5. Toelaatbaarheid van het WOZT met het Europees recht
5.3 Het WOZT in het licht van de waarborg van het vrije verkeer
5.3.2 Rechtvaardiging van de inbreuk op het vrije verkeer van kapitaal
Vervolgens moet worden bezien of er een rechtvaardiging is voor deze inbreuk. Allereerst dient te worden bezien of de schending van het WOZT valt te rechtvaardigen met een beroep op een verdragsrechtelijke rechtvaardigingsgrond. Lidstaten behouden het recht voor om beperkingen op het vrije verkeer van kapitaal te maken op grond van de openbare orde of openbare veiligheid volgens art. 65 VWEU, lid 1 sub b. De wetgever heeft geprobeerd aansluiting te zoeken met het begrip dwingende reden van algemeen belang door middel van de invulling die wordt gegeven aan het begrip publiek belang van artikel 14a.1 aan de hand van VWEU-artikelen. Over de begrippen 157
openbare orde en openbare veiligheid bestaat op Europees niveau echter weinig overeenstemming. Door het Hof is wel erkend dat strikte uitleg van deze begrippen het uitgangspunt is, waarbij sprake dient te zijn van een ‘werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van
Zie Barnard 2019, p. 534, p. 533-534.
153
Richtlijn 88/461/EEC en Bijlage 1 ‘Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de
154
richtlijn’ Zie Van Leuken 2015, p. 60-63. Tot het kapitaalverkeer behoren bijvoorbeeld directe investeringen, onroerend goed,transacties in effecten op de kapitaal- of geldmarkt,financiële leningen en kredieten.
Zie Barnard 2019, p. 530 met verwijzing naar HvJ EU 10 november 2011, C-212/09 (Commissie/
155
Portugal), par. 47 en HvJ EU 13 mei 2003, C-98/01 (Commissie/Verenigd Koninkrijk), r.o. 47.
Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 12.
156
Namelijk het belang van de openbare orde of de openbare veiligheid, bedoeld in de artikelen 45 lid 3, 52
157
de samenleving aantast’. Een beroep op art. 65 VWEU zal daarom niet snel gehonoreerd 158
worden. Is er in de telecomsector sprake van een zodanige bedreiging? Men zou kunnen 159
beargumenteren van wel, aangezien er momenteel geen minder ingrijpende maatregelen lijken te zijn om te voorkomen dat een ongewenste partij overwegende zeggenschap in de telecomsector verkrijgt. Desondanks meen ik dat de Raad van State terecht opmerkt dat de omstandigheden onder het WOZT waarbij sprake is van een bedreiging van het publiek belang, zoals genoemd in artikel 14a.4 lid 2, vooral zien op een verhoogd risico en op de voorzienbare mogelijkheid van toekomstig misbruik of uitval. Er lijkt daarmee sprake van een vermoeden, in plaats van een werkelijke en 160
voldoende ernstige bedreiging. Het is de vraag of een dergelijk vermoeden genoeg zal zijn om een belemmering te kunnen rechtvaardigen. Een rechtvaardiging op grond van dwingende redenen 161
van algemeen belang lijkt wellicht meer voor de hand te liggen. Hiervoor dient de beperking die de lidstaat aanbrengt, objectief te worden gerechtvaardigd door belangen die door de EU zijn erkend. Het Hof wil de lidstaten hierbij nog weleens het voordeel van betwijfel geven wanneer er 162
een publiek belang in het geding is. Zo heeft het Hof onder andere bepaald dat restricties op het 163
vrije verkeer van kapitaal gerechtvaardigd kunnen worden als daar mee gewaarborgd wordt: goederen die essentieel zijn voor de samenleving, de continuïteit van de openbare dienst, de veiligheid van de installaties die worden gebruikt in het kader van de essentiële openbare diensten of de openbare orde en de openbare veiligheid. Vanwege de functie die telecommunicatiediensten 164
vervullen in de maatschappij, zijn datadiensten en telefonie als vitale processen aangewezen. Overnames van telecombedrijven zouden ertoe kunnen leiden dat misbruik van aandeel- houderschap ongewenste gevolgen kan opleveren. Het WOZT is ingericht om dit tegen te gaan, waardoor het naar mijn mening voldoende lijkt bij te dragen aan het behartigen van een algemeen belang. Het nastreven van bescherming van de telecomsector zal, mits in overeenstemming met het proportionaliteitsvereiste, een inbreuk op het vrije verkeer van kapitaal kunnen rechtvaardigen.
Zie Bernard 2019, p. 548 met verwijzing naar HvJ EU 10 november 2011, C-212/09 (Commissie/
158
Portugal), par. 83 en Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 12 met verwijzing
naar HvJ EU 14 maart 2000, C-54/99 (Église de scientologie), par. 17 t/m 22. Zie Bernard 2019, p. 548.
159
Zie Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 4 (Advies Raad van State), p. 7.
160
Dit valt ook op te maken uit HvJ EU 17 juli 1997, C-28/95 (Leur-Bloem), par. 42-45.
161
Zie Bernard 2019, p. 503-504.
162
Eijsbouts e.a. 2015, p. 110.
163
Zie Bernard, p. 543 met verwijzing naar HvJ EU 26 maart 2009, C-326/07, ECLI:EU:C:2009:193
164
Bij het proportionaliteitsvereiste van het Hof zal een nationale maatregel effectief moeten zijn om haar doelstelling te verwezenlijken en zal een regel niet verder moeten gaan dan noodzakelijk om haar doel te bereiken. Dit lijkt op het al eerder besproken vereiste van de proportionaliteitstoets 165
dat het EHRM hanteert bij een inbreuk op het eigendomsrecht. Daarbij heb ik reeds aangegeven waarom ik van mening ben dat het WOZT niet proportioneel is, hetgeen kort gezegd neerkomt op twee primaire bezwaren die lijken te bestaan met de WOZT in haar huidige vorm. Allereerst zullen de gevolgen onder het WOZT voor de betrokkenen bij telecombedrijven en voor de verkrijger van zeggenschap onvoldoende voorzienbaar zijn. Daarnaast zal de mogelijkheid van de Minister om achteraf in te grijpen, nadat investeringen al zijn gedaan, voor grote onzekerheden bij investeerders zorgen. Daarmee lijkt de gekozen benadering van het WOZT twijfels op te werpen of het geschikt is om het doel dat daarmee wordt nagestreefd te waarborgen en niet verder gaat dan noodzakelijk.
5.4 Conclusie
Op basis van hetgeen hierboven acht ik het waarschijnlijk dat het WOZT in haar huidige vorm strijdig zal zijn met het eigendomsrecht van artikel 1 EP van het EVRM en met de vrijheid van kapitaal van artikel 63 lid 1 VWEU. Ik constateer hiertoe twee primaire bezwaren. Allereerst lijkt de ruime en onbepaalde opzet van het WOZT momenteel onvoldoende voorzienbaar voor betrokkenen. Ik meen dat het noodzakelijk is dat begrippen van het WOZT als ‘Telecom- municatiepartij’ en ‘Relevante invloed in de telecommunicatiesector’ zullen moeten worden aangescherpt, om te bewerkstelligen dat het ingrijpen van de Minister op deugdelijke en afgebakende gronden zal berusten. Daarnaast lijkt het WOZT verder te gaan dan noodzakelijk, vooral gezien de mogelijkheid van de Minister om alsnog achteraf te kunnen ingrijpen. Het lijkt mij noodzakelijk dat deze mogelijkheid wordt ingeperkt, bijvoorbeeld door de Minister enkel achteraf te kunnen laten ingrijpen indien er zich situaties voordoen van onvolledige of onjuiste informatie- verstrekking van een investeerder.
Bulten e.a. 2017, p. 154.
6. Eindconclusie
Uitgaande van de noodzaak van bescherming in de telecomsector, heb ik in deze scriptie onder- zocht of de leemte die de regering hiertoe identificeert er eigenlijk wel is gezien de mogelijkheid van beschermingsconstructies en zo ja, of er ruimte is voor verbetering hoe het WOZT deze leemte in haar huidige vorm zou opvullen. Daarbij stond de volgende probleemstelling centraal:
Hoe verhouden vennootschapsrechtelijke beschermingsconstructies zich tot het doel van het WOZT om het publiek belang van de telecomsector te borgen en indien deze tekort schieten, zal het WOZT deze leemte in haar huidige vorm op een doeltreffende en met het EU-recht toelaatbare manier opvullen?
Allereerst meen ik dat er kan worden geconcludeerd dat vennootschapsrechtelijke beschermings- constructies tekort schieten om het publiek belang van de telecomsector te borgen. Zo zullen beschermingsconstructies überhaupt geen soelaas bieden bij moedermaatschappijen die worden overgenomen, hetgeen blijkens de omstandigheden van de telecommarkt een relevante kwestie is. Aangaande bescherming van beursgenoteerde telecombedrijven voorzie ik ook de nodige problemen. Ten eerste is het maatschappelijk ongewenst dat de bescherming van telecombedrijven primair in handen ligt van het bestuur van een bedrijf, aangezien deze zich vooral richt op het financieel-economische belang. Ten tweede kunnen er (toekomstige) telecombedrijven zijn die geen beschermingsconstructies hebben of die deze gaan verliezen. Ook bestaan er een aantal redenen van specifieke aard ten aanzien van beschermingsconstructies. Zo zal de wettelijke bedenktijd hoogstens een vertragend effect hebben in het tegenhouden van ongewenste partijen en lijkt het onverenigbaar met EU-regelgeving. Bij certificering van aandelen zal naleving met goed corporate governance minder goed mogelijk zijn en is het niet ondenkbaar dat ongewenste certificaathouders het voor elkaar kunnen krijgen om decertificering te bewerkstelligen. Ten slotte bieden preferente beschermingsaandelen slechts tijdelijke bescherming, aangezien deze constructie niet voor onbepaalde tijd mag uitstaan en binnen twee jaar weer moet zijn ingetrokken.
Nu geconstateerd is dat beschermingsconstructies tekort schieten, is het aan het WOZT om deze leemte op te vullen. Ik meen echter dat geconcludeerd kan worden dat het wetsvoorstel in haar huidige vorm niet doeltreffend zal zijn in het beschermen van het publiek belang van de telecom- sector. Met de invulling van het begrip ‘overwegende zeggenschap’ had beter aansluiting kunnen
worden gezocht met het zeggenschapsbegrip van artikel 26 Mw omdat situaties van overwegende zeggenschap zich lastig limitatief laten beschrijven. Dit zal de consistentie ook ten goede komen aangezien andere sectorale wetgeving wel verwijzen naar dit zeggenschapsbegrip. Daarnaast lijkt het begrip ‘bedreiging van het publiek belang’ te beperkend gedefinieerd. Gezien de huidige definitie zal de Minister vermoedelijk in weinig gevallen in staat zijn om het verkrijgen of houden van overwegende zeggenschap te verbieden. Dit is mede het geval omdat het lastig zal zijn voor de Minister om telkens te moeten bewijzen dat overwegende zeggenschap een partij in een positie brengt waarbij het de intenties heeft om de regering onder druk te willen zetten. Ten slotte doet zich een probleem voor in het kader van het Europees recht. Ik acht het WOZT momenteel strijdig met het eigendomsrecht van artikel 1 EP van het EVRM en met de vrijheid van kapitaal van artikel 63 VWEU. Naar mijn mening zal, om verenigbaar te zijn met deze regelgeving, het onduidelijke toepassingsbereik van het WOZT moeten worden aangescherpt. Vooral het begrip ‘telecom- municatiepartij’ zou preciezer moeten aangeven welke partijen hieronder vallen, zodat het voor belanghebbenden makkelijker zal zijn om te beoordelen of zij met de WOZT te maken hebben. Daarnaast zal het begrip ‘Relevante invloed in de telecommunicatiepartij’ ook specifieker moeten worden gedefinieerd, zodat er minder subjectieve ruimte zal bestaan voor partijen om voorafgaand aan een transactie hun eigen analyse te maken of zij hieronder vallen. Als laatste meen ik dat het WOZT verder gaat dan noodzakelijk, gezien de mogelijkheid van de Minister om achteraf te kunnen ingrijpen. Het lijkt noodzakelijk dat deze mogelijkheid wordt ingeperkt tot bijvoorbeeld situaties waarin sprake is van onvolledige of onjuiste informatieverstrekking van een investeerder.
Literatuurlijst
Boeken
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019
G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Asser Rechtspersonenrecht 2-11b NV en BV Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2019.
Barnard 2019
C. Barnard, The substantive law of the EU. The Four Freedoms, sixth edition, Oxford: Oxford University Press 2019.
Bulten e.a. 2017
C. Bulten, B. de Jong, E. Breukink & A. Jettinghoff, Vitale Vennootschappen in Veilige Handen, Onderzoekscentrum Onderneming & Recht Radboud Universiteit Nijmegen 2017.
Diekema 2011
R.A. Diekema, Telecommunicatiewet, Deventer: Kluwer 2011.
Eijsbouts e.a. 2015
W.T. Eijsbouts e.a. (red.), Europees recht. Algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015.
Garcia Nelen & Schwarz 2016
S.B. Garcia Nelen & C.A. Schwarz, Certificering van aandelen bij NV en BV, Den Haag: Sdu Uitgevers 2016.
Van Ginneken 2010
M.J. Van Ginneken, Vijandige overnames. De rol van de vennootschapsleiding in Nederland en de Verenigde
Staten, Deventer: Kluwer 2010.
Haeck 2004
Y. Haeck, ‘Artikel 1 Eerste Protocol. Recht op bescherming van de eigendom’, in: J. Vande Lanotte en Y. Haeck (eds.), Handboek EVRM Deel 2. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen-Oxford: Intersentia 2004.
Pauwels 2009
M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, Amersfoort: SDU 2009.
Rainey, Wicks & Ovey 2017
B. Rainey, E. Wicks & C. Ovey, Protection of property, in: Jacobs, White & Ovey (eds.), The European
Convention on Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2017.
Van Schilfgaarde 2017
P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2017.
Schuver-Bravenboer 2009
M. Schuver-Bravenboer, Fiscaal overgangsbeleid. Een raamwerk voor het vormgeven en beoordelen van het
Steins Bisschop 2008
B.T.M. Steins Bisschop, Bescherming tegen niet geïnviteerde overnames en ongewenst aandeelhouders-
activisme. Een politiek correct en bedrijfsmatig effectieve benadering, Zutphen: Paris 2008.
Dissertaties
Van Leuken 2015
R.W.H. van Leuken, Rechtsverhoudingen tussen particulieren en de verdragsrechtelijke verkeersvrijheden (diss.), Deventer: Kluwer 2015.
Nijland 2013
J. Nijland, De overheidsonderneming (diss.), Ars Notariatus deel 154, Deventer: Kluwer 2013.
Timmermans 2018
R.A.F. Timmermans, ‘Bescherming van beursvennootschappen door uitgifte van preferente aandelen (diss.), Deventer: Kluwer 2018.
Artikelen
Abma & Tali 2013
R. Abma en Z. Tali, ‘De rol van aandeelhouders bij vijandige overnames’, in: D. Busch en M.P. Nieuwe Weme (red.), Christels Koers; Liber Amicorum Prof.mr.drs. C.M. Grundmann-van de Krol (Serie
Onderneming en Recht Deel 79), Kluwer, Deventer 2013, p. 27-43.
Abma 2017
R. Abma, Kroniek van het seizoen van jaarlijkse algemene vergaderingen, Ondernemingsrecht 2017/126, p. 705-712.
Assink 2015
B.F. Assink, ‘Belang van de vennootschap, overname en algemeen belang’, WPNR 2015/7048, p. 103-117.
Berg 2019
K. Berg, ‘Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie’, Computerrecht 2019/175, p. 323-328.
Bootsma e.a. 2015
A.A. Bootsma e.a. Bescherming bij Nederlandse beursvennootschappen, Wetenschappelijk onderzoek ten behoeve van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code naar de praktijk van (potentiële) bescherming (smaatregelen) bij Nederlandse beursvennootschappen en de naleving van Best Practice Bepaling IV.3.11 van de Nederlandse Corporate Governance Code, 4 september 2015, te vinden op https:// www.mccg.nl/download/?id=2775.
Breukink 2017
E.J. Breukink, ‘Een investeringstoets voor vitale vennootschappen’, MvO 2017, nr 8 & 9, p. 177-183.
Breukink 2019
E.J. Breukink, ‘Het wetsvoorstel ongewenste zeggenschap telecommunicatie’, MvO 2019, nr 5 & 6, p. 171-178.
Breukink e.a. 2018
E.J. Breukink, C.D.J. Bulten & B.J. de Jong, ‘De bescherming van vitale vennootschappen’,
Bulten, De Jong & Breukink 2018
C.D.J. Bulten, B.J. de Jong & E.J. Breukink, ‘De wet voorkoming ongewenste zeggenschap telecom’,
Ondernemingsrecht 2018/17, p. 99-107.
Dankbaar & Schenk 2017
B. Dankbaar & H. Schenk, In de delta van het Rijnland, Economisch Statistische Berichten 2017/4751, p. 330-333.
Duldar & Lokin 2019
A. Duldar & E.C.H.J. Lokin, ‘De wettelijke bedenktijd: ter achtergrond’, MvO 2019, nr 5 & 6, p. 137-140.
Van de Graaf & Lemmen 2019
M.J. van de Graaf en J.W.H. Lemmen, ‘Het Wetsvoorstel Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie’, Bb 2019/44, p. 189-195.
De Kluiver 2019
H.J. de Kluiver, ‘Lessen Kroniek van het ondernemingsrecht: tussen verfijning en bescherming’, NJB 2019/830, p. 1068-1082.
Jaremba & Shahid 2004
U. Jaremba & M. Shahid, ‘De samenloop van het kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging: een duidelijke afbakening tussen de vrijheden op het gebied van de fiscale behandeling van dividenden? ’, SEW
2014/11(62), p. 502-511.
De Jong, Röell & Westerhuis 2017
A. de Jong, A. Röell & G. Westerhuis, In de delta van het Rijnland, Economisch Statistische Berichten 2017/4751, p. 312-315.
Kemperink 2017
G.N.H. Kemperink, Nederlandse kroonjuwelen en buitenlandse bieders, Nederlands Juristenblad 2017/1512, p. 1950-1959.
Kevelam e.a. 2017
J. Kevelam, F.A.G. Groothuijse, G.M. van den Broek & H.F.M.W. van Rijswick, Stront aan de knikker? Het fosfaatrechtenstelsel in het licht van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, M&R 2017/61, p. 388-400.
Kleipool & Pouwer 2019
R.H. Kleipool & R.L. Pouwer, ‘Tijd en rust wettelijk toegevoegd aan de gereedschapskist van het bestuur’,
MvO 2019, nr 5 & 6, p. 141-144.
De Kok 2019
J. De Kok, ‘Nationale veiligheid en buitenlandse investeringen’, NtEr 2019, nr 5 & 6, p. 149-157.
Kros 2019
W.M. Kros, ‘De Verordening inzake screening van overnames in de EU – de gevolgen voor de M&A- praktijk’, Onderneming en Financiering 2019 (27-4), p. 39-60.
Mantel & Overkleeft 2009
L.M. Mantel & F.G.K. Overkleeft, ‘De toelaatbaarheid van beschermingsconstructies bij beursvennootschappen’, O&V 2009/10, p. 193-200.
Nijland & de Groot 2017
J. Nijland & C. de Groot, ‘Nationale publieke belangen in de telecomsector afdoende beschermd tegen ongewenste zeggenschap?’, Onderneming en Financiering 2017 (25) 2, p. 36-44.
Oostwouder & Schrooten 2018
W.J. Oostwouder & R.P. Schrooten, ‘Wettelijke bedenktijd en beschermingsconstructies, de wereld op zijn kop!’, Onderneming en Financiering 2018 (26) 3, p. 33-56.
Poelmann 2014
E. Poelmann, ‘Art. 1 Eerste Protocol EVRM’, TFB 2014/01(6), p. 115-125.
Schild 2007
A.J.P. Schild, De betekenis van art. 1 Eerste Protocol voor het ondernemingsrecht, NJCM-Bulletin 2007, afl. 5, p. 603-624.
Steins Bisschop 2014
B. Steins Bisschop, ‘Lessen uit geprivatiseerde KPN voor te privatiseren ABN’, NJB 2014/1724, p. 2288-2296.
Stevens 2019
T.M. Stevens, ‘Investeringstoets telecommunicatie ’, Ondernemingsrecht 2019/85, p. 463-471.
Stuijt 2018
D.W. Stuijt, ‘Certificering als beschermingsconstructie?’, WPNR 2018/7212, p. 801-806.
Timmerman 2018
L. Timmerman, 'De carrousel van beschermingsmaatregelen (ofwel: on and on and on)', Ondernemingsrecht 2018/78, p. 456-459.
Traas 2018
R. Traas, ‘De invoering van een wettelijke bedenktijd: bedenkt de wetgever zich?’, Ondernemingsrecht 2018/97, p. 558-561.
Traas 2019
R. Traas, ‘De voorgestelde wettelijke bedenktijd: een (on)gerechtvaardigde belemmering?’, MvO 2019, nr 5 & 6, p. 149-154.
Van der Vos 2016
E. van der Vos, ‘Kwestie van fair balance: De Wbfo als instrument om in te grijpen in beloning in het licht van het eerste protocol EVRM’, TRA 2016/70 (afl. 8/9), p. 16-19.
Winter 2017