KPN en Kuka: onverwachte aanjagers van wetgeving ter bescherming van
vitale ondernemingen
Op welke manier beschermen Nederland en Duitsland vitale ondernemingen en welke aanbevelingen kunnen aan de Nederlandse wetgever worden gedaan?
Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Master Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk
Naam Dirk-Jan Steffens
E-mail dirkjansteffens@gmail.com
Studentnummer 12602078
Datum 24 juli 2020
Scriptiebegeleider Mw. mr. dr. M.J. van Uchelen-Schipper
Voorwoord
Hoe vaak krijg je als student de kans om je eigen interesses te laten doorschemeren in je studie? Buiten de keuze voor een bachelor en master, is dat eigenlijk maar heel beperkt. Het schrijven van een scriptie vormt daarop een belangrijke uitzondering. Dit onderzoek geeft de gelegenheid om de lezer mee te nemen in de interesses van de student. Door de keuze van het onderwerp, de invalshoek en de schrijfwijze laat de schrijver zichzelf zien. Het resultaat is een scriptie die niet alleen meer inzicht geeft in een bepaald vraagstuk, maar ook in de gedachtes en leefwereld van de schrijver.
In deze scriptie maakt u kennis met mijn interesses. In de zoektocht naar een onderwerp binnen het ondernemingsrecht waarin actualiteit, politiek en economie een rol zouden spelen, kwam ik al gauw op de bescherming van vitale ondernemingen tegen ongewenste buitenlandse investeringen terecht. Een thema dat de laatste tijd veel aandacht krijgt en dat ons allemaal raakt. De vele nationale en internationale belangen die bij dit onderwerp komen kijken, maken het breed en boeiend. Met veel plezier heb ik daarom aan dit onderzoek gewerkt. Dit werd versterkt door het feit dat er een rechtsvergelijkende component aan vastzat. Hierdoor kon ik mijn liefde voor buitenlandse talen – in dit geval het Duits – weer oprakelen. Het zeer actuele karakter van mijn onderwerp, heeft mij enorm gemotiveerd. Wekelijks waren er weer politieke ontwikkelingen en werden er nieuwe artikelen gepubliceerd. Al met al een onderwerp waar iedereen wel iets van vindt. Het zijn daarom deze elementen die maken dat mijn scriptie – naast een juridisch onderzoek – ook mijn interesses weerspiegelt.
Het inleveren van mijn scriptie markeert het eind van mijn studietijd. Een geweldige periode waarin ik heb genoten van alle kansen die ik heb gekregen, zowel binnen de muren van de universiteit als daarbuiten. Mijn speciale dank gaat uit naar Marleen van Uchelen-Schipper. Als scriptiebegeleidster hield zij mij tijdens het schrijven van mijn scriptie scherp en behoedde zij mij te verzanden in bijzaken. De gesprekken die wij samen voerden, waren altijd prettig en verhelderend en zorgden ervoor dat ik de motivatie had om door te schrijven. Dank daarvoor! Tot slot wil ik op deze plek mijn ouders graag noemen. Niet alleen gedurende dit scriptietraject, maar ook in al die jaren daarvoor, hebben zij mij ondersteund, geadviseerd en aangemoedigd. De support die ik van jullie heb gekregen, is met geen pen te beschrijven. Heel veel dank! Amsterdam, juli 2020
Inhoudsopgave Voorwoord ... 1 Abstract ... 4 Inleiding ... 6 Hoofdvraag ... 7 Deelvragen ... 7 Methodologie ... 8 Terminologie ... 9
Hoofdstuk 1 – Het Nederlandse wetgevingsproces ter bescherming van vitale ondernemingen na KPN/América Móvil ... 11
1.1 De casus KPN/América Móvil ... 11
1.1.1 Op weg naar zeggenschap ... 11
1.1.2 Volledige zeggenschap ... 12
1.2 Bestaande beschermingsmiddelen tegen ongewenste overnames ... 13
1.2.1 Privaatrechtelijke beschermingsmiddelen ... 14
1.2.2 Tussenconclusie ... 15
1.2.3 Publiekrechtelijke beschermingsmiddelen ... 16
1.3 Doelen voor nieuwe wetgeving ... 17
1.4 Genomen maatregelen na KPN/América Móvil ... 17
1.4.1 Lijst van Nederlandse vitale processen ... 17
1.4.2 Resultaten sectorale ex-anteanalyses ... 18
1.5 Tussenconclusie ... 20
Hoofdstuk 2 – Het Duitse wetgevingsproces ter bescherming van vitale ondernemingen na Kuka/Midea 21 2.1 De casus Kuka/Midea ... 21
2.1.1 Verhouding Duitsland en China ... 21
2.1.2 Overname Kuka door Midea ... 22
2.2 Bestaande beschermingsmiddelen tegen ongewenste overnames ... 23
2.2.1 Privaatrechtelijke beschermingsmiddelen ... 23
2.2.2 Tussenconclusie ... 25
2.2.3 Publiekrechtelijke beschermingsmiddelen ... 25
2.3 Doelen voor nieuwe wetgeving ... 26
2.4 Genomen maatregelen na Kuka/Midea ... 27
2.5 Tussenconclusie ... 29
Hoofdstuk 3 – Overige invloeden op het wetgevingsproces ter bescherming van vitale ondernemingen .... 31
3.1 Overige Nederlandse invloeden ... 31
3.2 Overige Duitse invloeden ... 33
3.3 Overige Europese invloeden ... 35
3.4 Tussenconclusie ... 37
Hoofdstuk 4 – Doelstellingen bereikt of niet: wat zijn de knelpunten in Nederland en Duitsland voor bescherming van vitale ondernemingen? ... 38
4.1 Zijn de Nederlandse doelen bereikt en welke knelpunten zijn er? ... 38
4.1.2 Toetsing van de WOZT ... 40
4.1.3 Tussenconclusie ... 42
4.2 Zijn de Duitse doelen bereikt en welke knelpunten zijn er? ... 42
4.2.1 Toetsing van de wijzigingen in de AWV ... 43
4.2.2 Tussenconclusie ... 45
Hoofdstuk 5 – Aanbevelingen aan de Nederlandse wetgever ter bescherming van vitale ondernemingen . 46 5.1 Aanbevelingen aan de Nederlandse wetgever op basis van de in Nederland gestelde doelen en de geboekte resultaten ... 46
5.1.1 Generieke investeringstoets: vloek of zegen? ... 47
5.2 Aanbevelingen aan de Nederlandse wetgever op basis van het Duitse wetgevingsproces ... 49
5.3 Tussenconclusie ... 51 Conclusie ... 52 Literatuurlijst ... 55 Jurisprudentie ... 55 Literatuur ... 55 Rapporten en verslagen ... 58 Parlementaire stukken ... 59 Websites ... 60 Krantenartikelen ... 61 Overig ... 64
Lijst van afkortingen ... 67
Overzicht van Duitse wetgeving ... 69
§ 4 AWG Beschränkungen und Handlungspflichten zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und der auswärtigen Interessen ... 69
§ 14a AWG Fristen für Beschränkungen und Handlungspflichten beim Erwerb inländischer Unternehmen ... 70
§ 55 AWV Anwendungsbereich der sektorübergreifenden Prüfung ... 71
§ 56 AWV Stimmrechtsanteile ... 82
§ 57 AWV Unterlagen über den Erwerb ... 83
§ 58 AWV Unbedenklichkeitsbescheinigung ... 83
§ 59 AWV Untersagung oder Anordnungen ... 84
Bijlagen ... 86
Bijlage 1 – Overzicht vitale processen in Nederland ... 86
Bijlage 2 – Gemiddelde opkomstpercentage aandeelhoudersvergadering Nederlandse beursvennootschappen ... 89
Abstract
De bescherming van vitale ondernemingen staat zowel nationaal als internationaal al enkele jaren hoog op de politieke agenda. Ongewenste overnames van vitale ondernemingen en toenemende statelijke dreiging zetten wetgevers aan tot het opstellen van nieuwe
beschermingswetgeving. Bestaande publiekrechtelijke en privaatrechtelijke
beschermingsmiddelen blijken lang niet altijd voldoende in staat om het algemene belang te beschermen of lijken niet het geëigende middel hiertoe.
Dit onderzoek behandelt de ontwikkelingen in beleid en wetgeving ter bescherming van vitale ondernemingen tegen ongewenste overnames en investeringen in zowel Nederland als Duitsland. Als startpunt van het onderzoek zijn twee openbare biedingen gekozen: een in Nederland en een in Duitsland. Na een beschrijving van de genomen maatregelen in beide landen, wordt getoetst of de gestelde doelen door de twee wetgevers zijn bereikt. Daarna worden aanbevelingen aan de Nederlandse wetgever gedaan voor de invoering van een generieke investeringstoets.
In Nederland is de overnamestrijd rondom KPN aan te wijzen als aanjager van nieuwe beschermingswetgeving voor vitale ondernemingen. Na een grondige analyse van de verschillende vitale sectoren in ons land, kon de lijst van Nederlandse vitale processen worden herzien en werd de bredere Nationale Veiligheidsstrategie 2019 gepresenteerd. Uit deze analyse bleek onder andere dat de telecomsector onvoldoende beschermd was tegen ongewenste investeringen. De onlangs aangenomen Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie tracht deze sector beter te beschermen. De aankondiging van een generieke investeringstoets eind 2020 geldt als voorlopig sluitstuk van het wetgevingsproces omtrent bescherming van vitale ondernemingen.
In Duitsland leidde de overname van robotbouwer Kuka door de Chinese witgoedfabrikant Midea tot een herziening van de wetgeving voor de bescherming van vitale ondernemingen. Duitsland beschikte toentertijd al over een generieke investeringstoets, maar deze bleek niet in staat om de overname van Kuka tegen te houden. De bestaande
Außenwirtschaftsverordnung werd hierop aangepast. Zo kleurde de wetgever vage termen in
door het geven van voorbeelden en specificeerde de Duitse lijst van vitale sectoren de ondernemingen die bescherming behoefden. Bovendien werd de toetsingsdrempel voor investeringen in vitale ondernemingen verlaagd van 25% van de zeggenschapsrechten naar 10%. De Duitse minister van Economische Zaken en Energie kan elke investering boven dit percentage toetsen, reguleren en verbieden.
De bevindingen uit het Duitse recht en het wetgevingsproces rondom de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie, geven de mogelijkheid om aanbevelingen te doen voor de aangekondigde Nederlandse investeringstoets. Een eerste aanbeveling schuilt in de vormgeving van de investeringstoets naar Duits model. Dit maakt de wet wendbaar. Daarnaast moet duidelijk worden omschreven welke vitale sectoren beschermd dienen te worden, bijvoorbeeld via een koppeling met de lijst van Nederlandse vitale processen. Bovendien zal een ruime definitie van de term zeggenschap moeten worden gekozen, waarbij ook feitelijke zeggenschap een toetsingsgrond vormt. Andere aanbevelingen die kunnen bijdragen aan het slagen van de generieke investeringstoets omvatten de mogelijkheid tot verkrijging van een verklaring van geen bezwaar met als waarborg een lange toetsingstermijn voor gevaar dat zich na een eventuele goedkeuring openbaart, het hebben van een onafhankelijk tweede orgaan dat meebeslist over de vraag of een vitale sector wordt geraakt en de mogelijkheid om maatwerk uit het privaatrecht te gebruiken.
Inleiding
Nederland heeft een van de meest open economieën ter wereld.1 Handelsgeest en een goede
infrastructuur brengen welvaart naar ons land. Want hoewel we fysiek beschermd worden door dijken, staan de sluizen wagenwijd open voor een lucratieve deal. Toch lijkt hier verandering in te komen. Ongewenste buitenlandse investeringen in vitale ondernemingen, economische en geopolitieke machtsverschuivingen en toenemende statelijke dreiging, maken dat ons land voorzichtiger lijkt om te springen met buitenlandse investeringen. En ons land staat daarin niet alleen. In heel Europa wordt naar middelen gezocht om vitale ondernemingen en sleuteltechnologieën te beschermen. Is het einde van de open economie in zicht en sluiten we de sluizen? Of koersen we af op beperkte dijkbewaking om onze vitale ondernemingen te beschermen?
Deze scriptie beschrijft de maatregelen die in de afgelopen jaren genomen zijn om vitale ondernemingen beter te beschermen tegen ongewenste investeringen uit het buitenland. Hiervoor wordt gekeken naar het wetgevingsproces in Nederland en Duitsland. Beide landen hebben namelijk stappen gezet om vitale infrastructuur te beschermen tegen dreiging van buitenaf. Als vertrekpunt van dit onderzoek worden twee openbare biedingen genomen. Zowel in Nederland als in Duitsland is een openbaar bod op een vitale onderneming de aanjager geweest van nieuwe beschermingsmaatregelen. In ons land gaat het daarbij om de overnamepoging van KPN door América Móvil; bij onze oosterburen is dat de overname van Kuka door Midea.
Hoewel beide landen inmiddels heel wat stappen hebben gezet, heeft Duitsland momenteel een breder arsenaal aan beschermingsmiddelen dan Nederland. Het land beschikt over een generieke investeringstoets waarbij elke investering die een gevaar vormt voor de openbare orde of veiligheid kan worden getoetst, gereguleerd of zelfs verboden. Ook Nederland werkt aan een dergelijke investeringstoets en kan daarbij lessen trekken uit het wetgevingsproces in Duitsland.
Dit onderzoek beschrijft hoe Nederland en Duitsland te werk zijn gegaan in het nemen van beschermingsmaatregelen na de beide openbare biedingen. Na een korte uiteenzetting van beide biedingsprocessen, wordt beschreven welke privaatrechtelijke en publiekrechtelijke beschermingsmiddelen er in beide landen bestonden, welke doelen werden gesteld om tot een betere bescherming van vitale ondernemingen te komen en welke maatregelen vervolgens
genomen zijn. Ook overige invloeden – zoals wetgeving op Europees niveau – worden toegelicht. Vervolgens wordt getoetst of Nederland en Duitsland de gestelde doelen hebben bereikt. Aan de hand van deze toetsing en de beschreven wetgevingsprocessen worden daarna aanbevelingen gedaan aan de Nederlandse wetgever. Om tot deze resultaten te komen, is daarom de volgende hoofdvraag opgesteld:
Hoofdvraag
Welke invloed hebben de overnamestrijd rondom KPN en de ongewenste overname van Kuka door Midea gehad op het Nederlandse en Duitse wetgevingsproces ter bescherming van vitale ondernemingen en welke aanbevelingen kunnen aan de Nederlandse wetgever worden gedaan om vitale ondernemingen beter te beschermen?
De hoofdvraag wordt beantwoord in een vijftal deelvragen. Deze worden elk in een apart hoofdstuk behandeld en zijn onderling ook weer opgedeeld in verschillende subvragen. Dit zijn de verschillende deelvragen:
Deelvragen
1. Welke invloed had de overnamestrijd rondom KPN op het Nederlandse wetgevingsproces ter bescherming van vitale ondernemingen tegen buitenlandse invloeden?
2. Welke invloed had de ongewenste overname van Kuka door Midea op het Duitse wetgevingsproces ter bescherming van vitale ondernemingen tegen buitenlandse invloeden? 3. Welke overige invloeden hebben bijgedragen aan het Nederlandse, Duitse en Europese wetgevingsproces ter bescherming van vitale ondernemingen tegen buitenlandse invloeden? 4. Hebben de Nederlandse en Duitse wetgever de gestelde doelen ten aanzien van het beschermen van vitale ondernemingen bereikt en welke knelpunten zijn er?
5. Welke aanbevelingen uit het Nederlandse en Duitse wetgevingsproces omtrent bescherming van vitale ondernemingen kunnen aan de Nederlandse wetgever worden gedaan bij het vormgeven van nieuwe beschermingswetgeving?
Afsluitend nog een laatste opmerking. Aangezien het onderwerp van deze scriptie erg actueel is en wetgeving door de weken heen snel kan veranderen, heeft dit onderzoek betrekking op de stand van het recht tot 24 juli 2020. Eventuele wijzigingen in genoemde wetgeving van later datum zijn niet meegenomen in dit onderzoek.
Methodologie
In deze scriptie wordt onderzoek gedaan naar de manier waarop de Nederlandse en Duitse wetgever na de casus KPN/América Móvil respectievelijk Kuka/Midea te werk zijn gegaan bij het opstellen van nieuwe en aanvullende wetgeving ter bescherming van vitale ondernemingen. Naar aanleiding van de beschreven wetgevingsprocessen in beide landen – en beschrijving van overige factoren die deze wetgevingsprocessen hebben beïnvloed – wordt getoetst of gestelde doelen in beide landen zijn bereikt. Tot slot worden aanbevelingen gedaan aan de Nederlandse wetgever, waarbij enerzijds gebruik wordt gemaakt van elementen uit het Duitse recht en anderzijds wordt geput uit de resultaten van de eerdere toetsing.
Het onderzoek maakt gebruik van drie descriptieve en twee normatieve vragen om de hoofdvraag te beantwoorden. De vragen bevatten rechtshistorische en rechtsvergelijkende elementen om tot een goed antwoord op de hoofdvraag te komen. Zo wordt het wetgevingsproces in het licht van gebeurtenissen uit het recente verleden geduid. Hierbij komen verschillende versies van wetgeving en de aanpassingen daarop aan bod. De beide casus vormen het startpunt van het wetgevingsproces in de tijd. Doordat het Nederlandse en Duitse wetgevingsproces naast elkaar worden weergegeven, kan een rechtsvergelijkend onderzoek worden gedaan. Dit resulteert in aanbevelingen vanuit het Duitse recht aan de Nederlandse wetgever. De aanbevelingen, op hun beurt, hebben een prescriptief karakter. Dit omdat, nu al bekend is welke kant het recht op beweegt, elementen worden aangedragen om de wetgever te sturen in zijn keuzes voor de invulling daarvan.
Voor de feitelijke beschrijving van de casus KPN/América Móvil en Kuka/Midea en de overige factoren die van invloed zijn geweest op het wetgevingsproces, wordt aansluiting gezocht bij krantenartikelen en biedingsberichten uit die tijd. Het schetsen van de bestaande privaatrechtelijke en publiekrechtelijke beschermingsconstructies gebeurt aan de hand van handboeken, jurisprudentie, Nederlandse en Duitse wetsartikelen en het commentaar daarop. De doelen die vervolgens door de wetgever zijn gesteld en de daaropvolgende maatregelen worden beschreven aan de hand van parlementaire stukken, zoals Kamervragen en Kamerdebatten. Daarnaast worden verschillende versies van Nederlandse en Duitse wetgeving geraadpleegd inclusief de bijbehorende Memorie van Toelichting (MvT). Voor het
wetgevingsproces op Europees niveau wordt gebruik gemaakt van Europese wetgeving en artikelen uit juridische literatuur.
De twee normatieve deelvragen zijn onderverdeeld in een evaluerende en een adviserende vraag. Het toetsingskader voor de evaluerende deelvraag – in hoeverre de doelen van beide wetgevers bereikt zijn en welke knelpunten er zijn – wordt gevormd door de doelen die beide wetgevers hebben gesteld. Deze doelen zijn weergeven als aparte subvraag in de descriptieve hoofdstukken 1 en 2. Aan de hand van Kamerstukken, zienswijzen door juridische experts bij de opgestelde wetgeving en artikelen uit juridische literatuur wordt getoetst of deze doelen zijn behaald en waar knelpunten zitten. Tot slot worden aanbevelingen gedaan aan de Nederlandse wetgever. Deze adviserende deelvraag wordt beantwoord door middel van de bronnen die zijn gebruikt in de evaluerende deelvraag en aanvullende Duitse wetgeving. In de conclusie wordt tot slot een antwoord gegeven op de hoofdvraag.
Terminologie
Dit onderzoek maakt gebruik van een aantal woorden die een nadere omschrijving behoeven. Allereerst wordt vaak gesproken van een investering of overname. Hiermee wordt bedoeld het verkrijgen van zeggenschap in een bedrijf. Zeggenschap in zijn algemeenheid gaat over het vermogen om invloed uit te oefenen op het beleid van een onderneming. Dit kan door middel van het hebben van juridische zeggenschap – bijvoorbeeld het hebben van een gekwalificeerde deelneming2 in de zeggenschapsrechten van een bedrijf – of door het hebben van feitelijke
zeggenschap.3 Daarnaast is het begrip bescherming van belang in deze scriptie. Hiermee wordt
bedoeld bescherming van vitale ondernemingen en sleuteltechnologieën – en daarmee de nationale veiligheid – tegen ongewenste invloeden van buitenaf. Deze ongewenste invloeden vormen een bedreiging voor de openbare orde en veiligheid in een land. Alleen ongewenste invloeden die komen uit derde landen vallen onder de reikwijdte van dit onderzoek. Hiermee wordt bedoeld landen buiten de Europese Unie (EU) of de Europese Economische Ruimte. Voor het begrip vitale ondernemingen wordt aangeknoopt bij de lijst van vitale processen en
Kritischer Infrastrukturen opgesteld door respectievelijk de Nationaal Coördinator
Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV) en de Bundesamtes für Bevölkerungsschutz und
Katastrophenhilfe en Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik.4 Het gaat daarbij om ondernemingen die werkzaam zijn in een van deze categorieën of bedrijven die diensten
2 Vgl. art. 1:1 Wft. 3 Vgl. art. 26 Mw.
leveren aan deze ondernemingen. Sleuteltechnologieën zijn technologieën die van groot belang zijn voor de concurrentie- en innovatiekracht van Nederland nu en in de toekomst. Denk hierbij
aan fotonica, ICT, kunstmatige intelligentie, nano-, quantum- en biotechnologie.5
Hoofdstuk 1 – Het Nederlandse wetgevingsproces ter bescherming van vitale ondernemingen na KPN/América Móvil
- Welke invloed had de overnamestrijd rondom KPN op het Nederlandse wetgevingsproces ter bescherming van vitale ondernemingen tegen buitenlandse invloeden?-
In dit hoofdstuk staat de vraag centraal welke invloed de mislukte overnamepoging van KPN door América Móvil had op het wetgevingsproces omtrent bescherming van vitale ondernemingen en in hoeverre deze casus aanleiding gaf voor nadere wetgeving op dit gebied. Na een analyse van de overnamepoging van KPN door América Móvil wordt ingegaan op de mogelijkheden die ondernemingen ten tijde van de overnamepoging hadden om zich te beschermen tegen ongewenste overnames. Daarna wordt beschreven welke doelen de wetgever heeft geformuleerd bij het maken van nieuwe wetgeving omtrent de bescherming van vitale ondernemingen en welke maatregelen dientengevolge zijn genomen.
1.1 De casus KPN/América Móvil
- Hoe zag de overnamestrijd tussen KPN en América Móvil eruit? -
Tussen 2012 en 2013 vond een overnamestrijd plaats tussen het Nederlandse telecombedrijf KPN en zijn Mexicaanse evenknie América Móvil. Carlos Slim, grootaandeelhouder in América Móvil, probeerde via meerdere aandelentransacties voet aan de grond te krijgen op de
Europese telecommarkt.6 In deze versplinterde markt,7 verwachtte Slim enerzijds te kunnen
profiteren van een mogelijke consolidatieslag en anderzijds de aanwezigheid van de
Mexicaanse telecomaanbieder op het Europese vasteland te versterken.8 In anderhalf jaar tijd
ondernam Slim verschillende pogingen om zeggenschap in KPN te verkrijgen. Deze zeggenschapsstrijd is grofweg in twee verschillende fases in te delen.
1.1.1 Op weg naar zeggenschap
In de eerste fase van de overnamestrijd rondom KPN probeerde América Móvil op een slimme manier, feitelijke zeggenschap te krijgen over KPN. In mei 2012 deed het bedrijf een partieel
bod om zo een belang van circa 28% van de aandelen in KPN te verkrijgen.9 Via deze weg kon
6 Naast aandelen in KPN verwierf América Móvil aandelen in Telecom Austria, vgl. ‘KPN-belager Carlos Slim
koopt belang in Oostenrijk’, FD 9 juni 2012.
7 Ieder land had immers zijn eigen telecomaanbieder en sommige aanbieders waren via dochterbedrijven tevens
actief in andere landen.
8 Lucassen, FD 9 mei 2012.
América Móvil, zonder een bod op álle aandelen uit te hoeven brengen,10 een belangrijke stem binnen de aandeelhoudersvergadering krijgen. Aangezien opkomstpercentages bij aandeelhoudersvergaderingen van beursvennootschappen in de praktijk rond de 60% lagen, kon
met een belang van 28% van de aandelen al feitelijke zeggenschap worden bewerkstelligd.11 In
juni 2012 had América Móvil via het partiële bod 27,7% van de aandelen in KPN verkregen.12
1.1.2 Volledige zeggenschap
In de maanden die volgden, verloor de beurskoers van KPN ongeveer 60% van zijn waarde. Een hoge schuldenlast, blijvende investeringskosten en toenemende concurrentie drukten het
vertrouwen van beleggers.13 Ondanks een sterk afgenomen beurswaarde, beschikte KPN over
enkele strategische buitenlandse dochters. Vooral het Duitse E-Plus werd door analisten hoge
waarderingen toegedicht in een eventuele verkoop.14
Hoewel América Móvil via twee commissarissen inmiddels van binnenuit invloed kon uitoefenen op KPN, viel de werkelijke zeggenschap als grootaandeelhouder tegen. Het Nederlandse governancemodel, waarbij de strategie tot het primaat van het bestuur behoort,
bleek strikter te zijn dan verwacht.15 De Mexicaanse aandeelhouder keek naar mogelijkheden
om meer invloed te krijgen. De tweede fase diende zich aan.
In het voorjaar van 2013 probeerde KPN zijn schuldpositie op twee manieren te verbeteren. Enerzijds werd een claimemissie uitgeschreven en anderzijds kwam het bedrijf een verkoop van het Duitse E-Plus aan het Spaanse Telefónica overeen. Deze overname moest nog worden goedgekeurd door de aandeelhouders. Saillant detail was dat Telefónica in Zuid-Amerika de belangrijkste concurrent van América Móvil vormde en het maar de vraag was of América Móvil als aandeelhouder van KPN akkoord zou gaan met de verkoop. Om de druk op de Spanjaarden op te voeren, en zo een betere prijs te bewerkstelligen, zegde het Mexicaanse bedrijf een samenwerkingsovereenkomst met KPN op. Hierin was vastgelegd dat América
Móvil zijn zeggenschap in KPN niet zou uitbreiden tot boven de 30%.16 Nu deze overeenkomst
10 Dat hoeft pas bij een belang van 30% of hoger, zie art. 5:70 in samenhang met art. 1:1 Wft.
11 Leupen & Couwenbergh, FD 9 mei 2012; Inmiddels ligt dit percentage hoger, zie Bijlage 2 vgl. Abma,
Ondernemingsrecht 2019/145, p. 815.
12 Register openbare biedingen AFM, 28 juni 2012.
13 Leupen, Segenhout & Couwenbergh, FD 14 december 2012.
14 ‘Hoe de telecomreus uit zijn schuldklem kan komen’, FD 14 december 2012.
15 ‘Slim gehandeld; América Móvil gebruikt positie bij KPN niet’, FD 21 februari 2013; Couwenbergh, FD 3
augustus 2013.
was opgezegd, was de weg vrijgemaakt om zijn belang te vergroten. Hierdoor zou toestemming
van de aandeelhouders voor de overname van E-Plus echter steeds lastiger worden.17
In augustus 2013 kondigde América Móvil aan een bod te zullen uitbrengen op alle
aandelen KPN.18 Door onderhandelingen tussen América Móvil en Telefónica lukte het
América Móvil een hogere verkoopprijs voor E-Plus te bedingen. De Mexicanen gingen
akkoord met de verkoop.19 Ondanks dit succes was er inmiddels commotie ontstaan over de
gevolgen die een buitenlandse overname voor de investeringen in de telecomsector zou
hebben.20 Het ongevraagde bod, zonder voorafgaand overleg met het bestuur van KPN, en de
ontstane commotie bewoog de Stichting Preferente Aandelen B KPN ertoe haar optierecht uit te oefenen, ter bescherming van de continuïteit van KPN.21 Hiermee verkreeg de stichting 50,07% van het aandelenkapitaal en dwong het América Móvil in overleg te treden met het
bestuur van KPN.22 Hoewel deze gesprekken weldegelijk plaatsvonden, trok het Mexicaanse
bedrijf zijn bod een maand later in.23 De overname werd afgewend.
In februari 2014 trok KPN de aandelen van de beschermingsstichting weer in. Even was
er de vrees dat América Móvil opnieuw een bod zou uitbrengen,24 maar dit gebeurde
uiteindelijk niet. Inmiddels heeft het Mexicaanse bedrijf ongeveer de helft van zijn aandelen in
KPN verkocht en heeft het nog circa 16 procent van de aandelen in handen.25
1.2 Bestaande beschermingsmiddelen tegen ongewenste overnames
- Welke middelen bestaan er in Nederland om ongewenste overnames in vitale sectoren te voorkomen? -
Zoals beschreven had KPN via de Stichting Preferente Aandelen B KPN een wapen in handen om ongewenste overnames te voorkomen. Deze stichting kon met de uitoefening van haar calloptie voor het nemen van preferente aandelen de continuïteit van KPN waarborgen. Hiermee werd een dreigende overname afgewend. Maar welke andere privaatrechtelijke en
17 Ofwel er moest een bod komen waar América Móvil zich in kon vinden, ofwel de toestemming moest zijn
verkregen vóórdat América Móvil zijn belang had uitgebreid (waarbij een opkomst moest worden behaald van minstens 60%) (vgl. ‘Duivels dilemma voor KPN- beleggers’, FD 22 augustus 2013).
18 Register openbare biedingen AFM, 9 augustus 2013.
19 ‘Slim sleept beter akkoord binnen voor KPN-belegger’, FD 27 augustus 2013.
20 Driessen & Van der Walle, NRC 10 augustus 2013; Hijink, NRC 17 augustus 2013; Leupen & Couwenbergh,
FD 27 augustus 2013.
21 Register openbare biedingen AFM, 29 augustus 2013; Persbericht Stichting Preferente Aandelen B KPN,
‘Stichting Preferente Aandelen B KPN oefent optie uit’, 29 augustus 2013.
22 Register openbare biedingen AFM, 29 augustus 2013; Register substantiële deelnemingen en bruto shortposities
AFM, 29 augustus 2013.
23 ‘Besluit Slim dwingt KPN tot reflectie’, FD 17 oktober 2013. 24 Segenhout, FD 16 april 2014.
publiekrechtelijke middelen staan vitale ondernemingen in het algemeen ter beschikking om de verkrijging van ongewenste zeggenschap te voorkomen? Belangrijk om te vermelden is dat vanwege de beperkte lengte van deze scriptie, slechts kort wordt ingegaan op de verschillende beschermingsmogelijkheden en de geldende grenzen aan bescherming.
1.2.1 Privaatrechtelijke beschermingsmiddelen
Privaatrechtelijk gezien bestaan er – ook ten tijde van de overname van KPN – verschillende manieren om vennootschappen te beschermen. Doorgaans worden beschermingsconstructies bij de oprichting of later in een algemene vergadering opgetuigd. Er bestaan echter ook ad-hocbeschermingsmogelijkheden. Voor beursvennootschappen is de bescherming via een
‘stichting continuïteit’ de meest gangbare constructie.26 Meestal wordt vooraf door de algemene
vergadering het recht tot het uitgeven van aandelen aan het bestuur van de doelvennootschap gedelegeerd. Het bestuur verleent vervolgens een calloptie aan de stichting continuïteit. Deze stichting met een onafhankelijk bestuur van de doelvennootschap kan in gevallen die voldoen aan de doelomschrijving van de stichting gebruik maken van het vooraf verleende recht om (preferente) aandelen te nemen. Hiermee kan tegen een relatief geringe prijs – de volstorting
op aandelen zal vaak slechts 25% bedragen – overwegende zeggenschap worden verkregen.27
Andere beschermingsconstructies zijn zogenaamde oligarchische regelingen waarbij het ene orgaan meer zeggenschapsrechten heeft dan het andere. Denk hierbij aan prioriteitsaandelen voor oprichters of certificering van aandelen.28 Daarnaast bestaan mogelijkheden tot het uitgeven van aandelen met verschillende nominale waarden (en dus verschillende
zeggenschapsrechten)29 en bescherming via holdingstructuren.30 Hoewel
beschermingsconstructies voornamelijk bij beursvennootschappen onder de aandacht worden gebracht, speelt bescherming tegen ongewenste invloed van buitenaf ook in het BV-recht een belangrijke rol. Veruit het belangrijkste beschermingsmiddel voor een BV vormt het opnemen
van een blokkeringsregeling in de statuten om zo het besloten karakter van de BV te bewaken.31
De bovenstaande beschermingsconstructies proberen te voorkomen dat een ongewenste investeerder een belang neemt in – en daarmee zeggenschap verkrijgt over – een vennootschap. Maar ook als een dergelijk belang eenmaal verkregen is, bestaan er middelen om ongewenste
26 Van Schilfgaarde 2017, p. 265.
27 Van Schilfgaarde 2017, p. 131, 168-169, 265-266; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/636-643. 28 Van Schilfgaarde 2017, p. 261-264, 266-267.
29 Art. 2:228 lid 4 BW; Van Schilfgaarde 2017, p. 267.
30 Zie bijv. Heineken, https://www.theheinekencompany.com/investors/governance/ownership-structure (online,
laatst geraadpleegd op 23 juli 2020); (vgl. Van Schilfgaarde 2017, p. 267-268).
strategiewijzigingen te bemoeilijken. Zo bestaat voor beursvennootschappen in de Nederlandse Corporate Governance Code al lange tijd de mogelijkheid tot het inroepen van een responstijd van 180 dagen indien agendering van een onderwerp kan leiden tot een strategiewijziging (zoals het ontslag van een bestuurder).32 Hiermee kan het bestuur van een doelvennootschap een geagendeerde strategiewijziging enigszins vertragen en de tijd nemen om een standpunt in te nemen. Ook valt bescherming in meer algemene zin af te leiden uit de opzet van het
Nederlandse vennootschapsrecht.33 In Boek 2 BW is bepaald dat de strategie van een
onderneming een aangelegenheid is van het bestuur onder toezicht van de Raad van
Commissarissen (RvC).34 Aandeelhouders die druk uitoefenen om de strategie te (laten)
wijzigen, vangen in de jurisprudentie meermaals bot.35 Zodoende kan de algemene rolverdeling
binnen een vennootschap met zich meebrengen dat geen gehoor hoeft te worden gegeven aan een overname, als deze niet in het belang van de vennootschap is en de
langetermijnwaardecreatie niet ten goede komt.36
Om ongebreidelde bescherming van vennootschappen te voorkomen is in de jurisprudentie een norm ontwikkeld. Deze zogenoemde RNA-norm geeft het bestuur van de vennootschap (en de stichting continuïteit) handvatten om tot een zorgvuldige belangenafweging te komen. Zowel bij het inroepen van de bescherming als bij het in stand laten hiervan moet worden getoetst of deze noodzakelijk, adequaat en proportioneel is.37 Bovendien zal een beschermingsconstructie in de meeste gevallen slechts tijdelijk geoorloofd zijn.
1.2.2 Tussenconclusie
Veel vennootschappen beschikken over enige vorm van privaatrechtelijke bescherming tegen ongewenste investeringen. En ook indien een investeerder eenmaal een belang heeft genomen, bestaan er middelen om ongewenste strategiewijzigingen te vertragen of tegen te gaan. Toch kan deze bescherming in de praktijk onvoldoende zijn. Zeker wanneer publieke belangen via
32 Bepaling II.1.9 CGC 2008; bepaling 4.1.6-4.1.7 CGC 2016. 33 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/557.
34 Bepaling 1.1.1-1.1.4 CGC; Hof Amsterdam 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965, JOR 2017/261, m.nt.
Bulten (AkzoNobel), r.o. 3.9.
35 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, JOR 2007/178, m.nt. Nieuwe Weme (ABN AMRO), r.o. 4.3-4.5;
HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010, 544, m.nt. Van Schilfgaarde (ASMI), r.o. 4.4.1; Hof Amsterdam 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965, JOR 2017/261, m.nt. Bulten (AkzoNobel), r.o. 3.14 en 3.16; HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, NJ 2018/331, m.nt. Van Schilfgaarde (Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.6.
36 De Brauw, Ondernemingsrecht 2019/94, p. 518-519.
privaatrechtelijke beschermingsmiddelen moeten worden verdedigd. Jurisprudentie verhindert het ongelimiteerde gebruik van deze beschermingsconstructies en bovendien zijn er twijfels of het privaatrecht – en in het bijzonder het vennootschapsrecht – wel het geëigende middel en in het geheel wel in staat is om het algemeen belang en de nationale veiligheid te beschermen. Want in hoeverre komt bij gevaar voor het algemene belang de continuïteit van de vennootschap in het gedrang? Kan het bestuur van een stichting continuïteit zich bij het inroepen van een calloptie beroepen op de nationale veiligheid? Of is het bestuur hier misschien juist toe verplicht? En: kan en wil een onafhankelijk stichtingsbestuur deze afweging maken? Eenduidige antwoorden zijn hierop niet te geven. Deze vragen, voortkomend uit de casus KPN/América Móvil, hebben er in de loop van de tijd voor gezorgd dat aanvullende publiekrechtelijke wetgeving is opgesteld, zoals in het navolgende zal blijken.
1.2.3 Publiekrechtelijke beschermingsmiddelen
Publiekrechtelijk gezien kennen twee wetten reeds mogelijkheden om het verkrijgen van
zeggenschap in vitale sectoren te beperken: de Gaswet en de Elektriciteitswet.38 De
sectorverantwoordelijke minister kan op grond van de openbare veiligheid, voorzieningszekerheid of leveringszekerheid voorschriften verbinden aan een dergelijke verkrijging of deze verkrijging verbieden. In de Telecommunicatiewet is een zodanige regeling tot op heden nog niet opgenomen. Wel kent de Telecommunicatiewet een verplichting om de continuïteit en de integriteit van het netwerk te waarborgen.39 In de financiële sector wordt een verklaring van geen bezwaar (vvgb) vereist, die moet worden afgegeven door De
Nederlandsche Bank (DNB).40 Tot slot bestaan op het gebied van defensie contractuele
verplichtingen voor het melden van allerlei vormen van zeggenschapswijzigingen bij contractanten. Deze kunnen leiden tot het intrekken van de autorisatie om goederen te leveren of diensten te verlenen aan defensie.41
38 Art. 66e Gaswet en art. 86f Elektriciteitswet. 39 Art. 11a.2 Telecommunicatiewet.
40 Art. 3:95-3:97 Wft.
41 Zie Algemene Beveiligingseisen voor Defensieopdrachten (ABDO) 2019, hoofdstuk 1.4, eis 1-11 en bijlage 5,
https://www.defensie.nl/onderwerpen/militaire-inlichtingen-en-veiligheid/downloads/beleidsnota-s/2020/02/04/abdo-2019 (online, laatst geraadpleegd op 20 juli 2020).
1.3 Doelen voor nieuwe wetgeving
- Welke doelen werden door de Nederlandse wetgever geformuleerd om toekomstige ongewenste overnames in vitale sectoren te voorkomen? -
Al gauw na de aankondiging van het bod van América Móvil op KPN, vroeg men zich af of de telecomsector wel voldoende beschermd was tegen invloed van buitenaf. Kon een kwaadwillende partij middels een overname van KPN cruciale, nationale communicatiesystemen beïnvloeden? Deze vraag, specifiek gericht op de telecomsector, werd al snel breder getrokken naar de kwetsbaarheid van allerlei vitale ondernemingen. Zodoende werden twee doelen omschreven. Enerzijds moest een algemeen onderzoek worden gedaan naar welke vitale sectoren in Nederland te onderscheiden waren. Anderzijds moest een zogenaamde ‘ex-anteanalyse’ kwetsbare plekken binnen deze sectoren aanwijzen en met voorstellen komen om deze kwetsbaarheden op te heffen. De minister stond hierbij een onderzoek per sector voor
ogen.42 Een van de sectoren waarop de ex-anteanalyse werd losgelaten was de telecomsector.
De reeds aangekondigde wetgeving om ongewenste overnames in de telecomsector te
voorkomen zou daarbij worden afgestemd op de resultaten uit de analyse.43
1.4 Genomen maatregelen na KPN/América Móvil
- Welke maatregelen zijn ten gevolge van deze overnamepoging genomen om ongewenste investeringen in Nederlandse vitale ondernemingen te voorkomen? -
Zoals beschreven zijn na de overnamepoging van KPN door América Móvil twee processen in gang gezet. Enerzijds een onderzoek naar vitale sectoren en mogelijkheden tot (extra) bescherming. Anderzijds wetgeving om verkrijging van ongewenste zeggenschap in vitale sectoren tegen te gaan.
1.4.1 Lijst van Nederlandse vitale processen
Ten aanzien van het brede onderzoek naar vitale sectoren zijn inmiddels grote stappen gezet. Al vrij snel na de aankondiging werd een herijkte lijst gepubliceerd van vitale processen in Nederland. De verschillende processen zijn ingedeeld in een ‘Categorie A’ en ‘Categorie B’, waarbij een verstoring in de eerste categorie het meest ontwrichtend is voor de Nederlandse
samenleving en een gematigd ontwrichtend karakter heeft in de tweede categorie.44 Hoewel de
42 Kamerstukken II 2013/14, 30821, nr. 22, p. 1-2.
43 Handelingen II 2013/14, nr. 21, item 5, p. 25; Kamerstukken II 2013/14, 24095, nr. 368; Kamerstukken II
2016/17, 30821, nr. 34.
lijst al in 2015 werd opgesteld, is deze nog steeds in ontwikkeling en zal dat ook altijd zo blijven. Zo besloot de minister onlangs nog een categorie voor vervoer over het wegen- en
spoorwegnet toe te voegen.45
1.4.2 Resultaten sectorale ex-anteanalyses
De resultaten van de sectorale ex-anteanalyses werden in 2019 met de Kamer gedeeld. Hieruit kwam het beeld naar voren dat de meeste sectoren in de kern voldoende beschermd zijn tegen dreiging van buitenaf. Sommige sectoren beschikten al over een beschermingsmechanisme, zoals de bevoegdheid van de minister om een wijziging in zeggenschap te beoordelen of middels controle door een toezichthouder; andere sectoren waren in het geheel niet in handen van private partijen. Enkel de telecomsector bleek onvoldoende beschermd tegen wijziging in zeggenschap. Bovendien gold in het algemeen dat de meeste sectoren voor hun continuïteit en inzetbaarheid sterk afhankelijk bleken te zijn van private ondernemingen die goederen, diensten of technologie leveren. Zodoende kwam de overheid in 2019 met de volgende reeks maatregelen:
i. De oprichting van de Taskforce Economische Veiligheid;
ii. Een betere benutting en aanscherping van huidige wet- en regelgeving ter
bescherming van de nationale veiligheid;
iii. Het beschermen van de nationale veiligheid bij inkoop en aanbesteding;
iv. Het beschermen van de nationale veiligheid bij overnames en investeringen.46
1.4.2.1 Aanscherping Telecommunicatiewet
Ten aanzien van punt ii is vanaf 2013 gewerkt aan de Wet ongewenste zeggenschap
telecommunicatie (WOZT), die op 19 mei 2020 door de Eerste Kamer is aangenomen.47 Door
de overnamepoging van KPN door América Móvil werden verschillende belangen gesignaleerd die door een overname in de telecomsector in gevaar zouden kunnen komen. Met name publieke belangen samenhangend met de nationale veiligheid en openbare orde moesten door het wetsvoorstel beter geborgd worden. Want hoewel de continuïteit van de dienstverlening, integriteit en (informatie)beveiliging in beginsel worden verzekerd door de Telecommunicatiewet, zou de afhankelijkheid van de overheid van door KPN gefaciliteerde
45 Kamerstukken II 2019/20, 30821, nr. 108, p. 2; Zie Bijlage 1 vgl.
https://www.nctv.nl/onderwerpen/vitale-infrastructuur/overzicht-vitale-processen (online, laatst geraadpleegd op 23 juli 2020).
46 Kamerstukken II 2018/19, 30821, nr. 72, 2-3 en 7; Bijlage Kamerstukken II 2018/19, 30821, nr. 72, p. 3-4. 47 Handelingen I 2019/20, nr. 27, item 5.
ICT-infrastructuur door een ongewenste overname uitgebuit kunnen worden. Denk hierbij aan opzettelijke uitval of misbruik van ICT-systemen of het schenden van vertrouwelijkheid van communicatie. In mindere mate zouden economische belangen zoals een goede dienstverlening, prijs/kwaliteitverhouding en innovatie, door een overname in gevaar kunnen komen. De marktwerking zorgt er immers voor dat een buitenlandse partij deze belangen in
beginsel ook na zal streven.48 Echter, wanneer een buitenlandse partij zeggenschap verwerft
met een ander doel dan economisch gewin, bijvoorbeeld vanwege geopolitieke of ideologische
redenen, dan zouden deze belangen wél kunnen worden geschaad.49 Het opleggen van
dwangsommen, de huidige sanctie op het niet naleven van de Telecommunicatiewet, zal dan niet voldoende zijn. De WOZT moet zodoende voorkomen dat deze afhankelijkheid ontstaat. De doelomschrijving bij de internetconsultatie van februari 2017 omschrijft dit treffend:
Het wetsvoorstel biedt de Minister van Economische Zaken de mogelijkheid “het
verwerven van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij te verbieden indien deze zeggenschap leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector en hierdoor de nationale veiligheid of openbare orde in gevaar kan komen.”50
Ook de latere MvT bij de WOZT onderschrijft het bovenstaande doel:
“Het enige effectieve middel is het voorkomen dat een dergelijke partij zodanige zeggenschap verwerft dat daar misbruik van kan worden gemaakt om de Nederlandse regering onder druk te zetten door te dreigen met uitval met maatschappelijk ontwrichtende effecten of deze zeggenschap misbruikt om op grote schaal de vertrouwelijkheid van de communicatie te schenden. Dit wetsvoorstel voorziet daarin, […].”51
Het is momenteel nog niet bekend wanneer de WOZT in werking treedt.
48 Kamerstukken II 2012/13, 24095, nr. 356, p. 2.
49 Verschuivende Economische Machtsverhoudingen 2012, p. 121; Kamerstukken II 2013/14, 24095, nr. 368, p. 2. 50 Internetconsultatie WOZT, https://www.internetconsultatie.nl/telecommunicatie/details (online, laatst
geraadpleegd op 23 juli 2020).
1.4.2.2 Generieke investeringstoets
Met betrekking tot punt iv is een opmerkelijke draai gemaakt. Waar het kabinet zich lange tijd op het standpunt stelde dat een generieke investeringstoets een gevaar zou vormen voor de open
Nederlandse economie,52 is dit sinds 2019 geen taboe meer. De ex-anteanalyse toonde aan dat
voor het tegengaan van statelijke dreigingen een generieke investeringstoets als ultimum
remedium moest worden ingesteld.53 Via een nieuw wetsvoorstel dat in 2020 wordt geïntroduceerd moeten bedrijven vooraf melding maken van een investering in een benoemde vitale sector of in een bedrijf dat technologie levert aan een vitale onderneming. Vervolgens moet een risicoanalyse uitwijzen of de investering een gevaar oplevert voor de nationale
veiligheid en kan de investering worden gereguleerd of zelfs verboden.54 De nieuwe wet moet
daarnaast gemakkelijk te zijn aan te passen om zo te kunnen inspringen op ontwikkelingen waarbij nieuwe sectoren beschermd dienen te worden. Onlangs maakte de minister van Economische Zaken en Klimaat bekend dat het wetsvoorstel vanwege de coronacrisis met spoed in voorbereiding is genomen. De investeringstoets zal met terugwerkende kracht worden ingevoerd waarbij de peildatum op 2 juni 2020 ligt. Dit betekent dat alle investeringen tussen
2 juni 2020 en het inwerkingtreden van de wet ex post kunnen worden getoetst.55
1.5 Tussenconclusie
Al met al heeft de overnamepoging van KPN door América Móvil geleid tot een algemeen onderzoek naar de kwetsbaarheid van vitale sectoren in Nederland. Enerzijds resulteerde dit in een nieuwe wet om verkrijging van ongewenste zeggenschap in de telecommunicatiesector te voorkomen. Anderzijds worden vanuit de ex-anteanalyses verschillende nieuwe doelen gesteld om vitale sectoren te (blijven) beschermen, bijvoorbeeld door het invoeren van een generieke investeringstoets. Voorlopig geldt nog dat indien een bepaalde verkrijging van zeggenschap leidt tot een gevaar voor de openbare orde of veiligheid, de sectorverantwoordelijke minister aan deze verkrijging voorwaarden kan verbinden of deze kan verbieden. Of de generieke investeringstoets hier verandering in gaat brengen en hoe deze er precies uit gaat zien, is echter nog onbekend. In Hoofdstuk 5 worden aanbevelingen gedaan ten aanzien van de vormgeving van deze toets.
52 Kamerstukken II 2013/14, 30821, nr. 22, p. 2; Werkgroep Economische Veiligheid 2014, p. 26. Kamerstukken
II 2015/16, 30821, nr. 27, p. 4.
53 Kamerstukken II 2018/19, 30821, nr. 72, p. 3 en 7; Bijlage Kamerstukken II 2018/19, 30821, nr. 72, p. 4. 54 Kamerstukken II 2019/20, 30821, nr. 97, p. 2-3.
Hoofdstuk 2 – Het Duitse wetgevingsproces ter bescherming van vitale ondernemingen na Kuka/Midea
- Welke invloed had de ongewenste overname van Kuka door Midea op het Duitse wetgevingsproces ter bescherming van vitale ondernemingen tegen buitenlandse invloeden? -
Dit hoofdstuk beschrijft het wetgevingsproces omtrent bescherming van vitale ondernemingen in Duitsland na de geslaagde overname van het Duitse Kuka door het Chinese Midea. Na een uiteenzetting van de verhouding tussen Duitsland en China en het overnameproces rondom Kuka, wordt ingegaan op de reeds bestaande beschermingsmogelijkheden in Duitsland ten tijde van de overname. Vervolgens worden de doelen omschreven die door de Duitse wetgever werden geformuleerd na afloop van de overname van Kuka en de nadien getroffen maatregelen.
2.1 De casus Kuka/Midea
- Hoe zag het overnameproces tussen Kuka en Midea eruit? -
Voordat wordt ingegaan op het overnameproces tussen Kuka en Midea is het van belang om een breder beeld te schetsen van de tijd waarin dit proces plaatsvond.
2.1.1 Verhouding Duitsland en China
In 2015 kondigde de president van China, Xi Jinping, een nieuwe strategie voor zijn land aan: de Made in China 2025-strategie. Het doel van deze strategie is om China rond 2025 grootmacht te maken in een tiental hightechsectoren. Het land wil hiermee afscheid nemen van zijn reputatie als fabriek van de wereld, waarbij de gemaakte producten vaak van lage kwaliteit zijn. In de Made in China 2025-strategie maakt China rond 2025 in tien sectoren toonaangevende producten van hoge kwaliteit, waarbij het in de productie niet afhankelijk is
van andere landen.56 Zowel de sector robotica als (groene) automobielindustrie vallen onder
deze strategie. Om dit doel te bereiken is China sinds 2015 drukdoende de genoemde sectoren te ontwikkelen. Daar waar kennis ontbreekt of afhankelijkheid van andere landen bestaat, wordt gezorgd dat drempels zoveel mogelijk worden weggenomen. Zodoende bouwt China, via staatsbedrijven of andere Chinese partijen, sinds enige tijd belangen op in buitenlandse bedrijven. Dit kan door middel van gehele of gedeeltelijke overnames of het aangaan van
strategische allianties.57 Duitsland is door China aangewezen als bijzonder investeringswaardig
56 Preziosi e.a. 2019, p. 13-14. 57 Gapper, FT 26 oktober 2016.
land,58 waardoor sinds 2015 verschillende overnames hebben plaatsgevonden. De overname van robotbouwer Kuka door Midea past precies in de door Xi Jinping voorgestelde strategie.
2.1.2 Overname Kuka door Midea
Het Duitse Kuka specialiseert zich in het maken van hightechrobots voor onder andere de automobielindustrie. Duitse autobouwers zijn in grote mate afhankelijk van de robots die Kuka
levert voor de assemblage van nieuwe modellen.59 Kuka-robots kunnen flexibeler bewegen dan
andere robots in de markt en zijn eveneens in staat om samen te werken met mensen. Het Chinese Midea is in een geheel andere markt actief. Dit bedrijf is namelijk maker van allerhande witgoedapparatuur en heeft China als grootste afzetmarkt.
Tussen 2015 en begin 2016 bouwde Midea op de Duitse beurs een belang op van circa
13% van de aandelen in Kuka.60 Tot dan toe was er geen reden om aan te nemen dat Midea
volledig eigenaar van Kuka wilde worden, maar in mei 2016 kondigde het bedrijf aan een bod
te zullen uitbrengen op de aandelen van Kuka, dat in juni 2016 officieel bekend werd gemaakt.61
Het overnamebod paste in de Made in China 2025-strategie, omdat Kuka een rol kon spelen bij het behalen van de doelstelling ten aanzien van robotica en de groene automobielindustrie.
Vrijwel direct na de aankondiging van het bod, liet de Duitse regering weten dat het
mogelijkheden onderzocht om de overname van Kuka tegen te houden.62 Voor Duitsland was
Kuka het toonbeeld voor de ‘4e-generatie industrie’, waarbij cloudgestuurde robots het werk
verrichten in een productieproces gebaseerd op het Internet of Things.63 Kuka zou mogelijk
beschikken over sleuteltechnologieën voor de Duitse industrie. De angst bestond dat informatie of productieprocessen zouden worden verplaatst naar China, waardoor het toonaangevende Duitse bedrijf zou verdwijnen.
Aangezien de bestaande wetgeving een overname niet kon verbieden, zocht de Duitse regering naar een andere oplossing. Zo werd gekeken of andere investeerders interesse hadden om een tegenbod te doen. Echter, voor deze bedrijven was Kuka niet dusdanig belangrijk dat
58 Vgl. Scheuer, Köhler & Landgraf, Handelsblatt 2 augustus 2016 waar zelfs wordt aangehaald dat Duitsland als
enige land een Triple A-status heeft: het beste land om in te investeren.
59 Wocher, Handelsblatt 19 mei 2016. 60 Wocher, Handelsblatt 19 mei 2016.
61 Veröffentlichte Angebotsunterlagen (§ 14 Abs. 2 WpÜG) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, 16
juni 2016.
62 Stratmann & Sigmund, Handelsblatt 17 juni 2016.
63https://www.plattform-i40.de/PI40/Navigation/DE/Industrie40/WasIndustrie40/was-ist-industrie-40.html
zij op stel en sprong een bod wilden uitbrengen.64 Ook werd onderhandeld over de mogelijkheid dat Midea slechts een minderheidsbelang van 49% van de aandelen zou nemen of dat Midea zou garanderen dat productieprocessen en klanten van Kuka voor een aantal jaar bij het Duitse bedrijf zouden blijven. Dit laatste werd toegezegd, waardoor ook het bestuur van Kuka een positief advies ten aanzien van de overname gaf en enkele grootaandeelhouders hun aandelen aanboden. Zo breidde Midea zijn aandelenpositie in juli 2016 uit tot 85,69% van de aandelen in Kuka.65
Inmiddels heeft Midea ruim 94% van de aandelen in Kuka in handen.66 De genoemde
afspraken waarbij klanten en productieprocessen veelal bij het Duitse bedrijf blijven, lopen nog
tot 2023.67 De overname van Kuka door Midea gaf aanleiding voor de Duitse regering om op
nationaal en Europees niveau nieuwe wetgeving te initiëren ter bescherming van vitale ondernemingen.
2.2 Bestaande beschermingsmiddelen tegen ongewenste overnames
- Welke middelen bestaan er in Duitsland om ongewenste overnames in vitale sectoren te voorkomen? -
Zoals beschreven was Midea vrij gemakkelijk in staat om de aandelen van Kuka te verwerven. Hierdoor rijst de vraag in hoeverre in Duitsland mogelijkheden bestaan om ongewenste overnames of investeringen door buitenlandse partijen in vitale sectoren tegen te houden. Deze beschermingsmogelijkheden kunnen zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk van aard zijn.
2.2.1 Privaatrechtelijke beschermingsmiddelen
In tegenstelling tot Nederland, hebben Duitse (beurs)vennootschappen (Aktiengesellschaft of
Gesellschaft mit beschränkter Haftung) minder mogelijkheden om uitgebreide
beschermingsconstructies op te tuigen. Dit zou te maken kunnen hebben met het feit dat 69%
van de Duitse beursvennootschappen een controlerende aandeelhouder heeft.68 Daarnaast wordt
het bestuur van een Duitse doelvennootschap in beginsel geacht geen maatregelen te nemen die
64 Höpner, Handelsblatt 31 mei 2016; ‘Alternativangebot für deutsche Kuka wird erarbeitet’, Handelsblatt 1 juni
2016.
65 Höpner, Handelsblatt 21 juli 2016.
66 Bedeutende Stimmrechtsanteile (§§ 33, 38 en 39 WpHG) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, https://portal.mvp.bafin.de/database/AnteileInfo/aktiengesellschaft.do?cmd=zeigeAktiengesellschaft&id=40001 049 (online, laatst geraadpleegd op 23 juli 2020).
67 Höpner & Scheuer, Handelsblatt 4 augustus 2016.
68 Cijfers uit 2017 waarbij een controlerende aandeelhouder tenminste 25% van de aandelen bezit (vgl. Mathieu
2018, p. 128). Dit verband is echter niet bewezen. Zie ook Schutte-Veenstra & Boschma, Ondernemingsrecht 2020/54, p. 292-293 en 298.
het slagen van een eventuele overname frustreren. Dit wordt de wettelijke
neutraliteitsverplichting genoemd.69 Hierdoor zijn ad-hocbeschermingsmogelijkheden in veel
gevallen slechts beperkt mogelijk. Toch bestaan er enkele middelen om een ongewenste overname af te weren of te bemoeilijken. Aangezien de speelruimte van het bestuur van de doelvennootschap in overnamesituaties gelimiteerd is, zullen deze vaak op voorhand – dus voor een eventuele beursgang – in stelling zijn gebracht.
Als eerste beschermingsmogelijkheid kan het bestuur van een vennootschap beslissen
om stemrechtloze Vorzugsaktien uit te geven, naast gewone Stammaktien.70 Deze kunnen
eveneens een beursnotering krijgen. Vorzugsaktien zijn enigszins te vergelijken met de Nederlandse certificaten van aandelen. De vennootschap kan hiermee in kapitaal voorzien
zonder zeggenschap bij de houders van Stammaktien weg te nemen.71 De uit te geven
Vorzugsaktien mogen slechts de helft van het Grundkapital vertegenwoordigen om te
voorkomen dat de zeggenschap zich concentreert bij een te klein deel van de aandeelhouders.72
Een andere – tot voor kort veel gebruikte – beschermingsmaatregel is het houden van wederzijdse, controlerende kruisdeelnemingen in een groep van vennootschappen. Meestal wordt gekozen voor een belang van circa 25%. Doordat een doelvennootschap hierdoor altijd minstens één grootaandeelhouder heeft, kan een bieder minder snel de volledige onderneming inlijven.73 Ten derde kunnen bepaalde aandeelhouders of houders van een bepaald soort aandelen maximaal een derde van de Aufsichtsrat (de Duitse RvC) benoemen. Dit kan beschermend werken, aangezien de Aufsichtsrat dwingendrechtelijk de leden van de Vorstand (het Duitse bestuur) benoemt.74 Tot slot bieden verschillende statutaire regelingen de mogelijkheid om het verwerven van aandelen in een doelvennootschap minder aantrekkelijk te maken. Denk hierbij aan het vereisen van verhoogde meerderheden voor het aannemen van bepaalde besluiten.75
69 Het basisregime ex § 33 Abs. 1 WpÜG, een striktere variant in § 33a Abs. 2 WpÜG. 70 § 139 Abs. 1 AktG; MüKoAktG/Schlitt, 4. Aufl. 2017, WpÜG § 33 Rn. 261-263.
71 Vorzugsaktien komen niet veelvuldig voor aan de Duitse beurs, maar zijn weldegelijk beursgenoteerd.
Hoofdzakelijk familieondernemingen – zoals Henkel, Sixt en Jungheinrich – maken gebruik van deze constructie om in kapitaal te voorzien zonder zeggenschap te verliezen. Zie https://www.ing.de/ueber-uns/wissenswert/vorzugsaktien/ (online, laatst bijgewerkt op 25 februari 2019).
72 § 139 Abs. 2 AktG; Schutte-Veenstra & Boschma, Ondernemingsrecht 2020/54, p. 295. 73 § 19 Abs. 1 AktG; MüKoAktG/Schlitt, 4. Aufl. 2017, WpÜG § 33 Rn. 277.
74 § 101 Abs. 2 AktG en § 84 Abs. 1 AktG; Schutte-Veenstra & Boschma, Ondernemingsrecht 2020/54, p. 295. 75 MüKoAktG/Schlitt, 4. Aufl. 2017, WpÜG § 33 Rn. 282.
2.2.2 Tussenconclusie
Ondanks dat er voor beursgenoteerde vennootschappen verschillende privaatrechtelijke beschermingsmogelijkheden zijn lijken deze onvoldoende in staat en geschikt om publieke belangen te beschermen. Hoewel bescherming van publieke belangen en het waarborgen van
continuïteit van belangrijke netwerken deels verankerd is in het Duitse vennootschapsbelang,76
levert dit niet altijd voldoende waarborg op. Zeker vanwege de wettelijke neutraliteitsverplichting van het bestuur van een doelvennootschap. Daarom kent Duitsland uitgebreide publiekrechtelijke beschermingsmiddelen om ongewenste buitenlandse investeringen te reguleren.
2.2.3 Publiekrechtelijke beschermingsmiddelen
Publiekrechtelijk gezien heeft Duitsland verschillende mogelijkheden om ongewenste overnames in vitale sectoren te verhinderen. Deze beschermingsmechanismen vallen uiteen in
sectorale wetgeving en overkoepelende catch-allregels.77
Verschillende sectoren hebben wetgeving die in meerdere of mindere mate verkrijging van zeggenschap kan reguleren of zelfs kan verbieden. Zo kennen het
Telekommunikationsgesetz en het Postgesetz een regeling waarbij de Bundesnetzagentur kan
ingrijpen indien de dienstverlening of de in de wet genoemde openbare orde en
veiligheidsbelangen in gevaar komen.78 Het Satellitendatensicherheitsgesetz kent een
vergunningensysteem voor de exploitatie van satellietsystemen om zo de Duitse nationale
veiligheid te beschermen.79 Ook het Luftverkehrsnachweissicherungsgesetz kent een
beschermingsmogelijkheid, maar alleen voor zover driekwart van de aandeelhouders hiermee
heeft ingestemd.80 Tot slot hebben het Kreditwesengesetz en het Versicherungsaufsichtsgesetz
verschillende mogelijkheden om het verkrijgen of uitbreiden van overwegende zeggenschap te
voorkomen dan wel het gebruik van zeggenschap te beperken.81
Naast sectorale wetgeving bestaat overkoepelende wetgeving die publieke belangen moet veiligstellen. Voor zover een niet-Duits bedrijf een belang wil nemen in een Duitse onderneming die actief is in de wapen-, oorlogs- of encryptie-industrie, biedt het
Außenwirtschaftsgesetz (AWG) de mogelijkheid om de verkrijging van zeggenschap te
76 Schutte-Veenstra & Boschma, Ondernemingsrecht 2020/54, p. 290. 77 Bulten, De Jong & Breukink, 2017, p. 165-166.
78 § 126 TKG, en § 42 Abs. 2 PostG. 79 § 10 SatDsiG.
80 § 1 Abs. 2 LuftNaSiG. 81 § 2c KWG, en §§16-19 VAG.
reguleren of te verbieden.82 Tot slot biedt deze wet ook de mogelijkheid voor het instellen van
een generieke investeringstoets via de Außenwirtschaftsverordnung (AWV).83
Deze AWV bood ten tijde van de overname van Kuka een toetsingsmechanisme voor alle andere verkrijgingen van minstens 25% van de zeggenschapsrechten door ondernemingen uit derde landen die de öffentliche Ordnung oder Sicherheit (openbare orde of veiligheid) in
Duitsland in gevaar zouden brengen.84 Zodra een dergelijke verkrijging zich voor zou doen,
kon de Bondsminister van Economische Zaken en Energie85 een onderzoek gelasten naar het
gevaar voor de openbare orde en veiligheid en aan de verkrijging restricties verbinden of deze
in het uiterste geval verbieden.86 Zoals beschreven, bood de AWV ten tijde van de overname
van Kuka onvoldoende grond om deze tegen te houden. Daarom heeft deze overname invloed gehad op de verdere ontwikkeling van de AWV, zoals in het navolgende wordt beschreven.
2.3 Doelen voor nieuwe wetgeving
- Welke doelen werden door de Duitse wetgever geformuleerd om toekomstige ongewenste overnames in vitale sectoren te voorkomen? -
De overname van Kuka door Midea opende de ogen van de Duitse wetgever. De bestaande wetgeving in het AWG en de AWV die sinds 2013 in werking waren, bleken niet voldoende in staat om investeringen door ondernemingen uit derde landen in Duitse vitale ondernemingen te voorkomen. De roep om Duitse ondernemingen te beschermen tegen ongewenste overnames door buitenlandse bedrijven werd groter. Dit omdat investeringen niet enkel meer bedrijfseconomische, maar ook geopolitieke motieven hadden.
Zodoende werden twee doelen gesteld. Enerzijds moest de Duitse wetgever stappen ondernemen om de AWV te verbeteren. Deze zou ongewenste investeringen in vitale ondernemingen beter moeten kunnen toetsen en bij mogelijk gevaar voor de Duitse openbare
orde of veiligheid kunnen reguleren of verbieden.87 Doel hierbij was dat de open economie die
Duitsland nastreefde, gewaarborgd bleef, maar zonder daarbij naïef te zijn. Zolang de Chinese markt slechts beperkt toegankelijk was, hoefde de Duitse economie andersom ook niet volledig
82 § 4 Absatz 1 Nr. 1 AWG in samenhang met § 5 Abs. 3 AWG.
83 § 4 Abs. 1 Nr. 4 AWG (geldig vanaf 17 juli 2020 tot heden, zie wettekst op p. 69-70).
84 § 55 AWV oud (geldig tot 18 juli 2017, zie wettekst op p. 71-72) en § 56 AWV oud (geldig tot 29 december
2018, zie wettekst op p. 82).
85 Die bijvoorbeeld door een melding van een investeerder op de hoogte is gebracht van een (toekomstige)
verkrijging.
86 § 59 AWV oud (geldig tot 18 juli 2017, zie wettekst op p. 84).
87 Verordnungsbegründung Neunte Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung, Drucksache
open te zijn.88 Anderzijds zocht Duitsland, samen met Frankrijk en Italië, naar middelen om op Europees niveau ongewenste buitenlandse investeringen te kunnen reguleren en eerlijke
markttoegang te krijgen in gebieden buiten de EU.89
2.4 Genomen maatregelen na Kuka/Midea
- Welke maatregelen zijn ten gevolge van deze overname genomen om ongewenste investeringen in Duitse vitale ondernemingen te voorkomen? -
De in Duitsland gestelde doelen resulteerden in twee verschillende wetgevingsprocedures. Op nationaal niveau werd de bestaande regelgeving in de AWV onder handen genomen en op Europees niveau kwam de Europese Commissie op voorstel van Duitsland, Frankrijk en Italië met een verordening voor een screeningskader voor buitenlandse directe investeringen.
De casus Kuka/Midea maakte de Duitsers bewust van het feit dat vitale infrastructuur beter beschermd diende te worden. Al binnen een jaar na de overname kwam het Duitse ministerie van Economische Zaken en Energie met een herziening van de AWV. Tot dan toe waren de catch-allregels vrij ruim opgesteld. Iedere verkrijging van zeggenschapsrechten boven de 25% door een onderneming uit een derde land kon aan een investeringstoets worden onderworpen, indien deze verkrijging een gevaar vormde voor de Duitse openbare orde en veiligheid.90 Sommigen twijfelden aan de houdbaarheid van een dergelijke brede toets naar Europees recht.91 Zodoende is bij de wijziging van de AWV92 een niet-uitputtende lijst toegevoegd voor gevallen waar in het bijzonder sprake kan zijn van een gevaar voor de openbare orde en veiligheid. Kort gezegd, kan dit het geval zijn bij een verkrijging van minstens 25% van de zeggenschapsrechten in een Duitse onderneming die:
i. exploitant is van kritische infrastructuur;93
88 Hoppe, Berschens, & Sigmund, Handelsblatt 27 maart 2017; Deze wederkerigheidsgedacht is ook terug te
vinden in Verordening (EU) 2019/452, ov. 5.
89 Brief van ministers van Economie van Duitsland, Frankrijk en Italië aan de Eurocommissaris voor Handel van
februari 2017 https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/S-T/schreiben-de-fr-it-an-malmstroem.pdf?__blob=publicationFile&v=5 (online) en bijlage
https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/E/eckpunktepapier-proposals-for-ensuring-an-improved-level-playing-field-in-trade-and-investment.pdf?__blob=publicationFile&v=4 (online).
90 § 55 Abs. 1 AWV oud (geldig tot 18 juli 2017, zie wettekst op p. 71-72); § 56 Abs. 1 AWV oud (geldig tot 29
december 2018, zie wettekst op p. 82).
91 Bulten, De Jong, & Breukink, 2017, p. 174; Art. 63 VWEU in samenhang met art. 65 lid 1 sub b VWEU. 92 Neunte Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung, Drucksache 18/13417, zie § 55 AWV oud
(geldig tot 29 december 2018, zie wettekst op p. 72-73).
93 Zie Bijlage 3 vgl. https://www.kritis.bund.de/SubSites/Kritis/DE/Einfuehrung/Sektoren/sektoren_node.html
