstige 39
maatschappelijke ontwrichting kan de Minister telecombedrijven aanwijzingen geven. Bulten c.s. 40
merken echter op dat de omstandigheid van buitenlands aandeelhouderschap in een telecombedrijf niet kwalificeert als een buitengewone omstandigheid. 41
2.4 Conclusie
Vanwege de functie die telecommunicatiediensten vervullen in de maatschappij, is de telecomsector een belangrijk onderdeel van de vitale infrastructuur. Datadiensten en telefonie zijn als vitale processen aangewezen, waarvan de beschikbaarheid zo maximaal mogelijk dient te zijn. Vooral bij vitale vennootschappen zou misbruik van aandeelhouderschap grootschalige ongewenste gevolgen kunnen opleveren. Het blijkt uit de omstandigheden van de telecommarkt dat de drie netwerk-operators, KPN, Vodafone/Ziggo en T-Mobile/Tele2, al gauw als vitale vennootschap zullen worden aangemerkt en bescherming zouden behoeven tegen ongewenste overnames. Hoewel de Telecom-municatiewet waarborgen biedt voor de continuïteit van telecomvoorzieningen, is door de regering terecht geconcludeerd dat deze onvoldoende zijn om de nodige bescherming te bieden voor de nationale veiligheid van de telecomsector. Als partijen erop uit zijn de regering onder druk te zetten door te dreigen met uitval van vitale processen, zullen de daarvoor nodige overnamepogingen niet worden weerhouden worden door boetes, dwangsommen of aanwijzingen. Het zou aan het WOZT 42
zijn om deze leemte op te vullen. In het komende hoofdstuk zal worden onderzocht hoe het WOZT zal gaan werken, en of het doeltreffend zal zijn, dan wel of er ruimte is voor verbetering.
Artikel 18.9 Telecommunicatiewet. De Minister kan volgens art. 18.9 lid 1 sub a Telecommunicatiewet
38
tezamen met de Minister van Veiligheid en Justitie aanwijzingen geven met betrekking tot de instandhouding en de exploitatie van openbare elektronische communicatienetwerken. Daarnaast kan de Minister volgens art. 18.9 lid 2 sub b Telecommunicatiewet tezamen met de Minister van Binnenlandse Zaken aanwijzingen geven met betrekking tot het verzorgen en het gebruik van hun communicatiediensten.
Zie Bulten e.a. 2017, p.102.
39
Op basis van de artikelen 14.2 en 14.4 Telecommunicatiewet.
40
Zie Bulten e.a. 2017, p.102.
41
Zie hierover ook Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 4 (Advies Raad van State), p. 10.
3. Het wetsvoorstel ongewenste zeggenschap telecommunicatie
3.1 Introductie
Het vorige hoofdstuk maakt duidelijk dat rechtvaardiging van aanvullende regelgeving ter bescherming van telecombedrijven noodzakelijk wordt geacht omwille van het vitale belang van de telecomsector te borgen. Het WOZT voorziet in een nieuw hoofdstuk 14a in de Telecommunicatie-wet, met datgene als doelstelling. Met het wetsvoorstel verkrijgt de Minister een bevoegdheid om het verkrijgen of houden van ‘overwegende zeggenschap’ in een ‘telecommunicatiepartij’ te verbieden, indien deze zeggenschap naar zijn oordeel leidt tot een ‘bedreiging van het publiek belang’. Het WOZT maakt een onderscheid tussen het verbod op verkrijgen, dan wel houden, van overwegende zeggenschap. Het verbod op het verkrijgen van overwegende zeggenschap lijkt vooral gericht te zijn op KPN, zijnde de enige Nederlandse netwerkoperator. Terwijl het verbod op het houden van overwegende zeggenschap lijkt gericht op de andere netwerkoperators, VodafoneZiggo en T-Mobile/Tele2, die over buitenlandse eigenaren beschikken. Het WOZT zal moeten worden 43
beoordeeld waarbij een evenwicht dient te worden gevonden tussen de aantrekkelijkheid voor de kapitaalmarkt en de bescherming van vitale processen. Dit vereist dat de regeling zo veel mogelijk voorspelbaar moet zijn en dat ingrepen niet verder gaan dan noodzakelijk is. Om te beoordelen of dit het geval is, zal in dit hoofdstuk aandacht worden besteed aan de kernbegrippen van het WOZT en het commentaar dat vanuit de rechtsliteratuur is geuit op de gekozen opzet van het wetsvoorstel.
3.2 De meldplicht en het verbod
Om toezicht te houden op relevante overnames in de telecommunicatiesector is voorzien in een meldplicht voor diegene die het voornemen heeft om ‘overwegende zeggenschap’ te verkrijgen, zo volgt uit 14a.2 lid 1. Deze plicht rust alleen op een verkrijger van overwegende zeggenschap. De Minister beslist binnen acht weken na ontvangst van de melding of een verbod op grond van 14a.4 lid 1 wordt opgelegd. De Minister kan deze termijn nog verlengen met zes maanden. In de toe-lichting is aangegeven dat een meldplicht ervoor kan zorgen dat de Minister beter zicht houdt op verschuivingen in zeggenschapsverhoudingen. Tijdens de beoordelingsperiode is geen sprake van 44
een ‘stand still’, dus partijen zouden een overname eerder kunnen effectueren, alleen dan lopen deze wel het risico dat deze later kan worden teruggedraaid als de Minister de verwerving een
VodafoneZiggo is een joint venture tussen het Engelse Vodafone en het Amerikaanse Liberty Global.
43
T-mobile/Tele2 is een joint venture tussen het Duitse Deutsche Telekom AG en het Zweedse Tele2. Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 18.
‘bedreiging voor het publiek belang’ acht en een verbod oplegt. Mocht geen verbod zijn 45
uitgevaardigd naar aanleiding van een melding, dan bestaat, op grond van 14a.4 lid 5, nog de mogelijkheid een verbod op te leggen binnen acht maanden nadat omstandigheden bekend zijn geworden op basis waarvan de Minister van oordeel is dat het publiek belang bedreigd kan worden. Volgens de toelichting kan hierbij worden gedacht aan zeggenschapswijzigingen op het niveau van de moedermaatschappij, wijzigingen in geopolitieke verhoudingen of een situatie waarbij mitigerende maatregelen niet zijn nagekomen. Het is de vraag hoe deze mogelijkheid om achteraf 46
in te grijpen, terwijl investeringen al zijn gedaan, zich zal verhouden met de proportionaliteitstoets van het beschermde recht op eigendom en de waarborg van het vrij verkeer van kapitaal. 47
3.3 Telecommunicatiepartij
Het WOZT is enkel van toepassing op ondernemingen die een ‘telecommunicatiepartij’ zijn. Een rechtspersoon, vennootschap, eenmanszaak of bijkantoor kan een telecommunicatiepartij zijn, indien zij een aanbieder of houder van overwegende zeggenschap is van een of meerdere van de onder artikel 14a.1 sub a, b en c genoemde netwerken en diensten. Onder deze definitie vallen niet 48
alleen de netwerkoperators, maar ook hostingdiensten, internet-knooppunten en datacenters. Door 49
deze ruime opzet zullen zelfs grootschalige bedrijven met interne communicatienetwerken, ook die niet in de telecomsector werkzaam zijn, onder dit begrip vallen. Verder zijn niet alleen de primaire 50
aanbieders van de netwerken en diensten telecommunicatiepartij, ook vallen de moederbedrijven van deze aanbieders en bijkantoren onder dit begrip. Dat zou betekenen dat de moederbedrijven 51
van VodafoneZiggo en T-Mobile/Tele2 onder deze reikwijdte vallen. Deze moedermaatschappijen houden immers overwegende zeggenschap in de (Nederlandse) telecommunicatiepartij. Indien de moedermaatschappij wordt overgenomen zou dat betekenen dat de zeggenschap in de dochter-maatschappij ook wijzigt. Indien de nieuwe eigenaar van de moederdochter-maatschappij een gevaar vormt
Zie Berg 2019, p. 323-324.
45
Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 41-42.
46
Zie hoofdstuk 5.2.2 en 5.3.2 van deze scriptie.
47
Hierbij gaat het volgens sub a om elektronisch communicatienetwerken, volgens sub b om
48
hostingdiensten, internetknooppunten, vertrouwensdiensten of datacenters, met uitzondering van datacenters voor eigen gebruik en volgens sub c om een bij AMvB aangewezen categorie netwerken of diensten.
Zie hiervoor de kritiek van Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 4 (Advies Raad van State), p. 5-6.
49
Stevens 2019, p. 465.
50
Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 33.
voor het publiek belang kan de Minister het houden van overwegende zeggenschap in deze telecommunicatiepartij verbieden, hetgeen betekent dat de dochtermaatschappij moet worden afgestoten. Het blijk uit de huidige definitie dat het slechts hebben van bedrijfsonderdelen in 52
Nederland, zoals een netwerk, voldoende zal zijn om een buitenlands bedrijf aan te merken als telecommunicatiepartij. Stevens stelt terecht de vraag of enkel het hebben van een duurzame 53
fysieke locatie van bedrijfsonderdelen voldoende is voor het doel om het publieke belang te beschermen. Als laatste is het begrip niet uitputtend geformuleerd, nu het bij AMvB nog verder kan worden ingevuld. Vanwege al deze kritiekpunten over de ruime reikwijdte van dit begrip hebben 54
respondenten vragen gesteld over de eventuele rechtsonzekerheid die dit met zich meebrengt. Ik meen dat deze kritiek wel enige nuancering vereist gezien het ‘relevante-invloed’-criterium waaraan weinig bedrijven zullen voldoen. Omdat van een meldplicht pas sprake is, indien de zeggenschap 55
leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector, zullen overnames van bedrijven die geen openbare netwerken en diensten aanbieden niet meldingsplichtig zijn. Wel meen ik dat het toepassingsbereik van dit begrip erg onduidelijk is gemaakt en aanscherping vereist. Ik deel de zorg dat het voor vennootschappen en investeerders, lastig zal zijn om te beoordelen of zij met het WOZT te maken hebben. Het is hierbij ook de vraag hoe deze onduidelijkheid zich zal verhouden met het voorzienbaarheidscriterium van het eigendomsrecht van artikel 1 EP van het EVRM.
3.4 Overwegende zeggenschap
Het wetsvoorstel vereist verder dat sprake is van ‘overwegende zeggenschap’. In art. 14a.3 worden zes situaties genoemd waarbij sprake is van het verkrijgen of houden van overwegende zeggen-schap. De belangrijkste hiervan is als sprake is van een aandeelhouder die over minstens 30 procent van de stemmen in de algemene vergadering beschikt. Deze zeggenschapsdrempel is volgens de 56
toelichting ontleend aan de grens voor de biedplicht op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Indien een partij 30 procent van de aandelen in een beursvennootschappen verkrijgt, wordt
Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 3.
52
Stevens 2019, p. 465.
53
Zie vooral de kritiek hierover van Van de Graaf & Lemmen 2019, p. 190 en Breukink 2019, p. 178.
54
De Kok 2019, p. 154. Zie ook hoofdstuk 3.6 van deze scriptie.
55
Zie artikel 14a.3 sub a t/m f. De andere situaties doen zich voor indien de houder of verkrijger van
56
zeggenschap na de verkrijging: volgens sub b de helft van de bestuurders kan benoemen; volgens sub c beschikt over prioriteitsaandelen; volgens sub d beschikt over een telecommunicatie bijkantoor; volgens sub e aansprakelijke vennoot is in een VOF of een CV, of volgens sub f eigenaar is van een eenmanszaak.
een partij namelijk geacht ‘overwegende zeggenschap’ te hebben en is daarmee verplicht een open-baar bod uit te brengen op de resterende aandelen. De verkrijging van overwegende zeggenschap kan rechtstreeks of middellijk zijn. Verder hanteert het WOZT deze grens ook voor niet-57
beursvennootschappen. Hierbij is het de vraag of deze redenering wel bij private vennootschappen opgaat, omdat een dergelijke positie bij beursvennootschappen de houder veelal een meerderheid van de stemmen op een algemene vergadering zou opleveren, maar bij private vennootschappen in beginsel eerder een meerderheid van de aandelen noodzakelijk zal zijn. Ten slotte kan in de 58
praktijk het hanteren van deze 30 procent grens het gevolg hebben dat er meerdere partijen met overwegende zeggenschap zijn. Een alternatief was geweest aansluiting te hebben gezocht met het 59
zeggenschapsbegrip van artikel 26 Mededingingswet. Bij dit artikel dient te worden bepaald of er 60
sprake is van zeggenschap op grond van feitelijke omstandigheden om een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de onderneming. Dit was een toepasselijke keuze geweest, omdat anders dan artikel 14a.3 veronderstelt, zullen situaties van overwegende zeggenschap zich lastig limitatief laten beschrijven. Ook zou aansluiting bij dit artikel de consistentie ten goede komen, aangezien artikel 86f Elektriciteitswet en artikel 66e Gaswet wel verwijzen naar artikel 26 Mw.
3.5 Relevante invloed in de telecommunicatiesector
Voordat zich een ‘bedreiging van het publiek belang’ kan voordoen dient overwegende zeggen-schap te leiden tot relevante invloed in de telecommunicatiesector. Van relevante invloed is sprake als een situatie van artikel 14a.4 lid 3 zich kan voordoen. Dit is het geval indien een partij in staat is om vitale telecomvoorzieningen te destabiliseren door middel van misbruik of opzettelijk uitval. 61
Er is enkel een meldplicht voor overnames van ondernemingen die voldoen aan dit vereiste. Deze nuancering is belangrijk, omdat blijkt dat veel bedrijven als telecommunicatiepartij zijn aan te
Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 3-4.
57
Stevens 2019, p. 466 en De Kok, p. 154.
58
Zie Van de Graaf & Lemmen 2019, p. 190.
59
Zie hierover Breukink 2019, p. 174-175 en De Kok 2019, p. 154.
60
Zie 14a.4 lid 3 sub a t/m d. Hiervan is sprake als relevante invloed kan leiden tot: volgens sub a een
61
inbreuk op de vertrouwelijkheid van de communicatie of een onderbreking van de internet- of telefoondienst; volgens sub b bij een onderbreking van de beschikbaarheid van een aanzienlijk deel van de diensten en toepassingen geleverd via het internet; volgens sub c bij een onderbreking van de beschikbaarheid, betrouwbaarheid of vertrouwelijkheid van een bij AMvB aangewezen product of dienst ten behoeve van een publieke taak, of volgens sub d bij andere bij AMvB vastgestelde ernstige gevolgen.
merken. Ook bij dit begrip is er de nodige kritiek geuit over de ruime opzet ervan. Wederom kan 62
dit begrip ook bij AMvB nader worden ingevuld. Verder is eveneens dit begrip vaag opgezet, gezien haar voor verschillende interpretaties vatbare criteria die bepalen of er sprake is van relevante invloed. Zo is het bijvoorbeeld niet duidelijk wanneer precies sprake is van ‘een onrechtmatige inbreuk op de vertrouwelijkheid van de communicatie’ of ‘onderbreking van de beschikbaarheid of verificatie van een aanzienlijk deel’. Omdat relevante invloed noodzakelijk is voor de meldplicht, zullen investeerders voorafgaand aan een transactie hiertoe hun eigen analyse moeten maken. 63
Deze criteria laten momenteel teveel ruimte voor een subjectieve invulling, daarbij meen ik dat onduidelijkheid zal bestaan of investeerders melding moeten maken. Deze onduidelijkheid zal 64
vermoedelijk ook een probleem opleveren met het voorzienbaarheidscriterium van artikel 1 EP.
3.6 Bedreiging van het publiek belang
Ten slotte kan het houden of verkrijgen van overwegende zeggenschap in een telecommunicatie-partij alleen worden verboden, indien deze zeggenschap naast relevante invloed ook leidt tot een bedreiging van het publiek belang. Het blijkt uit artikel 14a.1 dat er in het algemeen met het begrip publiek belang aansluiting is gezocht met het EU-recht. Van een bedreiging van het publiek 65
belang is sprake als ten aanzien van de houder of verkrijger een van de in artikel 14a.4 lid 2, genoemde omstandigheden van toepassing is. Hierbij dient het te gaan om een staat, ongewenste 66
persoonof een partij die een track record heeft van misbruik van telecommunicatie-netwerken. Het baat de rechtszekerheid dat gekozen is voor een limitatieve norm, alleen is deze enigszins onduidelijk en wellicht te beperkend opgezet. De opzet van art. 14a.4 lid 2 biedt weinig inzicht in de reikwijdte van het begrip. Wederom laten de criteria immers ruimte voor een subjectieve 67
Zie vooral Van de Graaf & Lemmen 2019, p. 191 en Breukink 2019, p. 175-176.
62
De Kok 2019, p. 154.
63
Zie ook Van de Graaf & Lemmen 2019, p. 191.
64
Voor de betekenis van publiek belang wordt verwezen naar het belang van de openbare orde of de
65
openbare veiligheid, bedoeld in de artikelen 45 lid 3, 52 lid 1 en 65 lid 1 sub b VWEU en de wezenlijke belangen van staatsveiligheid, bedoeld in artikel 346 lid 1 sub a VWEU.
Zie 14a.4 lid 2 sub a t/m e. Dit is het geval als de verkrijger of houder: volgens sub a een ongewenst
66
persoon, staat, entiteit of persoon is waarvan bekend is of waarvoor gronden zijn te vermoeden dat deze de intentie heeft een telecommunicatiepartij te beïnvloeden om misbruik of opzettelijke uitval mogelijk te maken; volgens sub nauwe banden heeft met, dan wel onder invloed staat van een identiteit als bedoeld onder a of een persoon is ten aanzien van wie er gronden zijn om dergelijke banden te vermoeden, of volgens sub c een staat van dienst heeft waardoor het risico, dat de gevolgen van 14a.4 lid 3 aanzienlijk wordt vergroot. De restcategorieën onder sub d en sub e zijn bedoeld voor als partijen niet willen meewerken.
Zie vooral Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 4 (Advies Raad van State), p. 5-6.
invulling. Zo kan men zich afvragen wanneer sprake is van ‘nauwe banden’, ‘onder invloed staan’ of van iemand ‘met een zodanige staat van dienst dat het risico wordt vergroot’. Wat opvalt is dat de Minister met dit begrip, vermoedelijk nog steeds niet had kunnen ingrijpen in de situatie van de overnamepoging op KPN, hoewel vreemd genoeg dit wel de aanleiding van het wetsvoorstel was. 68
América Móvil staat namelijk niet onder controle van Mexico, het staat niet op een sanctielijst en het is een van de grootste telecomproviders ter wereld zonder enige geschiedenis van misbruik van netwerken. Volgens de toelichting dient er bij dit begrip bijvoorbeeld gedacht te worden aan partijen die een geopolitiek gemotiveerde investeringsstrategie hanteren of die principes van de democratische rechtstaat niet onderschrijven. Hierbij plaatst Stevens de opmerkingen dat 69
overheden niet enkel investeren vanwege bedrijfseconomische gronden, hetgeen elke deelname door een buitenlandse overheid in een Nederlands bedrijf van de vitale infrastructuur aanmerkt als een potentieel bedreiger van het publieke belang. Desondanks zal hiermee nog niet bewezen zijn 70
dat deze partijen ook de intentie hebben om een telecommunicatiepartij te beïnvloeden om misbruik of opzettelijk uitval mogelijk te maken, hetgeen waarschijnlijk zelfs een hoge drempel zal zijn om te nemen. Immers zal de Minister steeds moeten bewijzen dat er een vermoeden is dat de 71
overwegende zeggenschap een partij in een positie brengt waarbij het de regering onder druk wil zetten. Het is hierbij maar de vraag of de Minister (via de geheime diensten) over de informatie zal beschikken om deze kwade intenties dan ook te bewijzen. Gezien de huidige invulling van het begrip bedreiging van het publiek belang, zal de Minister daarom vermoedelijk slechts in beperkte gevallen in staat zijn het houden of verkrijgen van overwegende zeggenschap te verbieden.
3.7 Aanvullende maatregelen
Naast de meldplicht en de bevoegdheid van de Minister om een voorgenomen verkrijging of bestaande overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij te verbieden, voorziet het wetsvoorstel in een aantal gerelateerde maatregelen. Als hoofdregel geldt dat , indien de Minister 72
een verbod oplegt voordat de overwegende zeggenschap wordt verkregen, de overdracht van zeggenschap als gevolg van het alsnog effectueren van de transactie in beginsel nietig is, zo blijkt
Zie Stevens 2019, p. 467-468.
68
Zie Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 34.
69
Stevens 2019, p. 468.
70
Zie De Kok 2019, p. 157.
71
Zie hiervoor Van de Graaf & Lemmen 2019, p. 193-194.
uit artikel 14a.14. Indien een verbod wordt opgelegd op het moment dat de overwegende zeggenschap al is verkregen, is het houden daarvan verboden. Wanneer de Minister het houden van overwegende zeggenschap in een telecompartij verbiedt, heeft dat twee primaire gevolgen:
1. De Minister gelast op grond van artikel 14a.10 lid 1 diegene die de overwegende zeggenschap houdt haar zeggenschap in de betrokken partij binnen een redelijke termijn af te bouwen of te beëindigen, zodat niet langer sprake is van overwegende zeggenschap.
2. Op grond van artikel 14a.7 lid 1 kunnen de zeggenschapsrechten en de overige rechten verbonden aan het aandeelhouderschap, lidmaatschap of deelname in de vennootschap na het opleggen van een verbod tijdelijk niet worden uitgeoefend.
3.8 Conclusie
Op grond van het WOZT krijgt de Minister een bevoegdheid het verkrijgen of houden van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij te verbieden. Er is terecht kritiek geuit over de opzet van het WOZT. Ten eerste zijn bijna alle begrippen, maar vooral ‘telecom-municatiepartij’ en ‘relevante invloed in de telecommunicatiesector’, te ruim, omvatten ze onbepaalde criteria en bestaat ook de mogelijkheid deze begrippen nog eens verder in te vullen. Het toepassingsbereik van het WOZT is daarmee erg onduidelijk en vereist de nodige aanscherping, want momenteel zal het voor investeerders lastig zijn om te beoordelen of zij met de WOZT te maken hebben, dan wel of een eventuele overname meldingsplichtig is. Het is aannemelijk dat dit overigens problemen gaat opleveren met de verenigbaarheid van het eigendomsrecht en het vrije verkeer van kapitaal, hetgeen ik in hoofdstuk 5 onderzoek. Ook de situatie om achteraf in te grijpen, terwijl investeringen al zijn gedaan, zal zich wellicht slecht verhouden met deze EU-regelgeving. Daarnaast vereist het WOZT aanpassingen om doeltreffender te bereiken dat het publieke belang van de telecomsector zal kunnen worden gewaarborgd. Ik zie gegronde reden om met de invulling van het begrip ‘overwegende zeggenschap’ aansluiting te zoeken met het zeggenschapsbegrip van artikel 26 Mw. Ook dient het begrip ‘bedreiging van het publiek belang’ minder beperkend te worden gedefinieerd. Gezien de huidige definitie, zal de Minister in slechts beperkte gevallen in staat zijn om overwegende zeggenschap te kunnen verbieden. Zo had de regering bij América Móvil’s overnamebod nog steeds niet kunnen ingrijpen, terwijl KPN zelf wel in staat was América Móvil te weren door middel van preferente aandelen. Dit rechtvaardigt een onderzoek naar de mogelijkheid om het publiek belang van de telecomsector te borgen door middel van vennoot-schapsrechtelijke beschermingsconstructies, hetgeen in het komende hoofdstuk aan bod zal komen.
4. De telecommunicatiesector en beschermingsconstructies
4.1 Introductie
Zoals ik al in de inleiding opmerkte, kan men zich afvragen of de publieke belangen van de telecombedrijven die het WOZT beoogt te beschermen op dit moment onvoldoende worden beschermd. In de praktijk hebben beursvennootschappen mogelijkheden om zichzelf immers te beschermen tegen vijandige overnames. Zo beschikt KPN – het (momenteel) enige beursgenoteerde Nederlandse telecombedrijf – over preferente beschermingsaandelen. Hoewel de reikwijdte van het WOZT een stuk ruimer is dan enkel KPN, bleek toch uit het vorige hoofdstuk dat bij een verbod op het verkrijgen van overwegende zeggenschap vooral aan bescherming van KPN (en wellicht toekomstige beurs-concurrenten) gedacht dient te worden. Zeker gezien KPN’s succesvolle verweer, dient de vraag zich aan of Nederlandse beursvennootschappen met behulp van beschermingsconstructies voldoende weerstand kunnen bieden tegen buitenlandse overnames. In dit hoofdstuk zal onderzocht worden of het doel van het wetsvoorstel, bescherming van het publieke belang van de telecomsector, ook valt te bereiken met de belangrijkste beschermingsconstructies voor de telecomsector: preferente aandelen, certificering en de wettelijke bedenktijd.
4.2 Uitgifte preferente aandelen
4.2.1 De werking van preferente aandelen
Het is mogelijk per statutaire regeling toe te staan dat preferente aandelen kunnen worden uitgegeven. Inmiddels is uitgifte van preferente aandelen de meest voorkomende beschermings-constructie. Preferente aandelen kunnen als beschermingsconstructie dienen doordat ze het 73
mogelijk maken om op een voordelige manier een groot stembelang te verwerven. Dit kan doordat het stemrecht op preferente aandelen gekoppeld is aan de nominale waarde van de aandelen, terwijl de uitgifteprijs van de preferente aandelen een stuk lager kan zijn dan de prijs van normale aandelen. De beschermingsconstructie werkt in de praktijk als volgt: de vennootschap heeft 74
bewerkstelligd dat een stichting continuïteit is opgericht, waaraan door de vennootschap een recht is verleend om preferente aandelen te nemen. Indien de stichting continuïteit daartoe aanleiding ziet, kan zij deze call-optie uitoefenen en aldus een controlerend belang verwerven in de vennootschap. 75
De uiteindelijke macht kan daardoor bij het bestuur van de stichting worden gelegd. Een dergelijke
Abma 2017, p. 709, 57% van de Nederlandse AEX- en AMX-vennootschappen bezit deze constructie.
73
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr 636.
74
Zie van Schilfgaarde 2017, p. 266 en Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr 640.
stichting heeft een (formeel) onafhankelijk bestuur waar in ieder geval geen bestuurders of commissarissen van de vennootschap zelf zitting in hebben. Het is van belang dat het bestuur van de stichting bevoegd is tot uitgifte van de preferente aandelen over te gaan. Hiervoor is vereist dat het bestuur bij besluit van de algemene vergadering is aangewezen als het hiertoe bevoegde orgaan conform art. 2:96 lid 1 BW. De stichting kan deze call optie uitoefenen op het moment dat een vijandig bod dreigt, zonder tussenkomst van het bestuur of de raad van commissarissen. Indien de 76
stichting haar optie uitoefent, dient deze stichting de preferente aandelen niet langer te houden dan twee jaar, om te voorkomen dat de stichting een bod op het gehele aandelenkapitaal moet uitbrengen. Verder mag de stichting na intrekking van de beschermingsconstructie het recht tot het 77
nemen van deze maatregel nogmaals uitoefenen, mits dit uitdrukkelijk volgt uit het aanwijzings-besluit. Er zijn echter aan het gebruik van uitgifte van preferente beschermingsaandelen 78
voorwaarden gesteld. Deze voorwaarden zijn vooral uitgekristalliseerd in de RNA-beschikking van de Hoge Raad. Een beschermingsmaatregel dient volgens de Hoge Raad: 1) noodzakelijk te zijn 79
met het oog op de continuïteit van het beleid van de vennootschap en de belangen van de verschillende stakeholders; en 2) proportioneel te zijn in het licht van de ontstane dreiging. Het 80
volgt hieruit dat een beschermingsmaatregel in beginsel tijdelijk van aard dient te zijn. Zo zal 81
handhaven van preferente aandelen voor onbepaalde tijd in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn.
4.2.2 Preferente aandelen ter borging van het publiek belang van de telecomsector
Voor zover de theorie, maar kunnen beschermingsaandelen ook in de praktijk een rol spelen ter bescherming van het publiek belang van de telecomsector? Timmermans komt in zijn dissertatie tot de conclusie dat de uitgifte van preferente aandelen een prima middel is om vennootschappen te beschermen tegen een breed scala van ongewenste externe invloeden en dat nieuwe beschermings-wetgeving veelal onnodig zal zijn. Veelzeggend lijkt ook het feit dat het merendeel van de 82Nederlandse AEX- en AMX-vennootschappen over preferente aandelen beschikt. Dit veelvuldig
Dit laatste volgt onder andere uit HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970 (ABN Amro) en HR 8
76
september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI). Zie artikel 5:71 lid 1 sub c Wft.
77
Timmermans 2018, p. 259-261.
78
HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161 (RNA/Westfield).
79
HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161 (RNA/Westfield), r.o. 3.7.
80
Zie Van Schilfgaarde 2017, p. 265, Mantel en Overkleeft 2009, p. 196 en Kemperink 2017, p. 1955.
81
Timmermans 2018, p. 573- 584.
gebruik van preferente aandelen zal vooral te verklaren zijn aan de hand van de vele voordelen van preferente aandelen en haar bewezen effectiviteit. De belangrijkste voordelen zijn dat houders van 83
gewone aandelen geen voorkeursrecht bij uitgifte van preferente aandelen hebben en dat de financieringskosten van de preferente aandelen laag kunnen worden gehouden, aangezien maar 25% van de nominale waarde behoeft worden volgestort. En dat preferente aandelen effectief zijn 84
gebleken, blijkt uit voorbeelden als ASMI, KPN en Mylan die de afgelopen jaren met succes door middel van preferente aandelen ongewenste overnamepogingen en acties van activistische aandeel-houders hebben verdedigd. Toch wordt veelal beargumenteerd dat beschermingsconstructies zoals 85
preferente aandelen slechts tijdelijk soelaas bieden en dat de aandeelhouder uiteindelijk altijd voorgaat. Zo zouden beschermingsconstructies vooral als bijdrage hebben rust te verschaffen aan 86
het bestuur. Dit kan nog explicieter worden bewerkstelligd door middel van een ‘stand still’ te 87
overeenkomen – hetgeen overigens niet meer nodig zal zijn met de wettelijke bedenktijd – zoals KPN dat met América Móvil deed. Toch zal niet altijd de tijdelijkheid van het karakter van 88
beschermingsmaatregelen per se afdoen aan de effectiviteit van beschermingsconstructies, nu de tijdelijkheid van de maatregel vaak ook gerelateerd is aan de mate van de aanwezige dreiging. 89
De vraag is dan naar mijns inziens of deze tijdelijke bescherming voldoende is om kwaadwillende partijen tegen te houden die er op uit zijn om vitale telecomvoorzieningen te destabiliseren door middel van misbruik of opzettelijk uitval. Als het aan Timmermans ligt zouden publieke belangen primair door wet- en regelgeving moeten worden gewaarborgd als het gaat om belangen waarvan het twijfelachtig is of een vennootschaps- of stichtingsbestuur deze ook kan beschermen. In 90
Nederland staat het Rijnlandse model centraal. De gedachte daarbij is dat het bestuur en de raad van commissarissen zich dienen te richten naar het belang van alle bij de vennootschap betrokkenen. Het belang van een vennootschap kan volgens Van Solinge en Nieuwe Weme mede worden bepaald
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr 636-639.
83
Zie art. 2:80 lid 1 BW en art. 2:96a lid 2 en 3 BW.
84
Oostwouder & Schrooten 2018, p. 42 e.v. en Timmermans 2018, p. 584.
85
Zie bijvoorbeeld Jaap Winter hierover in Jessayan, Het Financieele Dagblad 21 april 2017.
86
Zie Traas 2019, p. 154 en Jan Hommen hierover in Jessayan, Het Financieele Dagblad 28 maart 2017.
87
Zie Steins Bisschop 2014, p. 2294.
88
Zie Kemperink 2017, p. 1956.
89
Timmermans 2018, p. 173-182.
door het maatschappelijk belang van het behoud van de zelfstandigheid, de continuïteit en/of het goede functioneren van een vennootschap. Vooral in gevallen dat een vennootschap actief is in een 91
sector van de vitale infrastructuur, zoals de telecomsector, kan het maatschappelijk belang onderdeel zijn van het vennootschappelijk belang. Indien dit het geval is dan zouden de bestuurders en commissarissen van een vennootschap zich bij hun handelen ook behoren te laten leiden door het maatschappelijk belang. Ik ben er echter niet direct van overtuigd dat dit het geval is. Naar mijn 92
mening zal het bestuur van een telecombedrijf zich in haar afwegingen veelal primair laten motiveren door financiële belangen, in plaats van maatschappelijke (deel-)belangen die vooralsnog in beginsel een beperkte rol lijken te spelen. Hommen geeft daarbij terecht aan dat Nederlandse 93
beursvennootschappen uiteindelijk niet bestand zijn tegen een goed gefinancierde overname. Een 94
bieder zal veelal eerst proberen om in contact te treden met het bestuur en de commissarissen van de doelvennootschap. Wanneer het om een serieuze propositie gaat, zal een telecombedrijf een dergelijk voorstel niet zo maar naast zich neer leggen, ongeacht of deze van een ongewenste partij komt. Zo bleek bijvoorbeeld dat de overname van KPN door América Móvil vooral afgeketst is, omdat er niet meer geld werd geboden. Mochten bestuurders en commissarissen van een 95
vennootschap zich toch laten leiden door het maatschappelijk belang, dan zijn er nog steeds de nodige onzekerheden. Aanhoudende partijen kunnen, aangezien de stichting binnen uiterlijk twee jaar de beschermingswal dient in te trekken, nog steeds de route bewandelen van het opbouwen van zeggenschap. Indien deze periode is verstreken en een partij daarna met een solide openbaar bod komt, zullen het bestuur en raad van commissarissen veelal machteloos zijn. Als laatste is er nog het probleem dat er bedrijven zijn die geen beschermingsconstructies hebben of die hun bescherming dreigen te verliezen, omdat de huidige constructies maar een beperkte looptijd hebben. Vennoot-schappen kunnen vaak moeilijk een verlenging of een nieuwe constructie krijgen, veelal tegen de wens van het bestuur en de commissarissen in. Zo blijkt uit het voorgaande dat het denkbaar is 96
dat, ondanks de bescherming van preferente aandelen, een aanhoudende ongewenste staat, persoon of partij met het goed gefinancierd bod in staat zal zijn een telecombedrijf te kunnen overnemen.
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr 125.
91
Zie Assink 2015, p. 116-117.
92
Zie Assink 2015, p. 117.
93
Zie de opmerkingen van Jan Hommen in Jessayan, Het Financieele Dagblad 28 maart 2017.
94
Zie hierover Dekker, De Volkskrant 16 oktober 2013.
95
Kemperink 2017, p. 1956.
4.3 Certificering ter borging van het publieke belang van de telecomsector
Hoewel certificering van aandelen een veelvoorkomende beschermingsconstructie was, wordt het inmiddels nog weinig toegepast. Bij certificering vindt er een scheiding plaats tussen enerzijds de 97
financieel-economische rechten en anderzijds de overige (zeggenschaps-)rechten. In de praktijk 98
worden op naam gestelde aandelen in de vennootschap uitgegeven aan een administratiekantoor, doorgaans zijnde een stichting. Het aandeel valt juridisch gezien in het vermogen van het 99
administratiekantoor, waardoor zij goederrechtelijk rechthebbende is over de aandelen en het stemrecht kan uitoefenen. Het administratiekantoor geeft vervolgens certificaten van aandelen uit aan de kapitaalverschaffers, waardoor zij de houder wordt van de aandelen ten titel van beheer voor rekening van de certificaathouders, hetgeen hen economisch eigenaar maakt van de aandelen. Het administratiekantoor behoudt hiermee echter het eigendom ten titel van beheer en blijft daarmee de juridische eigenaar van de aandelen. Op grond van het eerste lid van artikel 2:118a BW hebben certificaathouders in beursvennootschappen het recht om het administratiekantoor om een stem-volmacht te verzoeken, waardoor een administratiekantoor het stemrecht op de betrokken aandelen zelf niet meer kan uitoefenen. De mogelijkheid tot bescherming van certificering is erin gelegen dat in situaties van ‘oorlogstijd’ de volmacht door het administratiekantoor kan worden beperkt of uit-gesloten, zo blijkt uit art. 2:118a, lid 2 sub a BW. Conform dit artikel kan het administratiekantoor hiertoe namelijk overgaan in de gevallen dat: 1) een openbaar bod is aangekondigd of uitgebracht; 2) certificaathouders meer dan 25% van het kapitaal verschaffen; of 3) het uitoefenen van het stemrecht door een certificaathouder in strijd is met het belang van de vennootschap.
Met certificering van aandelen kan in principe een vergelijkbare bescherming worden gecreëerd als via de weg van preferente beschermingsaandelen. Een belangrijk verschil is echter dat de 100
bescherming van de certificeringsconstructie in beginsel niet beperkt is in tijd. Dit is anders bij preferente beschermingsaandelen, die volgens de RNA-norm in het algemeen niet voor onbepaalde tijd mogen uitstaan en die ingevolge de verplicht bod-regeling binnen twee jaar moeten zijn ingetrokken. Hoewel certificering daardoor minder beperkt lijkt om partijen tegen te houden die er op uit zijn om vitale telecomvoorzieningen te destabiliseren door middel van misbruik of opzettelijk
Abma 2017, p. 709, 12% van de Nederlandse AEX- en AMX-vennootschappen gebruikt certificering.
97
Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 656.
98
Zie Van Schilfgaarde 2017, p. 261-264.
99
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 636.
uitval, stuit certificering desondanks op meer bezwaren. Omdat het gebruik van certificering geacht wordt aandeelhouders teveel te belemmeren in het uitoefenen van hun zeggenschap, wordt het gebruik hiervan als beschermingsconstructie in Nederland sterk bestreden. In de meest recente 101
Code is inmiddels via principe 4.4 opgenomen dat goed corporate governance inhoudt dat beurs-vennootschappen certificering niet dienen te gebruiken ter bescherming. In dezelfde Code is ook 102
de mogelijkheid van art. 2:118a lid 2 BW tot uitsluiting van de stemvolmacht ingeperkt door middel van bepaling 4.4.8. Deze best practice stelt namelijk dat het administratiekantoor zonder enige beperkingen en onder alle omstandigheden stemvolmachten aan certificaathouders dient te verlenen indien ze daar om vragen. Daarmee is certificering als beschermingsconstructie niet goed bruikbaar als een beursvennootschap de Code toepast. Verder bestaan omtrent het gebruik van certificering 103
ook de nodige onzekerheden. Zo is het maar de vraag of een ongewenste partij, in haar rol als certificaathouder van een telecompartij, certificering niet zou kunnen doorbreken. Er bestaan twee denkbare mogelijkheden voor certificaathouders om decertificering te bewerkstelligen. De eerste 104
mogelijkheid betreft een directe vordering instellen bij het administratiekantoor, hetgeen weinig kans van slagen heeft indien art. 2:118a lid 2 BW wordt toegepast. Een tweede mogelijkheid om decertificering te bewerkstelligen kan liggen in het recht van de certificaathouders om voorstellen te agenderen voor de algemene vergadering. Certificaathouders zouden kunnen proberen om een voorstel te agenderen om de statuten zodanig te wijzigen zodat certificering wordt afgeschaft. Waarschijnlijk zal het bestuur zich daarbij op het standpunt stellen dat hij zich dient te richten op het belang van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming en dat decertificering niet in het vennootschapsbelang is. Hierbij zal het de vraag zijn of decertificering 105
een bevoegdheid is van het bestuur of van de aandeelhouders, hetgeen naar mijn mening vooral zou aankomen op de uitleg van het recente Boskalis/Fugro-arrest van de Hoge Raad, waarbij het niet ondenkbaar is dat het de aandeelhouders zijn die aan het langste eind zouden kunnen trekken. 106
Zie Steins Bisschop 2008, p. 18-20 en Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr 636.
101
De Nederlandse Corporate Governance Code 2016, p. 38.
102
Timmerman 2018, p. 457. Blijkens Bootsma e.a. 2015, p. 10 werd in 2014 bij 14 vennootschappen
103
certificering aangetroffen, waarvan 8 bepaling 4.4.8 toepaste. Dus bij de meeste vennootschappen die ge-bruik maken van certificering, wordt stemvolmachten aan certificaathouders toegekend als ze erom vragen.
Zie Stuijt 2018, p. 803.
104
Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun), r.o. 4.3.
105
Hoge Raad 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis/Fugro). Zie hierover Stuijt 2018, p. 801 met
106
verwijzing naar Garcia Nelen & Schwarz 2016, par. 4.2 die stellen dat het de algemene vergadering aandeelhouders het bevoegde orgaan is tot instelling van certificering.
4.4 De bedenktijd ter borging van het publiek belang van de telecomsector
Het bestuur van een beursvennootschap beschikt ook over een in de Code vastgelegde responstijd. Met deze beschermingsconstructie wordt, blijkens best practice bepaling 4.1.6 en 4.1.7, het bestuur in de gelegenheid gesteld om een responstijd van 180 dagen in te roepen, indien aandeelhouders een onderwerp agenderen dat kan leiden tot een wijziging van het beleid van de vennootschap, zoals het ontslag van bestuurders of commissarissen. In het verlengde van de responstijd is op 7 december 2018 het voorontwerp bedenktijd voor beursvennootschappen in consultatie gebracht. Met de 107
wettelijke bedenktijd verkrijgt het bestuur van een beursgenoteerde vennootschap de mogelijkheid om een bedenktijd van maximaal 250 dagen in te roepen, in twee situaties. De eerste situatie ziet 108
op verzoeken van aandeelhouders tot agendering van een onderwerp met betrekking tot de wijziging van de strategie van de vennootschap. De tweede situatie heeft betrekking op een overnamebod, zonder dat er overeenstemming is met het bestuur. Met de bedenktijd verkrijgen alle beursbedrijven de mogelijkheid voor nader beraad en constructief overleg met de desbetreffende aandeelhouders. Daarmee zou de wettelijke bedenktijd volgens Minister Kamp vooral positief zijn voor alle bedrijven die hun beschermingsconstructies niet op orde hebben of dreigen te verliezen. 109
Maar zou een wettelijke bedenktijd voldoende kunnen zijn om een aanhoudende staat, persoonof een partij die een track record heeft van misbruik van telecomnetwerken tegen te houden? Een wettelijk vastgelegde ‘stand still’ van 250 dagen zal waarschijnlijk op zijn hoogst een vertragend effect kunnen hebben. Het is volgens Hommen ook helemaal niet de bedoeling dat overnames 110
onmogelijk gemaakt worden met de wettelijke bedenktijd, zo is het vooral de bedoeling een ordentelijk proces te creëren. Overigens kan men zich ook afvragen hoezeer dit verschilt van de 111
tijd die een vennootschap verkrijgt door een bestaande beschermingsconstructie op te trekken. Kemperink geeft daarbij aan dat openbare biedingen in Nederland niet heel snel gaan en dat met een biedproces al gauw een half jaar gemoeid is. Naar mijn mening valt de wettelijke bedenktijd niet 112
te kwalificeren als een maatregel om een vennootschap te beschermen tegen vijandige overnames,
Wetsvoorstel te raadplegen via: www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd.
107
Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr 632 en Duldar & Lokin 2019, p. 139-140.
108
Zie Ammelrooy, De Volkskrant 28 april 2017.
109
Zie Traas 2018, p. 559-560.
110
Zie Jessayan, Het Financieele Dagblad 28 maart 2017.
111
Kemperink 2017, p. 1956.
hetgeen vraagtekens zet bij de mogelijkheid om het publiek belang van de telecom-sector te kunnen waarborgen. Het is meer een instrument van het bestuur om een signaal af te geven over het bod en om rust en ruimte te creëren. In het geval dat geopolitiek gemotiveerde partijen erop uit zijn de 113
regering onder druk te zetten door te dreigen met uitval van processen in de telecommunicatie-infrastructuur, zullen deze waarschijnlijk niet worden afgeschrikt door een wachttijd van 250 dagen. Overigens is er ook nog het bijkomende probleem, zo blijkt uit de rechtsliteratuur dat de wettelijke bedenktijd in haar huidige opzet niet geacht wordt verenigbaar te zijn met Europese regelgeving. 114
4.5 Conclusie
In dit hoofdstuk heb ik onderzocht of bescherming van het publieke belang van de telecomsector, valt te verwezenlijken aan de hand van vennootschapsrechtelijke beschermingsconstructies. Ik meen dat die vraag ontkennend beantwoord kan worden. Naar mijn mening zijn hiertoe twee algemene kritiekpunten te signaleren. Ten eerste is het maatschappelijk ongewenst dat de bescherming van vitale telecombedrijven primair in handen ligt van het bestuur van een bedrijf (of formeel gezien haar beschermingsstichting). Hoewel het publieke belang van de telecomsector een onderdeel kan zijn van het vennootschapsbelang, is er naar mijn mening geen indicatie dat het financieel-economische belang bij telecombedrijven niet zal prevaleren. Ten tweede zouden sommige (telecom-)bedrijven geen beschermingsconstructies hebben of zouden zij deze mogelijkerwijze kunnen verliezen. Deze bedrijven zouden zich in dat geval enkel kunnen beroepen op de wettelijke bedenktijd. Dit brengt mij naar de meer specifiekere kritiekpunten, aangezien aan alle onderzochte beschermingsconstructies ook specifieke nadelen kleven die vraagtekens zet bij de mogelijkheid voldoende bescherming te kunnen bieden tegen ongewenste overnames. De wettelijke bedenktijd zal hoogstens een vertragend effect hebben in het tegenhouden van geopolitiek gemotiveerde partijen en lijkt niet verenigbaar te zijn met Europese regelgeving. Bij certificering zal het probleem zich voordoen dat, indien een telecombedrijf wenst de Code toe te passen, certificering niet goed bruikbaar zal zijn. Daarnaast bestaat er de vraag of een ongewenste partij als certificaathouder niet in staat zal zijn om decertificering te bewerkstelligen. Ten slotte kunnen preferente beschermingsaandelen slechts tijdelijke bescherming bieden tegen ongewenste partijen, aangezien deze constructie volgens de RNA-norm niet voor onbepaalde tijd zou mogen uitstaan en deze ingevolge de verplicht bod-regeling binnen twee jaar moeten zijn ingetrokken.
Zie Kleipool & Pouwer 2019, p. 144.
113
Zie vooral de analyses van Traas 2019, p. 150-154 en Oostwouder & Schrooten 2018, p. 48-55.
5. Toelaatbaarheid van het WOZT met het Europees recht
5.1 Introductie
Nu geconstateerd is dat beschermingsconstructies tekort schieten in de bescherming van het publieke belang van de telecomsector, zal het aan het WOZT toekomen om deze leemte op te vullen. Hiervoor zal het wetsvoorstel in ieder geval verenigbaar moeten zijn met het Europees recht. Beschermingsmaatregelen liggen over het algemeen gevoelig in Europa. Hoewel de EU nog 115
steeds pleit voor minder handelsbelemmeringen, is het lidstaten toegestaan om in gerechtvaardigde situaties beschermingsmaatregelen te nemen om te voorkomen dat de openbare veiligheid in gevaar komt. Het bleek echter uit hoofdstuk 3 dat telecom-investeerders grote onzekerheden zullen 116
hebben onder het WOZT, ook als ze geen kwaadwillende motieven hebben. Deze onzekerheden zouden volgens de Raad van State problemen opleveren met de verenigbaarheid van het eigendoms-recht en het vrije verkeer van kapitaal. In dit hoofdstuk zal ik onderzoeken of deze kritiek 117
gegrond is, door het WOZT te onderwerpen aan een toetsing van het Eerste Protocol van het EVRM beschermde recht op eigendom en de waarborg van het vrij verkeer van kapitaal van art. 63 VWEU.
5.2 Het WOZT in het licht van het eigendomsrecht
Wanneer een overheidsmaatregel voorziet in een mogelijke aantasting van eigendomsrechten, wordt vaak een beroep gedaan op art. 1 EP van het EVRM. Op deze bepaling kunnen betrokkenen zich bij een nationale rechter beroepen, hetgeen dit artikel relevant maakt voor de eventuele houdbaarheid van het wetsvoorstel. De Raad van State adviseerde de wetgever om een minder ruim 118
begrippenkader te hanteren, om te voldoen aan de vereisten van art. 1 EP. Dat heeft de wetgever 119
slechts ten dele gedaan. Ik zal daarom onderzoeken of het WOZT verenigbaar is met art. 1 EP 120
door het te onderwerpen aan het vaste toetsingskader van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Hierna: EHRM). Deze beoordeling ziet er als volgt uit:
-
Allereerst moet er sprake zijn van eigendom.Zie Dankbaar & Schenk 2017, p. 330 en Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr 569.
115
Zie Website Europese Commissie te raadplegen via: https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/
116
banking-and-finance/financial-markets/capital-movements_nl.
Zie Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 4 (Advies Raad van State), p. 7-10.
117
Kevelam e.a. 2017, p. 391.
118
Zie Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 4 (Advies Raad van State), p. 7-10.
119
Zie hierover Breukink 2019, p. 178.
