Het nemo-‐teneturbeginsel bij sfeerovergang
en sfeercumulatie in de Nederlandse
Bestuursrechtspraak
Tim Gillhaus
Is de wijze waarop in het Nederlandse bestuursrecht invulling wordt gegeven aan het nemo-‐teneturbeginsel bij sfeerovergang en sfeercumulatie in overeenstemming met artikel 6 EVRM en zo niet, in hoeverre is het noodzakelijk om aanvullende procedurele
waarborgen in te bouwen om het recht op een eerlijk proces te beschermen?
Naam: Tim Gillhaus
Mastertrack: Staats-‐ & Bestuursrecht Eerste lezer: A.J.C. de Moor-‐van Vugt Tweede lezer: A.P. Klap
Inleverdatum: 29 juli 2016
Abstract
In dit onderzoek wordt onderzocht op welke wijze in de Nederlandse bestuursrechtspraak het nemo-‐teneturbeginsel wordt gewaarborgd bij sfeerovergang en sfeercumulatie tussen de bestuursrechtelijke toezichtsfase enerzijds en de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke opsporingsfase anderzijds. In deze situatie doet zich geregeld een botsing voor tussen de medewerkingsverplichting van artikel 5:20 Awb en het zwijgrecht van artikel 5:10a Awb. De betrokkene wordt in de toezichtsfase gedwongen informatie te leveren die later in de punitieve procedure tegen hem kan worden gebruikt. Het doel van dit onderzoek is tweeledig. Allereerst wordt onderzocht of de Nederlandse invulling van het nemo-‐teneturbeginsel voldoet aan de minimumwaarborgen van artikel 6 EVRM, waarna vervolgens bekeken wordt in hoeverre aanvullende procedurele waarborgen in het Nederlandse bestuursrecht wenselijk zijn. Bovenstaande vragen zijn beantwoord door middel van het vergelijken van de Europese rechtspraak van het EHRM met de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters. Voorts wordt ook ingegaan op de verschillen tussen het Nederlandse bestuursrechters onderling en de Nederlandse strafrechters wat betreft de uitleg van het nemo-‐teneturbeginsel.
Uit deze Europese rechtspraak blijkt dat een drietal varianten van het nemo-‐ teneturbeginsel bestaan: de beperkte variant, de extensieve variant en de meetrekvariant. Verschillende factoren zijn hierbij relevant zoals het ontstaan van een criminal charge, de wilsafhankelijkheid van het materiaal en de aard en mate van dwang. De Nederlandse bestuursrechtspraak vertoont belangrijke discrepanties met deze Europese rechtspraak. Geconcludeerd wordt dat de uitleg van het nemo-‐ teneturbeginsel in de Nederlandse bestuursrechtspraak op bepaalde aspecten niet in overeenstemming is met artikel 6 EVRM en de Europese rechtspraak. Daarnaast ontbreekt het aan uniformiteit in de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters. De Hoge Raad en de Centrale Raad hanteren – in tegenstelling tot het College -‐ een te strikte uitleg van wilsafhankelijk materiaal en maken geen onderscheid tussen de beperkte en extensieve variant van het nemo-‐teneturbeginsel. Voorts bieden de hoogste bestuursrechters onvoldoende waarborgen tegen informatie-‐uitwisseling bij sfeerovergang en sfeercumulatie.
Dit leidt zowel tot uitholling van het nemo-‐teneturbeginsel als tot rechtsonzekerheid. In dit onderzoek worden dan ook verschillende oplossingen aangedragen om deze gebreken te herstellen, waaronder het introduceren van een means based-‐benadering van het nemo-‐teneturbeginsel, het introduceren van een wettelijke waarborg tegen informatie-‐uitwisseling en het opwerpen van Chinese Walls tussen het toezichtsonderzoek en opsporingsonderzoek.
Inhoudsopgave
INLEIDING 5
HOOFDSTUK I -‐ HET NEMO-‐TENETURBEGINSEL IN DE EUROPESE RECHTSPRAAK 9
1.1 DE RATIO ACHTER HET NEMO-‐TENETURBEGINSEL. 9
1.2 HET NEMO-‐TENETURBEGINSEL IN DE EUROPESE RECHTSPRAAK 10 1.2.1 HET ONTSTAAN VAN DE CRIMINAL CHARGE 10 1.2.2 HET ONDERSCHEID TUSSEN WILSAFHANKELIJK EN WILSONAFHANKELIJK MATERIAAL 11
1.2.3 AARD EN MATE VAN TOEGESTANE DWANG 13
1.3 DRIE VERSCHILLENDE VARIANTEN VAN HET NEMO-‐TENETURBEGINSEL 15 1.3.1 VARIANT I – DE BEPERKTE VARIANT VAN HET NEMO-‐TENETURBEGINSEL 15
1.3.2 VARIANT II – DE EXTENSIEVE VARIANT VAN HET NEMO-‐TENETURBEGINSEL 16
1.3.3 VARIANT III – DE MEETREKGEDACHTE BIJ SFEERCUMULATIE 17
1.4 CONCLUSIE 20
HOOFDSTUK II -‐ HET NEMO-‐TENETURBEGINSEL IN HET NEDERLANDSE BESTUURSRECHT
21
2.1 DE BESTUURSRECHTELIJKE BEVOEGDHEDEN EN DE MEDEWERKINGSVERPLICHTING 21 2.2 HET BESTUURSRECHTELIJKE ZWIJGRECHT EN DE CAUTIEVERPLICHTING VAN ARTIKEL 5:10A AWB 22
2.3 HET ONTSTAAN VAN DE CRIMINAL CHARGE 24
2.3.1 ALGEMENE UITGANGSPUNTEN 24
2.3.2 UITZONDERING: SPECIFIEKE OMSTANDIGHEDEN VAN HET GEVAL 26
2.4 CAUTIEVERPLICHTING 27
2.4.1 REIKWIJDTE VAN DE CAUTIEVERPLICHTING 27 2.4.2 AAN WIE DIENT DE CAUTIE TE WORDEN GEGEVEN 28
2.4.3 GEVOLGEN VAN DE SCHENDING VAN DE CAUTIEVERPLICHTING 29
2.5 WILSAFHANKELIJKHEID VAN HET MATERIAAL 30
2.5.1 DE MATERIAL-‐BASED BENADERING VAN DE HOGE RAAD EN DE CRVB 31
2.5.2 DE MEANS BASED-‐BENADERING VAN HET CBB IN HET FINANCIEEL BESTUURSRECHT 32
2.5.3 RECHTBANK ROTTERDAM: EEN VERGAANDE VORM VAN DE MATERIAL BASED-‐BENADERING 34
2.6 CLAUSULERINGSVERPLICHTING 35
2,7 GEOORLOOFDE DWANG 36
2.7 CONCLUSIE 36
HOOFDSTUK III -‐ HET NEDERLANDSE NEMO-‐TENETURBEGINSEL BIJ SFEEROVERGANG EN
SFEERCUMULATIE 39
3.1 SFEEROVERGANG EN SFEERCUMULATIE BINNEN DE BESTUURSRECHTELIJKE CONTEXT 39 3.2 SFEEROVERGANG EN SFEERCUMULATIE BIJ BESTUURSRECHTELIJKE TOEZICHTSONDERZOEKEN EN
STRAFRECHTELIJKE OPSPORINGSONDERZOEKEN 40
3.3 HET VERSCHIL TUSSEN TOEZICHT & OPSPORING 41
3.4 STRAFRECHTELIJKE BEVOEGDHEDEN EN DE MATE VAN VEREISTE MEDEWERKING 44
3.5 STRAFRECHTELIJK ZWIJGRECHT EN NEMO-‐TENETURBEGINSEL 45
3.6 SFEEROVERGANG IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK 46
3.6.1 SFEEROVERGANG IN DE NEDERLANDSE BESTUURSRECHTSPRAAK 46
3.6.2 SFEEROVERGANG IN DE NEDERLANDSE STRARECHTSPRAAK 47
HOOFDSTUK IV -‐ OPLOSSINGEN VOOR DE DISCREPANTIES TUSSEN DE NEDERLANDSE EN
EUROPESE UITLEG VAN HET NEMO-‐TENETURBEGINSEL 53
4.1 OPLOSSINGEN IN DE LITERATUUR 54
1.4.1 VAN EEN MATERIAL BASED NAAR EEN MEANS BASED BENADERING 54
1.4.2 VERVROEG HET MOMENT WAAROP DE CAUTIE MOET WORDEN GEGEVEN 55 1.4.3 ONDERKEN DE SFEERCUMULATIEPROBLEMATIEK: INTRODUCEER CHINESE WALLS 55
1.4.4 BEPERK DE KEUZEVRIJHEID TUSSEN OPSPORINGSBEVOEGDHEDEN EN CONTROLEBEVOEGDHEDEN 57
1.5 CONCLUSIE 57 CONCLUSIE 59 LITERATUURLIJST 63 JURISPRUDENTIE-‐OVERZICHT 65 1. EUROPESE RECHTSPRAAK 65 2. NEDERLANDSE RECHTSPRAAK 65
2.1 RECHTSPRAAK VAN DE HOGE RAAD 65
2.2 RECHTSPRAAK VAN HET CBB 66
2.3 RECHTSPRAAK VAN DE ABRVS 66
2.4 RECHTSPRAAK VAN HET CRVB 66
2.5 LAGERE RECHTSPRAAK 67
Inleiding
“U heeft het recht om te zwijgen”. Het is een veelgehoorde zin, die vooral bekend is uit het strafrecht. Het betreft de cautie die gegeven dient te worden door de opsporingsautoriteiten voorafgaand aan het verhoor van de verdachte. Deze cautieverplichting is ingevoerd ter bescherming van het zwijgrecht. Het zwijgrecht vloeit voort uit het nemo-‐teneturbeginsel, oftewel het recht van de verdachte om niet te hoeven meewerken aan zijn eigen veroordeling. Dit beginsel is opgenomen in artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en is van essentieel belang voor het recht op een eerlijk proces. In een strafrechtelijke procedure mag een verdachte aldus niet gedwongen worden om bewijs tegen zichzelf te leveren.
Problematisch is dat belastend bewijsmateriaal niet enkel tijdens een strafrechtelijke procedure kan worden verkregen, maar ook tijdens bestuursrechtelijke procedures. Veel bewijsmateriaal wordt immers verkregen door onderzoeken die zijn uitgevoerd door toezichthouders, in het kader van bestuursrechtelijk toezicht. Ook in het bestuursrecht speelt het nemo-‐teneturbeginsel een rol, zij het een beperktere rol dan in het strafrecht. Een kenmerkend onderscheid tussen de opsporingsfase en de toezichtsfase is namelijk dat de betrokkenen bij de inzet van toezichtsbevoegdheden juist verplicht zijn om hun medewerking te verlenen.
“Een ieder is verplicht aan een toezichthouder (…) alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen”, aldus artikel 5:20, eerste lid, Awb.
Een dergelijke medewerkingsverplichting lijkt hiermee in botsing te komen met het nemo-‐teneturbeginsel. Men loopt gevaar dat door uitwisseling van deze informatie het nemo-‐teneturbeginsel wordt uitgehold. Deze problematiek doet zich bij verschillende toezichtsituaties voor. Ten eerste komt deze botsing veelvuldig aan het licht bij onderzoeken door de Belastingdienst. Belastingplichtigen zijn verplicht om medewerking te verlenen aan vorderingen van de Belastinginspecteur. Belastingplichtigen zijn dan ook verplicht om alle gewenste informatie te verstrekken die van belang is voor de belastingheffing. De verkregen informatie kan echter niet enkel voor belastingheffing worden gebruikt, maar ook voor punitieve bestraffing.
Op basis van informatie van de Belgische fiscale autoriteiten ontdekt de Belastingdienst dat verschillende Nederlandse ingezetenen bankrekeningen aanhouden in Luxemburg, zonder dat dit is gemeld bij de Belastingdienst. De Belastingdienst stelt een fiscaal onderzoek in naar de betrokkenen. Ook de FIOD (de fiscale opsporingsdienst) wordt ingelicht, die vervolgens besluit om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen. In het kader van het fiscaal onderzoek verzoekt de Inspecteur de betrokkenen om alsnog informatie te verstrekken over deze buitenlandse bankrekeningen en vordert daarnaast verschillende rekeningoverzichten en bescheiden. Deze informatie is voor de Inspecteur relevant om twee redenen: in eerste instantie voor het bepalen van de juiste belastingheffing, maar tegelijkertijd ook voor het mogelijke beboeten van de betrokkene.1
1 Rb. Rotterdam 5 januari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:117. 2 Artikel 47 AWR.
Een van de betrokkenen weigert deze informatie te verstrekken en beroept zich op zijn zwijgrecht. Indien hij de betreffende stukken zou overhandigen loopt hij namelijk niet alleen het risico dat deze informatie wordt gebruikt bij het opleggen van de bestuurlijke boete, maar loopt hij tevens het risico dat deze informatie zal worden gebruikt als bewijs in het strafrechtelijke onderzoek door de FIOD. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de betrokkene verplicht is tot medewerking en het weigeren hiervan een strafbaar feit oplevert.2 De Inspecteur
probeert vervolgens om door middel een last onder dwangsom medewerking af te dwingen.3 De vraag rijst wie hier gelijk heeft: de inspecteur of de betrokkene?4
Ook in het financieel toezicht wordt men geconfronteerd met de moeizame verhouding tussen het zwijgrecht en de medewerkingsverplichtingen. AFM en DNB hebben niet alleen vergaande toezichtsbevoegdheden, zij zijn tegelijkertijd ook bevoegd tot het opleggen van bestuurlijke boetes.
DNB verricht een onderzoek naar een financiële onderneming die vermoedelijk zonder vergunning optreedt als betaaldienstverlener. In het kader van dit onderzoek worden twee (mede)bestuurders uitgenodigd voor gesprek. DNB acht het aannemelijk dat een mogelijk punitief vervolgtraject in het verschiet ligt en geeft dan ook voorafgaand aan het gesprek de cautie. Dit is voor beide bestuurders aanleiding om – met een beroep op het zwijgrecht -‐ af te zien van het gesprek. DNB vordert vervolgens middels een brief de gewenste inlichtingen, en vordert daarnaast inzage in zakelijke stukken en bescheiden waaronder loonstroken, dienstroosters en een overzicht van alle werknemers. Om medewerking af te dwingen legt DNB een last onder dwangsom op. Strekt het zwijgrecht zich ook uit tot deze zakelijke stukken en zo ja, in hoeverre zijn de betrokkenen verplicht tot medewerking?5
Bovenstaande praktijkvoorbeelden illustreren de moeilijke verhouding die bestaat tussen bestuursrechtelijke medewerkingsverplichtingen en het zwijgrecht. De betrokkene wordt gedwongen om informatie te leveren aan de toezichthouder, terwijl diezelfde informatie als bewijsmateriaal kan fungeren voor punitieve sanctionering. Deze botsing doet zich kortom in verschillende situaties voor.
Ten eerste kan door de inzet van toezichtbevoegdheden een overtreding aan het licht komen, waarna de toezichthouder of opsporingsautoriteit overgaat tot punitieve sanctionering van de overtreder. Er is dan sprake van sfeerovergang: de toezichtfase gaat – na ontstaan van een criminal charge -‐ over in de opsporingsfase. Ook kan de situatie zich voordoen dat toezichtsbevoegdheden worden ingezet, terwijl daarnaast ook een zelfstandige boete-‐ of opsporingsonderzoek loopt. Er wordt dan gesproken van sfeercumulatie.6 Problematisch is dat onder dwang verkregen materiaal kan worden
gebruikt in de punitieve procedure.
2 Artikel 47 AWR.
3 Artikel 52a, vierde lid, AWR.
4 Zie HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1359, ECLI:NL:PHR:2014:2728, waarin de Hoge Raad concludeert
dat het materiaal dient te worden overhandigd; het is de strafrechter die pas in de strafrechtelijke procedure besluit of de documenten mogen gelden als bewijs.
5 Zie Rb. Rotterdam 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8018, waarin wordt bepaald dat de
bestuurders toch verplicht zijn om de stukken te overleggen. Het zwijgrecht ziet enkel op verklaringen en dus niet op dergelijke bescheiden.
Dit onderzoek zal zich richten op de botsing tussen de medewerkingsverplichting en het nemo-‐teneturbeginsel bij sfeerovergang en sfeercumulatie. Er zal worden onderzocht of de wijze waarop in het Nederlandse bestuursrecht invulling wordt gegeven aan het nemo-‐teneturbeginsel voldoende waarborgen biedt ter bescherming van het recht op een eerlijk proces zoals vervat in artikel 6 EVRM. De centrale vraagstelling van dit onderzoek luidt als volgt:
Is de wijze waarop in het Nederlandse bestuursrecht invulling wordt gegeven aan het nemo-‐teneturbeginsel bij sfeerovergang en sfeercumulatie in overeenstemming met artikel 6 EVRM en zo niet, in hoeverre is het noodzakelijk om aanvullende procedurele waarborgen in te bouwen om het recht op een eerlijk proces te beschermen?
Ter beantwoording van bovenstaande onderzoeksvraag zal de volgende opbouw worden gehanteerd.
In hoofdstuk I zal allereerst de relevante jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) inzake het nemo-‐teneturbeginsel worden besproken. Hierbij zal onderzocht worden wat de ratio is van dit beginsel en wanneer een betrokkene hierop een beroep kan doen. Uit deze bespreking zal blijken dat het nemo-‐teneturbeginsel samenhangt met het ontstaan van een criminal charge. Hierbij is niet alleen de aard van het onderzoek bepalend, maar ook de aard van het betreffende materiaal. Het EHRM maakt een onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal en tussen testimonial evidence en real evidence.
Na de bespreking van de Straatsburgse jurisprudentie wordt in hoofdstuk II ingegaan op de invulling hiervan in het Nederlandse bestuursrecht in artikel 5:10a Awb. Hoe wordt het nemo-‐teneturbeginsel in het bestuursrecht gewaarborgd en in hoeverre wijkt deze bescherming af van het strafrechtelijke nemo-‐teneturbeginsel? Hieruit zal blijken dat de nemo-‐tenetur-‐problematiek zich met name voordoet bij de inlichtingenvordering en het vorderen van inzage (artikel 5:16 en 5:17 Awb). Ook zal nader worden ingegaan op de medewerkingsverplichting van artikel 5:20 Awb en de cautieverplichting van 5:10a Awb. Geconcludeerd zal worden dat de bescherming van het nemo-‐teneturbeginsel voornamelijk kan worden ingeroepen bij ofwel de rechter in de boeteprocedure ofwel de strafrechter (hierna zullen beide rechters worden aangeduid als: ‘punitieve rechter’).
In hoofdstuk III zal worden besproken in hoeverre artikel 5:10a Awb het zwijgrecht waarborgt bij het optreden van sfeerovergang of sfeercumulatie. In hoeverre is het toegestaan dat toezichtsbevoegdheden worden ingezet, terwijl aannemelijk is dat dit belastend materiaal oplevert ten behoeve van punitieve sanctionering? Hierbij zal bekeken worden of afdoende waarborgen bestaan ter voorkoming van de uitwisseling van onder dwang verkregen bewijsmateriaal van toezichthouders aan opsporingsautoriteiten. Het nemo-‐teneturbeginsel brengt mee dat voorkomen dient te worden dat toezichtsbevoegdheden worden misbruikt om bewijs te vergaren voor de punitieve sanctionering van de betrokkene. Indien de uitwisseling niet op enige wijze wordt beperkt, zal het nemo-‐teneturbeginsel immers worden uitgehold.
In hoofdstuk IV zal uiteindelijk worden geconcludeerd dat de Nederlandse invulling van het nemo-‐teneturbeginsel op diverse punten onvoldoende bescherming biedt in het licht van artikel 6 EVRM, met name in het geval van sfeercumulatie. Het resterende gedeelte van dit hoofdstuk zal in het teken staan van het zoeken naar oplossingen voor dit verlies in rechtsbescherming. In andere woorden: Welke aanvullende (procedurele) waarborgen zouden moeten worden ingebouwd ter versterking van het nemo-‐ teneturbeginsel en het recht op een eerlijk proces?
Dit onderzoek zal tot slot worden afgesloten met een conclusie, waarin verschillende aanbevelingen zullen worden gedaan om de discrepanties tussen de Nederlandse en Europese invulling van het nemo-‐teneturbeginsel te verhelpen.
HOOFDSTUK I -‐ Het nemo-‐teneturbeginsel in de Europese rechtspraak
Het nemo-‐teneturbeginsel houdt in een overtreder of verdachte niet is gehouden om belastend bewijsmateriaal tegen zichzelf te leveren in een punitieve procedure. Het is immers de taak van de opsporingsautoriteiten om de verwijtbaarheid van de overtreder te bewijzen. Alhoewel dit klinkt als een simpel en duidelijk concept, blijkt in de jurisprudentie en de literatuur grote discussie te bestaan over de uitleg, reikwijdte en inhoud van dit beginsel. In het dit hoofdstuk zullen de verschillende benaderingen en interpretaties van het nemo-‐teneturbeginsel worden belicht, waarna zal worden bekeken welke benadering wordt gehanteerd in de jurisprudentie van het EHRM.
1.1 De ratio achter het nemo-‐teneturbeginsel.
Voordat de jurisprudentie van het EHRM nader zal worden besproken, zal allereerst worden stilgestaan bij de ratio achter het nemo-‐teneturbeginsel. Een belangrijke vraag is immers waarom het überhaupt wenselijk is dat een overtreder niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Kortom, wat is de ratio achter het nemo-‐ teneturbeginsel? Volgens Koops en Stevens is het belang van het beginsel te verklaren indien wordt gekeken naar de verschillende rechtsgronden achter het beginsel.7 De
inhoud en reikwijdte van het nemo-‐teneturbeginsel wordt bepaald door “de relatieve waarde die aan elk van de rechtsgronden worden gehecht”8, aldus Koops & Stevens. Een
drietal rechtsgronden kunnen worden onderscheiden: “het pressieverbod, de procesautonomie van de overtreder en de betrouwbaarheid van het bewijs”9. Het
pressieverbod betreft een instructienorm die inhoudt dat autoriteiten geen onevenredige dwang –zoals geweld of bedreiging -‐ mogen gebruiken die ertoe leidt dat de verdachte zichzelf belast.10 Wordt hier de nadruk op gelegd dan focust het nemo-‐
teneturbeginsel voornamelijk op de mate van toegestane dwang. Dit komt anders te liggen indien de procesautonomie van de verdachte als centrale rechtsgrond wordt genomen. Bij deze rechtsgrond is met name het zwijgrecht het centrale uitgangspunt. Het is immers juist het zwijgrecht dat het mogelijk maakt voor de overtreder om “zelf zijn eigen proceshouding te bepalen.”11 De derde rechtsgrond ‘de betrouwbaarheid van
het bewijs’ ziet juist de beïnvloedbaarheid van het bewijs als belangrijkste factor. De betrouwbaarheid van het bewijs dient te worden gewaarborgd door onder dwang afgelegde verklaringen te voorkomen.12 Zoals later zal blijken wordt in de Nederlandse
rechtspraak een andere nadruk op de achterliggende rechtsgronden gelegd dan in de Europese rechtspraak, met als resultaat een verschil in uitleg van het nemo-‐ teneturbeginsel.
Redwayne concludeert dat in de hedendaagse rechtspraak een tweetal varianten van het nemo-‐teneturbeginsel bestaan: enerzijds de ‘material based’ variant -‐ gericht op de bescherming van bepaalde soorten bewijsmateriaal -‐ en anderzijds de ‘means based’ variant, waarbij de bescherming zich richt tegen bepaalde wijzen van
7 Koops & Stevens 2003, p. 281.
8 Koops & Stevens 2003, p. 287; De Haas & Vissers 2014, par. 1. 9 Koops & Stevens 2003, p. 286.
10 Koops & Stevens 2003, p. 286. 11 Koops & Stevens 2003, p. 287. 12 Koops & Stevens 2003, p. 287.
bewijsverkrijging.13 De means based variant sluit actieve medewerking van de
verdachte uit. De verdachte wordt dus beschermd tegen dwang of druk die hem tot actieve medewerking verplichten.14 Dit betreft een uitgebreidere bescherming dan de
material based variant, die enkel focust op de bescherming van een bepaalde type materiaal. De vraag rijst nu op welke rechtsgrond het EHRM de nadruk legt en aldus welke variant van het nemo-‐teneturbeginsel wordt gehanteerd. Dit zal in de volgende paragraaf worden onderzocht.
1.2 Het Nemo-‐teneturbeginsel in de Europese rechtspraak
Het Europees Hof voor de Rechten van Mens (hierna: ‘het Hof’) heeft verschillende belangrijke arresten gewezen over het nemo-‐teneturbeginsel. Een belangrijk startpunt is de vraag wat het nemo-‐teneturbeginsel precies inhoudt en welk recht van het EVRM hierbij in het geding komt. Onderstaande rechtspraak geldt voor alle punitieve procedures; dus zowel voor bestuursrechtelijke boeteprocedures als strafrechtelijke procedures.
1.2.1 Het ontstaan van de criminal charge
Het Hof heeft in het klassieke arrest Funke t. Frankrijk voor het eerst bepaald dat een schending van het nemo-‐teneturbeginsel leidt tot een schending van het recht op een eerlijk proces zoals vastgesteld in artikel 6, eerste lid, EVRM.15 De Franse autoriteiten
hadden het vermoeden dat meneer Funke zich schuldig maakte aan belastingfraude, omdat hij verschillende buitenlandse rekeningen bezat, zonder dat hij hiervan melding had gedaan. In het kader van het onderzoek vorderde de Franse douane inzage in de buitenlandse bankafschriften. Aangezien meneer Funke weigerde medewerking te verlenen, startte de Franse autoriteiten een rechterlijke procedure, wat uiteindelijk resulteerde in het opleggen van een boete en een last onder dwangsom aan Funke. Het Hof concludeert dat deze veroordeling een onrechtmatig dwangmiddel vormt, omdat Funke hierdoor gedwongen wordt om belastend bewijsmateriaal te leveren, terwijl sprake was van een ‘criminal charge’. Dit is volgens het Hof in strijd met het nemo-‐ teneturbeginsel, wat aldus kwalificeert als een schending van het recht op een eerlijk proces.16 Een belangrijk detail in dit arrest is dat de autoriteiten niet zeker wisten of de
documenten bestonden. Daarnaast hadden de autoriteiten ook niet onderzocht of deze bankgegevens op een andere wijze verkregen konden worden.
Knigge concludeert op basis van bovenstaand arrest dat het Hof een overtreder kwalificeert als een procespartij die de vrijheid heeft zijn proceshouding zelfstandig te bepalen.17 “Een verplichting tot zelfbeschuldiging vormt een ontoelaatbare beknotting van de vrijheid die de verdachte als procespartij heeft”18, aldus Knigge. Een zeer belangrijk
punt in Funke t. Frankrijk is dat sprake was van een criminal charge. Funke bevond zich reeds in een strafrechtelijke procedure toen hem de boete en de last onder dwangsom werd opgelegd met het doel om het leveren van bewijsmateriaal af te dwingen. Zoals
13 Redwayne 2007, p. 215; Van Toor 2013, p. 317. 14 Redwayne 2007, p. 225.
15 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Knigge (Funke t. Frankrijk), §44. 16 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Knigge (Funke t. Frankrijk), §44.
17 Noot Knigge bij EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Knigge (Funke t. Frankrijk) 18 Noot Knigge bij EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Knigge (Funke t. Frankrijk), par. 3.
later zal blijken is dit volgens het Hof van groot belang voor de reikwijdte en intensiteit van het nemo-‐teneturbeginsel. Het is dan ook goed om kort stil te staan bij de definitie van een criminal charge. Het ontstaan van een criminal charge vormt volgens het Hof het beginpunt van het punitieve onderzoek. Vanaf dit moment wordt de betrokkene substantieel aangetast (‘substantially affected’) en verkrijgt hij de bescherming van artikel 6 EVRM.19 Het is vaste jurisprudentie van het Hof dat in ieder geval gesproken
kan worden van een criminal charge op het moment dat de betrokkene een officiële notificatie van de toezichthouder of opsporingsautoriteiten ontvangt waarin de betrokkene wordt geïnformeerd dat hij verdacht wordt van het plegen van een strafbaar feit of overtreding.20 Een criminal charge kan echter ook uit andere handelingen worden
vastgesteld. Dit betreffen maatregelen die ook leiden tot substantiële aantasting van de betrokkene en een verdenking van een overtreding impliceren.21 De kwalificatie van de
maatregel naar nationaal recht speelt een rol, maar is niet bepalend voor de vraag of sprake is van een criminal charge. Ook de aard van het delict en de aard en ernst van de sanctie zijn belangrijke criteria.22 Het gevolg hiervan is dat bestuursrechtelijke
maatregelen – zoals een bestuurlijke boete en boeteprocedures, maar onder omstandigheden bijvoorbeeld ook de tijdelijke intrekking van een vergunning– vallen onder de definitie van criminal charge.23 Het gaat in de kern om de vraag in hoeverre de
maatregel een bestraffende karakter heeft en is gericht op leedtoevoeging. In het Nederlandse bestuusrecht is hiervan sprake als de toezichthouder zijn intentie kenbaar maakt om een bestuurlijke boete op te leggen middels een voornemenbrief. In de jurisprudentie na Funke wordt een oorzakelijk verband aangenomen tussen het ontstaan van de criminal charge en de intensiteit en de reikwijdte van het nemo-‐ teneturbeginsel. Zoals hierna zal blijken wordt in de latere Europese rechtspraak een tweetal variaties van het nemo-‐teneturbeginsel gehanteerd; de beperkte variant vóór het ontstaan van de criminal charge en de extensieve variant ná het ontstaan van de criminal charge.
1.2.2 Het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal
In Saunders t. Verenigd Koninkrijk geeft het Hof nadere aanknopingspunten wat betreft de reikwijdte van het nemo-‐teneturbeginsel en de uitleg van het begrip ‘criminal charge’.24 In deze zaak hadden financiële toezichthouders in het kader van een
marktmisbruik-‐onderzoek verschillende interviews gehouden, waaronder met meneer Saunders. Naar aanleiding van deze interviews werd een strafrechtelijke procedure gestart tegen Saunders. Ten behoeve van deze strafprocedure hadden de financiële toezichthouders de transcripties -‐ van de in de toezichtsfase afgelegde interviews – ter beschikking gesteld aan de politie. Uiteindelijk resulteerde het gebruik van dit bewijsmateriaal in een strafrechtelijke veroordeling. Saunders klaagt bij het Hof dat hierdoor zijn recht op een eerlijk proces is geschonden. Centraal staat kortom de vraag of het gebruik een schending oplevert van het nemo-‐teneturbeginsel.
19 EHRM 15 juli 1982, app.nr. 8130/78 (Eckle t. Duitsland) §73; EHRM 27 juni 1968 (Neumeister t.
Oostenrijk) §23, EHRM 28 oktober 1999, app. nr. 26780/95 (Escoubet t. België) §34
20 EHRM 10 december 1982, , app. nr. 7604/76, 7719/76, 77881/77 en 7913/77, NJ 1987/828, m.nt. Van
Dijk (Foti e.a. t. Italië) §52; EHRM 15 juli 1982, app.nr. 8130/78 (Eckle t. Duitsland) §73
21 EHRM 15 juli 1982, app.nr. 8130/78 (Eckle t. Duitsland) §73 22 EHRM 8 juni 1976, NJ 1978/233 (Engel t. Nederland), § 82,
23 EHRM 21 februari 1984, NJ 1988/937 (Özturk t. Duitsland) §49-‐50.
Het Hof overweegt als volgt. Allereerst wordt geconstateerd dat de interviews waren afgelegd in het kader van de bestuursrechtelijke toezichtsfase. In deze fase van het onderzoek was nog geen sprake van een ‘criminal charge’, waardoor kortom een medewerkingsverplichting bestond aan de zijde van Saunders. Dit betekent echter niet dat het rechtmatig verkregen materiaal automatisch zou mogen worden gebruikt in als bewijs in de latere punitieve procedure. Het zwijgrecht en het nemo-‐teneturbeginsel liggen in het hart van het recht op een eerlijk proces en dienen ter voorkoming van onrechtmatige dwang door autoriteiten. Het nemo-‐teneturbeginsel ziet volgens het Hof voornamelijk op de bescherming van het zwijgrecht van een overtreder of verdachte.25
Het Hof maakt dan ook een cruciaal onderscheid tussen enerzijds wilsafhankelijk materiaal en anderzijds wilsonafhankelijk materiaal. Wilsonafhankelijk materiaal valt buiten de bescherming van het nemo-‐teneturbeginsel, aangezien dit materiaal niet kan worden beïnvloed door verklaringen van de overtreder. Dit materiaal valt hierdoor buiten de beschermingsratio van het nemo-‐teneturbeginsel.
“the privilege against self-‐incrimination does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood, urine, hair or voice samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.”26
Het gebruik van onder dwang verkregen wilsafhankelijk materiaal – waaronder verklaringen – in een strafprocedure leidt tot een directe inbreuk op het zwijgrecht en een schending van het recht op eerlijk proces. Dit is echter niet het geval met wilsonafhankelijk materiaal (‘real evidence’), zoals “documenten, adem, bloed, urine en DNA”27. Dit materiaal kan door middel van de toepassing van dwangmiddelen verkregen en vervolgens ook gebruikt worden in het kader van de strafrechtelijke procedure. Het zwijgrecht wordt hiermee op geen enkele wijze geschonden, aangezien de betrokkene dit min of meer moet dulden.
Na bovenstaande uiteenzetting gaat het Hof in op de vraag in hoeverre een inbreuk is gemaakt op het zwijgrecht van Saunders. De transcripties van de verklaringen van Saunders kwalificeren als wilsafhankelijk materiaal. Dit materiaal is volgens het Hof onder dwang verkregen, aangezien het weigeren van medewerking in de toezichtsfase zou hebben geleid tot een boete of gevangenisstraf wegens ‘contempt of court’. Het voorgaande resulteert in de conclusie dat het zwijgrecht door het gebruik van de transcripties geschonden is. Het feit dat niet alle verklaringen incriminerend zijn doet hier volgens het Hof niets aan af. Tot slot benadrukt het Hof dat een inbreuk op het recht op eerlijk proces nooit kan worden gerechtvaardigd door te verwijzen naar de complexiteit van het onderzoek of het daarmee gemoeide publieke belang.28
Baanbrekend aan bovenstaand arrest is het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk, wat direct gevolgen heeft voor de toegestane druk die mag worden uitgeoefend op de betrokkene. Zoals volgt uit Saunders mag geen ontoelaatbare druk
25 EHRM 17 december 1996, BNB 1997/54, m.nt. Feteris, (Saunders t. Verenigd Koninkrijk), §68. 26 EHRM 17 december 1996, BNB 1997/54, m.nt. Feteris, (Saunders t. Verenigd Koninkrijk) § 69. 27 EHRM 17 december 1996, BNB 1997/54, m.nt. Feteris, (Saunders t. Verenigd Koninkrijk) §69. 28 EHRM 17 december 1996, BNB 1997/54, m.nt. Feteris, (Saunders t. Verenigd Koninkrijk) §72-‐76.
worden uitgeoefend ter verkrijging van wilsafhankelijk materiaal. Maar wat kwalificeert als ontoelaatbaar? Sinds Saunders is het inmiddels vaste rechtspraak dat het afdwingen van verklaringen middels een boete of een gevangenisstraf -‐ ná het ontstaan van een ‘criminal charge’ – ontoelaatbaar is. Van Toor onderscheidt naast gevangenisstraffen nog “geldstraffen; marteling, onmenselijke behandeling of vernederende behandeling”.29
1.2.3 Aard en mate van toegestane dwang
Bij wilsonafhankelijk materiaal is de mate van toegestane druk hoger, hier mogen dwangmiddelen wel degelijk worden toegepast. De ratio hierachter is dat deze dwang geen invloed kan hebben op de betrouwbaarheid van het materiaal. De toegestane dwang is echter niet absoluut, bepaalde middelen zijn uitgesloten. Zoals voortvloeit uit Jalloh t. Duitsland is buitengewone druk niet toegestaan, oftewel druk die een “ernstige inbreuk maakt op de fysieke en geestelijke integriteit van de betrokkene.”30 Dergelijke dwang kan eveneens een schending opleveren van het nemo-‐teneturbeginsel. In Jalloh t. Duitsland en later in O’Halloran & Francis t. Verenigd Koninkrijk acht het Hof een viertal criteria van belang: “de aard en mate van de dwang, het gewicht van het publieke belang, de relevante rechtswaarborgen en de wijze waarop het materiaal wordt gebruikt”31. In Jalloh werd het onder dwang toedienen van braakmiddel ter verkrijging van bolletjes drugs gezien als een schending van het nemo-‐teneturbeginsel, omdat dit volgens het Hof kwalificeerde als onmenselijke behandeling. Dit betreft kortom een extreem voorbeeld. Gangbare ingrepen – zoals gedwongen bloedafname of speekseltests – zijn volgens het Hof gewoon toelaatbaar.32
Cruciaal voor de toegestane mate van dwang is kortom de wils(on)afhankelijkheid van het gevorderde materiaal. Maar de vraag is wat nu precies als wilsafhankelijk materiaal kwalificeert: betreft het materiaal dat bestaat afhankelijk van de wil of betreft het materiaal dat enkel afhankelijk van de wil verkregen kan worden?33 Neem bijvoorbeeld
het vorderen van papieren bankafschriften, waarvan de toezichthouder het bestaan vermoedt, maar de precieze locatie onbekend is. Bij een dergelijke informatievordering moet de betrokkene de locatie van de documenten kenbaar maken en deze opsturen. Wordt de eerste stroming aangehouden dan zal geconcludeerd worden dat – ongeacht de noodzakelijke medewerking van de betrokkene – de documenten fysiek al bestaan en dus wilsonafhankelijk zijn. Wordt de tweede stroming aangehouden dan zal de conclusie luiden dat de fysieke bankafschriften toch wilsafhankelijk zijn, aangezien het materiaal enkel met de medewerking en wil van de betrokkene verkregen konden worden.
Kort na het Saunders-‐arrest was de heersende opvatting dat al het materiaal dat (nog) niet bestaat, wilsafhankelijk was. Reeds bestaand fysiek bewijs kwalificeert altijd als wilsonafhankelijk. Deze uitleg druist volgens Van Toor echter direct in tegen het uitgangspunt van Funke t. Frankrijk. In Funke werd immers een schending van het nemo-‐teneturbeginsel aangenomen, terwijl hij werd gedwongen om reeds bestaande documenten te overhandigen. Ook Koopman, De Haas & Vissers stellen dat auteurs
29 Van Toor 2016, p. 28-‐43.
30 EHRM 11 juli 2006, app. nr. 54810/00, NJ 2007, 226 , m.nt. Schalken, (Jalloh t. Duitsland), §63.
31 EHRM 11 juli 2006, app. nr. 54810/00, NJ 2007, 226 , m.nt. Schalken, (Jalloh t. Duitsland), §62; EHRM 29
juni 2007, app. nr. 15899/02, (O’Halloran & Francis t. Verenigd Koninkrijk), §55.
32 EHRM 5 januari 2006, nr. 32352/02, NJ 2007, 403, m.nt. Schalken, (Schmidt t. Duitsland), §2. 33 De Bree 2016, p. 25.
teveel de focus leggen op de schijnbare material based benadering die lijkt te worden gehanteerd in Saunders.34 Volgens De Haas en Vissers hanteert het EHRM namelijk
eveneens een means based benadering. Asbreuk lijkt tot dezelfde conclusie te komen en overweegt dat in Saunders de nadruk wordt gelegd op de wijze van verkrijging en niet de aard van het materiaal.35
Een arrest dat destijds tot nog meer onduidelijkheid leidde was het arrest J.B. t. Zwitserland.36 In deze zaak was de Zwitserse belastingdienst een administratief onderzoek gestart wegens mogelijke belastingontduiking door J.B. Doel van het fiscale onderzoek was het verkrijgen van informatie over zijn inkomsten, zodat de Belastingdienst een naheffingsaanslag zou kunnen opleggen. J.B. weigerde dit, met als argument dat het overleggen van deze documenten zou leiden tot een strafrechtelijke vervolging van belastingontduiking. Dit resulteerde in vier bestuurlijke boetes wegens het weigeren van medewerking. Het Hof benadrukt dat de belastingprocedure een tweeledige functie heeft: enerzijds het vaststellen van de rechtmatigheid, en anderzijds het opleggen van een boete indien belastingontduiking wordt vastgesteld.37 Hertoghs
spreekt dan ook van een gemixte procedure.38 Nederlandse voorbeelden van dergelijke
gemixte procedures betreffen de Nederlandse belastingprocedure, maar ook Nederlandse mededingingsprocedures, waarbij ACM in één procedure vaststelt of een last onder dwangsom en/of bestuurlijke boete dient te worden opgelegd ex artikel 56 Mw. Doordat tijdens de gehele procedure de mogelijkheid bestond dat de Belastingdienst een boete zou opleggen, was volgens het Hof sprake van een criminal charge. Een belangrijk verschil met Saunders, is dat het Hof vervolgens de gevorderde documenten kwalificeert als wilsafhankelijk.39 Wat verklaart de discrepantie tussen J.B.
en Saunders?
Wattel en Hertoghs verklaren dit onderscheid door te benadrukken dat het Hof in Saunders enkel ‘documents acquired persuant to a warrant’ heeft gekwalificeerd als wilsonafhankelijk. Documenten zijn wilsonafhankelijk als inzage zelfstandig door autoriteiten wordt verschaft of de documenten worden verkregen middels een doorzoeking. De betrokkene heeft hierbij een passieve rol. Documenten die worden afgedwongen door juridische sancties verkrijgen een wilsafhankelijk karakter door de actieve medewerking van de betrokkene en dienen dus volgens Saunders-‐regel te worden uitgesloten in de punitieve procedure. De fysiek aard van de documenten doet kortom niet ter zake. “Kunnen of willen de autoriteiten geen kennis nemen van documenten zonder coercion of oppression in defiance of the will of the accused, dan zijn documenten wilsafhankelijk”40, aldus A-‐G Wattel.
Andere auteurs zoeken de verklaring in het feit dat in J.B. sprake was van een fishing expedition. Het Hof concludeert namelijk in J.B. dat de autoriteiten niet zeker wisten of de gevorderde informatie überhaupt bestond. Dezelfde situatie deed zich voor bij Funke t. Frankrijk. De Haas en Vissers concluderen hieruit dat bankafschriften in beginsel
34 Koopmans, De Haas en Vissers 2014. 35 Asbreuk 2012.
36 EHRM 3 mei 2001, app. nr. 31827/96, BNB 2002/26, m.nt. Feteris (J.B. t. Zwitserland). 37 EHRM 3 mei 2001, app. nr. 31827/96, BNB 2002/26, m.nt. Feteris (J.B. t. Zwitserland), §8-‐10 38 Hertoghs 2004.
39 EHRM 3 mei 2001, app. nr. 31827/96, BNB 2002/26, m.nt. Feteris (J.B. t. Zwitserland). §29. 40 Conclusie A-‐G Wattel bij HR 12 juli 2013, nr. 12/01880, NJ 2012/435.
kwalificeren als wilsonafhankelijk materiaal. Dit materiaal kan echter van kleur verschieten, indien niet voldoende zekerheid bestaat over het bestaan van het materiaal en/of een hoge mate van actieve medewerking wordt gevorderd van de betrokkene.41Koops ziet grote gelijkenissen met het Amerikaanse ‘testimonial evidence’,
dat eveneens een breder begrip is dan enkel verklaringsvrijheid. Dergelijk bewijsmateriaal ziet namelijk ook toe op het uitleveren van documenten die onbekend zijn voor de autoriteiten. Daarbij gaat het niet “om het feit dat vaststaat wat precies de (belastende) inhoud is van gevorderd materiaal, maar om het feit dat de overheid met voldoende precisie moet aantonen dat het weet dat de documenten bestaan en waar ze te vinden zijn”42, aldus Koops. De ondergrens van informatievorderingen wordt in de Europese rechtspraak kortom gevormd door fishing expeditions. Toch lijkt in de Europese rechtspraak ook bij normale informatievorderingen een verschil in toetsing te bestaan.
1.3 Drie verschillende varianten van het nemo-‐teneturbeginsel
Het Hof verschaft in het arrest Weh t. Oostenrijk meer duidelijkheid en benadrukt dat het al dan niet bestaan van een criminal charge bepalend is voor de mate van bescherming van het nemo-‐teneturbeginsel.43 Het Hof introduceert een tweetal varianten van het
nemo-‐teneturbeginsel: de beperkte variant bij informatieverzoeken vóór het ontstaan van de criminal charge en de extensieve variant bij informatieverzoeken ná het ontstaan van de criminal charge.44
1.3.1 Variant I – De beperkte variant van het nemo-‐teneturbeginsel
Bij de eerste variant – waarbij nog geen sprake is van een criminal charge – hanteert het Hof een beperktere uitleg van het nemo-‐teneturbeginsel. De Bont noemt dit de ‘light version’.45 Het betreft hier de situatie dat nog enkel sprake is van een toezichtsfase, en
vooralsnog enkel controlebevoegdheden worden aangewend. Hier geldt de Saunders-‐ regel in volle omvang. De betrokkene kan worden gedwongen om mee te werken aan het leveren van zowel wilsafhankelijk, als wilsonafhankelijk bewijsmateriaal. Het
41 De Haas & Vissers 2014, par. 3. 42 Koops 2012, p. 71.
43 EHRM 8 april 2004, nr. 38544/97 (Weh t. Oostenrijk).
44 EHRM 8 april 2004, nr. 38544/97 (Weh t. Oostenrijk), §41-‐43; De Haas & Vissers 2014, par. 3. 45 De Bont 2013.
