De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen getoetst aan het EVRM en het IVRK. Is het toekennen van meer rechten aan de pleegouders ten opzichte van de juridische ouders in het belang van het kind?

(1)

Masterscriptie Privaatrecht

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Naam: Amadessa Schipper Studentnummer: 11095148

Begeleider: mr. dr. M. Voorhoeve

Scriptie geschreven in het kader van de Master privaatrecht privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam Datum: 12 juli 2016

Verwacht niet van een kind dat het zich zelf opvoedt het heeft een ouder nodig die dat voor hem doet lieve ouders nodig, brede schouders nodig

en een arm om hem heen, een huis, een tijdelijk thuis, een kind kan het niet alleen

(2)

2

Samenvatting

Naar aanleiding van kritiek op de kinderbeschermingsmaatregelen is op 1 januari 2015 de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen in werking getreden. Met deze wet is het belang van het kind vooropgesteld. Deze scriptie onderzoekt of de wet in overeenstemming is met internationale wetgeving, met name het principe van het belang van het kind. Het belang van het kind wordt beschermd door artikel 3 IVRK, al is de inhoud van dit artikel niet duidelijk. Daarom onderzoekt deze scriptie op basis van het IVRK en EVRM wat onder het belang van het kind verstaan moet worden. Het belang van het kind blijkt onlosmakelijk verbonden te zijn met het recht om gehoord te worden. Daarnaast kan onder het belang van het kind het recht op continuïteit en stabiliteit in de opvoeding verstaan worden. In de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen blijkt het belang van het kind opgenomen te zijn, zonder daadwerkelijk te definiëren wat de term inhoudt. Zo blijkt het recht van het kind om gehoord te worden maar beperkt toepasbaar. Gekeken had moeten worden naar de mogelijkheid het recht van het kind op een eigen procesgang te erkennen. Met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is daarnaast beoogd de positie van pleegouders te versterken. Onderzocht is welke rechten de juridische ouders en de pleegouders hebben op grond van internationale wetgeving en of het toekennen van meer rechten aan de pleegouders ten opzichte van de juridische ouders in het belang van het kind is. Uitgangspunt is dat het kind dient op te groeien bij zijn biologische ouders en recht heeft op een family life met hen. Toch is deze zienswijze de laatste jaren veranderd en heeft het EHRM steeds meer belang gehecht aan de continuïteitsdoelstelling in plaats van de herenigingsdoelsteling. Ook heeft het EHRM steeds meer de nadruk gelegd op het belang van het kind, waardoor de rechten van de juridische ouders opzij gezet kunnen worden. Het gaat dan met name om het belang van het kind bij continuïteit en stabiliteit in de opvoeding. Dat is ook de reden dat in het Nederlandse recht het blokkaderecht van pleegouders uitgebreid is en een verlenging van de OTS alleen mogelijk is als het kind binnen een aanvaardbare termijn terug kan naar zijn ouders. De scriptie concludeert dat op basis van rechtspraak van het EHRM het belang van het kind tevens inhoudt het belang van het kind op stabiliteit en continuïteit in de opvoeding. Het belang van het kind werkt daarom ook door in de rechten van pleegouders, daar hun rechten uitgebreid zijn omwille van de continuïteit in de opvoeding van het kind. Toch had de wetgever met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen meer waarde kunnen toekennen aan de continuïteit in de opvoeding door een fatale termijn in te stellen in plaats van een aanvaardbare termijn. Ook had gekeken moeten worden naar de mogelijkheden om een voogdijoverdracht op te nemen bij een gezagsbeëindiging zodat de continuïteit in de opvoeding van het kind gewaarborgd blijft en pleegouders daadwerkelijk meer rechten hadden gekregen.

(3)

3

Inhoudsopgave

Samenvatting………p. 2 Inhoudsopgave……….p. 3 Hoofdstuk 1 Inleiding………..p. 5 1.1. Achtergrond: wetswijziging………p. 5 1.2 Onderzoeksvraag……….p. 8 1.3. Opbouw………..p. 8 1.4. Onderzoeksmethode………p. 9

Hoofdstuk 2 De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen……….p. 10

2.1. Wat zijn de belangrijkste wijzigingen………p. 10

2.2. Wat is het doel van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen………..p. 12

Hoofdstuk 3 Het belang van het kind in het kader van nationale en internationale wetgeving……….p. 15

3.1. Inleiding……….p. 15

3.2. Het belang van het kind op grond van het IVRK………..p. 16

3.3. Het belang van het kind volgens het EHRM……….p. 18

3.4. Het belang van het kind en het recht om gehoord te worden………....p. 19

3.5. De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen getoetst

(4)

4

Hoofdstuk 4 Welke rechten hebben de overige betrokkenen op grond van internationale wetgeving?...p. 26

4.1. Inleiding………p. 26

4.2. Het recht om het eigen kind op te voeden………p. 26

4.3. Het recht op contact met het kind………p. 28

4.4. Het recht op duidelijkheid bij een uithuisplaatsing………..………p. 29

4.5. Het blokkaderecht………..……..p. 31

4.6. Het recht op family life (artikel 8 EVRM)………...p. 32

4.7. De verhouding tussen het belang van het kind en het belang van de overige betrokkenen………..p. 36 4.8. De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen getoetst aan de rechten van overige betrokkenen op grond van internationale wetgeving……….p. 38

Hoofdstuk 5 Conclusie………...p. 43

Literatuurlijst……….p. 47

(5)

5

1. Inleiding

1.1. Achtergrond: wetswijziging

Ouders zijn verplicht zorg te dragen voor hun kinderen op grond van artikel 1:247 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Soms is het echter niet mogelijk voor ouders om hun kind de opvoeding en zorg te bieden die nodig is voor zijn ontwikkeling. Wanneer de ouders hier niet toe in staat zijn, kan besloten worden om over te gaan tot het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel. Kinderen hebben immers bijzondere bescherming en zorg nodig. Deze bescherming is neergelegd in het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK).1 Staten die partij zijn bij het verdrag hebben de verplichting kinderen te beschermen. Het doel van de kinderbeschermingsmaatregelen is het beschermen van het kind tegen een aantasting van zijn2 recht op een opvoedings- en leefsituatie die voldoet aan de voorwaarden voor een goede ontwikkeling.

De ondertoezichtstelling (hierna: OTS) is de meest voorkomende kinderbeschermingsmaatregel.3 Eind september 2012 stonden er 31.000 kinderen onder toezicht. De OTS staat in artikel 1:255 BW. De OTS beperkt het gezag van de ouders en wijst een gezinsvoogd aan. Daarnaast bevat de Nederlandse Wetgeving de rechtsfiguur van de uithuisplaatsing.4 Waarbij het mogelijk is het kind uit huis te plaatsen als dit in het belang is van de verzorging en opvoeding van het kind. De staat neemt middels deze

1 Toelichting bij artikel 1 IVRK.

2 Omwille van de leesbaarheid, is gekozen voor de mannelijke vorm overal waar zowel een jongen als een meisje bedoeld kan worden.

3 ‘Data over een ondertoezichtstelling.’ Centraal Bureau voor de Statistiek, 2013.

4 Artikel 1:264b BW Burgerlijk Wetboek: ‘Indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid, kan de kinderrechter de gecertificeerde instelling, bedoeld in artikel 1.1. van de Jeugdwet, die belast is met de uitvoering van de ondertoezichtstelling op haar verzoek machtigen de minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen.’

(6)

6

wettelijke mogelijkheden de verantwoordelijkheid op zich om kinderen te beschermen die in gevaar verkeren en waarvan de ontwikkeling ernstig wordt bedreigd. 5

Naar aanleiding van kritiek op de kinderbeschermingsmaatregelen is op 1 januari 2015 de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen in werking getreden.6 De kritiek had met name betrekking op het feit dat artikel 3 IVRK (het belang van het kind) onvoldoende doorwerkte in de Nederlandse rechtsorde en dat pleegouders en pleegkinderen te lang in onzekerheid verkeerde bij een langdurige pleeggezinplaatsing. Daarnaast zou er onvoldoende gebruik worden gemaakt van de mogelijkheden tot ontheffing van het ouderlijk gezag.7 De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is mede gebaseerd op het rapport Kinderen eerst8 van de Werkgroep Wetgeving voor de aanpassing van kinderbeschermingswetgeving. Uit het rapport blijkt dat het belang van het kind altijd achtergesteld werd en dat voorrang werd gegeven aan het recht van de ouders om het opvoedingsrecht te behouden.

Met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is beoogd toe te komen aan de geuite kritiek door het belang van het kind voorop te stellen9 en meer duidelijkheid te creëren voor ouders en kinderen over het feit waarom een kinderbeschermingsmaatregel is opgelegd en hoe lang deze zal duren.10 Ook is beoogd de rechtspositie van pleegouders te verbeteren. Pleegouders hebben een belangrijke taak, namelijk zorg te dragen dat het kind zich op een gezonde en evenwichtige manier kan ontwikkelen,11 zij worden echter gezien als 'verzorgers zonder recht'.12 Met de Wet

5 M. Ganzevles, R. Blok.Wie zorgt er dan voor mij? Duivendrecht: SWP, 2015. 6 Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3.

7 H. Van ’t Hek. Kinderen eerst: kijken zien en waarnemen in de wereld van kindermishandeling

jeugdzorg en kinderbescherming. Assen: Van Gorcum, 2006.

8 Groot e.a. Kinderen eerst: Advies van de Werkgroep Wetgeving voor de aanpassing van

kinderbeschermingswetgeving. Utrecht: in opdracht van het ministerie van Justitie in het kader van het

beleidsprogramma Beter Beschermd, 2006. 9 Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3. P. 2. 10 Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3. P. 1.

(7)

7

herziening kinderbeschermingsmaatregelen is daarom beoogd de rechtspositie van pleegouders te verbeteren.13 Onder de vorige wetgeving verkeerde de pleegouders en het kind lange tijd in onzekerheid omdat de beslissing over de verblijfplaats van het kind lang uitbleef, zelfs in situaties waarin al duidelijk was dat de juridische ouders nooit meer in staat zouden zijn voor het kind te zorgen.14 Daarom is met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen het blokkaderecht uitgebreid met artikel 1:265i BW, waardoor het ook mogelijk is het blokkaderecht in te roepen bij niet-vrijwillige plaatsingen.15 Met deze uitbreiding is beoogd de onduidelijkheid over het doel en de duur van de plaatsing van het kind in het pleeggezin weg te nemen.16 Het blokkaderecht voorkomt dat het kind door Bureau Jeugdzorg uit het pleeggezin gehaald kan worden zonder voorafgaande toestemming van de pleegouders of vervangende toestemming van de kinderrechter. Deze uitbreiding vindt haar legitimatie in het family life dat de pleegouders met het kind hebben opgebouwd.17 Een andere legitimatie voor de uitbreiding van het blokkaderecht is het belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in zijn opvoeding.18 Door het toekennen van meer rechten aan pleegouders kunnen er echter conflicterende belangen ontstaan tussen de rechten van de pleegouders en die van

12 M.R. Bruning. ‘Pleegouders: verzorgers zonder recht?’ Ars Aequi 2002/12. 13 Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3. p. 7.

14 J. Kok. ‘Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen’. Ars Aequi 2015/1 p. 55-59.

15 Onder het vorige jeugdbeschermingsrecht gold het blokkaderecht slecht voor vrijwillige plaatsingen. Bij een vrijwillige plaatsing in een pleeggezin heeft de ouder zelf hulp gezocht en ingestemd met de plaatsing van het kind bij een pleeggezin. Beslist de kinderrechten dat het kind bij een pleeggezin geplaatst moet worden, dan noemt men dit een justitiële plaatsing. Hieronder valt de

ondertoezichtstelling en de gezag beëindigende maatregel (Kamerstukken II 2010/11, 32 529).

16 K.A.M, Zon, van der. ‘Kinderrechten in de pleegzorg-over continuïteit en veiligheid’. Tijdschrift voor

Familie en Jeugdrecht 2013/38.

17 Groot e.a. Kinderen eerst: Advies van de Werkgroep Wetgeving voor de aanpassing van

kinderbeschermingswetgeving. Utrecht: in opdracht van het ministerie van Justitie in het kader van het

beleidsprogramma Beter Beschermd, 2006.

(8)

8

juridische ouders.19 Juridische ouders hebben op grond van artikel 8 Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) recht op respect voor familie- en gezinsleven. Ook hebben de juridische ouders op grond van artikel 18 IVRK het recht om het kind bij hen te laten opgroeien en op grond van artikel 9 lid 3 IVRK om omgang met het kind te hebben. De rechter zal bij een conflict tussen de rechten van pleegouders en juridische ouders een evenwichtige belangenafweging moeten maken waarbij het belang van het kind voorop dient te staan.

1.2 Onderzoeksvraag

De Memorie van Toelichting bij de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen stelt dat de Wet is ingevoerd om beter aan te sluiten bij het belang van het kind. Onderzocht zal worden of de Wet voldoet aan de eisen die het EVRM en het IVRK aan het belang van het kind stellen en of het toekennen van meer rechten aan de pleegouders ten opzichte van de juridische ouders in het belang van het kind is.

1.3. Opbouw

De beantwoording van de hoofdvraag geschiedt stapsgewijs door middel van de behandeling van de deelvragen. Onderzocht zal worden wat het belang van het kind inhoudt en hoe de rechten van de juridische ouders en pleegouders tegen elkaar afgewogen kunnen worden in het belang van het kind. In het eerste hoofdstuk zal de wetswijziging kort geanalyseerd worden door in te gaan op de vraag wat de belangrijkste

wijzigingen zijn en wat het doel is van de Wet herziening

kinderbeschermingsmaatregelen. In het tweede hoofdstuk zal onderzocht worden wat het belang van het kind inhoudt volgens het IVRK en het EVRM en hoe het belang van het kind tot uitdrukking komt in de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen. In het

19 Omwille van de leesbaarheid, is gekozen voor de term juridische ouder omdat de juridische ouder in de meeste gevallen ook de biologische ouder is. Uitzonderingen buiten beschouwing gelaten.

(9)

9

derde hoofdstuk zal onderzocht worden welke rechten de juridische ouders en pleegouders hebben op grond van internationale wetgeving. Hierbij zal ingegaan worden op het recht om het eigen kind op te voeden en contact met hem te hebben, het recht op duidelijkheid bij een uithuisplaatsing, het blokkaderecht en het recht op family life (artikel 8 EVRM). Daarnaast zal onderzocht worden wat de verhouding is tussen deze rechten en het belang van het kind. Tenslotte zal de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen getoetst worden aan de rechten die de juridische ouders en de pleegouders hebben op grond van internationale wetgeving.

1.4. Onderzoeksmethode

De in deze scriptie centraal staande onderzoeksvraag wordt beantwoord door middel van een evaluatie van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen. Deze wet zal getoetst worden aan internationaal recht en dan met name het EVRM en IVRK. Hierbij zal gebruik gemaakt worden van de literatuur, jurisprudentie van het EHRM, the General Comments van het IVRK en de UN-Guidelines for the Alternative care of Children.

(10)

10

2. De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen

2.1. Wat zijn de belangrijkste wijzigingen?

Met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is een aantal belangrijke wijzigingen doorgevoerd. Een van de belangrijkste wijzigingen betreft de voorwaarden voor het opleggen van een OTS. De voorwaarden voor het opleggen van een OTS zijn met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen verruimd.20 De eerste voorwaarde voor het opleggen van een OTS, ‘de minderjarige moet zodanig opgroeien dat hij ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd’, is hetzelfde als onder de vorige wetgeving, welke op 26 april 1995 is ingevoerd21 en in artikel 1:254 BW stond.22 De tweede voorwaarde, ‘de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige, zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefent, wordt niet of onvoldoende geaccepteerd’, houdt in dat de ouders bereid moeten zijn om vrijwillig hulpverlening te accepteren. Wanneer zij dit doen, komt de OTS te vervallen. Dit is een wijziging met betrekking tot de vorige wetgeving. Onder de vorige wetgeving was voor het opleggen van een OTS bepalend in welke mate de hulpverlening gefaald had. Onder de nieuwe wet gaat het om het accepteren van hulp. Het gebrek aan acceptatie van de hulpverlening door de ouders is een nieuw criterium. De derde en laatste voorwaarde voor een OTS onder de nieuwe Wet is dat de ‘verwachting gerechtvaardigd

20 Artikel 1:255 BW (nieuw): ‘De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of

onvoldoende wordt geaccepteerd, en

b. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat zijn te dragen’.

21 Stb.1995, 256.

22 Artikel 1:254 lid 1 (oud): ‘Indien een minderjarige zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen, kan de kinderrechter hem onder toezicht stellen van een stichting als bedoeld in artikel 1 onder f, van de Wet op de Jeugdzorg.’

(11)

11

moet zijn dat de ouders of ouder met gezag binnen een gelet op de persoon en de

ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de

verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding in staat zijn te dragen’. Met deze derde voorwaarde wordt de aanvaardbare termijn bedoeld. Deze termijn wordt bepaald door de periode van onzekerheid die het kind kan overbruggen zonder dat het ernstige schade oploopt in zijn ontwikkeling. De termijn is daarnaast afhankelijk van de leeftijd en ontwikkeling van het kind. De termijn zal over het algemeen korter zijn voor jonge

kinderen dan voor oudere kinderen.23 Onder de Wet herziening

kinderbeschermingsmaatregelen kan een OTS alleen worden opgelegd indien er sprake is van een gerechtvaardigde verwachting dat de ouders binnen een voor de persoon en ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn de verzorging en opvoeding weer in staat zijn te dragen.24 Met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen wordt hierdoor het probleem van de onduidelijkheid over het doel en de duur van de pleegzorgplaatsing aangepakt. Door deze aanvaardbare termijn krijgen pleegouders meer zekerheid, wat ten goede komt aan de continuïteit in de opvoeding en verzorging van het kind. Hier zal verder op ingegaan worden in de volgende paragraaf.25

Een tweede belangrijke wijziging is dat pleegouders onder de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen meer rechten hebben gekregen. Onder de vorige wetgeving kon het kind bij zijn pleegouders worden weggehaald zonder dat de pleegouders deze verplaatsing konden voorkomen. Dit werd gezien als een inbreuk op het recht van het kind op continuïteit in de opvoeding. Met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is het blokkaderecht gewijzigd. Onder de vorige

23 J. Kok. ‘Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen’. Ars Aequi 2015/1 p. 55-59.

24 P.J. Montanus. ‘Het nieuwe jeugdrecht en complexe omgangszaken’. Tijdschrift Relatierecht en

Praktijk. 2016 7/2; J. Huijer. ‘Herziening kinderbeschermingsmaatregelen: naar een nieuwe

ondertoezichtstelling’. Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht. 2015/8. P. 30-35.

(12)

12

wetgeving was het voor pleegouders alleen mogelijk het blokkaderecht in te roepen bij een vrijwillige OTS.26 Met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is het voor pleegouders ook mogelijk het blokkaderecht in te roepen bij een niet-vrijwillige OTS.27 Deze verandering vindt zijn legitimatie in het feit dat de verplaatsing van het pleegkind op gespannen voet staat met het belang van het kind op continuïteit en stabiliteit in de opvoeding.28

2.2. Wat is het doel van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen?

De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen29 is gebaseerd op het rapport

Kinderen eerst van de Werkgroep Wetgeving voor de aanpassing van

kinderbeschermingswetgeving. De Werkgroep stelde zich op het standpunt dat het kind recht heeft op continuïteit en stabiliteit in zijn opvoeding.30 In Nederland zit een kind, in vergelijking met andere landen, langer in onzekerheid over zijn situatie. Zo wordt in de Verenigde Staten het gezag van de ouders ontnomen wanneer een minderjarige in de daar voorgaande 22 maanden minder dan 15 maanden bij de juridische ouders gewoond heeft. De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen heeft dan ook als doel een aantal belangrijke knelpunten met betrekking tot de continuïteit in de opvoeding van het kind aan te pakken.31 In de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is daarom het

26 Artikel 1:253s: ‘Indien het kind met instemming van zijn ouders die het gezag over hem uitoefenen, gedurende ten minste een jaar door een of meer andere als behorende tot het gezin is verzorgd en opgevoed, kunnen de ouders slechts met toestemming van degenen die de verzorging en opvoeding o zich hebben genomen, wijziging in het verblijf van het kind brengen’.

27 Artikel 1:265i: ‘De gecertificeerde instelling behoeft de toestemming van de kinderrechter voor wijziging in het verblijf van een minderjarige die ten minste een jaar door een ander als de ouder is opgevoed en verzorgd als behorende tot zijn gezin’.

29 Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3.

30 M. Verhagen. ‘Beter beschermd en kinderen eerst’. Maatwerk. 2011/12. P 34-35.

(13)

13

recht van het kind op een gezonde en evenwichtige ontwikkeling en groei naar zelfstandigheid centraal gezet.32 Daarnaast wordt het probleem van de onduidelijkheid over het doel en de duur van de uithuisplaatsing aangepakt. De onduidelijkheid over het doel van de uithuisplaatsing wordt aangepakt doordat de rechter onder de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen in de beschikking op dient te nemen waarom een kinderbeschermingsmaatregel is getroffen.33 De onduidelijkheid over de duur van de uithuisplaatsing wordt aangepakt met de nieuwe voorwaarde van de aanvaardbare termijn. Hierdoor is het niet meer mogelijk de OTS steeds weer te verlengen zonder perspectief op terugplaatsing bij de juridische ouder waardoor sneller duidelijkheid geboden wordt over de situatie van het kind.34

Kok en Punselie35 zijn van mening dat wanneer het duidelijk is dat een kind niet meer naar de eigen ouders zal terug keren, dit ook juridisch geregeld moet worden door middel van de beëindiging van het gezag. Zij stellen dat pedagogen pleiten dat dit bij jonge kinderen al binnen enkele maanden dient te gebeuren. De grond voor de beëindiging van het gezag was onder de vorige wetgeving altijd afhankelijk van het gedrag van de ouders en diens plicht het kind te verzorgen en op te voeden.36 Dit heeft volgens de Werkgroep Wetgeving in het advies Kinderen eerst als gevolg dat bij de

32 M. Verhagen. ‘Beter beschermd en kinderen eerst’. Maatwerk. 2011/12. P 34-35. 33 J. Kok. ‘Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen’. Ars Aequi 2015/1 p. 55-59. 34 J. Kok. ‘Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen’. Ars Aequi 2015/1 p. 55-59.

Familie en Jeugdrecht 2013/38; E.C.C. Punselie. Voor een pleegkind met recht een toekomst: een studie naar de (rechts)positie van (pleeg)ouders en (pleeg)kinderen in geval van langdurige uithuisplaatsing. Leiden: Kluwer 2006.

36 Artikel 1:266 BW (oud) (ontheffing gezag): ‘Mits het belang van de kinderen zich daar niet tegen verzet, kan de rechter een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen ontheffen, op grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen’.

Artikel 1:269 BW (oud) (ontzetting gezag): ‘Indien de rechtbank dit in het belang van de kinderen noodzakelijk oordeelt, kan zij een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen ontzetten, op grond van: misbruik van het gezag, grove verwaarlozing van de verzorging of opvoeding van een of meer kinderen; slecht levensgedrag; onherroepelijke veroordeling wegens opzettelijke deelneming aan enig misdrijf met een onder zijn gezag staande minderjarige of wegens het plegen tegen een

minderjarige van een van de misdrijven omschreven in de titels XIII-XV en XVIII-XX van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht of tot een vrijheidsstraf van twee jaar of langer’.

(14)

14

overweging om het gezag van de ouders te beëindigen, het belang van het kind niet vooropgesteld werd. Gevolg hiervan is dat pleeggezinplaatsingen soms veel te lang in het kader van een OTS doorgezet werden zonder dat werd overgegaan tot een gezagsontnemende maatregel.37 Met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen zijn de ontzetting en de ontheffing van het gezag samengevoegd tot één gezagsbeëindigende maatregel in artikel 1:266 BW. Deze maatregel kan worden opgelegd als voldaan wordt aan twee voorwaarden namelijk; de minderjarige moet ernstig in haar ontwikkeling worden bedreigd en de ouder moet niet in staat zijn om de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding binnen een voor het kind aanvaarbare termijn te dragen. Door deze wijziging wordt er niet meer gekeken naar het handelen van de ouders, maar naar het belang van het kind.38 In het volgende hoofdstuk zal onderzocht worden wat er verstaan wordt onder het belang van het kind volgens het IVRK en EVRM en hoe het belang van het kind naar voren komt in de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen.

(15)

15

3. Het belang van het kind in het kader van internationale wetgeving

3.1. Inleiding

Toen in 1901 de kinderwetten aangenomen werden, kwam er ook aandacht voor het criterium ‘het belang van het kind’.39

Vanaf dat moment was het mogelijk om ouders uit de ouderlijke macht te ontzetten wanneer de ouder tekortschoot in de opvoeding en verzorging van het kind. Het belang van het kind dient sindsdien voorop te staan bij alle maatregelen die kinderen aangaan op grond van deze kinderwetten, waarbij de overheid zorg dient te dragen voor het welzijn van het kind en toezicht dient te houden op de voorzieningen die de zorg en bescherming van het kind betreffen.40 Het belang van het kind om verzorgd en opgevoed te worden door de eigen biologische ouder wordt door het IVRK als belangrijkste uitgangspunt genomen. Het kinderrechtencomité kwalificeert het belang van het kind als een van de vier algemene kinderrechtenbeginselen.41 Mede onder invloed van het IVRK heeft het belang van het kind zijn weg gevonden naar artikel 24 EU Grondrechten Handvest en naar de jurisprudentie van het EHRM.42

In de Memorie van Toelichting bij de Wet herziening

kinderbeschermingsmaatregelen wordt artikel 3 IVRK specifiek genoemd als grondslag om het belang van het kind bij iedere beslissing de voornaamste overweging te laten vormen. Het belang van het kind is echter een vage term. Voordat de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen getoetst kan worden aan het belang van het kind, zal gedefinieerd moeten worden wat op basis van verschillende factoren onder het belang

39 J. Smets. Evolutie van een rechtsbegrip. Het belang van het kind. Gouda Quint 1984. 40 J. Smets. Evolutie van een rechtsbegrip. Het belang van het kind. Gouda Quint 1984.

41 De andere kinderrechtbeginselen zijn: het recht op non-discriminatie, het recht op leven, overleven en ontwikkeling en het recht op vrije meningsuiting in aangelegenheden die het kind aanbelangen. Deze beginselen zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden (Liefaard, 2013; Herbots en Put, 2010).

42 T. Liefaard. ‘Het belang van het kind als kinderrecht’. Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht. 2013/76.

(16)

16

van het kind verstaan wordt volgen het IVRK en EVRM. Belangrijk is daarbij op te merken dat de uitspraken van het EHRM rechtstreeks doorwerken in de Nederlandse rechtsorde en daarmee dus ook juridische gevolgen kunnen hebben. Het IVRK werkt op dit moment nog niet rechtstreeks door in de Nederlandse rechtsorde.43 Toch is in de lagere rechtspraak de laatste jaren verschillende keren bepaald dat artikel 3 IVRK rechtstreekse werking heeft.44

3.2. Het belang van het kind op grond van het IVRK

Het belang van het kind staat in artikel 3 IVRK. Dit artikel bepaalt dat ‘bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van het kind de eerste overweging vormen’. Het belang van het kind zoals verwoord in dit artikel is echter een vage term. Daarom is er gekeken naar de General Comments. Het Kinderrechtencomité publiceert General Comments om bepaalde artikelen uit het IVRK nader toe te lichten45. In General Comment no 14 is het belang van het kind uitgewerkt. In paragraaf 32 staat dat het belang van het kind een complex criterium is46 en dat per geval bekeken moet worden welke betekenis toegekend kan worden aan het belang van het kind. Daarnaast staat in dezelfde paragraaf dat gekeken dient te worden naar de specifieke omstandigheden van het kind, waarbij met name de persoonlijke context, situatie en behoeften van het kind van belang zijn. De paragrafen 53 tot en met 79 geven hier een

43 G.J. Pulles. ‘Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het IVRK: Receptie in het belang van het kind’. Uit: C. Mak, F.K. van Wijk, J.H. de Graaf en P.J. Montanus (red), Rechten van het kind en aardigheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2013. P. 109-138.

44 P.A.J.F. Teeffelen, van. ‘De belangen van het kind gewogen’. Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht.

2011/98; G. Ruitenberg. ‘De uitdaging van het kinderrechtenverdrag voor de Nederlandse rechtspraak’.

Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht. 2004/9. P. 30-35.

45 M.J. Vonk. ‘Kinderrechten in het kader van het familierecht in Nederland en Canada: wat kunnen we van elkaar leren?’ Cleveringalezing, 2014. P. 4.

46 General Comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration.

(17)

17

aanvulling op. In deze paragrafen staat dat om vast te stellen wat in het belang van het kind is, er rekening gehouden dient te worden met de mening van het kind, zijn identiteit, het behoud van het gezin en het onderhouden van relaties, zijn zorg, bescherming en veiligheid, zijn kwetsbaarheid en gezondheid en zijn onderwijs. In feite zou gesteld kunnen worden dat alle rechten die het IVRK beschermt een specificering zijn van het belang van het kind. Uit paragraaf 80 blijkt dat deze rechten verschillend toegepast kunnen worden en kunnen variëren per zaak. Daarnaast blijkt dat de waarde die toegekend wordt aan een recht afhangt van de andere rechten. Een belangrijk recht is het recht om gehoord te worden. Het recht om gehoord te worden staat in artikel 12 IVRK en bepaalt dat het kind gehoord dient te worden in alle aangelegenheden die het kind betreffen. In paragraaf 43 van General Comment No 14 wordt gesteld dat het recht om gehoord te worden een onderdeel is van het belang van het kind en dat er een onlosmakelijke band is tussen artikel 3 IVRK en artikel 12 IVRK. In General Comment

No 1247 wordt het recht van het kind om gehoord te worden nader toegelicht. In pararaaf

74 van General Comment No. 12 staat dat geen correcte toepassing van artikel 3 IVRK (het belang van het kind) kan plaatsvinden, indien artikel 12 IVRK (het recht om gehoord te worden) niet wordt nageleefd. Ook stelt paragraaf 21 dat er geen leeftijdsgrens verbonden mag worden aan artikel 12 IVRK.

Het doel van de General Comment is daadwerkelijk verandering brengen in de houding van overheidsinstellingen zodat kinderen worden gezien als houders van universele, ondeelbare rechten. Het comité benadrukt daarbij dat het belang van het kind een complex begrip is, welke in samenhang met andere bepalingen van het IVRK gelezen moet worden en waarbij een beoordeling plaats moet vinden op het niveau van het individuele kind.48

47 General Comment No. 12 (2009) the right of the child to be heard.

(18)

18 3.3. Het belang van het kind volgens het EHRM

Onder invloed van artikel 3 IVRK heeft het belang van het kind zijn weg gevonden naar de jurisprudentie van het EHRM. In artikel 8 EVRM is het recht op family life opgenomen. De rechten van de ouders en het belang van het kind lijken volgens Van Teeffelen49 sterk met elkaar te zijn verweven. Gesteld kan worden dat het recht op family life in het belang van het kind is. Dit is ook bepaald door het EHRM in de zaak Neulinger

& Shuruk t. Zwitserland. In deze zaak wordt het belang van het kind nader gedefinieerd.50

Het EHRM besliste ‘dat het belang van het kind afhangt van de omstandigheden van het geval, met name zijn leeftijd, zijn mate van volwassenheid, het al dan niet aanwezig zijn van zijn ouders, zijn omgeving en hetgeen hij heeft meegemaakt’. In de zaak Aune t.

Noorwegen51 ging het om het belang van het kind in het specifieke geval van een

pleeggezinplaatsing. Aune werd met spoed in een pleeggezin geplaatst vanwege het vermoeden dat hij ernstig verwaarloosd zou worden. Uiteindelijk besliste het EHRM tot gezagsontneming van de moeder en adoptie van Aune door zijn pleegouders. Moeder diende een klacht in en stelt dat er sprake was van family life en dat een langdurige pleegezinplaatsing ook voldoende was om de belangen van Aune te beschermen. Het EHRM heeft in deze zaak overwogen dat ‘bij het identificeren van de belangen van het kind twee uitgangspunten centraal moeten worden gesteld, ten eerste is het in het belang van het kind dat de banden met zijn gezin in stand worden gehouden (tenzij de verzorgers hebben bewezen uitermate ongeschikt te zijn) en ten tweede is het in het belang van het

kind om een veilige en stabiele opvoedomgeving te garanderen’. In Levin t. Zweden52

ging het ook om een pleeggezinplaatsing omdat vermoed werd dat de kinderen verwaarloosd zouden worden. Moeder had zeer beperkte contactrechten met haar kinderen. Zij stelde dat dit een inbreuk was op artikel 8 EVRM. De contactregeling had volgens het EHRM echter als doel de belangen van de kinderen te beschermen. Het

49 P.A.J.F. Teeffelen, van. ‘De belangen van het kind gewogen’. Tijdschrift voor Familie- en

Jeugdrecht. 2011/98.

50 EHRM 6 juli 2010, 41615/07 (Shuruk/Zwiterland). 51 EHRM 13 maart 2012, 4547/10 (Aune t. Noorwegen). 52 EHRM 15 maart 2012, 35141/06 (Levin/Zweden).

(19)

19

EHRM overwoog daarom dat onder het belang van het kind onder andere verstaan dient te worden het belang van het kind op continuïteit en stabiliteit in de opvoedrelatie door een nieuw opvoedingsperspectief bij de adoptieouders te bieden.

3.4. Het belang van het kind en het recht om gehoord te worden

In de voorgaande paragraaf is onder andere duidelijk geworden dat het recht om gehoord te worden onlosmakelijk verbonden is met het belang van het kind. Door het kind het recht te geven om gehoord te worden, kan de rechter beter rekening houden met het belang van het kind.53 Het recht van het kind om gehoord te worden verdient dan ook een nadere toelichting omdat het een belangrijk onderdeel is van de term het belang van het kind.

Op grond van artikel 12 IVRK heeft ‘het kind dat in staat is zijn mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle omstandigheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met de leeftijd en rijpheid van het kind’. Het is voor kinderen echter moeilijk om zelf juridische stappen te ondernemen om hun rechten af te dwingen omdat zij voor het afdwingen van hun rechten afhankelijk zijn van anderen. In artikel 5 IVRK staat dat ‘ouders of anderen die wettelijk verantwoordelijk zijn voor het kind, het kind voorzien in passende leiding en begeleiding bij de uitoefening door het kind van zijn of haar rechten’. Hier zit echter ook een probleem. Kinderen hebben op grond van het IVRK hun eigen rechten, die in wezen te vergelijken zijn met die van volwassenen. Zij zijn echter voor het afdwingen van hun rechten afhankelijk van diegenen die de juridische verantwoordelijkheid over hen hebben. Vooral bij uithuisgeplaatste kinderen kan dit zorgen voor problemen, aangezien de biologische ouders vaak nog de juridische verantwoordelijkheid voor het kind hebben in plaats van de pleegouders. Pleegouders hebben namelijk geen gezag over het kind en gezag is nodig om beslissingen over het

53 M.P. de Jong-de Kruijf & K.A.M. van der Zon. ‘Data Juridica, Hoger beroep tegen een

uithuisplaatsingsbeslissing en de rol van de minderjarige. ‘Directe participatie van minderjarigen bij de gerechtshoven in Nederland’. DJ 2015/2673. Trema 2015, p. 298-307.

(20)

20

kind te kunnen nemen. Het blijkt dat twee derde van de pleegkinderen nog onder gezag van de juridische ouders staat. Het kind zit zo tussen de biologische ouders en de pleegouders in. De vraag is dan of het kind zijn rechten op deze manier wel kan uitoefenen aangezien hij voor de uitoefening van zijn rechten afhankelijk is van de juridische ouders en de juridische ouders graag zien dat zij de opvoeding en verzorging van het kind weer zelf uitoefenen, terwijl het kind misschien juist bij de pleegouders zou willen blijven.54

In Zuid-Afrika en Frankrijk heeft de nationale rechter het recht op de bescherming van het belang van het kind erkend als een zelfstandig recht. Het kind kan ten overstaan van de nationale rechter een zelfstandig beroep doen op dit recht, zonder dat het daarbij de begeleiding nodig heeft van een ouder.55 Het Verwey-Jonker instituut pleit dat er ook een eigen rechtsgang voor minderjarigen zoals in Zuid-Afrika en Frankrijk in Nederland wordt ingevoerd. Waarbij de toegang laagdrempelig dient te zijn, de procedure helder en eenduidig, de minderjarige ondersteund wordt door gespecialiseerde advocaten en er geen leeftijdsgrens gehanteerd wordt. Het is daarbij van belang dat jongeren op de hoogte gesteld worden van een eigen rechtsingang, aangezien jongeren vaak niet op de hoogte zijn van hun rechten. Voorlichting is daarom noodzakelijk.56

In Nederland konden tot voor kort57 alleen kinderen vanaf twaalf jaar gehoord worden. Het VN Kinderrechtencomité is van mening dat het horen van kinderen vanaf twaalf jaar vervangen dient te worden door een grens die niet op leeftijd gebaseerd is, maar een grens die rekening houdt met de capaciteiten van het kind, gebaseerd op de leeftijd, rijpheid en ontwikkeling van het kind.58 De Nederlandse wetgever heeft hier

54 K.A.M, Zon, van der. ‘Harry Potter zonder toverstaf verliest zijn magie–over de rechten van uit huis geplaatste kinderen’. Pedagogiek, 2014, 34.3: 209-221.

55 T. Liefaard. ‘Het belang van het kind als kinderrecht’. Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht. 2013/76.

56 M.J. Steketee, A.M. Overgaag & K.D. Lünnemann. Minderjarigen als procespartij?. Verwey-Jonker Instituut, 2003.

57 Tot 1 januari 2015, met de inwerkingtreding van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen. 58 Kinderrechten in Nederland. De vierde NGO-rapportage van het Kinderrechtencollectief aan het VN-

(21)

21

gehoor aan gegeven door met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen in artikel 799a lid 2 Rv op te nemen dat ‘in het verzoekschrift, bedoelt in de artikelen 255,

eerste lid, en 260 eerste lid, van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek59, opgenomen dient te

worden op welke wijze de inhoud danwel de strekking van het verzoekschrift is besproken met de minderjarige en welke reactie de minderjarige hierop heeft gegeven.’ Het betreft hier met name de OTS, beëindiging ouderlijk gezag en beëindiging voogdij.60 Wanneer het kind gehoord wordt, zullen de ouders daar niet bij aanwezig zijn. Volgens De Jong-De Kruijf en Van der Zon61 is het wenselijk dat er meer transparantie en openheid komt over hoe de informatie die het kind geeft op de zitting wordt meegewogen in de besluitvorming door de rechter. Het VN Kinderrechtencomité is daarnaast van mening dat een toewijzing van een jeugdrechtadvocaat aan een minderjarige die betrokken is bij een procedure tot uithuisplaatsing tot de mogelijkheden moet behoren. Dit is echter niet doorgevoerd met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen. Door toewijzing van een jeugdrechtadvocaat hadden de belangen van de minderjarige behartigd kunnen worden ten overstaan van de rechter.

Ook het EHRM geeft de laatste jaren meer aandacht aan de mening van het kind. In de zaak Bronda62 werd het belang van het kind door het EHRM vooropgesteld. In deze zaak was het kind na vele procedures inmiddels veertien jaar geworden en gaf zelf aan het pleeggezin waarin hij was geplaatst niet te willen verlaten. Het EHRM oordeelde in deze zaak dan ook dat het de mening van het kind en daarmee ook het belang van het

59 Op grond van artikel 799a lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het tweede lid van overeenkomstige toepassing indien het betreft een verzoek als bedoeld in de artikelen

256, 259, 261, 265b, eerste lid, 265c, tweede lid, 265e, eerste of vierde lid, 265h, 265i, 266, 277, 327 en 328 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.

60 Het verschil tussen gezag en voogdij is dat gezag wordt uitgeoefend door de juridische ouder en de voogdij door een ander dan de juridische ouder.

61 M.P. de Jong-de Kruijf & K.A.M. van der Zon. ‘Data Juridica, Hoger beroep tegen een

uithuisplaatsingsbeslissing en de rol van de minderjarige. ‘Directe participatie van minderjarigen bij de gerechtshoven in Nederland’. DJ 2015/2673. Trema 2015, p. 298-307.

(22)

22

kind dient te prevaleren boven dat van het belang van de (groot)ouders in dit geval.63 Ook uit de zaak Aune t. Noorwegen64 bleek dat de mening van het kind belangrijk was om te beoordelen of het in het belang van het kind is dat het wordt herenigd met zijn juridische ouders.

Angius65 is van mening dat wanneer er beter naar het kind geluisterd wordt, er een betere inschatting gemaakt kan worden van het kind zijn gevoelens en dat op die manier ook beter beoordeeld kan worden hoe de geestelijke gesteldheid van het kind is en hoe het zich voelt in de desbetreffende leefomgeving. Dit kan er uiteindelijk voor zorgen dat een eventuele beslissing een positieve uitwerking heeft op de ontwikkeling van het kind.

Het blijkt dus erg belangrijk om belang te hechten aan de mening van het kind door het kind te horen. Toch kan er ook een probleem ontstaan als het kind gehoord wordt. Want weet een kind wat in zijn belang is? Wat gebeurd er als het kind iets wil dat niet in het belang is van de continuïteit in de opvoeding als het bijvoorbeeld terug wil naar de juridische ouders? Of als de mening van het kind niet in het belang van zijn gezondheid is? Betekent dit dat de mening van het kind altijd de doorslag moet geven? In de Annotatie bij de uitspraak Levin t. Zweden66 staat dat er voldoende rekening gehouden dient te worden door ‘passend belang’ te hechten aan de mening van het kind. Dit is afhankelijk van de leeftijd, rijpheid en wensen van het kind en de relatie van het kind met zijn familieleden. Het betekent echter niet dat de mening van het kind altijd de doorslag moet geven. In bovenstaande zaak gaf het kind namelijk aan het liefst terug naar zijn juridische ouders te gaan. De rechter gaf zorgvuldig gemotiveerd aan op welke manier er rekening was gehouden met de mening van het kind, maar besliste toch dat het kind bij zijn pleegouders zou blijven wegens het belang van continuïteit in de opvoeding en verzorging. Uit de Annotatie bij Aune t. Noorwegen blijkt ook dat de mening van het kind niet doorslaggevend hoeft te zijn, maar wel als belangrijk ondersteund argument.

63 E.C.C. Punselie. Voor een pleegkind met recht een toekomst: een studie naar de (rechts)positie

van (pleeg)ouders en (pleeg)kinderen in geval van langdurige uithuisplaatsing. Leiden: Kluwer 2006.

64 EHRM 13 maart 2012, 4547/10 (Aune/Noorwegen).

65 M. Angius. ‘Family life in spagaat’. Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht. 2015/14. P.7. 66 EHRM 15 maart 2012, 35141/06 (Levin/Zweden).

(23)

23

Wanneer de mening van het kind schade zou opleveren voor zijn gezondheid, dient de mening van het kind te wijken voor het gezondheidsbelang. Dit wordt ook gezegd door Hendriks67. Hij is van mening ‘dat er meer gewicht moet worden toegekend aan het (gezondheids)belang van het kind dan aan de ouderlijke autonomie alsmede de individuele zelfbeschikking van het kind om minder rationele beslissingen te nemen’. In dit geval dient de arts of ander hulpverlener een afweging te maken tussen de belangen.

3.5. De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen getoetst aan het belang van het kind

Het belang van het kind is met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen vooropgezet. Blijkens de Memorie van Toelichting dient het belang van het kind de eerste overweging te zijn bij elke beslissing die het kind betreft. De Memorie van Toelichting verwijst naar artikel 3 IVRK. Het belang van het kind zoals omschreven in artikel 3 IVRK is echter een vage term. Na het bestuderen van de General Comments is gebleken dat per geval bekeken dient te worden wat onder het belang van het kind verstaan moet worden en dat het belang van het kind onlosmakelijk is verbonden met het recht om gehoord te worden. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat het belang van het kind betrekking heeft op het belang van het kind op continuïteit en stabiliteit in de opvoedrelatie. Daarnaast is het family life van artikel 8 EVRM en daarmee het in stand houden van de banden met het gezin in het belang van het kind. De vraag is of de wetgever met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen het belang van het kind daadwerkelijk heeft beschermd.

Uit de General Comments blijkt het recht om gehoord te worden een belangrijk onderdeel van het belang van het kind te zijn. Met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is in artikel 799a lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen dat minderjarigen het recht hebben om in het verzoekschrift

67 A. Hendriks. Recht van het kind op gezondheid. Van theorie naar praktijk en rechtstheoretische

gevolgen. In: J. Forder (Red.). Rechtelijke creativiteit en de rechten van het kind. Den Haag: Boom

(24)

24

op te laten nemen op welke wijze de inhoud dan wel strekking van het verzoek met de minderjarige is besproken en welke reactie de minderjarige hierop heeft gegeven. Artikel 799a lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan daarom gezien worden als een begin om daadwerkelijk belang toe te kennen aan het recht om gehoord te worden. Artikel 12 IVRK strekt echter verder dan artikel 799a lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, daar in artikel 12 IVRK is bepaald dat het kind vrijelijk zijn mening mag uiten in alle omstandigheden die het kind betreffen. Artikel 799a lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft alleen betrekking op een OTS, beëindiging van het ouderlijk gezag en beëindiging van de voogdij. Het artikel is dus niet volledig in overeenstemming met artikel 12 IVRK, waarin het kind in alle gevallen die het kind betreffen gehoord dient te worden. Gesteld kan worden dat het van belang is om het kind te horen. De mening van het kind behoeft echter niet doorslaggevend te zijn. Er dient ‘passend belang’ gehecht te worden aan de mening van het kind. Waarbij gekeken wordt naar de leeftijd, rijpheid en wensen van het kind en de relatie van het kind met zijn familieleden.

Kortom, wanneer de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen getoetst wordt aan het belang van het kind, kan geconcludeerd worden dat het belang van het kind zoals verwoord in artikel 3 IVRK door de wetgever is overgenomen zonder te definiëren wat deze term inhoudt waardoor onvoldoende belang is toegekend aan het recht van het kind om gehoord te worden. Met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is het recht om gehoord te worden slechts toepasbaar in een beperkt aantal gevallen, terwijl artikel 12 IVRK ziet op alle gevallen die het kind betreffen. Het is belangrijk waarde toe te kennen aan het recht van het kind om gehoord te worden. Wanneer er naar een kind geluisterd wordt, kan er namelijk een betere inschatting gemaakt worden van de gevoelens van het kind en beter beoordeeld worden hoe de geestelijke gesteldheid van het kind is en hoe het zich voelt in de desbetreffende leefomgeving. Doek68 stelt dan ook dat ‘een wetsvoorstel dat kindgericht wil zijn en geen inspanning laat zien om het recht van

68 J.E. Doek. De herziening jeugdbescherming: IVRK-proof? in: M.R. Bruning & J. Kok, Herziening

kinderbeschermingsmaatregelen. Commentaren op het voorontwerp van wet. Deventer: Kluwer 2008,

(25)

25

het kind neergelegd in artikel 12 IVRK maximaal te verwezenlijken te kort schiet’. De mening van het kind is echter niet doorslaggevend. De verschillende belangen zullen tegen elkaar afgewogen moeten worden om te beoordelen hoe het belang van het kind het beste gediend is. Dit kan betekenen dat de mening van het kind opzij geschoven kan worden als deze in strijd is met het belang van de continuïteit in de opvoeding. De rechter dient echter wel gemotiveerd aan te geven op welke manier er rekening is gehouden met de mening van het kind.

De wetgever had naar de mogelijkheden moeten kijken om het belang van het kind als zelfstandig recht te erkennen, zoals ook wordt gedaan in Zuid-Afrika en Frankrijk en waar ook het Verwey-Jonker instituut voor pleit. Daarnaast had de wetgever het advies van het Kinderrechtencomité in overweging moeten nemen om een jeugdrechtadvocaat toe te wijzen aan een minderjarige die betrokken is bij een procedure tot uithuisplaatsing. Op die manier had het kind zelfstandig een beroep kunnen doen op zijn rechten en had hij ondersteund kunnen worden door een advocaat waardoor er daadwerkelijk waarde gehecht had kunnen worden aan het belang van het kind.

(26)

26

4. Welke rechten hebben overige betrokkenen op grond van

internationale wetgeving?

4.1. Inleiding

In het vorige hoofdstuk werd duidelijk welke definitie aan het belang van het kind gegeven kan worden. Wanneer het niet meer in het belang van het kind is dat het bij de juridische ouders blijft wonen, omdat het bijvoorbeeld niet meer mogelijk is op een normale manier bij zijn juridische ouders op te groeien, kan besloten worden het kind uit huis te plaatsen. Het verdient dan de voorkeur het kind in een pleeggezin te plaatsen, omdat deze vorm van zorg het dichtst bij die van de juridische ouders van het kind staat. De pleegouders van het kind worden bij de plaatsing van het kind in hun gezin verantwoordelijk voor het geestelijke en het lichamelijk welzijn van het kind. Zij dienen daarnaast de ontwikkeling van de eigen persoonlijkheid van het kind te bevorderen.69 Het doel van een plaatsing van het kind in een pleeggezin is dat het kind uiteindelijk weer teruggeplaatst wordt bij de juridische ouders. In dit hoofdstuk zullen de verschillende rechten die juridische ouders en pleegouders hebben op grond van internationale wetgeving besproken worden. Hierbij zal ook aandacht besteed worden aan de verhouding tussen deze rechten en het belang van het kind. Tenslotte zal de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen getoetst worden aan de rechten van de juridische ouders en de rechten van pleegouders op grond van de internationale wetgeving.

4.2. Het recht om het eigen kind op te voeden

Uitgangspunt van het IVRK is dat het kind en de ouders bij elkaar moeten blijven. Dit staat in artikel 5 en 18 IVRK. Het blijkt dat artikelen uit het IVRK steeds vaker terug

69 1:248 BW: ‘Het tweede lid van artikel 247 van dit boek is van overeenkomstige toepassing op de voogd en op degene die een minderjarige verzorgt en opvoedt zonder dat hem het gezag over die minderjarige toekomt’.

(27)

27

komen in uitspraken van het EHRM.70 Zo ook in de zaak Keegan t. Ierland.71 In deze zaak oordeelde het EHRM dat de juridische ouders (in beginsel) het recht hebben om hun eigen kind te verzorgen en op te voeden en dat het kind op zijn beurt het recht heeft om verzorgd en opgevoed te worden door zijn juridische ouders.

In General Comment No. 1472 heeft het kinderrechtencomité in paragraaf 61 uitgelegd dat een scheiding van de ouders met het kind als laatste maatregel dient en alleen als het kind in een dusdanig gevaarlijke situatie verkeert dat dit schadelijk is voor zijn ontwikkeling. Een scheiding van de ouders met het kind is niet nodig indien er andere maatregelen voorhanden zijn om het kind te beschermen. Voordat overgegaan wordt tot een scheiding van de ouder en zijn kind, dient de staat zorg te dragen en, indien mogelijk, de ouders te helpen zelf de verzorging van het kind weer op zich te nemen. Op grond van artikel 18 lid 2 IVRK hebben de ouders recht op passende bijstand van de staat bij de uitoefening van hun verantwoordelijkheid voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. De staat dient daarom zorg te dragen dat instellingen en diensten de ouders kunnen ondersteunen.

Om recht te doen aan het uitgangspunt dat het kind bij zijn ouders dient op te groeien, zijn in de richtlijnen voor de Alternatieve Zorg voor Kinderen73 drie niveaus ontwikkeld om een uithuisplaatsing te voorkomen. In het eerste niveau moeten ouders

70 G.J. Pulles. ‘Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het IVRK: Receptie in het belang van het kind’. Uit: C. Mak, F.K. van Wijk, J.H. de Graaf en P.J. Montanus (red). ‘Rechten van het kind en aardigheid’. Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2013. P. 109-138; M. Angius. ‘Family life in spagaat’. Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht. 2015/14. P. 3.

71 EHRM 26 mei 1994, 16969/90 (Keegan/Ierland).

72 General Comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration. Par. 61.

73 Als gevolg van het groeiende aantal kinderen zonder ouderlijke zorg, zag het kinderrechtencomité zich in 2005 genoodzaakt opdracht te geven tot het opstellen van universele richtlijnen voor alternatieve zorg; de UN Guidelines for the Alternative Care of Children. Deze richtlijnen zijn een aanvulling op het IVRK en dan met name artikel 20 IVRK. De richtlijnen kunnen worden beschouwd als een ‘brug tussen het IVRK en nationale wetgeving’. In 2010 zijn de richtlijnen voor alternatieve zorg voor Kinderen in werking getreden.De richtlijnen zijn niet van toepassing op minderjarigen die met het jeugdstrafrecht te maken hebben gehad en minderjarigen die zijn geadopteerd. Daarnaast vallen ook kinderen die tijdelijk of vrijwillig bij familie of vrienden verblijven voor recreatieve doeleinden niet onder de richtlijnen (C. Phillips, 2011. p. 295-297).

(28)

28

gestimuleerd worden om het leefklimaat van het kind zodanig vorm te geven dat deze past bij de ontwikkeling van het kind.74 In het tweede niveau moet er sprake zijn van een effectief zorgaanbod voor die gevallen waarbij het risico op een uithuisplaatsing van het kind extra groot is. Wanneer de eerste twee opties niet hebben kunnen voorkomen dat het kind uithuisgeplaatst wordt, dienen in het derde niveau maatregelen getroffen te worden om het kind met de ouders te herenigen.75 Om dit te laten slagen, is het belangrijk dat er regelmatig contact is tussen de ouders en het kind bij een uithuisplaatsing.

4.3. Het recht op contact met het kind

Uit zowel de richtlijn voor de Alternatieve zorg voor kinderen als uit jurisprudentie van het EHRM blijkt dat de juridische ouders recht hebben op contact met hun kind als het uithuisgeplaatst is. In de zaak Scozzari en Giunta t. Italië76 heeft het EHRM beslist dat contact tussen biologische ouders en uithuisgeplaatste kinderen een fundamenteel element is van het recht op eerbiediging van het family life. Het bevorderen van contact wordt gezien als een positieve verplichting voor de staat. Volgens de richtlijnen dient er elke drie maanden een evaluatie plaats te vinden om te beoordelen of de scheiding van de ouders met het kind nog altijd noodzakelijk is.77 Door dit elke drie maanden te evalueren wordt getracht de uithuisplaatsing zo kort mogelijk te laten duren.78

In artikel 9 lid 3 IVRK staat dat wanneer een kind gescheiden is van zijn ouders, het recht heeft op omgang met zijn ouders. Alleen indien omgang schadelijk is voor het kind kan er een inbreuk gemaakt worden op artikel 9 lid 3 IVRK.79 In de zaak Kutzner t.

74 Paragraaf 32 VN-Richtlijnen. 75 Paragraaf 49-52 UN-Richtlijnen.

76 EHRM 13 juli 2000, 39221/98 en 41963/98 (Scozzari en Giunta/Italië). 77 Paragraaf 67 UN-Richtlijnen.

78 M. Bruning en K. Zon, van der. ‘Out of home, out of right? Rechten van minderjarigen bij uithuisplaatsing’. NJCM Bulletin, 2013, 38: 15. P. 507.

(29)

29

Duitsland80 ging het om het recht van het kind op omgang met zijn ouders. In deze zaak

werden de kinderen in een pleeggezin geplaatst, omdat de ouders niet in staat zouden zijn bij te dragen aan de psychologische ontwikkeling van de kinderen. De ouders mochten de kinderen alleen zien na een aanvraag bij de rechtbank. Het EHRM oordeelde dat om een hereniging met de juridische ouders te bevorderen, het van belang is dat het kind tijdens zijn verblijf in een pleeggezin in contact blijft met zijn juridische ouders. Op deze manier kan volgens het EHRM voorkomen worden dat er vervreemding ontstaat die de terugplaatsing kan bemoeilijken. Onder contact moet volgens het EHRM81 niet alleen verstaan worden fysieke omgang, maar ook ander contact zoals telefonie en correspondentie. Deze uitspraak stelt dat juridische ouders nog rechten hebben op grond van internationale wetgeving wanneer hun kind uithuisgeplaatst is.82

4.4. Het recht op duidelijkheid bij een uithuisplaatsing

Uit gesprekken met pleegouders is naar voren gekomen dat pleegouders van mening zijn dat er te veel onduidelijkheid bestaat over hun rechtspositie.83 Mede op grond van deze gesprekken is het wetsvoorstel verbetering positie pleegouders ingediend.84 Op 1 juli 2013 is deze wet in werking getreden.85 Het is belangrijk dat pleegouders duidelijkheid hebben over hun positie in het proces van uithuisplaatsing van het kind. Pleegouders leven samen met het kind en zouden daardoor beter in staat zijn een beeld te vormen van het wel en wee van het kind.86 Ook voor het kind is het belangrijk dat er duidelijkheid bestaat over zijn uithuisplaatsing. Voor de ontwikkeling van het kind is het namelijk van

80 EHRM 10 juli 2002, 46544/99 (Kutzner/Duitsland).

81 EHRM 25 februari 1992, 12963/87 (Margareta en Andersson/Zweden).

82 M. Angius. ‘Family life in spagaat’. Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht. 2015/14. P. 4. 83 Kamerstukken II 2010-2011, 32 529, nr. 3. P. 1.

84 Kamerstukken II 2010-2011, 32 529, nr. 3.

85 Artikelen uit de Wet verbetering positie pleegouders zijn met de invoering van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen overgenomen in de jeugdwet die op 1 januari 2015 is ingegaan. 86 Kamerstukken II 2010-2011, 32 529, nr. 3. P. 2.

(30)

30

belang dat het een hechtingsrelatie87 heeft met zijn primaire verzorger. Hoe jonger het kind, des te sneller het zich hecht aan een volwassene uit zijn directe omgeving. Kinderen tot een gemiddelde leeftijd van zes jaar kunnen zich snel hechten.88 Voor het opbouwen van een hechtingsrelatie is het niet noodzakelijk dat het gaat om de biologische ouders. Het is bijvoorbeeld ook mogelijk dat een hechtingsrelatie wordt opgebouwd met degene die het kind verzorgt. Belangrijk is dat voorkomen moet worden dat de hechtingsrelatie wordt verbroken door verschillende overplaatsingen. Wanneer de hechtingsrelatie namelijk verdwijnt, kan dit er voor zorgen dat het kind geen vertrouwen meer heeft in volwassenen, wat kan leiden tot een toename van probleemgedrag.89 Het is daarom, vooral bij jonge kinderen, van groot belang dat er snel beslissingen worden genomen over de verblijfplaats van het kind zodat hierover duidelijkheid bestaat.90

Een belangrijk uitgangspunt van de richtlijnen voor de Alternatieve Zorg voor Kinderen is de continuïteit in de verzorging en opvoeding van het kind. Volgens de richtlijnen dient er zo snel mogelijk duidelijkheid te komen over het opvoedperspectief van het kind bij een uithuisplaatsing. In de richtlijnen is daarom opgenomen dat het belangrijk is dat de plaatsing in het pleeggezin duurzaam is omdat, zoals al eerder bleek, de ontwikkeling van het kind bij een veelvuldige verplaatsing schade oploopt wanneer het zich niet kan hechten.91 De richtlijnen interpreteren het begrip duurzaamheid op een flexibele manier. Duurzaamheid heeft volgens de richtlijnen geen betrekking op de vraag of de woonplek voor altijd is, of althans tot het kind meerderjarig wordt, maar dat het kind zich op een plek voelt in een stabiele, veilige en ondersteunende omgeving. In de

87 De Engelse psychiater John Bowlby definieert gehechtheid als de sterke neiging om de nabijheid te zoeken van een specifiek persoon met name bij angst, vermoeidheid of ziekte (Bowlby, 1984). 88 M.R. Bruning. ‘Pleegouders: verzorgers zonder recht?’ Ars Aequi 2002/12.

89 J. uit Beijerse, K. Logtenberg & M. Rietbergen. Zorg om de jeugdzorg. Den Haag: BJu 2010. 90 M.R. Bruning. ‘Pleegouders: verzorgers zonder recht?’ Ars Aequi 2002/12.

(31)

31

richtlijnen is daarom opgenomen dat er bij voorkeur voorafgaand aan de plaatsing een plan opgesteld dient te worden over het verloop van de plaatsing.92

4.5. Het blokkaderecht

Pleegouders hebben op grond van artikel 1:253s en artikel 1:265i BW een blokkaderecht. Dit betekent dat een pleegkind dat in een pleeggezin geplaatst is, en daar een jaar of langer woont, door Bureau Jeugdzorg niet uit dat pleeggezin mag worden weggehaald zonder toestemming van de pleegouders of vervangende toestemming van de kinderrechter. Met het blokkaderecht wordt voorkomen dat het kind teruggeplaatst wordt bij zijn juridische ouders. Onder de vorige wetgeving was het voor pleegouders alleen mogelijk gebruik te maken van het blokkaderecht wanneer er sprake was van een vrijwillige uithuisplaatsing. Met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is dit blokkaderecht uitgebreid waardoor het voor pleegouders nu ook mogelijk is hun blokkaderecht uit te oefenen bij niet vrijwillige uithuisplaatsingen. Het blokkaderecht staat in artikel 1:253s BW echter met aanvulling van artikel 1:265i voor de niet-vrijwillige plaatsingen. Hoe langer het kind in een pleeggezin verblijft, hoe belangrijker de pleegouders voor het kind worden. Dit rechtvaardigt ook een versterking van de rechtspositie van de pleegouders nadat zij een jaar voor het kind hebben gezorgd.93 Wanneer de pleegouders gebruik maken van hun blokkaderecht, zal de kinderrechter moeten beoordelen of het pleegkind bij de pleegouders kan blijven of dat het teruggaat naar zijn juridische ouders. Uit het artikel van Kramer94 blijkt dat het in de praktijk voorkomt dat de kinderrechter geen toestemming verleent voor de beëindiging van de pleeggezinplaatsing. Dit betekent dat het kind voorlopig nog in het pleeggezin blijft wonen. Dit geeft echter nog geen garantie voor de pleegouders om ook daadwerkelijk

93 M.R. Bruning. ‘Pleegouders: verzorgers zonder recht?’ Ars Aequi 2002/12.

94 M. Kramer. ‘Vacuüm in verhouding toetsing pleeggezinplaatsing en pleegzorgcontract’. Tijdschrift

(32)

32

pleegouder te kunnen blijven. Dat is namelijk afhankelijk van de vraag of er een pleegzorgcontract is. Volgens artikel 1.1. van de Jeugdwet is een pleegouder: ‘een persoon die een jeugdige die niet zijn kind of stiefkind is, als behorende tot zijn gezin verzorgt en daartoe een pleegcontract als bedoeld in artikel 5.2. eerste lid heeft gesloten met een pleegzorgaanbieder’. Het pleegzorgcontract is in feite dus bepalend om te beoordelen of er sprake is van pleegouderschap. Met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen zijn de rechten van pleegouders versterkt door uitbreiding van het blokkaderecht. Er moet dan echter wel sprake zijn van een pleegcontract tussen de pleegouders en een pleegzorgaanbieder.

4.6. Het recht op family life (artikel 8 EVRM)

Juridische ouders hebben op grond van artikel 8 EVRM recht op family life met hun kind. Artikel 8 lid 1 EVRM bepaalt dat: “een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven”. Hierin valt een negatieve verplichting voor de staat te lezen om zich niet te mengen in dit gezinsleven, tenzij aan een van de voorwaarden in artikel 8 lid 2 EVRM is voldaan.95 Getracht wordt op deze manier het gezinsleven te eerbiedigen waarbij ingrijpen slechts is toegestaan indien een geoorloofd doel nagestreefd wordt. Bij kinderbescherming is dit doel veelal het belang van het kind om de banden met zijn gezin in stand te houden en op te groeien in een veilige en stabiele omgeving.96 Een kinderbeschermingsmaatregel tast het recht op een ongestoord gezinsleven zoals neergelegd in artikel 8 EVRM echter per definitie aan. De noodzaak van deze beperking

95 Artikel 8 lid 2 EVRM ‘Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’; Forder 2008, p. 41-86. 96 C. Forder. Gaat het voorontwerp van de Wet Herziening kinderbeschermingsmaatregelen te ver of juist

niet ver genoeg? Het voorontwerp getoetst aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. in: M.R. Bruning & J. Kok, Herziening kinderbeschermingsmaatregelen.