Wet Continuïteit Ondernemingen I in rechtsvergelijkend perspectief
Het voorkomen van oneigenlijke prijsvorming bij de verkoop aan een gelieerde partijUniversiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk
Naam: Nelleke van Breevoort Studentnummer: 6121098 Begeleider: M.P. Verdonk Tweede lezer: R.J. de Weijs
Inleiding
5
-Onderzoeksvraag 6
-Toelichting onderzoeksvraag 6
-Hoofdstukindeling 6
1
Huidige pre-pack praktijk in Nederland
8
1.1 Doorstart na faillissement 8
1.2 Pre-pack praktijk 8
1.3 Voordelen 9
1.4 Kritiek op de huidige pre-pack praktijk 10
1.4.1 Gebrek aan transparantie 10
-Werknemers en crediteuren 10
-Marktverkenning en oneigenlijke prijsvorming 11
1.4.2 Koper is gelieerde partij 11
1.4.3 Pre-packs uit de praktijk met gelieerde partij 13
-Schoenenreus B.V. (F.01/13/80) 13
-Neckermann B.V. (F.02/14/458) 14
-Estro Groep B.V. (F.13/14/396) 14
2
Wet Continuïteit Ondernemingen I
16
2.1 WCO I 16
2.1.1 Beoogd curator 16
2.1.2 Duur stille voorbereidingsfase 17
2.1.3 Verslaggeving 18
2.2 Blijvende kritiek na WCO I? 18
2.2.1 Gebrek aan transparantie 19
- Werknemers en crediteuren 19
-Marktverkenning en oneigenlijke prijsvorming 20
2.3 INSOLAD praktijkregels 22
2.3.1 Inhoud praktijkregels 22
3
Engeland: Pre-pack administration
25
3.1 Pre-pack & SIP 16 25
3.1.1 Insolvency practitioner 25
3.1.2 Duur stille voorbereidingsfase 26
3.1.3 Verslaggeving 26
3.2 Kritiek 27
3.2.1 Gebrek aan transparantie 27
3.3.2 Koper is gelieerde partij 27
3.3 Reactie Engeland op de kritiek 28
3.3.1 Graham Report 28
3.3.2 Reacties Graham Report 30
3.3.3 Clause 126 31
3.3.4 Herziening SIP 16 per 1 november 2015 31
4
Rechtsvergelijking
32
4.1 Beoogd curator & IP 32
4.2 Duur stille voorbereidingsfase 32
4.3 Verslaggeving 33
4.4 Extra waarborgen bij een verkoop aan een gelieerde partij 33
5
Aanbevelingen tegen oneigenlijke prijsvorming bij een verkoop aan
een gelieerde partij
345.1 Rechtbank 34 5.2 Beoogd curator 36 -Crediteurencommissie 36 -Biedingssite 37 -Wettelijke bedenktijd 37 -‘Pre-pack pool’ 38
-Verplichte aanvraag faillissement bij tegengestelde belangen 38
6
Conclusie
40
Inleiding
Ondanks diverse wijzigingen en initiatieven voor een herziening van deze wet1, stamt ons huidige Faillissementswet uit 1893.2 In die tijd was het insolventierecht niet gericht op reorganisatie, maar dat is inmiddels veranderd.3
In 2011 doet Tollenaar een oproep om over te gaan tot de toepassing van een Nederlandse versie van de Engelse pre-pack. Hij meent dat het insolventierecht dringend toe is aan hervorming, omdat ondernemingen hun zetel naar andere landen verplaatsen vanwege de tekortkomingen in het Nederlandse insolventierecht. Hij noemt het faillissement een ineffectief medicijn om bedrijven in financiële moeilijkheden uit de problemen te helpen.4 Maar op het moment dat een herstructurering via het faillissement gepland kan worden, wordt het faillissement een praktisch instrument dat ondernemingen wél uit de problemen kan krijgen. 5 Tollenaar definieert de pre-pack als een vóór faillissement in beslotenheid voorbereide doorstart van (gezonde onderdelen van) de onderneming die door een activatransactie na de faillietverklaring wordt geeffectueerd.6 Met deze mogelijkheid kan een activatransactie onmiddellijk na het uitspreken van het faillissement plaatsvinden met behoud van ondernemingswaarde en werkgelegenheid.7
Aan de oproep van Tollenaar is gehoor gegeven. Niet lang daarna wordt de pre-pack, zonder wettelijke grondslag, door de rechtbank ’s-Hertogenbosch8 toegepast en wordt in 2013 aangekondigd dat de mogelijkheid tot aanwijzing van een zogeheten ‘beoogd curator’ wettelijk gecodificeerd zal worden.9 Op 22 oktober 2013 wordt het Voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I ter internetconsultatie aangeboden aan het Nederlandse publiek.10 De Raad van State heeft op 6 oktober 2014 een advies uitgebracht over het wetsvoorstel.11 Na verwerking van dit advies zijn het wetsvoorstel en de memorie van toelichting op 4 juni 2015 bij Koninklijke boodschap aan de Tweede Kamer gezonden.12 Het wetsvoorstel is een onderdeel van het programma Herijking Faillissementswet waarmee de
1 Kortmann 2007.
2 Wet van 30 september 1893, op het faillissement en de surseance van betaling. 3
www.insolad.nl/publicaties: ‘Toelichting op het INSOLAD-ontwerp voor een nieuwe surseanceregeling’, 08-01-2015. 4 Tollenaar 2011, par 1. 5 Tollenaar 2011, par 6. 6 Tollenaar 2011, par. 7. 7 Tollenaar 2011. 8
Rb. ’s‐Hertogenbosch 22 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BU8187. 9 Kamerstukken II 2012/13, 33695, 1.
10 www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i. 11 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 4.
12
minister reorganisaties, herstructureringen en de wijze van doorstarten wil vergemakkelijken en faciliteren.13
Dat de pre-pack een keerzijde heeft, is gebleken uit negatieve berichten in de media rondom de pre-pack procedure van onder meer Estro, Neckermann en Schoenenreus, waar de koper een gerelateerde partij van de schuldenaar bleek.14 Van Andel meent dat de pre-pack misbruik van het faillissement vergemakkelijkt op het moment dat de schuldenaar, of een aan hem gelieerde partij, voornemens is de onderneming door te starten. De schuldenaar heeft in de stille periode voor het faillissement namelijk zelf de touwtjes in handen.15 Het laten failleren van de vennootschap en de onderneming voort te zetten in een nieuwe jas moet op eerlijke wijze plaatsvinden en hier moet eveneens een reële prijs voor zijn betaald.
Onderzoeksvraag
In deze scriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal:
“Hoe kan oneigenlijke prijsvorming bij een verkoop aan een gelieerde partij door middel van een pre-pack worden voorkomen?”
Toelichting onderzoeksvraag
Engeland is de Europese voorloper van de pre-pack en daarnaast een groot voorbeeld geweest bij de ontwikkeling van de Nederlandse pre-pack. Problemen die onlangs in Nederland zijn erkent met betrekking tot het gebrek aan transparantie, spelen al geruime tijd in Engeland. Aan de hand van rechtsvergelijkend onderzoek met de pre-pack uit Engeland wordt onder meer de problematiek rond de verkoop van (een deel van) de onderneming aan een gelieerde partij uiteen gezet. In Engeland is een groot rapport uitgebracht waarin onder meer aanbevelingen zijn gedaan voor de verkopen aan gelieerde partijen. Deze aanbevelingen uit Engeland zouden mogelijk ook een oplossing kunnen zijn voor Nederland. Naast de resultaten uit Engeland zal het Nederlandse Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I worden bestudeerd.
Hoofdstukindeling
Bovenstaande onderzoeksvraag zal worden beantwoord aan de hand van meerdere hoofdstukken. In Hoofdstuk 1 wordt de huidige pre-pack praktijk beschreven. De voordelen
13 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 5-8.
14 Onder meer: Telegraaf 9 oktober 2013 ,Volkskrant 1 juli 2014 , Het Financieele Dagblad 3 september 2014. 15
en de nadelen van de pre-pack komen aan bod, alsmede een beschrijving van drie spraakmakende faillissementen. Hoofdstuk 2 bevat een summiere uiteenzetting van relevante artikelen uit de Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: WCO I) en een bespreking van de relevante praktijkregels van INSOLAD.16 De artikelen uit de WCO I worden aangeduid als: ‘Fw(o)’.17 Daarnaast wordt beoordeeld of de WCO I de kritiek uit de praktijk met betrekking tot transparantie en prijsvorming wegneemt, specifiek in het geval wanneer de koper gelieerd is aan de schuldenaar. Om de reden dat de Engelse praktijk een inspiratiebron is geweest bij de totstandkoming van het wetsvoorstel, behelst Hoofdstuk 3 de Engelse pre-pack. In Hoofdstuk 4 wordt een vergelijking tussen Nederland en Engeland gemaakt, waarna in Hoofdstuk 5 aanbevelingen worden gedaan mede naar aanleiding van Engeland. Deze scriptie wordt afgesloten met een conclusie waarin wordt getracht een antwoord te geven op de onderzoeksvraag.
16 De Vereniging voor Insolventierecht Advocaten. 17
1
Huidige pre-pack praktijk in Nederland
In dit hoofdstuk worden de doorstart na faillissement en de doorstart door middel van een pre-pack besproken. De huidige praktijk, de voordelen en de kritieken in de literatuur komen in dit kader aan bod.
1.1 Doorstart na faillissement
In 1937 heeft de Hoge Raad voor het eerst de mogelijkheid van een doorstart geboden.18 De onderneming ‘going concern’ overdragen levert doorgaans een hogere prijs op dan wanneer de curator een onderneming in stukken knipt en alle activa los verkoopt.19 Nadat een faillissement is uitgesproken, ontstaat het risico dat het imago van de onderneming wordt geschaad door negatieve berichten in de media en/of vanwege het vertrekken van klanten, werknemers en leveranciers.20 Om dit risico zoveel mogelijk te voorkomen en de ‘going concern’-waarde te behouden, is snelheid een belangrijk element voor een doorstart.
De activa wordt door middel van een activatransactie overgedragen aan een andere rechtspersoon.21 Op grond van artikel 101 Fw heeft de curator de bevoegdheid om activa te verkopen indien en voor zover dit noodzakelijk is ter bestrijding van de kosten van het faillissement.22 Het tweede lid verwijst naar de toepasselijkheid van artikel 176 Fw, bepalende dat de goederen openbaar of onderhands verkocht kunnen worden, mits de rechter-commissaris hiervoor zijn toestemming verleend. Door het gebruik van artikel 101 Fw kan verkoop van activa zo snel mogelijk plaatsvinden na opening van het faillissement.23
1.2 Pre-pack praktijk
De pre-pack is ontstaan vanuit de behoefte om een dreigend faillissement, met doorstartpotentie, in bepaalde mate van rust te kunnen voorbereiden.24 Een schuldenaar geeft bij de rechtbank aan dat zijn onderneming op korte termijn failliet dreigt te gaan en dat een doorstart middels een voorafgaande stille voorbereiding de oplossing biedt. De rechter is bereid mee te delen wie als curator en rechter-commissaris zullen fungeren na faillietverklaring, mits de rechtbank meent dat de stille procedure geoorloofd is. Deze curator
18 HR 27 augustus 1937, NJ 1938, 9. 19 Polak 2013, p. 238.
20
Van Hees 2014, par. 2. 21 Polak 2013, p. 238. 22 Gispen 2013, p. 83. 23 Gispen 2013, p. 83. 24
is de stille bewindvoerder25 en krijgt de mogelijkheid om zich in korte tijd te verdiepen in de onderneming.26 Op dit moment passen acht van de elf rechtbanken deze procedure in Nederland toe.27
1.3 Voordelen
Onderstaande voordelen gelden voor zowel een doorstart zonder als mét een pre-pack procedure. Het grootste voordeel van een pre-pack is de extra beschikbare tijd vóór de doorstart en de snelheid ervan.28
Ten eerste is juridische aantrekkelijkheid van het Nederlandse insolventierecht belangrijk, omdat een gunstig insolventierechtklimaat aantrekkelijk is voor ondernemingen.29 Overeenkomstig artikel 3 lid 1 van de Insolventie Verordening is de lidstaat waar het COMI30 van een onderneming zich bevindt het land dat de rechterlijke bevoegdheid heeft om een insolventieprocedure te openen.31 Ondernemingen verschuiven mogelijk hun COMI naar een rechtssysteem dat meer mogelijkheden op het gebied van reorganisatie biedt. Toepassing van de pre-pack in Nederland verkleint het risico op ‘COMI-shifting’.32
Ook de kans op waardedaling wordt door de stille voorbereiding verkleind.33 Een onderneming kan sterk ik waarde dalen wanneer de werkzaamheden tussen faillissement en de doorstart stil liggen en/of werknemers vertrekken.34 Het doel van een stille voorbereiding is om zoveel mogelijk schade te beperken als gevolg van een faillissement, waardoor de waarde en het imago van de onderneming zoveel mogelijk behouden blijft.
De kans dat (concurrente) schuldeisers hun vordering kunnen verhalen op het vermogen dat na faillietverklaring in de boedel terechtkomt, is bij een regulier faillissement klein. Indien de ‘going concern’-waarde van een onderneming middels een doorstart behouden blijft, komt er meer opbrengst toe aan de boedel.
25 Dit begrip is vóór het wetsvoorstel WCO I gebruikt door de meeste auteurs. Inmiddels is het begrip ‘beoogd curator’ in het wetsvoorstel geïntroduceerd voor de curator die in stilte wordt betrokken bij de voorbereiding van een doorstart, voordat een onderneming failliet is verklaard. In Hoofdstuk 1 wordt nog over de ‘stille bewindvoerder’ gesproken, om de reden dat de WCO I pas wordt behandeld in het volgende hoofdstuk. Vanaf Hoofdstuk 2 zal worden gesproken over de ‘beoogd curator’.
26 Polak 2013, p. 40.
27 Kamerstukken II 2013/14, 33 695, 5, p. 3. 28
Tollenaar 2011, par. 2.
29 Schelhaas & Scheltema 2013, par. 3.2.
30 Centre of main interest, ofwel centrum van voornaamste belangen wordt in de considerans van de Insolventie Verordening beschreven als: COMI is de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is.
31 Van den Braak 2010, par. 2.1. 32 Tollenaar 2011, par. 1.
33 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 9-10. 34
1.4 Kritiek op de huidige pre-pack praktijk
Ondanks de beschreven voordelen in de vorige paragraaf zijn meerdere auteurs van mening dat er ook kritische kanttekeningen aan de pre-pack kleven.35
1.4.1 Gebrek aan transparantie
De voorbereiding op een activatransactie is bij een pre-pack procedure minder transparant dan wanneer een regulier faillissement plaatsvindt en er vervolgens een doorstart wordt gegenereerd.36 In de literatuur wordt voornamelijk gewezen op het ontbreken van normale marktwerking, het risico op concurrentievervalsing en het gebrek aan algehele transparantie van de stille voorbereiding.37
Werknemers en crediteuren
Werknemers en crediteuren zonder zekerheden worden niet betrokken bij de pre-pack en spelen evenmin een rol bij de totstandkoming van de prijs van de onderneming. Uit een onderzoek van BDO is gebleken dat curatoren ervan op de hoogte zijn dat het gebrek aan transparantie een nadelige bijkomstigheid is. Zij menen dat dit gebrek ruimschoots gecompenseerd moet worden nadat de activatransactie heeft plaatsgevonden.38 Op verzoek van de rechtbank dient een curator na de doorstart een verslag te publiceren over de zaken waarvan de curator ten tijde van de doorstart geen openheid kon/mocht geven. Het verslag behoort belanghebbende verheldering te bieden en dient als compensatie voor het gebrek aan transparantie dat de procedure naar zijn aard heeft.39 Verkerk, Windt en Rozendal menen dat de verantwoording achteraf aan hogere eisen moet worden gesteld vanwege het gebrek aan transparantie ten tijde van de procedure. Zij merken daarbij op dat uit de praktijk blijkt dat deze uitgebreide verantwoording weleens ontbreekt.40
35 Onder meer: M.J. Cools, ‘Een doorstart in voorverpakking’, FIP 2013/8 ; W.J.P. Jongepier & K.P.
Hoogenboezem, ’Wie is de stille bewindvoerder?’, FIP 2013/6 ; M.H.F. van Vugt, ‘De Nederlandse pre-pack: time-out please!’, FIP 2014/1 ; Prof. mr. J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?’,
Ondernemingsrecht 2014/79 ; R.R. Verkerk, M. Windt en T.L. Rozendal, ‘Pre-packs: transparantie en
verantwoording achteraf’, TvI, 2014/40 ; R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’, Arbeidsrecht 2014/28.
36 Verkerk 2014, par. 2.2. 37 Van Zanten 2015, p. 22. 38 Aalbers 2014. 39 Verstijlen 2014, p. 1100. 40 Verkerk 2014, par. 4.
Marktverkenning en oneigenlijke prijsvorming
Op het moment dat een onderneming met behulp van de pre-pack een doorstart wil maken, moet er naar een nieuwe eigenaar worden gezocht. Het benaderen van potentiele kopers is tijdens een stille voorbereiding ingewikkelder dan bij een regulier faillissement. Een stille bewindvoerder mag zonder toezegging van de schuldenaar niet naar buiten treden om potentiele kandidaten te benaderen.41 De schuldenaar treft zelf de voorbereidingen en dient te streven naar een marktconform ‘going concern’-bod dat boven de liquidatiewaarde ligt. De stille bewindvoerder staat hem slechts bij.42 De schuldenaar wil een goede verkoopprijs, maar wil anderzijds niet dat het ‘out in the open’ is dat zijn onderneming verkocht moet worden vanwege financiële moeilijkheden. Dat kan leiden tot imagoschade en/of ‘key’-werknemers en leveranciers zullen hun kansen elders zoeken. De schuldenaar kan de schade beperken door het actief benaderen van potentiele kopers deels achterwege te laten.
Echter, een van de kritieken op de pre-pack is nu juist dat het behalen van de hoogste mogelijke opbrengst alleen slaagt wanneer er openlijk kan worden geboden door geïnteresseerden.43 Cools is van mening dat een pre-pack procedure alleen gerechtvaardigd is wanneer meerdere gegadigden zijn benaderd. Deze potentiele kopers maken namelijk dat de reële prijs en waarde tot uiting komt en gerealiseerd wordt.44 Wanneer het proces zich niet in het openbaar afspeelt, worden concurrenten pas achteraf bekend met de doorstart en is hen de mogelijkheid om eveneens een bod te plaatsen ontnomen.45 Door dit gebrek ontstaat de prijs op onnatuurlijke wijze. Het benaderen van kopers is lastig te controleren in de praktijk, omdat de procedure in stilte plaatsvindt en een verslag achteraf openbaar beschikbaar wordt gesteld wanneer de doorstart al is gemaakt. In de media hebben potentiele kopers zelfs aangegeven dat ze, ondanks serieuze interesse, zijn gepasseerd om een bod te doen.46
1.4.2 Koper is gelieerde partij
Bovenstaande kritieken nemen toe wanneer de koper zelf nauw betrokken is (geweest) bij de gefailleerde onderneming.47 Van Hees beschrijft een doorstart met een gelieerde partij als een situatie waarin de bedrijfsonderdelen na de faillietverklaring in een andere juridische
41 Cools 2013, p.275. 42 Hurenkamp 2015, p. 130. 43
Van der Ham 2014. 44 Cools 2013, p. 277.
45 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 198-199 , Verkerk 2014, par. 1.
46 Het Financieele Dagblad 3 september 2014 (Estro), Telegraaf 9 oktober 2013 (Schoenenreus). 47
identiteit worden voortgezet en dezelfde personen, bijvoorbeeld de oude aandeelhouder en/of het oude management, aan het roer staan.48
Verkopen aan gelieerde partijen komen geregeld voor. In 15 van de 37 pre-packs uit de analyse van Hurenkamp was er sprake van een verkoop aan een gelieerde partij.49 Verkerk, Windt en Rozendal zijn dan ook van mening dat een verkoop aan gelieerde partijen bijzondere aandacht vergt.50 Hoewel niet met die intentie, heeft de pre-pack volgens Cools en van Andel mogelijkheden voor de schuldenaar gecreëerd om schuldeisers achter zich te laten en opnieuw te beginnen onder hetzelfde management.51 De Engelse pre-pack wordt als voorbeeld gesteld, omdat in Engeland eveneens kritische geluiden klinken bij de verkoop aan een gelieerde partij.52 In 2011 werd 85 procent van de pre-packs voortgezet door hetzelfde management of een ‘connected party’ 53, in 2013 was dit 73 procent.54
Het zittende bestuur heeft een kennisvoorsprong vergeleken met derden en de stille bewindvoerder; het is immers hun eigen onderneming. Met deze kennis kan de schuldenaar een bepaalde prijs bieden of informatie verschaffen aan de gelieerde potentiele koper. Een onwetende koper beschikt hier niet over en zal met minder zekerheid een (lagere) prijs bieden. Zoals eerder besproken mag een stille bewindvoerder niet zelfstandig informatie verschaffen aan geïnteresseerden, omdat een stille bewindvoerder slechts mag handelen met toestemming van de schuldenaar.
Omdat het verkoopproces zich achter gesloten deuren afspeelt, kan het voorkomen dat alleen de schuldenaar, of een daaraan gelieerde partij, in overleg gaat met de stille bewindvoerder. Het best haalbare bod wordt overeengekomen in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Of het bod dat ontstaan is zonder marktverkenning het best haalbare is, is vaak niet te achterhalen. Het is eveneens lastig te achterhalen of een hoger bod zou zijn geboden wanneer aan branchegenoten voldoende informatie was verschaft. Wat wel een gegeven is, is dat op deze wijze er wél een natuurlijk biedproces van gelijke partijen zou zijn ontstaan.
Voldoende transparantie kan de transactie juist aanvaardbaar maken voor betrokken partijen. Ondanks dat de verslaggeving achteraf het gebrek aan transparantie behoort te compenseren, blijkt uit de praktijk dat er vaak onvoldoende informatie wordt verstrekt over
48 Van Hees 2014.
49 Hurenkamp 2015, p. 132. 50
Verkerk 2014, par 4.3.
51 Cools 2013, p.276, Van Andel 2014, par. 5. 52 Cools 2013, p.276.
53 Van Vugt 2014, p. 28. 54
de gevolgen van de transactie met een gelieerde partij.55 In slechts enkele verslagen die door Hurenkamp zijn geanalyseerd wordt verantwoord waarom de doorstart met een gelieerde partij is toegestaan.56
1.4.3 Pre-packs uit de praktijk met gelieerde partij
Om een beeld te schetsen van pre-pack procedures uit de praktijk, worden drie voorbeelden besproken waar de koper een gelieerde partij betrof.
Schoenenreus B.V. (F.01/13/80)
New Giant B.V. was per maart 2012 enig aandeelhouder van Schoenenreus. Heren De Lege, Companjen, Schouwenaar en een onderdeel van participatiemaatschappij Synergia Capital Partners participeren in New Giant B.V.. Meneer De Lege is statutair bestuurder tezamen met Comnaar Investments II B.V., waarvan Companjen en Schouwenaar indirect statutair bestuurders zijn. Vanwege de crisis, de concurrentie van webwinkels en een teruglopend consumentenvertrouwen raakt Schoenenreus in financiële moeilijkheden. De Rechtbank Oost-Brabant willigt het verzoek tot benoeming van een stille bewindvoerder in, mr. G. te Biesebeek wordt op 3 januari 2013 aangewezen. Schoenenreus is met een schuld van ruim 10 miljoen euro op 24 januari 2013 failliet verklaard en maakt dezelfde dag bekend dat zij zullen doorstarten onder dezelfde naam. Van de 206 winkels worden 65 winkels gesloten en één derde van het personeel is zijn baan kwijt.57
SR II B.V., gesteund door huisbankier ING Bank, neemt Schoenenreus, door middel van een pre-pack, over. SR II B.V. is een samenwerking van wederom de heren De Lege, Companjen, Schouwenaar en Synergia Capital Fund II B.V.. Er is dus sprake van een gelieerde partij.58 De curator geeft in zijn verslaglegging aan veelvuldig overleg te hebben gehad met SR II B.V. in verband met de afwikkeling van de doorstart. 59 Uit de faillissementsverslagen van de curator blijkt niet dat andere geïnteresseerden zijn benaderd of zich hebben gemeld. Uit de media blijk echter dat een derde partij met serieuze interesse geen reactie zou hebben gekregen. Het bod zou mede om deze redenen niet het best haalbare
55
Verkerk 2014, par 4.3. 56 Hurenkamp 2015, p. 132. 57 NRC 29 januari 2015.
58 Faillissementsverslag no. 1, Schoenenreus B.V., Rb. Oost-Brabant, 8 maart 2013. 59
zijn.60 Nog geen twee jaar later wordt SR II B.V., handelend onder de naam Schoenenreus eveneens failliet verklaard.61
Neckermann B.V. (F.02/14/458)
Op 24 juni 2014 wordt Neckermann failliet verklaard door de rechtbank Breda. Driekwartier later maakt Neckermann haar doorstart bekend. Het hoofdkantoor verhuist, maar eigenaar, bestuurders en naam blijven onveranderd.62 Neckermann zet de werkzaamheden voort met slechts 15 van de ongeveer 250 medewerkers.63 De schuldenaar heeft op 18 juni 2014 een verzoek gedaan tot toepassing van een pre-pack regeling. De curatoren geven in het verslag uitleg over de pre-pack procedure en dat de stille bewindvoerder mede als taak heeft potentiele kopers te zoeken in de markt. Echter, nergens uit het verslag blijkt dat van deze zoektocht daadwerkelijk sprake is geweest.64 Tijdens de stille voorbereidingsfase werden de stille bewindvoerders nadrukkelijk door de Rabobank verzocht een door haar gewenste doorstart te realiseren.65 Volgens de Volkskrant is de doorstart van Neckermann een illegale variant van reorganiseren.66 Na de doorstart krijgen leveranciers geen spullen terug en staan de onbetaalde producten alsnog op de website van Neckermann te koop.67
Estro Groep B.V. (F.13/14/396)
Zaterdag 5 juli 2014 wordt Estro68 failliet verklaard, met rond de 100 miljoen euro aan schulden.69 Dezelfde dag maakt de kinderopvang een doorstart onder de naam Smallsteps met slechts een deel van de werknemers en filialen.70 De Engelse investeringsmaatschappij HIG Capital is eigenaar van Smallsteps en heeft Estro overgekocht voor 5,5 miljoen euro. Jongepier, de stille bewindvoerder, noemt dit een goede prijs.71 De stille voorbereidingsfase inzake Estro heeft desalniettemin voor veel ophef gezorgd, aangezien HIG Capital naast
60 Telegraaf 9 oktober 2013. 61 www.rechtspraak.nl. 62 Volkskrant 1 juli 2014. 63 http://www.intermediair.nl/carriere/verandering/ontslag/.
64 Faillissementsverslag no. 1, Neckermann B.V., Rb. Breda, 30 juni 2014. 65 Hurenkamp 2015, p. 133.
66 Volkskrant 1 juli 2014. 67
http://www.joop.nl/economie.
68 Faillissementsverslag no. 1a, Estro Groep B.V., Rb. Amsterdam, 22 juli 2014. 69 www.nu.nl/economie/3826239/failliet-estro-heeft-miljoenenschuld.
70 www.nu.nl/economie/3820280/kinderopvang-estro-failliet. 71
koper ook aandeelhouder én grootste schuldeiser was van Estro. HIG Capital had een behoorlijke kennisvoorsprong, waardoor Jongepier in een lastig parket zat.72
Het bod van HIG Capital is desondanks door Jongepier geaccepteerd. Achteraf ontstond commotie, omdat kinderopvangorganisatie SWK al in mei heeft aangegeven serieuze interesse te hebben gehad voor een overname.73 Hier was geen wederzijdse belangstelling voor. SWK-topman Doorneveld gaf te kennen dat hij bereid was meer te betalen en had meer filialen open had kunnen houden.74 Doorneveld is van mening dat HIG Capital misbruik van de pre-pack heeft gemaakt en dat Jongepier teveel is uitgegaan van de verstrekte informatie van Estro.75 Jongepier geeft in het faillissementsverslag aan dat de aanwijzing moeizaam is verlopen en heeft getwijfeld tussen voortduring of beëindiging van de aanwijzing met aanzienlijke maatschappelijke schade en onrust tot gevolg.76 De oorzaak van zijn twijfel was gelegen in de zojuist genoemde positie van HIG. Op verzoek van Jongepier heeft het bestuur onderhandeld met meerdere partijen in de markt om het gemankeerde biedingsproces zoveel mogelijk te compenseren. Nadat verschillende partijen eveneens een bod hadden gedaan, heeft HIG haar bod verhoogd en is er overeenstemming gekomen over de prijs.77 Ondanks dat de betrokken partijen positief terugkijken op deze pre-pack, heeft dit wel voor opschudding gezorgd nadat SWK beweerde te zijn gepasseerd.78 Jongepier meent niet op de hoogte te zijn geweest van de interesse van SWK, hij heeft Estro zelfs uitdrukkelijk verzocht om geïnteresseerden in de kinderopvangbranche te benaderen.79
Uit bovenstaande gevallen blijkt dat een pre-pack verkoop niet eenzelfde wijze verloopt. Het benaderen van kopers, de totstandkoming van de prijs, de toelichting in de verslagen verschillen. Echter, deze onderwerpen zijn nu juist extra van belang bij de verkoop aan een gelieerde partij. Het mag dan ook geen verbazing wekken dat men zich in de media en literatuur negatief uitlaat over een pre-pack verkoop aan een gelieerde partij.
72 Faillissementsverslag no. 1a, Estro Groep B.V., Rb. Amsterdam, 22 juli 2014. 73 www.nu.nl/ondernemen/3867734/concurrent-estro-kwaad-flitsfaillissement. 74 Het Financieele Dagblad 3 september 2014.
75
Verkerk 2014, par 4.3.
76 Faillissementsverslag no. 1a, Estro Groep B.V., Rb. Amsterdam, 22 juli 2014; Hurenkamp 2015, p. 132. 77 Hurenkamp 2015, p. 134.
78 Het Financieele Dagblad 3 september 2014. 79
2
Wet Continuïteit Ondernemingen I
De pre-pack wordt in de praktijk al toegepast, maar tot op heden ontbreekt een wettelijke regeling. Dit hoofdstuk beschrijft de komende WCO I. De artikelen van het wetsvoorstel en de kritieken op bepaalde aspecten worden besproken.
2.1 WCO I
De WCO I wordt geen aparte wet; er worden artikelen toegevoegd aan de Faillissementswet. Na artikel 362 Fw is een nieuwe titel opgenomen: ‘TITEL IV Buiten faillissement en surseance van betaling’. De artikelen 363 Fw(o) tot en met 367 Fw(o) vallen onder de eerste afdeling ‘Aanwijzing van een beoogd curator of een beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris’. Het programma Herijking Faillissementsrecht is een kaderregeling bestaande uit procedurevoorschriften. Vanwege het karakter van een kaderregeling zal het de praktijk de ruimte bieden hieraan verdere invulling te geven.80 Het wetsvoorstel heeft als doel om enerzijds de doelmatige en gestructureerde afwikkeling van het faillissement te bespoedigen en anderzijds komt de regeling de continuïteit van vitale onderdelen van de rechtspersoon ten goede.81
2.1.1 Beoogd curator
Voor de ontwikkeling van het wetsvoorstel werd in de literatuur in plaats van een beoogd curator gesproken over de ‘stille bewindvoerder’. De wetgever doet afstand van dit begrip, omdat het een verandering in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar impliceert.82 Deze indruk behoort het wetsvoorstel echter niet te wekken. Volgens Polak klinkt de benaming misleidend gezien het feit dat de toekomstig curator geen bewind voert en evenmin stil is. Ondanks dat de beoogd curator niet openbaar handelt, is er wel degelijk sprake van actief overleg met de schuldenaar, kopers en belangrijke financiers.83
Op grond van artikel 363 Fw(o) kan de schuldenaar de rechtbank een verzoek doen om een beoogd curator te benoemen.84 Het eerste lid bepaald dat een aanwijzingsverzoek wordt gedaan door een schuldenaar ‘die in een situatie dreigt te raken waarin hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan’.85 Met andere woorden; er
80 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 1-5. 81 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 4. 82 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 23. 83 Polak 2013, p. 40. 84 Hurenkamp 2015, p. 126. 85
moet sprake zijn van ernstige financiële problemen. Daarnaast dient de schuldenaar aannemelijk te maken dat de voorbereiding ‘meerwaarde’ heeft. Er is sprake van meerwaarde wanneer de schuldenaar aantoont dat schade voor derden zoveel mogelijk wordt beperkt, of dat de kans wordt vergroot dat de onderneming tegen een hogere prijs kan worden verkocht en er zoveel mogelijk werkgelegenheid in stand blijft. Dit moet opwegen tegen de omstandigheid dat de voorbereiding in stilte plaatsvindt.86 Indien het verzoek wordt toegewezen benoemt de rechtbank een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris in stilte.87
De beoogd curator heeft ingevolge artikel 364 Fw(o) de taak om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar te behartigen en is niet gehouden instructies van de schuldenaar of schuldeiser(s) op te volgen.88 Als uitgangspunt neemt hij de taak van de curator in faillissement, maar handelt uitsluitend met instemming van de schuldenaar, ook tegenover derden.89 Hij treedt tijdens de aanwijzing niet op als adviseur of toezichthouder, maar laat zich informeren en vormt een oordeel over de gang van zaken binnen de onderneming.90 Volgens Van Zanten kijkt een beoogd curator, terwijl voorbereidingen worden getroffen door de schuldenaar, ‘met een kritische blik’ mee.91 Daarnaast laat hij zich informeren en spreekt hij de schuldenaar aan wanneer voorgenomen handelingen niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zullen zijn. Artikel 363 lid 4 Fw(o) voegt hieraan toe, dat de rechtbank voorwaarden kan verbinden aan de aanwijzing van de beoogd curator ter verwezenlijking van het doel van de aanwijzing, ter versterking van de positie van de beoogd curator of ter belangenbehartiging van de werknemers.
2.1.2 Duur stille voorbereidingsfase
Het derde lid van 363 Fw(o) stelt de rechtbank een termijn van ten hoogste twee weken aan de aanwijzing. Deze termijn kan de rechtbank verlengen op verzoek van de schuldenaar.92 Uit de analyse van de faillissementsverslagen van Hurenkamp blijkt dat een aanwijzing gemiddeld 12,5 dagen duurt.93 Voordat de rechtbank een verlenging verleent, zullen de
86 Van Zanten 2015, p. 19.
87 Art. 363 lid 2 en 365 lid 1 Fw(o).
88 Art. 364 lid 1en lid 2 Fw(o), Praktijkregels INSOLAD par. 3. 89
Art. 364 lid 4 Fw(o), Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 17 , Praktijkregels INSOLAD par. 3.3 en 7.1 . 90 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p.17.
91 Van Zanten 2015, p. 20.
92 Artikel 363 lid 3 Fw(o), Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 18. 93
beoogd curator en beoogd rechter-commissaris worden gehoord en geeft de rechter de schuldenaar eveneens de mogelijkheid om gehoord te worden.
2.1.3 Verslaggeving
Na de aanwijzing en de voorbereiding van de doorstart, kan de schuldenaar om surseance van betaling of faillietverklaring verzoeken. Artikel 14a Fw(o) stelt dat de eerder aangestelde beoogd curator(en) en beoogd commissaris in het faillissement tot curator en rechter-commissaris worden benoemd. Indien de rechtbank meent dat dit niet juist is, stelt het andere personen aan.94 Met uitzondering van een door de rechtbank verleende verlenging, wordt binnen zeven dagen na beëindiging van de aanwijzing verslag uitgebracht.95 Het verslag wordt ter griffie gedeponeerd, maar wordt alleen openbaar beschikbaar gesteld wanneer een faillissement wordt uitgesproken. Het verslag kan kosteloos worden ingezien en fungeert als compensatie voor het gebrek aan transparantie dat de pre-pack met zich meebrengt.96 In de praktijk ontbreekt een duidelijke richtlijn over de inhoud van het verslag. De inhoud en verantwoording verschilt sterk per faillissement.97 Het valt Hurenkamp daarbij op dat in veel faillissementsverslagen weinig wordt gesproken over de wijze van totstandkoming van de pre-pack en de toetsing daarvan, in slechts een enkel verslag is een (statistische) analyse gemaakt van alle mogelijke scenario’s.98
2.2 Blijvende kritiek na WCO I?
De inhoud van de WCO I, zoals het momenteel bij de Tweede Kamer ligt, is voorzien van een aantal aanpassingen naar aanleiding van de internetconsultatie alsmede het advies van de Raad van State. De bedoeling van de wet is om meer duidelijkheid te bieden over de rol van de beoogd curator evenals de taken, bevoegdheden en de voorwaarden voor de aanwijzing van deze persoon.99 Wat voorafgaand aan de internetconsultatie en het advies van de Raad van State nog een grove potloodschets voorstelde, ziet Van Zanten de WCO I inmiddels als een schilderij waarin het landschap is ingekleurd met dikke verfstrepen en duidelijke contouren.100 In elk geval is de kritiek dat een wettelijke regeling ontbreekt geen argument meer tegen de pre-pack. Van Zanten vindt dit een van de belangrijkste voordelen ten opzichte
94 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 40. 95 Art. 366 lid 3 en 4 Fw(o).
96
Verstijlen 2014, p. 1100. 97 Hurenkamp 2015, p. 136.
98 Faillissementsverslag no. 1a, Estro Groep B.V., Rb. Amsterdam, 22 juli 2014. 99 Wolffram-van Doorn 2015, p. 220.
100
van de huidige praktijk, omdat momenteel niet alle rechtbanken pre-pack verzoeken behandelen en de rechtbanken die dat wel doen beschikken niet over een eenduidig beleid met algemeen geldende regels.101
2.2.1 Gebrek aan transparantie
Door het creëren van duidelijkheid wil de wetgever de vrees wegnemen dat deze procedure door de schuldenaar misbruikt kan worden en de pre-pack de belangen van betrokken partijen niet meer dient vanwege het gebrek aan transparantie. Het advies van de Raad van State ging voornamelijk over de mogelijke risico’s van oneigenlijk gebruik van de voorgestelde regeling en van het gebrek aan transparantie in het voorbereidingstraject.102 Van Zanten is van mening dat in de WCO I veel aandacht is besteed aan het bieden van mogelijkheden voor de beoogd curator om het (verkoop)proces zo eerlijk en transparant mogelijk uit te voeren.103 Echter, het gebrek aan transparantie blijft een nadeel dat inherent is aan de pre-pack zoals deze wordt uitgevoerd, met of zonder de WCO I. Enige aanpassingen aan de WCO I zouden dit nadeel kunnen verkleinen, deze mogelijke aanpassingen worden besproken in Hoofdstuk 5. Of dit alle nadelen met betrekking tot het gebrek aan transparantie en de kans op oneigenlijke prijsvorming wegneemt, zal moeten blijken uit de praktijk wanneer de WCO I wettelijk is vastgelegd in het privaatrecht.
Werknemers en crediteuren
In paragraaf 1.4.1. is besproken dat het nadelig voor crediteuren en werknemers is wanneer zij niet worden betrokken bij de pre-pack procedure. Mocht de WCO I geïmplementeerd worden zoals het momenteel is voorgesteld, wordt er een tweede lid aan het huidige artikel 74 Fw toegevoegd. Het nieuwe tweede lid bepaalt dat wanneer er sprake is van een stille voorbereidingsfase, de rechtbank bij de faillietverklaring een voorlopige crediteurencommissie als bedoeld in artikel 74 lid 1 Fw kan instellen. Dit gebeurt indien de beoogd curator of de beoogd rechter-commissaris hiertoe aanleiding zien. De rechtbank kan ook ambtshalve tot deze benoeming overgaan.104 De voorlopige commissie van schuldeisers adviseert de curator onder meer over de verkoop van activa ten behoeve van een doorstart. Op deze manier krijgen de schuldeisers een kans om nog enige invloed uit te oefenen op
101 Van Zanten (2)2015, p. 231.
102 Wolffram-van Doorn 2015, p. 220 ; Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 4. 103 Van Zanten (2)2015, p. 234.
104
voorgenomen besluiten omtrent de voorgenomen doorstart. 105 Vanwege de nauwe betrokkenheid, de kennis van de onderneming en de branche waarin de onderneming zich bevindt, vindt de minister het raadzaam dat ook werknemers worden vertegenwoordigd in de commissie.106 Gelet op de beperkte tijd die gepaard gaat met een pre-pack, is het van belang dat deze voorlopige crediteurencommissie snel wordt ingelicht door de curator om enigszins van waarde te zijn bij de besluitvorming over een doorstart. Het is aan te raden dat de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris vóór het faillissement personen aanstellen voor de commissie van schuldeisers.107 Wanneer dit in de praktijk wordt toegepast, fungeert dit voor de (beoogd) curator als een ‘extra geweten’ wanneer hij moet beoordelen of de doorstart (en de daartoe behorende koopprijs) in het belang van de crediteuren is.De minister verwacht dat er hierdoor vaker een crediteurencommissie zal worden ingesteld.108
Een nadeel van deze mogelijkheid is dat de beoogd curator, de beoogd rechter-commissaris en de rechtbank geen wettelijke verplichting hebben een commissie als deze in te stellen en dit om deze reden achterwege kunnen laten.
Marktverkenning en oneigenlijke prijsvorming
Een beoogd curator is gehouden aan zijn geheimhoudingsplicht en mag geen andere partijen benaderen met informatie zonder toestemming van de schuldenaar.109 De schuldenaar is echter de partij met de benodigde kennis over vraag en aanbod op de markt. Dit is belangrijke informatie wanneer een onderneming voornemens is door te starten. De kans bestaat dat de schuldenaar een doorstart initieert met een gelieerde partij. In de praktijk is over de toelaatbaarheid hiervan geen overeenstemming. Van de rechtbanken die de pre-pack momenteel toepassen, wijzen enkele een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator direct af, indien de enige geïnteresseerde een gelieerde partij is. Andere rechtbanken stellen dat een gelieerde kandidaat geen strengere behandeling verdient dan een willekeurige andere partij.110 Zoals besproken in paragraaf 2.1.1. kan de schuldenaar op grond van artikel 363 lid 1 Fw(o) een verzoek doen tot aanwijzing van een beoogd curator bij de rechtbank. Dit lid stelt dat de schuldenaar gehouden is zijn verzoek te beargumenteren en het moet voorzien van bepaalde documenten.111 Op deze manier kan de rechtbank voor de aanwijzing een afweging 105 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 42. 106 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 22. 107 Van Zanten (2)2015, p. 229-230. 108 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 22. 109 Art. 364 Fw. 110 Van Zanten (2) 2015, p. 231. 111 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 48.
maken of een beoogd curator in staat zal zijn de taak goed uit te voeren. Een aantal rechtbanken hanteren vragenlijsten en ontvangen zo de relevante informatie over de marktverkenning en wie de mogelijke gegadigden zijn voor een verkoop.112 Een nadelig aspect is dat inhoudelijke criteria die de lijst op zijn minst moet bevatten, niet wettelijk zijn vastgelegd. Het gevolg kan zijn dat rechtbanken verschillend blijven oordelen en de verkoop aan een gelieerde partij vooralsnog extra waarborgen mist en uitvoerige marktverkenning eenvoudig omzeild kan worden.
Artikel 363 lid 1 Fw(o) introduceert tevens het, reeds in paragraaf 2.1.1. besproken, begrip ‘meerwaarde’. Dankzij dit begrip wordt een onderneming, die een stille doorstart wenst maar geen potentie meer heeft, buiten de deur gehouden. Om deze reden is het begrip mijns inziens een zinvolle aanvulling op de wet. Daarbij is een zwaardere toets aan te raden wanneer de eventuele koper een gelieerde partij betreft.
Het vierde lid van artikel 363 Fw(o)bepaalt dat de rechtbank aan de aanwijzing (of aan de verlenging van de termijn) zodanige voorwaarden kan verbinden ter verwezenlijking van het beoogde doel, ter versterking van de positie van de beoogd curator of ter behartiging van de belangen van de bij de schuldenaar in dienst zijnde werknemers. Deze voorwaarden kunnen verder reiken dan de stille voorbereidingsfase.113 In de memorie van toelichting wordt als voorbeeld gegeven dat de rechtbank voorwaarden kan stellen om ervoor te zorgen dat de beoogd curator, tezamen met de schuldenaar, bij de verkoop de beste prijs tot stand brengt.114 De rechtbank mag ook voorwaarden stellen aan een doorstart wanneer er maar één potentiele koper is. Zo kan de rechtbank bijvoorbeeld besluiten dat er een termijn gaat lopen na de faillietverklaring om belanghebbenden de kans te geven om in een bepaalde tijd op de voorbereide doorstart te reageren. De rechtbank kan ook voorstellen dat er van de voorgenomen doorstart eerst een publieke aankondiging wordt gedaan, waarop geïnteresseerden kunnen reageren. Dit kan leiden tot heronderhandeling en een betere koopprijs.115 Een nadelig gevolg is eventueel dat het geen goede invloed heeft op het behoud van de ondernemingswaarde. Echter, bij een verkoop aan een gelieerde partij brengt dit wel degelijk een extra waarborg met zich mee. De rechtbank kan er op deze manier voor zorgen dat de transparantie tijdens de stille voorbereiding wordt vergroot. Volgens de memorie van toelichting worden daarbij twee risico’s weggenomen, te weten dat op deze manier minder kandidaten over het hoofd worden gezien en dat de kans op het hoogst haalbare resultaat 112 Van Zanten (2) 2015, p. 231. 113 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 14. 114 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 50. 115 Van Zanten (2)2015, p. 234.
wordt vergroot door misbruik van een enkele partij te voorkomen.116 De keerzijde van dit artikel is dat de rechtbank geen voorwaarden hoeft te stellen aan een aanwijzing, dit mág hij wel. Een rechter zou er voor kunnen kiezen dit achterwege te laten.
De eerdergenoemde mogelijkheid van een crediteurencommissie op grond van het tweede lid van artikel 74 Fw(o) brengt, naast een grotere betrokkenheid van crediteuren, tevens een ander voordeel met zich mee.117 Wanneer een commissie als deze wordt ingesteld door de beoogd curator, beoogd rechter-commissaris of rechtbank heeft de commissie eventueel nog invloed op de besluitvorming van de voorgenomen doorstart. Vanwege de kennis over de onderneming en de branche waarin de onderneming zich bevindt, kunnen deze personen mogelijk een beter oordeel vellen over de juistheid van de voorgenomen koopprijs. Dit is met name een extra waarborg wanneer de koper gelieerd is en mogelijk minder voor de onderneming probeert te betalen dan de werkelijke waarde. Evenals lid 4 van artikel 363 Fw(o), bevat dit artikel geen verplichting en geeft het de beoogd curator, beoogd rechter-commissaris of de rechtbank slechts de mogelijkheid tot aanstelling en geen verplichting.
2.3 INSOLAD praktijkregels 2.3.1 Inhoud praktijkregels
De WCO I heeft het karakter van een kaderregeling en laat voor de praktijk ruimte om hieraan invulling te geven. INSOLAD, de Vereniging Insolventierechtadvocaten, heeft naar aanleiding van de voorbereiding en ter ondersteuning van de WCO I gepoogd de kaderregeling nader in te vullen door praktijkregels te publiceren.118
INSOLAD heeft onder meer een zevental regels opgesteld met betrekking tot het verkoopproces.119 Zo hoort de beoogd curator te waken voor concurrentievervalsing en dient hij zeker te weten dat de schuldenaar behoorlijke marktverkenning uitvoert en voldoende inspanning verricht om mogelijke kopers te benaderen. Slechts vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval kan marktverkenning achterwege blijven.120 Ook heeft INSOLAD een extra waarborg ingebouwd voor de verkopen aan een gelieerde partij. De beoogd curator moet er zeker van zijn dat concurrenten of andere partijen met belangstelling voor (delen van) de onderneming een kans krijgen om een bod uit te brengen. Dit kan achterwege worden gelaten wanneer het biedproces de waarde van de onderneming negatief
116
Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3, p. 15. 117 Van Zanten(2) 2015, p. 229-230.
118 Praktijkregels INSOLAD, artikel 1.1. 119 Praktijkregels INSOLAD, artikel 5. 120 Praktijkregels INSOLAD, artikel 5.1-5.3.
beïnvloedt. De keuze om algehele marktverkenning en een deugdelijk biedproces achterwege te laten dient de beoogd curator met extra terughoudend te maken.121
Zoals eerder besproken in paragraaf 2.1.3. moet de curator, mits hij voorheen de beoogd curator was en de doorstart is gemaakt, een verslag publiceren van zijn bevindingen en werkwijze. INSOLAD geeft in de praktijkregels invulling aan de inhoud van het eindverslag.122 De lijst bevat een uitgebreide opsomming, maar is niet limitatief.
2.3.2 Kritiek op de praktijkregels
Mulder meent dat de praktijkregels houvast bieden, aangeven dat een pre-pack per geval beoordeelt moet worden en dat de beoogd curator hierin een rol moet spelen.123 Keerzijde van de praktijkregels lijkt mijns inziens dat het geen dwingende regels betreffen, maar slechts als richtsnoer dienen waar de wet noch de rechtspraak regels stelt.124 De periode van een pre-pack is erg kort, wat het voor een beoogd curator lastig maakt om alle belangrijke punten van de INSOLAD-regels te controleren en te waarborgen. Zeker bij ondernemingen van grote omvang gebeurt er veel in een korte periode. De situatie waarin niet alle geïnteresseerden zijn benaderd zal ongetwijfeld voorkomen. Daar komt bij dat de onderneming zelf informatie verschaft aan de beoogd curator. Of dit neutrale informatie is kan een beoogd curator in de korte beschikbare tijd mogelijk niet altijd beoordelen. De taak van een beoogd curator is om zoveel mogelijk opbrengsten te genereren voor de gezamenlijke schuldeisers. Wanneer er in de korte beschikbare tijd een bod wordt gedaan, kan het voor een beoogd curator lastig zijn om in te schatten of dit het beste haalbare is, mede omdat de prijs niet ontstaan is door de natuurlijke vraag en aanbod-werking van de markt. Mulder meent, mijns inziens terecht, dat een beoogd curator behoefte heeft aan een onafhankelijk advies, omdat het geen zekere basis is om af te gaan op de informatie van de schuldenaar. Corporate finance adviseurs die actief zijn in de M&A praktijk beschikken over kennis van de markt en/of eventuele geïnteresseerden en zouden door de beoogd curator ingeschakeld kunnen worden.125 Met name bij pre-pack procedures van omvangrijke ondernemingen is een onafhankelijk advies aan te bevelen, mede omdat het de aanvaardbaarheid van het stille proces kan vergroten. De besproken pre-pack procedures van Estro, Schoenenreus en Neckermann hebben niet zonder
121
Praktijkregels INSOLAD, artikel 5.4-5.5. 122 Praktijkregels INSOLAD, artikel 9.3, sub a-l. 123 Mulder 2015, p. 34.
124 Praktijkregels INSOLAD, artikel 1.1. 125 Mulder 2015, p. 31.
kritiek plaatsgevonden.126 Een onafhankelijk advies van ervaren adviseurs had mogelijk de kritiek op de verkopen kunnen verminderen. Of de kritiek daadwerkelijk minder was geweest wanneer zij hun hoofden hadden gebogen over de voorgenomen plannen, valt achteraf lastig te beoordelen.
Met betrekking tot de verslaggeving hebben Verkerk, Windt en Rozendal de proef op de som genomen door verslagen van de beoogd curatoren te bestuderen. Gekeken is op welke wijze en in welke mate verantwoording is afgelegd over de stille voorbereiding.127 De resultaten laten een gemengd beeld zien over de prijsvorming, marktverkenning en rol van de beoogd curator. Naarmate deze regels meer worden nageleefd, is de kans aanwezig dat kritiek op de pre-pack afneemt, mits de verslaggeving voldoende beschrijvend is om de keuzes van de onderneming en de beoogd curator te begrijpen.
126 Paragraaf 1.4.3. 127
3
Engeland: Pre-pack administration
Engeland is de Europese voorloper voor wat betreft de pre-pack praktijk. Dit hoofdstuk beschrijft Engelse pre-pack administration (hierna: pre-pack) in hoofdlijnen. De nadruk zal daarbij liggen op de problematiek met betrekking tot de verkoop aan een gelieerde partij.
3.1 Pre-pack & SIP 16
Engeland werkt al meerdere jaren met de pre-pack op basis van een quasi-formele insolventieprocedure, inhoudende dat het begin van de procedure wordt beheerst door contractsvrijheid, maar eindigt in een formele faillissementsprocedure. 128 Voor een gefailleerde onderneming of waar faillissement dreigt bestaat de administration. Er wordt een
administrator aangesteld die, net als een curator, handelt in het belang van de crediteuren.129
Deze procedure is gecodificeerd in de Insolvency Act 1986.130 Deze insolventiebepalingen, later gewijzigd bij de Enterprise Act 2002, verwijzen niet naar een definitie van de pre-pack: die is ontwikkeld in de praktijk.131
Tot 2009 bestond er naast de rechtspraak geen juridisch kader voor de pre-pack. Mede omdat veel crediteuren noch de rechter op de hoogte zijn van de voorgenomen overname, wordt de pre-pack niet overal in goede aarde ontvangen. Er is onvoldoende bescherming van schuldeisers, kans op concurrentievervalsing en gebrek aan transparantie.132 Met name omdat de meeste crediteuren ‘out of the loop’ worden gehouden.133 R3134 heeft in 2009 ‘best practice’-bepalingen in de vorm van een richtlijn, de Statement of Insolvency Practice (hierna: SIP 16) samengesteld om gehoor te geven aan de geuite kritiek. De bepalingen bieden meer transparantie voor de crediteuren en zien met name op informatieverschaffing.135
3.1.1 Insolvency practitioner
In de periode voorafgaand aan de administration kan een floating charge holder136 of de schuldenaar, een administrator aanwijzen.137 Deze persoon wordt in het stadium voorafgaand
128 Frölich 2015, p. 197.
129 Schedule B1, Insolvency Act 1986. 130 Graham CBE 2014, p. 13.
131
Graham CBE 2014, p. 14. 132 Busch 2014, p. 22. 133 Conway 2014.
134 Vergelijkbaar met de Nederlandse INSOLAD. 135
Tollenaar 2011, par 5.2., www.r3.org.uk/.
136 Een floating charge holder is een houder van een zekerheidsrecht op het grootste of gehele deel van de activa van de onderneming, dit zijn doorgaans banken. Een uitgebreide uitleg van dit begrip is voor deze scriptie minder relevant.
137
aan het faillissement een insolvency practitioner (hierna: IP) genoemd.138 IP’s zijn doorgaans accountants en een juridische achtergrond is geen vereiste.139
Door invoering van de Enterprise Act 2002 is het mogelijk om een administrator te benoemen zonder betrokkenheid van de rechter.140 Hieruit volgt dat ook een IP voorafgaand aan de administration door dezelfde personen kan worden benoemd zonder tussenkomst van de rechter. De IP onderhandelt met een koper over een conceptovereenkomst waarvan hij zeker weet dat de overeengekomen prijs het hoogst haalbare is.141 Toestemming voor de activatransactie is vereist van zekerheidsgerechtigden, doorgaans is dat de bank.142 Deze vooraf voorbereide activatransactie vindt plaats nadat de administrator is aangewezen en de onderneming verkeert in de formele procedure van de administration.143
3.1.2 Duur stille voorbereidingsfase
Een pre-pack procedure duurt in Engeland doorgaans langer dan in Nederland. In 2013 duurde een pre-pack procedure in Engeland minimaal tussen de 50 en 100 dagen. Gemiddeld duurde een pre-pack procedure rond een jaar en in een kwart van de gevallen was dit zelfs langer dan een jaar.144 In paragraaf 4.2 wordt besproken wat de mogelijke verklaring is achter het grote tijdsverschil van de twee landen.
3.1.3 Verslaggeving
Aan de crediteuren moet een uitvoerige uitleg en rechtvaardiging van de pre-pack worden verstrekt. In de vorm van een verslag laat de administrator zien dat hij heeft gehandeld in het belang van de gezamenlijke crediteuren.145 Zeven dagen na het sluiten van de transactie publiceert de administrator informatie over de noodzaak van de pre-pack, de wijze van benoeming van de administrator, de kopende partij en diens relatie met de schuldenaar, de waardering, markttoetsing, de transactie en andere overwogen handelswijzen.146
138 R3 houdt deze benaming aan in de SIP 16. 139
Een IP is bevoegd zich over faillissementen te ontfermen zoals een curator in Nederland deze bevoegdheid heeft.
140 Schedule B1, Section 14 and 22, Insolvency Act 1986. 141 Tollenaar 2011, par 4. 142 Tollenaar 2011, par 4.2. 143 www.r3.org.uk. 144 Mulder 2015, par 2. 145 SIP 16, no. 4. 146
3.2 Kritiek
3.2.1 Gebrek aan transparantie
Het nadeel van de pre-pack is, net als in Nederland, het gebrek aan transparantie. Ook in Engeland wordt de pre-pack in stilte voorbereid en worden werknemers en crediteuren van de onderneming naderhand pas bekend met de doorstart. Schuldeisers krijgen onvoldoende inzicht en informatie om de stille periode aan te moedigen en hebben evenmin het idee dat de
IP heeft gehandeld in hun belang.147 De SIP 16 had als doel compensatie te bieden aan deze
partijen door regels op te stellen over uitvoerige verslaggeving achteraf.148 Uit onderzoek is echter gebleken dat niet iedere IP de regels van de SIP 16 naleeft; 32% van de pre-packs voldeden niet aan de regels.149
Eveneens is kritiek geleverd op de prijsvorming en dat de overeengekomen prijs vaak te laag is. Volgens de analyse van Frisby is dit vanwege geen of slechts kleine marktverkenning, waardoor een te lage prijs wordt betaald voor een onderneming vanwege het gebrek aan concurrentie van overige bieders.150 Uit de analyse blijkt dat bij slechts 7,9% van de pre-packs marktverkenning heeft plaatsgevonden.
In 2010 is een stap gezet voor de verbetering van de marktverkenning en prijsvorming door de oprichting van de website www.ip-bid.com, de UK’s Online Insolvency
Marketplace.151 Op de website kunnen geregistreerde IP’s de onderneming aanbieden onder
een anoniem profiel en kunnen geïnteresseerde partijen zich kosteloos aanmelden. Ontstaat er een ‘match’ en is er verdere belangstelling, dan tekent de potentiele koper een geheimhoudingsovereenkomst en wordt tussen de twee partijen contact gelegd.152 Op deze manier worden partijen op eenvoudige wijze bij elkaar gebracht, maar blijft de anonimiteit gewaarborgd.
3.2.2 Koper is gelieerde partij
Evenals in Nederland, neemt kritiek op het gebrek aan openheid van de pre-pack toe wanneer een onderneming wordt overgenomen door het voormalige bestuur, voormalig aandeelhouders of een andere gelieerde partij (connected party).153 Vanwege de snelheid en geslotenheid van de pre-pack kunnen crediteuren niet voor hun belangen opkomen. Dit is
147 Goode 2014, p. 412-414. 148 Finch 2012, p. 5. 149
The Insolvency Service 2011. 150 Frisby 2007, p. 49.
151 Mulder 2015, p. 32. 152 Tollenaar 2013, p. 210. 153
bijzonder vervelend wanneer de koper ook de partij is waardoor de onderneming in eerste instantie in financiële problemen is geraakt.154 De pre-pack heeft onbedoeld de mogelijkheid gecreëerd dat de huidige schuldenaar op relatief gemakkelijke wijze de schulden van zijn onderneming van zich af kan schudden om vervolgens opnieuw te beginnen.155 Doorgestarte ondernemingen met (grotendeels) hetzelfde bestuur, aandeelhouders of een andere gelieerde partij worden in Engeland ‘phoenix-companies’ genoemd.156 Evenals het fabeldier uit de Griekse mythologie herrijst de onderneming als het ware uit zijn eigen as. Op zichzelf is dat geen probleem. Dit verandert echter wanneer de pre-pack is gebruikt voor het aflossen van dure contracten, de koopprijs niet marktconform blijkt en/of de oude onderneming teruggekocht wordt voor een fractie van de werkelijke waarde; dan is er sprake van fraude.157 Onderzoek naar de pre-pack in 2013 laat zien dat in 73% van de gevallen de verkoop plaatsvindt aan een gelieerde partij.158 In 29% van deze gevallen ging het binnen drie jaar weer mis. Dit staat tegenover 16% van de ondernemingen die het evenmin redden binnen deze drie jaar, maar niet zijn gekocht door een gelieerde partij.159
3.3 Reactie Engeland op de kritiek 3.3.1 Graham Report
Ondanks de bovengenoemde kritieken op de pre-pack procedure, ziet men geen reden om te stoppen met deze procedures.160 Om critici helderheid te verschaffen heeft de Britse regering op 16 juni 2014 een onafhankelijk rapport uitgebracht over de toepassing van de pre-pack. 161 Het rapport van Teresa Graham bevat bevindingen over de pre-pack met een zestal aanbevelingen. Graham bevestigt dat de belangrijkste nadelen van een pre-pack het gebrek aan transparantie, de toezicht op de prijsvorming, het gebrek aan voldoende aandacht voor de levensvatbaarheid van de onderneming en de zeggenschap van crediteuren zijn.162 De wijze waarop de waardering van de onderneming tot stand komt en de manier waarop hierover verantwoording wordt afgelegd is volgens Graham niet overtuigend.163
154 Frölich 2015, p. 199. 155 Cools 2013, p. 276. 156 Conway (1) 2014. 157 Conway (1), p. 1, Frölich 2015, p. 199. 158 The Insolvency Service 2014, par. 3.2. 159 Mulder 2015, p. 29. 160 Frölich 2015, p. 199. 161 Busch 2014, p. 24. 162 Graham CBE 2014, p. 8-9, 48. 163 Verkerk 2014, par. 3.2.
Daar staat tegenover dat de pre-pack een van de goedkopere alternatieven is van bestaande pre-insolventieprocedures, omdat de procedure uitgevoerd kan worden zonder betrokkenheid van de rechtbank en crediteuren zonder zekerheidsrecht.164 Eveneens is gebleken dat er meer banen worden behouden vergeleken met een gewone procedure. Daarnaast is het goed voor de Engelse economie. Het voordeel van de pre-pack procedure in Nederland zoals besproken in paragraaf 1.3, geldt ook voor Engeland. Buitenlandse ondernemingen zullen sneller geneigd zijn hun statutaire zetel te verplaatsen naar Engeland zodat zij van het Engelse insolventierecht gebruik kunnen maken.165
Graham probeert met haar zes aanbevelingen bepaalde aspecten van de procedure te verbeteren. Twee van de zes maatregelen zijn specifiek gericht op pre-packs waar de koper een gelieerde partij is.166 Graham stelt ten eerste voor dat de gelieerde partij op vrijwillige basis een ‘pre-pack pool’ benadert.167 Deze pool zal bestaan uit een groep van onpartijdige deskundigen die een oordeel vellen over het voorgenomen plan. De deskundigen zijn ervaren zakenmensen, geselecteerd uit een uiteenlopende groep van industrieën en vakgebieden. Daarbij raadt ze aan om een klein secretariaat op te richten om deze pool te beheren, zodat de zaken op roulerende wijze kunnen plaatsvinden. Op het moment dat een deskundige zich negatief uitlaat over het voorgenomen plan, is dit niet automatisch een streep door de pre-pack. Het negatieve advies zal wel vermeld worden in de SIP 16-verklaring. Het doel van deze pool is dat er onafhankelijk toezicht is op de stille procedure voorafgaand aan de administration, zonder dat de onderneming schade zal lijden vanwege bekendmaking van de voorgenomen plannen.
Ten tweede zal de gelieerde partij, eveneens op vrijwillige basis, een levensvaatbaarheidsverklaring (‘viability statement’) opstellen. Een van de kritieken uit de praktijk is namelijk dat ondernemingen met een slecht businessmodel, die na een pre-pack procedure op dezelfde wijze verdergaan, sneller opnieuw zullen falen.168 De onderneming licht in het document toe hoe zij de komende 12 maanden zal overleven. Daarnaast vermeldt de verklaring wat de onderneming anders gaat doen om te voorkomen dat het bedrijf niet een tweede keer faalt.169 Dit onderzoek wordt aan de SIP 16-verklaring gehecht. De IP is niet verplicht om te reageren op het onderzoek, maar wanneer hij er wel om heeft gevraagd en de
164 Een afspraak over betalingsuitstel met crediteuren is bijvoorbeeld een duurdere optie. 165 Graham CBE 2014, p. 7. 166 Flannery 2014. 167 Graham CBE 2014, p. 59. 168 Graham CBE 2014, p. 62. 169 Graham CBE 2014, p. 62.
gelieerde partij laat na het onderzoek voor te bereiden, zal de IP vermelden dat er wel om is verzocht, maar dat het desondanks niet is ontvangen.
Naast deze aanbevelingen raadt Graham aan dat het toezicht op de SIP 16-verklaringen moet worden overgenomen door een erkende beroepsorganisatie die de insolventie deskundigen aanwijzen en reguleren. Zij zijn vanwege hun kennis uit de praktijk beter in staat de naleving van de SIP 16 te onderzoeken.
Graham benadrukt dat de aanbevelingen regels zijn op basis van ‘comply or explain’, inhoudende dat men zich aan de regels dient te houden op een manier die het beste bij hen past en daarbij moeten onderbouwen waarom bepaalde regels niet van toepassing zijn op hun onderneming.170 Conclusie van het rapport is dat er absoluut een basis is voor een Engelse pre-pack, maar de transparantie, de kwaliteit van de marktverkenning en waardering vereist verbetering. 171
3.3.2 Reacties Graham Report
R3 staat achter het rapport, maar vragen zich af hoe de praktijk met deze aanbevelingen om zal gaan en hoe de aanbevelingen zich zullen ontwikkelen in de praktijk.172 De British Property Federation is eveneens positief over de aanbevelingen, maar is huiverig vanwege het feit dat de maatregelen niet wettelijk zijn vastgelegd en vreest voor niet-naleving. Graham heeft de insolventiepraktijk verzocht deze maatregelen op vrijwillige basis over te nemen zonder tussenkomst van wetgeving. Ze heeft echter wel gevraagd tot wetgeving over te gaan, wanneer haar maatregelen niet zullen worden overgenomen of niet het gewenste effect meebrengen. De Britse regering heeft het rapport verwelkomd en zegt medewerking tot volledige implementatie toe, om zo de transparantie en het vertrouwen in de pre-pack te vergroten.
Parker wijst erop dat er, ondanks dat het rapport goed is ontvangen, nog steeds zorgen blijven bestaan. Hij geeft aan dat een succesvolle pre-pack afhangt van snelheid om te verzekeren dat de onderneming geen schade lijdt en dat het gebrek aan transparantie hieraan bijdraagt. Parker verwacht dat de twee aanbevelingen die Graham heeft gemaakt met betrekking tot gelieerde partijen, kunnen leiden tot vertraging van de procedure en daarbij, eventueel, de uiteindelijke overdracht op het spel kunnen zetten.173
170 Graham CBE 2014, p. 12. 171 Mulder 2015, par 2. 172 Flannery 2014. 173 Parker 2014.
3.3.3 Clause 126
Op 25 juni 2014 is The Small Business Enterprise and Employment Bill geïntroduceerd in The House of Commons.174 Part 10 van dit wetsvoorstel bevat een reeks maatregelen tot wijziging en modernisering van delen van de huidige faillissementswetgeving. 175 Als gevolg van het rapport van Graham geeft clause 126 de bevoegdheid voor de Secretary of State om regelgeving te creëren met betrekking tot de pre-pack bij verkoop aan gelieerde partijen.Deze bevoegdheid maakt het mogelijk om bepaalde verkopen te verbieden of voorwaarden te verbinden aan een verkoop. Clause 126 is momenteel geen geldend recht, de kans is aanwezig dat er nog eventuele wijzigingen zullen plaatsvinden.176
3.3.4 Herziening SIP 16 per 1 november 2015
Naar aanleiding van het rapport van Graham geldt per 1 november 2015 een aangepaste versie van de SIP 16. 177 De toevoegingen aan het rapport hebben met name betrekking op de verkoop aan een gelieerde partij. De ‘pre-pack pool’- en de ‘viability statement’ moeten worden toegevoegd aan de SIP 16-verklaring en worden in de bijlage van de SIP 16 beschreven. Daarbij wordt in de introductie van de SIP 16 de rol van de IP uitvoeriger besproken. Er is eveneens meer aandacht besteed aan de uitleg en werkwijze van marktverkenning.
174 De leden van The House of Commons, Members of Parliament, worden voor maximaal vijf jaren gekozen en hebben de bevoegdheid om wetten af te kondigen. Dit gebeurt met een gewone meerderheid.
175 Small Business, Enterprise and Employment Act 2015, Chapter 26. 176
Conway 2014 (1), p. 12.
177
4
Rechtsvergelijking
In de voorgaande hoofdstukken zijn de Nederlandse en de Engelse pre-pack uiteengezet. Aan de hand van rechtsvergelijking komen in dit hoofdstuk de verschillen en overeenkomsten tussen de twee landen naar voren.
4.1 Beoogd curator & IP
Op grond van de WCO I (en volgens de huidige praktijk) zal de beoogd curator worden aangewezen door de rechter. De beoogd curator is een onafhankelijke derde en heeft geen connecties met de onderneming. Daarnaast benoemt de rechter een beoogd rechter-commissaris die toezicht houdt op het handelen van de beoogd curator en verleend goedkeuring aan de voorgenomen doorstart. Een IP wordt niet benoemd door de rechter, maar door betrokken partijen van de onderneming. Een voordeel hiervan kan zijn dat er eerder actie wordt ondernomen. Een nadelig effect is dat er sneller misbruik kan worden gemaakt van de pre-pack, omdat een onpartijdig oordeel, zoals dat van een Nederlandse rechter, ontbreekt.
Voor beide personen geldt dat zij niet de rol van adviseur hebben binnen de onderneming, zij mogen echter wel advies geven wanneer er om wordt verzocht.
4.2 Duur stille voorbereidingsfase
Uit het onderzoek van Hurenkamp is gebleken dat een Nederlandse pre-pack gemiddeld 12,5 dagen duurt.178 Na inwerkingtreding van de WCO I kan de rechtbank op grond van artikel 363 lid 1 Fw(o) een termijn stellen van ten hoogste twee weken. Vergeleken met Engeland is dit bijzonder kort. Een Engelse pre-pack duurt minimaal tussen de 50 en 100 dagen met een gemiddelde duur van een jaar of langer.179 Het verschil tussen beide landen zou kunnen komen door het moment wanneer een beoogd curator of de IP wordt betrokken bij de onderneming. Een IP wordt doorgaans in een vroeger stadium aangewezen, omdat niet alleen de schuldenaar zelf, maar een floating charge holder eveneens in actie kan komen om de onderneming te redden.
Het nadeel van de korte pre-pack periode in Nederland is het risico dat potentiele kandidaten niet voldoende de kans zullen krijgen om ook een bod te doen.180
178
Hurenkamp 2014, p.128 179 Mulder 2015, par 2.
180 Echter, in vergelijking met Engeland is Nederland een aanzienlijk kleiner land met minder potentiele kopers in een specifieke branche of markt. Het zou om deze reden minder tijd kunnen kosten voor Nederlandse ondernemingen om een nieuwe koper te vinden of te benaderen.
4.3 Verslaggeving
De beoogd curator heeft, na inwerkintreding van de WCO I, de wettelijke verplichting om achteraf verslag uit te brengen van zijn bevindingen. De wetgever wil door deze verslaggeving het gebrek aan transparantie compenseren.181 INSOLAD heeft door middel van de praktijkregels invulling gegeven aan de inhoud van het eindverslag.
De SIP 16 is vergelijkbaar met de regels van INSOLAD. Hierin wordt eveneens van de IP verwacht dat hij na de activatransactie een verklarend verslag beschikbaar stelt om het gebrek aan transparantie tegemoet te komen.
4.4 Extra waarborgen bij een verkoop aan een gelieerde partij
In Engeland wordt al langere tijd kritiek geuit op de verkoop aan gelieerde partijen. Dit is onder meer verklaarbaar om de reden dat de pre-pack al langer wordt toegepast in Engeland. Per 1 november 2015 geldt er een aangepaste versie van de SIP 16. De ‘pre-pack pool’ en de ‘viability statement’ die Graham in haar rapport aanbeveelt zijn verwerkt in de aangepaste richtlijn.
Nederland erkent de problematiek inmiddels ook. INSOLAD heeft extra waarborgen opgenomen voor de beoogd curator over hoe gehandeld dient te worden wanneer de koper gelieerd is. Ondanks dat deze praktijkregels niet-bindend zijn, zal er in de insolventiepraktijk wel degelijk waarde aan worden gehecht, omdat veel toonaangevende curatoren betrokken zijn bij INSOLAD. Vooralsnog hebben beide landen geen bindende regels voor gelieerde verkopen. Om kritieken op pre-packs zoals Estro, Schoenenreus en Neckermann te voorkomen, kan het dan ook raadzaam zijn extra wettelijke regels te creëren voor die gevallen waarin de doorstarter een gelieerde partij is.
In het volgende hoofdstuk wordt onder meer besproken of de aanbevelingen van Graham zinvol kunnen zijn voor de Nederlandse ontwikkeling van de pre-pack.
181
