5 Aanbevelingen tegen oneigenlijke prijsvorming bij een verkoop aan een gelieerde partij
5.2 Beoogd curator Crediteurencommissie
Zoals eerder beschreven in paragraaf 2.2.1 zal er, met de inwerkingtreding van de WCO I, een tweede lid aan artikel 74 Fw worden toegevoegd. Het biedt de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris de mogelijkheid een crediteurencommissie te laten benoemen door de rechtbank bij faillietverklaring. In de memorie van toelichting wordt benadrukt dat een crediteurencommissie het meest waardevol is wanneer de leden van de commissie voor de faillietverklaring worden benaderd en zo vroeg mogelijk na faillietverklaring bij elkaar komen.194 Het eerder besproken nadeel van dit artikel is dat deze optie voor de beoogd rechter-commissaris, de beoogd curator en de rechtbank slechts optioneel is. Gezien het korte tijdbestek zal het redelijkerwijs niet de voorkeur hebben om ook het oordeel van een groep crediteuren over de beoogde doorstart af te wachten.
Echter, wanneer de koper een gelieerde partij betreft zou het mijns inziens raadzaam zijn de beoogd curator te verplichten om een crediteurencommissie te horen. Omdat betrokken partijen van tevoren niet altijd zullen weten of de koper een gelieerde partij is, is het aan te raden dat de beoogd curator zo snel mogelijk na zijn aanwijzing een crediteurencommissie aandraagt bij de rechtbank. De crediteurencommissie kan op deze manier in een vroeger stadium worden benoemd door de rechter en onder een geheimhoudingsverklaring inlichtingen verkrijgen over de voorgenomen doorstart. De commissie moet voorafgaand aan het faillissement worden gehoord, zodat de beoogd curator dit mee kan nemen in zijn oordeel. Het voordeel is dat de beoogd curator op deze wijze accurate informatie verkrijgt van verschillende posities en lagen binnen de onderneming, omdat hij zelf relatief nieuw en onbekend in het bedrijf staat. Een beoogd curator kan
193 Busch 2014, p. 50. 194
hierdoor beter inschatten wanneer de prijs die de gelieerde partij biedt daadwerkelijk reëel is, met eveneens het belang van de gezamenlijke crediteuren in het achterhoofd.
Biedingssite
Een tweede optie is de ontwikkeling van een biedingssite.195 Vergelijkbaar met Engeland kan de beoogd curator de onderneming aanbieden op de website met behoud van anonimiteit van de onderneming. Op het moment dat een potentiele koper interesse heeft in het aangeboden profiel, kan er onder een strikte geheimhoudingsverklaring nadere informatie worden uitgewisseld. Meerdere partijen kunnen op deze manier op een onderneming bieden, waardoor er een prijs ontstaat door vraag en aanbod. Een geïnteresseerde gelieerde partij zal een hoger bod moeten plaatsen om niet overboden te worden.
De vraag is echter in hoeverre een biedingssite voor een relatief kleine markt zoals de Nederlandse haalbaar is, ervan uitgaande dat de failliete onderneming doorgaans zal worden verkocht aan een andere Nederlandse onderneming. Nederland heeft niet veel omvangrijke ondernemingen, wat zou kunnen resulteren in een bieding op de website met enkele of slechts één speler. Dit maakt een biedingssite overbodig en zal het waarschijnlijk meer geld kosten om op te zetten en te beveiligen dan dat het daadwerkelijk oneigenlijke prijsvorming tegengaat.
Wettelijke bedenktijd
Een tweede mogelijkheid om marktwerking te stimuleren is invoering van een wettelijke bedenktijd. Zowel Tekstra, Van Vugt als Verstijlen bevelen een bedenktijd aan die ingaat nadat het faillissement is uitgesproken.196 Andere kopers krijgen de mogelijkheid om het bod, dat ontstaan is tijdens de stille periode, te overtreffen. Dit heeft een positief effect op de bieder die ten tijde van de pre-pack een bod doet, ongeacht of dat bod van een gelieerde partij komt. Met de wetenschap dat de bieder na faillietverklaring mogelijk wordt overboden, zal hij sneller geneigd zijn om hoger in te zetten. Op deze wijze wordt een stille voorbereidingsperiode alsnog gecombineerd met een prijsvorming op basis van vraag en aanbod.197
Een nadeel van een wettelijke bedenktijd is dat de eerste bieder een vergoeding voor gemaakte kosten zal verwachten wanneer deze partij wordt overboden, een zogenoemde
195 Zie paragraaf 3.2.1.
196 Van Vugt 2014, p. 28. , Financieele Dagblad 3 september 2014 , Busch 2014, p. 49-50. 197
‘break-up fee’.198 Dergelijke vergoedingen zijn gebruikelijk, maar moeten bij een hoger bod wel van de verkoopprijs worden afgetrokken omdat dit wordt afgestaan aan de eerste bieder. Daarnaast kost de bezinningsperiode (mogelijk) veel geld; naast het draaiende houden van de onderneming gedurende de overbruggingsperiode is ook het organiseren van een biedingsproces niet kosteloos.
‘Pre-pack pool’
Derde mogelijkheid is de door Graham aanbevolen ‘pre-pack pool’ met betrekking tot gelieerde partijen. De pool, bestaande uit onpartijdige en ervaren zakenmensen, vestigt een onafhankelijk oordeel over de voorgenomen verkoop aan de gelieerde partij. Een voordeel van deze groep is dat er onafhankelijk toezicht wordt gehouden op de beoogde verkoop. De betrokkenheid van de pool zal als effect kunnen hebben dat de kritiek op een grote overname door een gelieerde partij, zoals de overname van Estro, minder vijandig wordt ontvangen door derden, omdat dan niet alleen de schuldenaar, de beoogd curator en beoogd rechter- commissaris hebben ingestemd met het voorgenomen plan. Een nadeel is dat er nóg een groep mensen moet worden aangesteld die allen een oordeel moeten geven en hiervoor over de juiste informatie moeten beschikken. Het kost daarbij voor hen net zoveel tijd en geld om zich te verdiepen in een onderneming. Of de Nederlandse beoogd curator hiermee een voordeel behaalt ten opzichte van zijn eigen oordeel en dat van de beoogd rechter- commissaris, is de vraag. Voor omvangrijke ondernemingen in Nederland zou dit eventueel een mogelijkheid zijn, mede vanwege de ervaring en deskundigheid die een pool biedt. Echter, of de pool voor kleinere onderneming een oplossing zal bieden, is niet duidelijk. Kleine ondernemingen zullen mijns inziens niet snel geneigd zijn nog meer geld te spenderen aan een onafhankelijke groep mensen die naast de beoogd-curator een oordeel geven over de voorgenomen gelieerde koop.
Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn dat de wetgever de beoogd-curator de verplichting geeft om hulp in te schakelen van een ‘pre-pack pool’ voor pre-pack procedures van grote ondernemingen waar een gelieerde partij bij betrokken is en dat dit voor kleinere ondernemingen slechts optioneel blijft.
198 Dit is een vergoeding voor de eerste bieder voor bepaalde kosten die zijn gemaakt ten tijde van de onderhandelingen over een potentiele koop. Partijen kunnen overeenkomen dat deze kosten worden vergoed wanneer het bod van de eerste bieder wordt overboden tijdens de wettelijke bedenktijd.
Verplichte aanvraag faillissement bij tegengestelde belangen
Namens de Nederlandse Orde van Advocaten heeft Van Andel zich uitgesproken over het Voorontwerp tijdens de internetconsultatie.199 Van Andel raadt aan om in de wet een artikel toe te voegen dat de beoogd curator de verplichting geeft om het faillissement van de schuldenaar aan te vragen wanneer de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet meer worden gediend. Vanwege het stille karakter kan de beoogd curator geen advies vragen aan de crediteuren zelf en wanneer openbare marktverkenning achterwege wordt gelaten, komt een koopprijs niet op natuurlijke wijze tot stand. Op het moment dat de beoogd curator merkt dat het proces niet meer wordt gevoerd in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, moet de beoogd curator de bevoegdheid hebben om de onderneming failliet te laten verklaren. Met deze ‘sanctie’ achter de hand, zal een verkopende partij minder snel durven handelen in eigen belang in plaats van in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
Van Andel is van mening dat misbruik van insolventieprocedures door de huidige pre- pack procedure vergemakkelijkt is, omdat de schuldenaar aan het roer staat gedurende de stille periode. Om deze reden vindt Van Andel dat een verkoop aan een gelieerde partij niet tot de mogelijkheden moet behoren. Hij stelt dat de schuldenaar er zelf alle belang bij heeft om de beoogd curator zo min mogelijk te informeren over andere potentiele kopers. Een beoogd curator mag namelijk niet zelfstandig marktverkenning verrichten zonder toestemming van de schuldenaar. Op deze manier kan een schuldenaar een snelle (goedkope) doorstart maken zonder dat er andere geïnteresseerde partijen zijn benaderd.200
Men kan het met Van Andel eens zijn, omdat er momenteel geen extra waarborgen in de wet zijn gecreëerd voor de verkoop aan een gelieerde partij. Hier komt verandering is op het moment dat de wetgever verkopen aan gelieerde partijen onder grotere controle laat plaatsvinden. De besproken aanpassingen in dit hoofdstuk maken het voor de beoogd curator en de rechtbank mogelijk om verkopen aan een gelieerde partij zorgvuldiger te benaderen en toe te laten.
199 Internetconsultatie NOVA, 21 januari 2014, par 4.12-4.13. 200
6
Conclusie
Het uitgangspunt van een regulier faillissement is dat de onderneming wordt geliquideerd ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Door (delen van) een onderneming te redden door middel van een doorstart kan er een hogere koopprijs worden gerealiseerd.
Sinds een aantal jaar is Nederland bekend met de pre-pack procedure. Uit paragraaf 1.3. blijkt dat het grootste voordeel van een pre-pack de extra tijd vóór de doorstart is en de snelheid van de procedure. Er zijn ook nadelen. De besproken nadelen in paragraaf 1.4. laten zien dat de voorbereiding op een activatransactie tijdens een pre-pack procedure minder transparant is vergeleken met een doorstart vanuit een regulier faillissement. Crediteuren zonder zekerheden en werknemers worden niet betrokken bij de stille procedure, het proces ligt grotendeels in handen van de schuldenaar zelf, waarnaast de beoogd curator slechts meekijkt en adviseert waar nodig. Hierdoor is de kans groot dat marktverkenning achterwege gelaten wordt en er zodoende een koopprijs ontstaat onder de marktwaarde.
Zoals aangetoond in paragrafen 1.4.2. en 1.4.3. is er reden voor bezorgdheid over het uitblijven van marktwerking wanneer de nieuwe koper een gelieerde partij is. Drie door mij besproken praktijkvoorbeelden onderstrepen dat een kritische houding ten opzichte van de pre-pack bij overname door een gelieerde partij terecht is.
Met de introductie van de WCO I is duidelijk geworden dat in de pre-pack twee doelstellingen samenkomen.201 Enerzijds bespoedigt het de doelmatige en gestructureerde afwikkeling van het faillissement, terwijl de beoogde regeling anderzijds de continuïteit van op zichzelf vitale onderdelen van de rechtspersoon ten goede komt. Het is dan ook goed dat de wetgever zich over de gesignaleerde problematiek heeft uitgelaten. Daarmee is meer duidelijkheid gecreëerd.
Engeland is de Europese voorloper op het gebied van herstructureringen in de insolventiepraktijk, de pre-pack wordt al meerdere jaren toegepast. In Engeland is eveneens dezelfde kritiek geuit. De kritiek op de pre-pack neemt toe wanneer een onderneming wordt overgekocht door middel van ‘phoenixing’. Het Graham Report bevat bevindingen en aanbevelingen over de pre-pack naar aanleiding van de geuite kritieken. Deze zijn besproken in par 3.3. Daaruit kwam naar voren dat Graham twee aanbevelingen voor in de praktijk aanmoedigt, specifiek gericht op verkopen aan een gelieerde partij: de ‘pre-pack pool’ en de ‘viability statement’.
201
Na vergelijking met Engeland zou de wetgever er mijns inziens goed aan doen een aantal verbeterpunten in de WCO I aan te brengen voor een beter verloop van het proces. Als eerste moet een schuldenaar, voordat de rechtbank een beoogd curator en beoogd rechter- commissaris aanwijst, extra informatie aanleveren in de vorm van een plan of verklaring. De verklaring zal verplicht worden opgesteld wanneer een gelieerde partij interesse heeft in de overname. Het verslag is een combinatie van de ‘viabilty statement’ en een financieel plan dat Cools in paragraaf 5.1. voorstelt. Deze verklaring bevat een uitwerking over wat de onderneming in de toekomst gaat veranderen en verbeteren en hoe het de komende 12 maanden zal overleven.
Zoals besproken in paragraaf 5.2. is de tweede toevoeging aan de wet een introductie van de, op Graham geïnspireerde, ‘pre-pack pool’. De wetgever moet bij pre-packs van grote ondernemingen verplicht een pool van onpartijdige en ervaren zakenmensen aanstellen. Deze groep zal naast de beoogd curator een oordeel vellen over de voorgenomen verkoop aan een gelieerde partij. Voor omvangrijke ondernemingen in Nederland zou dit raadzaam zijn, vanwege de ervaring en deskundigheid die een pool biedt en vanwege de impact die een grote doorstart kan hebben op derden. Door de onafhankelijkheid van een pool, wordt de ontevredenheid van buitenaf kleiner.
Na bestudering van het wetsvoorstel in paragraaf 2.1. geeft mijns inziens de aanscherping van artikel 74 lid 2 Fw(o) een extra waarborg wanneer een gelieerde partij voornemens is de onderneming (terug) te kopen. Zoals het voorgestelde artikel op dit moment is opgesteld, is de aanstelling van de crediteurencommissie slechts optioneel. De wetgever kan artikel 74 lid 2 Fw(o) zodanig aanpassen dat een crediteurencommissie verplicht wordt aangesteld wanneer (een van de geïnteresseerde) koper(s) gelieerd is. Direct na aanwijzing van de beoogd curator wordt er een commissie aangesteld die onder een geheimhoudingsverklaring informatie over de voorgenomen verkoop verkrijgt. Deze benoemde schuldeisers zijn beter bekend met de onderneming en de branche en kunnen op deze manier invloed uitoefenen op de doorstart.
Tot slot kan de wetgever, zoals voorgesteld door Van Andel in paragraaf 5.2., als ‘last resort’ een artikel toevoegen aan de WCO I die de mogelijkheid biedt voor de beoogd curator om terstond een faillissement aan te vragen wanneer hij van oordeel is dat de belangen van de crediteuren niet meer worden gediend. De schuldenaar zal met deze optie in het achterhoofd minder snel geneigd zijn te handelen in eigen belang in plaats van in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
Concluderend kan gezegd worden dat het gebrek aan transparantie een nadeel blijft dat inherent is aan de pre-pack procedure zoals deze wordt ingevoerd. Dit geldt voor de pre-pack met of zonder wettelijke regeling. De mogelijkheden die de WCO I gaat bieden ten opzichte van de huidige praktijk zal, ondanks kanttekeningen, positief uit kunnen pakken. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe deze artikelen tot zijn recht komen. Dat gezegd hebbende is het raadzaam dat de wetgever de WCO I aanpast, zodat de wet meer weerstand biedt tegen de verkopen aan gelieerde partij(en).