Mr. Big
De grenzen van de wet opgerekt
Naam: Katja van den Born Studentnummer: 10593195
E-mail: katjavandenborn@student.uva.nl Mastertrack: Strafrecht
Begeleider: mw. mr. M. Steen Datum: 15-07-2019
2
Abstract
In deze masterscriptie is onderzoek gedaan naar hoe de Nederlandse Mr. Big-werkwijze zich tot het recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6 EVRM, verhoudt. Hierbij zijn de uitspraken van zowel de rechtbank als het gerechtshof in de zaak Wim S. en de Posbank-zaak getoetst aan het uit art. 6 EVRM voortvloeiende juridische kader.
Alvorens naar de verhouding tussen de Nederlandse Mr. Big-werkwijze en art. 6 EVRM werd gekeken is eerst onderzocht of art. 126j Sv, waarop de inzet van de Mr. Big-methode wordt gebaseerd, een voldoende wettelijke grondslag vormt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever bij de totstandkoming van de undercoverbevoegdheden geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de inzet van de Mr. Big-methode op art. 126j Sv zou worden gebaseerd, maar de stelling dat art. 126j Sv in zijn algemeenheid een onvoldoende wettelijke grondslag vormt gaat niet op. Of dit zo is hangt af van de duur en intensiteit van het undercovertraject en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte die daarmee wordt gemaakt. De Nederlandse Mr. Big-werkwijze is echter dermate ingrijpend dat art. 126j Sv wel degelijk als onvoldoende wettelijke basis kan worden aangemerkt. Nadere normering is wenselijk. Hierbij kan aansluiting worden gezocht bij de uitbreiding van de infiltratieregeling uit het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering.
Vooralsnog is onbekend hoe het EHRM aankijkt tegen Mr. Big-operaties. Wel blijkt uit de jurisprudentie van het EHRM dat een bekentenis die niet in vrijheid is afgelegd niet tot het bewijs mag worden gebezigd. Ook vereist het beginsel van equality of arms, terug te vinden in art. 6 lid 3 EVRM, dat er op objectieve wijze verslag van het undercovertraject wordt gedaan. De omgang met Mr. Big-operaties en de daaruit voortvloeiende bekentenissen door de Nederlandse strafrechter is, in het licht van de jurisprudentie van het EHRM, op bepaalde punten discutabel. Zo is op bepaalde onderdelen onvoldoende gemotiveerd waarom aan deze verklaringsvrijheid is voldaan. Ook blijkt dat er ernstige gebreken kleven aan de controlemogelijkheid van de rechtmatigheid van het Mr. Big-traject, mede doordat de operatie niet audiovisueel wordt opgenomen. Dit kan onder omstandigheden een schending van het beginsel van equality of arms conform art. 6 lid 3 EVRM opleveren. Ten slotte benadrukt het EHRM dat bij de invulling van art. 6 EVRM moet worden nagegaan of de afgelegde bekentenis betrouwbaar is. Hiervoor is een algemeen juridisch kader nodig, wat op dit moment ontbreekt in de Nederlandse rechtspraak. De jurisprudentie van de Surpreme Court of Canada kan uitkomst bieden.
3 Inhoudsopgave Inleiding - Aanleiding p. 5 - Probleemstelling p. 6 - Onderzoeksmethoden en opbouw p. 8 Hoofdstuk 1: De Mr. Big-methode - Inleiding p. 9 - 1.1 Werkwijze p. 9 - 1.2 Toepassing p. 10 - 1.3. De risico’s p. 11 1.3.1 De zaak Hart p. 11 - Tussenconclusie p. 14
Hoofdstuk 2: De Nederlandse undercoverbevoegdheden
- Inleiding p. 15
- 2.1 Undercoverbevoegdheden in het algemeen p. 15 - 2.2 De Nederlandse undercoverbevoegdheden p. 15
2.2.1 Achtergrond p. 15
2.2.2 De undercoverbevoegdheden p. 16
2.2.3 Proportionaliteit & subsidiariteit p. 17
2.2.4 Transparantie p. 18
- 2.3 De wettelijke grondslag voor de inzet van Mr. Big in Nederland p. 19 - 2.4 De modernisering van het Wetboek van Strafvordering p. 20 - 2.5 Art. 126j Sv voldoende specifieke wettelijke basis? p. 21
- Tussenconclusie p. 21
Hoofdstuk 3: Toetsingskader undercoveroperaties
- Inleiding p. 23
- 3.1 Art. 6 EVRM p. 23
3.1.1 Het nemo tenetur-beginsel p. 23
4
Tussenconclusie p. 31
Hoofdstuk 4: De Nederlandse rechter & Mr. Big
- Inleiding p. 32
- 4.1 Het nemo tenetur-beginsel p. 32
- 4.2 Equality of arms p. 37
- 4.3 De betrouwbaarheid van de Mr. Big-bekentenis p. 40
- Tussenconclusie p. 42
Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen
- 5.1 Conclusie p. 44
- 5.2 Aanbevelingen p. 46
5
Inleiding
Aanleiding
In de nacht van 19 op 20 december 2010 komt er om 00:54 uur een melding binnen bij de politie. Wim S. heeft zijn vriendin buiten bewustzijn aangetroffen in de tuin van het huis in Kaatsheuvel waar zij, samen met hun twee zoons, wonen. Wanneer de politie ter plaatse komt stuitten zij op het levenloze lichaam van de 34-jarige Heidy Goedhart. Hoofdverdachte in de zaak: Wim S. Hij ontkent iedere betrokkenheid bij de dood van Heidy. Het Openbaar Ministerie vreest over onvoldoende bewijsmiddelen te beschikken dat het daderschap van Wim aantoont. In de hoop de moord alsnog op te lossen wordt een undercoveroperatie op poten gezet. De operatie vindt plaats over een periode van ongeveer een jaar. Gedurende dit traject wordt de dan werkloze Wim S. bij een door de politie gecreëerd fictief IT-bedrijf betrokken. Hij wordt voorzien van goed betaalde klusjes en wordt getrakteerd op etentjes bij luxe restaurants. Ook wordt geregeld dat Wim S. een ritje op een Harley Davidson kan maken. Wim S. weet niet dat hij in werkelijkheid te maken heeft met undercoveragenten, die hem willen bewegen tot het afleggen van een bekennende verklaring omtrent zijn betrokkenheid bij de dood van Heidy. Tijdens de ontmoetingen tussen Wim S. en de undercoveragenten wordt meermaals over de dood van Heidy gesproken. Wim S. blijft iedere betrokkenheid ontkennen. Wanneer Wim S. in vaste dienst wil treden wordt hij uitgenodigd op een sollicitatiegesprek bij de grote baas Philipe, die zich in Marbella bevindt. Deze blijkt bereid te zijn om Wim S. een baan te verschaffen maar slechts indien hij open kaart speelt. Indien hij een bekentenis aflegt kan er een alibi worden geregeld of zelfs iemand die de schuld op zich neemt. Omdat Wim bang is de zeer lucratieve baan mis te lopen geeft hij toe verantwoordelijk te zijn voor de dood van Heidy.1
“Dit is het gebed van mijn leven. Ik heb het gedaan, ik heb haar vermoord.2”
Inmiddels zit Wim S. een door het Gerechtshof opgelegde gevangenisstraf van 20 jaar uit.3 Wim S. is tegen deze uitspraak in cassatie gegaan.
De zojuist geschetste werkwijze door undercoveragenten staat ook wel bekend als de Mr. Big-methode. De methode is begin jaren negentig van de vorige eeuw ontstaan in Canada4, en is in
1 Van Klinken, Brabants Dagblad 15 juli 2015.
2 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:421, r.o. 11. 3 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:421. 4 Glazebrook 2015, p. 1.
6
Nederland inmiddels een aantal keer toegepast.5 Bij de toepassing van de Mr. Big-methode
wordt door de opsporingsinstanties een fictieve criminele organisatie op touw gezet en wordt de verdachte door undercoveragenten bij deze organisatie betrokken. Er wordt door de politie een crimineel web rond een verdachte gesponnen, waarbij de verdachte allerhande klusjes voor de organisatie gaat opknappen die hem geld en aanzien opleveren. Op een zeker moment wordt de verdachte door de undercoveragenten, waarmee hij inmiddels een vriendschappelijke relatie denkt te hebben opgebouwd, geconfronteerd met het feit dat hij ervan wordt verdacht betrokken te zijn geweest bij een ernstig strafbaar feit. Het doel is om de verdachte hier een bekennende verklaring over te laten afleggen.
De Nederlandse strafrechter heeft de toepassing van de Mr. Big-methode, in eerste aanleg en in hoger beroep, in zowel de zaak van Wim S. als de Posbank-zaak rechtmatig bevonden, en heeft beide verdachten veroordeeld tot een forse gevangenisstraf. De bekennende verklaringen van verdachten speelden hierbij een doorslaggevende rol. In beide zaken is door de verdediging cassatie ingesteld. In zijn conclusie in de zaak Wim S. adviseert advocaat-generaal Machielse de Hoge Raad om de veroordeling van de verdachte in stand te laten.6 Advocaat-generaal Bleichrodt, die conclusie heeft gewezen in de Posbank-zaak, stelt dat de dat de behandeling van de zaak tegen de verdachte waarbij de Mr. Big-methode is toegepast over moet. Hij is onder meer van mening dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de verklaringsvrijheid van de verdachte gedurende het undercovertraject niet is aangetast.7 Probleemstelling
Undercoveroperaties zoals Mr. Big worden in Nederland door de eenheid Werken onder Dekmantel (WOD) uitgevoerd. Dergelijke operaties kunnen van enorme waarde zijn bij de opsporing, maar brengen vanzelfsprekend ook risico’s met zich mee doordat zij zich kenmerken door verborgenheid en misleiding.8 De Nederlandse Mr. Big-praktijk vindt in de literatuur weinig bijval. Volgens menigeen is de Mr. Big-methode té misleidend van aard. Zo noemt hoogleraar wetenschapsfilosofie Ton Derksen het zelfs een “smerige methode” waarbij “alle betrouwbaarheidscondities van een bekentenis worden ondermijnd.9”.
5 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:421.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2415.
6 Parket bij de Hoge Raad 25 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1042. 7 Parket bij de Hoge Raad 18 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:648. 8 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 13.
7
Het is op grond van de Nederlandse strafwetgeving toegestaan om een verdachte onder bepaalde voorwaarden te onderwerpen aan een undercoveroperatie. Daarbij dient wel te allen tijde het recht op een eerlijk proces van verdachte, zoals bedoeld in art. 6 EVRM, te worden gewaarborgd. Uit dit artikel vloeit voort dat een bekentenis die niet in vrijheid is afgelegd niet mag worden toegelaten tot het bewijs. Om vast te stellen of de verklaringsvrijheid is geschonden wordt onder meer gekeken naar de proceshouding van de verdachte, de gebeurtenissen in het vooronderzoek, de aard en de intensiteit van de undercoveroperatie, en de mate waarin de druk die met de undercoveroperatie gepaard is gegaan heeft geleid tot de bekentenis die door de verdachte is afgelegd. In deze scriptie zal worden nagegaan op basis waarvan de Nederlandse rechter in de zaken Wim S. en de Posbank-zaak tot de conclusie is gekomen dat wel/niet aan deze verklaringsvrijheid is voldaan.
Ook vloeit uit art. 6 EVRM lid 3 het beginsel van equality of arms voort. Dit beginsel houdt in dat zowel de openbaar aanklager als de verdediging over een gelijkheid aan middelen beschikt. De verdediging dient de beschikking te krijgen over alle documenten die voor hen essentieel zijn bij de voorbereiding van het onderzoek ter terechtzitting. In Nederland wordt een Mr. Big-traject niet audiovisueel opgenomen. De context waarbinnen de bekentenis is afgelegd wordt vastgesteld op basis van de door de undercoveragenten opgemaakte processen-verbaal. De vraag kan worden opgeworpen of slechts op basis van deze processen-verbaal kan worden beoordeeld of de verdachte een eerlijk proces heeft gehad. In deze scriptie zal worden nagegaan hoe de Nederlandse rechter in de zaak Wim S. en de Posbank-zaak hier tegen aankijkt.
Ook is het bij het vaststellen of art. 6 EVRM is geschonden van belang dat de betrouwbaarheid van de bekentenis wordt getoetst. Indien de conclusie wordt getrokken dat de bekentenis niet betrouwbaar is zal eerder een schending van art. 6 EVRM worden aangenomen dan wanneer de bekentenis wel als waarheidsgetrouw wordt aangemerkt. De betrouwbaarheidstoets die de Nederlandse strafrechter aanlegt in beide Mr. Big-zaken zal uitgebreid tegen het licht worden gehouden.
De onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat luidt als volgt:
Levert de wijze van toepassing van de Mr. Big-methode in Nederland een schending van art. 6 EVRM op?
8
Onderzoeksmethoden en opbouw
Om tot een gedegen antwoord op de onderzoeksvraag te komen zal allereerst kennis over de relevante wet- en regelgeving omtrent de Nederlandse Mr. Big-praktijk moeten worden vergaard. Ook is literatuuronderzoek vereist. Daarbij zal gebruik worden gemaakt van wetenschappelijke tijdschriftartikelen, jurisprudentie, onderzoeksrapporten, parlementaire stukken, krantenartikelen en overzichtswerken.
In het eerste hoofdstuk zal de achtergrond en werkwijze van de Mr. Big-operatie worden besproken, de risico’s die daarmee gepaard gaan en hoe de Canadese rechter tegen de Mr. Big-methode aankijkt.
In hoofdstuk 2 worden de drie Nederlandse undercoverbevoegdheden uitgebreid tegen het licht worden gehouden. Zo zal worden stilgestaan op welke punten de undercoverbevoegdheden van elkaar verschillen en onder welke voorwaarden ze mogen worden ingezet. In het bijzonder wordt stilgestaan bij de stelselmatige inwinning van informatie, omdat deze in Nederland als wettelijke grondslag voor de inzet van de Mr. Big-methode wordt gebruikt.
In het derde hoofdstuk zal de verhouding tussen Mr. Big-operaties en de uit art. 6 EVRM voortvloeiende rechten aan bod komen.
In hoofdstuk 4 zal worden getoetst of de Nederlandse Mr. Big-praktijk voldoende garanties biedt voor het eerbiedigen van art. 6 EVRM. Dit zal plaatsvinden aan de hand van de zaak Wim S. en de Posbank-zaak.
In het vijfde, en laatste hoofdstuk, zullen de onderzoeksresultaten worden weergegeven. Op basis van die resultaten zullen aanbevelingen worden gedaan.
9
Hoofdstuk 1
De Mr. Big-methode
Inleiding
In dit hoofdstuk zal de werkwijze van de Mr. Big-operatie en de risico’s die daaraan kleven worden besproken. In het bijzonder zal stil worden gestaan bij de uitspraak van de Supreme court of Canada (SCC) in de zaak Hart. In deze zaak wordt uitgebreid besproken met welke risico’s een Mr. Big-operatie gepaard gaat en hoe de waarheidsgetrouwheid van een door een Mr. Big-operatie verkregen bekentenis kan worden vastgesteld.
1.1 Werkwijze
Mr. Big-operaties zijn nooit identiek. Ze verschillen van elkaar omdat ze worden afgestemd op een specifieke situatie. Wel wordt iedere Mr. Big-operatie gekenmerkt door een aantal elementen.10 Zo is het doelwit van de Mr. Big-operatie doorgaans één persoon die wordt verdacht van het plegen van een zeer ernstig strafbaar feit, bijvoorbeeld moord. Ondanks de overtuiging van de schuld van deze verdachte is er sprake van een gat in de bewijsconstructie.11 De autoriteiten weten zeker dat de rechter niet tot een bewezenverklaring zal komen indien aanvullend bewijs omtrent het daderschap van de verdachte ontbreekt.12 Omdat alle reguliere opsporingsmethoden geen soelaas bieden bij het oplossen van het misdrijf gaat de politie over tot de inzet van een Mr. Big-operatie, om langs die weg alsnog een doorbraak te forceren. Het specifieke doel van een Mr. Big undercovertraject is om de verdachte tot een bekentenis te bewegen.13
Een Mr. Big-traject kent verschillende fasen. De politie verdiept zich allereerst in het privéleven van de verdachte. Hierbij wordt onder meer informatie verzameld over zijn levensstijl, zijn persoonlijkheid en zijn sociale leven. Op basis van deze informatie wordt bepaald of het nuttig is om deze persoon aan een Mr. Big-traject te onderwerpen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de verdachte zich in een sociaal isolement en een benarde financiële toestand bevindt.14 Ook kan op grond van de vergaarde informatie worden bepaald op welke wijze de opsporingsambtenaar een sterke interpersoonlijke relatie met de verdachte
10 Glazebrook 2015, p. 1. 11 Klok 2018, p. 6.
12 Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018/2, p. 65. 13 Klok 2018, p. 6.
10
kan bewerkstelligen.15 De volgende stap is om een undercoveragent contact te laten leggen met
het verdachte, in de hoop dat er een uiteindelijk een zekere vriendschappelijke relatie ontstaat. Tijdens de duur van die vriendschap verkeert de verdachte in de veronderstelling dat zijn nieuwe vriend onderdeel uitmaakt van een (doorgaans criminele) organisatie.16 Vervolgens
wordt de verdachte gevraagd om, in ruil voor een genereuze bezoldiging, een verscheidenheid aan klussen voor het bedrijf te verrichten. Tijdens deze fase wordt de macht en rijkdom van de organisatie aan het doelwit gepresenteerd. Het begint met kleine karweitjes zoals het tellen van geld of het rondbrengen van pakketjes. Gedurende het traject krijgt hij echter stukje bij beetje steeds ingewikkeldere klussen toegewezen, waarbij hem een steeds groter wordende verantwoordelijkheid toekomt. Naast het ensceneren van een crimineel scenario zorgen de undercoveragenten er ook voor dat de verdachte zich in een behaaglijke sociale positie bevindt.17 Zo wordt hij bijvoorbeeld getrakteerd op een reisje naar het buitenland waar hij mag overnachten in een duur hotel.18 Wanneer de undercoveragenten tot de overtuiging zijn gekomen dat de verdachte volledig is gecommitteerd aan de organisatie, wordt in deze laatste fase een ontmoeting met de grote baas (Mr. Big) geregeld, in de vorm van een sollicitatiegesprek. Tijdens deze ontmoeting beweegt Mr. Big de verdachte ertoe om een bekennende verklaring af te leggen.19 Mr. Big benadrukt dat hij absolute transparantie en
loyaliteit van zijn medewerkers verwacht, en dat het door de verdachte gepleegde strafbare feit een probleem voor de organisatie kan opleveren.20 De verdachte krijgt diverse redenen
aangereikt die hem aansporen tot het afleggen van een bekentenis. Een voorbeeld hiervan is dat de organisatie een alibi voor hem kan regelen. In ieder geval dient de bekentenis als voorwaarde voor lidmaatschap aan de criminele organisatie.21 Indien de verdachte bekent wordt hij opgepakt en vervolgd, en vult zijn bekennende verklaring het gat in de bewijsconstructie op.
1.2 Toepassing
In Canada is de Mr. Big-methode tot 2008 in minimaal 350 zaken toegepast.22 In driekwart van de gevallen legde de verdachte een bekentenis af of kon zijn daderschap worden uitgesloten.
15 Moore, Copeland & Schuller, CLQ 2014/55, p. 351 & 352 16 Klok 2018, p. 6-7.
17 Moore, Copeland & Schuller, CLQ 2014/55, p. 352 18 Klok 2018, p. 7.
19 Idem
20 Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018/2, p. 65. 21 Klok 2018, p. 8.
11
Wanneer er sprake was van een bekennende verdachte werd deze in 95 procent van de gevallen ook daadwerkelijk veroordeeld.23 Tot nu toe zijn er in Nederland twee zaken waarin de Mr.
Big-methode is toegepast, en waarbij de bekentenis van de verdachten tot het bewijs zijn toegelaten. Dit zijn, zoals in de inleiding aangehaald, de zaak Wim S. en de Posbank-zaak. Beide zaken hebben voor de rechtbank en in hoger beroep gediend. Zeer recent is gebleken dat de Mr. Big-methode een derde keer is toegepast, te weten in de zaak rondom de verdwijning van Patrick van Dillenburg.24 Tijdens de eerste pro-formazitting van donderdag 6 juni 2019 is uitgebreid stilgestaan bij de wijze waarop de verdachte, Ad K., een bekentenis heeft afgelegd.
1.3 De risico’s
De risico’s die gepaard gaan met de Mr. Big-methode worden al langer in de juridische wetenschap erkend.25 Denk hierbij aan het vergrote risico op valse bekentenissen en het ondermijnen van de verklaringsvrijheid van de verdachte.26 Toch achtte de Canadese rechter een Mr Big-bekentenis altijd toelaatbaar; aan het gebruik van dergelijke bekentenissen als bewijs werd door de rechter weinig eisen gesteld.27 Daar kwam verandering in met de uitspraak door de Supreme Court of Canada (SCC) in de zaak Hart28. In deze zaak werd de bekentenis die door middel van de Mr. Big-methode werd verkregen onrechtmatig geacht. De SCC geeft aan dat Mr. operaties niet per definitie verwerpelijk zijn; het door middel van de Mr. Big-methode vergaarde bewijsmateriaal kan waardevol zijn bij het oplossen van ernstige misdrijven. Wel zal er moeten worden gezocht naar een juridisch kader waarbinnen het recht op een eerlijk proces van de verdachte, zoals neergelegd in art. 7 en 11 van The Canadian Charter of Rights and Freedoms, wordt gerespecteerd.29
1.3.1 De zaak Hart
Nelson Hart werd ervan verdacht zijn tweelingdochters te hebben verdronken in een meer. De politie wantrouwde de verklaringen dat dit per abuis was gebeurd. Er werd een Mr. Big-operatie in gang gezet met als doel om de sociaal geïsoleerde en financieel aan de grond zittende Hart tot een bekentenis te bewegen. De relatief standaard Mr. Big-operatie, waarbij Hart lucratieve klusjes voor de fictieve criminele organisatie ging opknappen, waarbij hij werd getrakteerd op
23 Glazebrook 2015, p. 2.
24 De Waal, EenVandaag 4 juni 2019. 25 Klok 2018, p. 18.
26 Klok 2018, p. 9-18. 27 Idem
28 SCC 31 juli, R.v. Hart, 2014, SCC 52. 29 SCC 31 juli, R.v. Hart, 2014, SCC 52, r.o. 87.
12
luxe stedentrips door Canada en waarbij hij de undercoveragenten als vrienden ging beschouwen, wierp zijn vruchten af. Mr. Big stelde Hart een opdracht in het vooruitzicht waarmee hij 25.000 Canadese dollars kon verdienen, mits hij een bekentenis zou afleggen. Na langdurig aandringen van Mr. Big gaf Hart toe zijn dochters om het leven te hebben gebracht.30 De SCC besprak in deze uitspraak de risico’s die aan een Mr. Big-operatie kleven. Zo constateerden zij dat Mr. Big-operaties kunnen resulteren in valse bekentenissen. Ook levert een Mr. Big-operatie bad character evidence op. De verdachte gaat immers deel uitmaken van een criminele organisatie. Zijn criminele karakter is hiermee gegeven, hetgeen invloed kan uitoefenen op de beoordeling van de bekentenis. Ten slotte kan een Mr. Big-operatie wangedrag van de politie in de hand werken.31 De SCC oordeelt dat Mr. Big-bekentenissen in beginsel niet tot het bewijs mogen worden gebezigd. Het uitgangspunt is dat bekentenissen normaal gesproken hun overtuigende kracht ontlenen aan het feit dat een bekentenis afleggen in het nadeel van de verdachte is. In een Mr. Big-situatie kan deze vooronderstelling worden ondermijnd doordat een bekentenis in overeenstemming met het eigen belang van de verdachte kan zijn.32 Dit wordt ook door van Koppen en Horselenberg onderschreven. Zij stellen dat de undercoveragenten de ernst van het misdrijf zodanig minimaliseren zodat de verdachte wordt verleid tot het afleggen van een bekentenis, waarbij de gevolgen van het ontkennen worden gemaximaliseerd, in de zin van dat de verdachte alles wat hij gedurende het traject heeft verkregen – onder meer geld en sociale contacten – kwijt zal raken.33 De SCC stelt dat indien
de aanklager kan aantonen dat de bekentenis meer bewijswaarde vertegenwoordigt dan dat hij bevooroordeling en andere nadelige effecten in de hand werkt, deze wel tot het bewijs mag worden toegelaten.34 Om vast te stellen of dit het geval is wordt gekeken naar de omvang en duur van de operatie, alle expliciete of impliciete bedreigingen die plaats hebben gevonden, eventuele financiële, sociale of emotionele prikkels, de kenmerken van de verdachte, inclusief eventuele mentale, fysieke sociale of economische nadelen.35 Het gaat hier niet om een mechanische test waarbij de rechter een lijst met bovengenoemde factoren afvinkt. De rechter moet alle omstandigheden waaronder de bekentenis is afgelegd – met de genoemde factoren in ogenschouw nemend – nagaan om vervolgens vast te stellen of aan de validiteit van de bekentenis kan worden getwijfeld. Op deze manier worden de autonomiebelangen van de
30 SCC 31 juli, R.v. Hart, 2014, SCC 52 r.o. II (onder kopje Background facts). 31 SCC 31 juli, R.v. Hart, 2014, SCC 52, r.o. 68-80.
32 SCC 31 juli, R.v. Hart, 2014, SCC 52, r.o. 102. 33 Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018/2, p. 68. 34 Idem
13
verdachte beschermd.36 Ook zal de rechter de bekentenis op zichzelf op validiteit moeten
onderzoeken. Zo zal door de rechter moeten worden nagegaan wat het detailniveau van de bekentenis is, in hoeverre de bekentenis heeft geleid tot het ontdekken van aanvullend bewijsmateriaal, in hoeverre de bekentenis delict specifieke feiten bevat die niet bekend zijn bij het grote publiek en of de bekentenis details bevat waarvan de verdachte waarschijnlijk geen weet zou hebben als hij het delict niet zou hebben gepleegd.37 Hoe zorgwekkender de omstandigheden waarbinnen de bekentenis is verkregen zijn, hoe belangrijker het wordt om de validiteit van de inhoud van de bekentenis zelf of ander bewijsmateriaal te toetsen.38 De SCC kwam in deze zaak tot de conclusie dat de door Hart afgelegde bekentenis onrechtmatig was verkregen en liet deze om die reden niet toe tot het bewijs. Hart zou aan dusdanige druk door de undercoveragenten zijn blootgesteld dat niet kon worden gezegd dat hij zijn bekennende verklaring in vrijheid had afgelegd. De Mr. Big-operatie had in het leven van de voorheen sociaal geïsoleerde, in armoede levende en laag opgeleide Hart dusdanige sociale en financiële veranderingen teweeggebracht dat de verleiding tot het afleggen van een bekentenis – vals of niet – te groot was geworden.39 De inhoud van de bekentenis zelf kon de validiteit van de bekentenis niet herstellen. De bekentenis bevatte innerlijke tegenstrijdigheden en bovendien kon het overige bewijsmateriaal de inhoud van de bekentenis niet verifiëren.40
In Hart werd niet aan de legitimiteit van de inzet van de Mr. Big-methode getornd, maar werd benadrukt dat met de resultaten van deze methode voorzichtig moet worden omgegaan. Dit geldt temeer bij verdachten die sociaal geïsoleerd en kwetsbaar, wellicht minder begaafd maar in ieder geval zeer beïnvloedbaar zijn.41 De huidige situatie in Canada is dat Mr. Big-bekentenissen slechts tot het bewijs mogen worden toegelaten indien de aanklager kan hardmaken dat de bewijswaarde van de bekentenis opweegt tegen de nadelige effecten. Maar ook indien dat het geval is zal de rechter het waarheidsgehalte van de bekentenis, aan de hand van een aantal inhoudelijke criteria, zorgvuldig moeten onderzoeken.42
36 Klok 2018, p. 21.
37 SCC 31 juli, R.v. Hart, 2014, SCC 52, r.o. 105. 38 Idem
39 Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018/2, p. 67. 40 SCC 31 juli, R.v. Hart, 2014, SCC 52, r.o. 147.
41 Parket bij de Hoge Raad 25 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1042, r.o. 6.4. 42 Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018/2, p. 67.
14
Tussenconclusie
Mr. Big-operaties verschillen van elkaar doordat ze worden afgestemd op een specifieke situatie. Wel wordt ieder Mr. Big-traject gekenmerkt door een aantal elementen. Het doel is om de verdachte een bekentenis te laten afleggen. Er zijn veel risico’s verbonden aan de toepassing van de Mr. Big-methode. Deze zijn door de Canadese rechter voor het eerst erkend in de zaak Hart. Zo ligt onder meer het risico op valse bekentenissen op de loer. De SCC heeft in haar uitspraak beslist dat Mr. Big-bekentenissen slechts tot het bewijs kunnen worden gebezigd als de bekentenis voldoende bewijskracht heeft. Hierbij kijkt de rechter naar de omstandigheden waarbinnen de bekentenis is afgelegd, de inhoud van de bekentenis zelf en het overige bewijsmateriaal. In de zaak Hart kwam de SCC tot de conclusie dat de Mr. Big-operatie teveel financiële en sociale prikkels in het leven van de verdachte had opgeroepen, waardoor de verleiding tot het afleggen van een bekentenis te groot was geworden. Bovendien bevatte de bekentenis innerlijke tegenstrijdigheden, waardoor deze validiteit ontbeerde. De Mr. Big-bekentenis werd om die redenen niet toegelaten tot het bewijs. In het volgende hoofdstuk zullen de drie Nederlandse undercoverbevoegdheden worden besproken, met in het bijzonder de stelselmatige inwinning van informatie, die de wettelijke grondslag voor de inzet van de Mr. Big-methode vormt.
15
Hoofdstuk 2
De Nederlandse undercoverbevoegdheden
Inleiding
In dit hoofdstuk zullen de Nederlandse undercoverbevoegdheden worden besproken, onder welke voorwaarden tot het aanwenden van deze bevoegdheden mag worden overgegaan en met welke waarborgen de undercoveroperatie moet zijn omkleed. In het bijzonder wordt stilgestaan bij de stelselmatige inwinning van informatie, omdat deze in Nederland als wettelijke grondslag voor de inzet van de Mr. Big-methode wordt gebruikt.
2.1 Undercoverbevoegdheden in het algemeen
De politie beschikt over verschillende bevoegdheden die kunnen bijdragen aan de opsporing van strafbare feiten. Bij het tegengaan van de meer ernstige misdrijven kunnen de met opsporing belaste instanties besluiten om over te gaan tot de inzet van een undercovertraject, zoals bijvoorbeeld de Mr. Big-methode. Undercovermethoden vallen onder de bijzondere opsporingsbevoegdheden. De gemeenschappelijke deler van deze verschillende undercoverbevoegdheden zijn de elementen van misleiding en verborgenheid ten aanzien van het doelwit van de operatie.43 In een undercovertraject wordt er informatie en bewijs omtrent een persoon verzameld doordat een opsporingsambtenaar, welke onder dekmantel opereert, in contact met hem treedt. Deze opsporingsambtenaar speelt een rol en kan zich bijvoorbeeld voordoen als ‘collega-crimineel’.44 Het doelwit wordt dus door de opsporingsinstanties actief misleid.45
2.2 De Nederlandse undercoverbevoegdheden 2.2.1 Achtergrond
Het huidige wettelijke kader voor de inzet van undercovertrajecten, waaronder Mr. Big, is opgenomen in de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet BOB), die in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering (Sv) is terug te vinden. Dit kader is ontstaan in de nasleep van de IRT-affaire, waarbij omstreden opsporingsmethoden bij het tegengaan van de georganiseerde criminaliteit werden ingezet.46 Hierover ontstond dusdanig veel ophef dat er een Parlementaire
43 Kruisbergen, De Jong en Kouwenberg 2010, voorwoord. 44 Kruisbergen, De Jong en Kouwenberg 2010, p. 13. 45 Kruisbergen, De Jong en Kouwenberg 2010, p. 27. 46 Kruisbergen, Strafblad oktober 2018, p. 41.
16
Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEO) werd ingesteld, ook wel bekend als de commissie-Van Traa. Deze stelde zich op het standpunt dat dergelijke ingrijpende opsporingsmethoden een expliciete wettelijke basis behoeven. Tot dan toe was daarvan geen sprake. De op 1 februari 2000 inwerking getreden Wet BOB kan grotendeels aan het werk van de commissie-Van Traa worden toegeschreven.47
2.2.2 De undercoverbevoegdheden
Het huidige Nederlandse Wetboek van Strafvordering kent drie soorten undercoverbevoegdheden: de stelselmatige inwinning van informatie (SI), de pseudokoop of – dienstverlening (PK/PDV) en de infiltratie (IF). Omdat wordt verondersteld dat er sprake is van een opklimmende ingrijpendheid, zijn er aan de inzet van IF strengere eisen gesteld dan aan de inzet van PK/PDV.48 De juridische drempel voor het inzetten van SI ligt van alle undercoverbevoegdheden het laagst.49 De ratio van de wetgever achter dit onderscheid is het verschil in risico’s en morele dilemma’s die bij de uitoefening van de undercoverbevoegdheden opspelen. Zo zal een undercoveragent bij de inzet van SI niet actief participeren in het plegen van strafbare feiten, terwijl dit bij IF nagenoeg onvermijdelijk is.50 In de toepassingsvoorwaarden komt het verschil in de mate van ingrijpendheid tot uitdrukking. SI kan in geval van verdenking van een misdrijf in het belang van het onderzoek worden ingezet.51 Bij SI verkeert de undercoveragent stelselmatig in de omgeving van de verdachte en
neemt deel aan gesprekken en activiteiten waaraan verdachte ook deelneemt. Het gaat hierbij dus niet enkel om observatie door de opsporingsambtenaar; het gaat verder dan slechts waarnemen en luisteren. Gezien het stelselmatige karakter hiervan kan deze bevoegdheid inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.52 De undercoveragent kan stelselmatig informatie inwinnen door zich bijvoorbeeld bij dezelfde sportclub als verdachte aan te sluiten.53 Bij PK/PDV gaat het om het in het belang van het onderzoek afnemen van goederen van of het verlenen van diensten aan een persoon welke is betrokken bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.54 De Memorie van Toelichting geeft als voorbeeld voor PK/PDV het door een
47 Kamerstukken II 1995/96, 24072, nrs. 10-11. 48 Beijer e.a. 2004, p. 16.
49 Kruisbergen, Strafblad oktober 2018, p. 42. 50 Idem
51 Art. 126j Sv.
52 Kamerstukken II, 1996/97, 25403, nr. 3, p. 34-35. 53 Idem
17
opsporingsambtenaar te huur aanbieden van een loods.55 Bij IF gaat een undercoveragent deel
uitmaken van of medewerking verlenen aan een criminele organisatie om als zodanig te kunnen waarnemen wie zich bezighoudt met het voorbereiden en plegen van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Tot IF mag slechts worden overgegaan indien ‘het onderzoek dit dringend vordert’.56 Om tot de
inzet van IF over te gaan dienen dus meer waarborgen in acht te worden genomen dan bij de andere undercoverbevoegdheden. Zo geldt bij IF bijvoorbeeld dat de uitvoering van het infiltratietraject is voorbehouden aan speciaal daartoe opgeleide undercoveragenten, die bij een zogeheten politieel infiltratieteam zijn ondergebracht, terwijl de andere bevoegdheden ook door normale undercoveragenten kunnen worden uitgeoefend.57
2.2.3 Proportionaliteit & subsidiariteit
Alvorens een undercoverbevoegdheid wordt ingezet zal eerst moeten worden nagegaan of de inzet voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de impact die de inzet van de bevoegdheid op de verdachte heeft in verhouding moet staan tot het strafbare feit waarvan hij wordt verdacht.58 Om aan het subsidiariteitsvereiste te voldoen zal moeten worden vastgesteld dat tot een undercoveroperatie is overgegaan omdat er geen lichtere opsporingsbevoegdheid tot de mogelijkheden behoorde.59 De toepassing van undercoverbevoegdheden moet in ieder
afzonderlijk geval aan deze beginselen worden getoetst.60 De proportionaliteit en subsidiariteit
leveren doorgaans weinig problemen op bij de inzet van de Mr. Big-methode; dat aan deze vereisten is voldaan wordt vrij snel aangenomen.61 Tot een Mr. Big-traject wordt immers pas overgegaan indien er sprake is van een zeer ernstig strafbaar feit (proportionaliteit), zoals bijvoorbeeld moord, waarbij de reguliere opsporingsmethoden nog niet tot een oplossing hebben geleid (subsidiariteit).62 De voorwaarden die worden gesteld aan de inzet van de Mr. Big-methode lijken de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets dus moeiteloos te doorstaan.
55 Idem
56 Art. 126h: Kamerstukken II, 1996/97, 25403, nr. 3, p. 28. 57 Beijer e.a. 2004, p. 101.
58 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 48-49. 59 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 49. 60 Idem
61 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 69. 62 Klok 2018, p. 6.
18
2.2.4 Transparantie
Tijdens een WOD-traject worden door de undercoveragenten handelingen verricht die diep ingrijpen in het privéleven van de verdachte. Uit het Wetboek van Strafvordering vloeien de verbaliserings- en notificatieplicht voort waaraan moet worden voldaan bij de uitoefening van een WOD-traject. Deze verplichtingen beogen de transparantie te waarborgen ten opzichte van burgers op wiens persoonlijke levenssfeer door de overheid een inbreuk is gemaakt.63
Wanneer is overgegaan tot de inzet van het WOD-traject zijn de opsporingsambtenaren verplicht om zo snel mogelijk een proces-verbaal op te maken van de door hen verrichte opsporingshandelingen64; de zogeheten verbaliseringsplicht uit art. 152 Sv. Tussen het verrichten van de opsporingshandeling en het opmaken van een proces-verbaal kan enige tijd zitten, omdat het verbaliseren in een veilige omgeving dient plaats te vinden.65 Dit proces-verbaal dient een zo objectief mogelijke omschrijving van de gebeurtenissen te bevatten, waarbij ontlastend bewijsmateriaal niet mag ontbreken.66 De processen-verbaal die van belang kunnen zijn voor de door de rechter te nemen beslissing tijdens het eindonderzoek moeten door de officier van justitie aan de processtukken worden toegevoegd.67 De verslaglegging van opsporingshandelingen maken de controle van de inzet en het verloop van het undercovertraject mogelijk, en vormen om die reden een cruciaal element in strafzaken.68 Zo wordt de officier van justitie in staat gesteld om, op basis van de opgemaakte processen-verbaal, een verantwoorde vervolgbeslissing te nemen en wordt de rechter in staat gesteld om de rechtmatigheid van het undercovertraject te beoordelen.69
Art. 126bb Sv verplicht de officier van justitie de betrokkene er op enig moment schriftelijk van in kennis te stellen dat er van een bijzondere opsporingsmethode, zoals een undercovertraject, gebruik is gemaakt; de zogeheten notificatieplicht.70 Dit hoeft slechts indien het belang van het onderzoek dat toelaat.71 Kort en goed: wanneer het inlichten van een verdachte het onderzoek in gevaar brengt mag dit achterwege blijven. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien tijdens de uitvoering van de opsporingsmethode geen nieuw bewijs is verkregen, terwijl het opsporingsteam de overtuiging heeft dat de verdachte zich wel degelijk
63 Beijer e.a. 2004, p. 131.
64 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 54. 65 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 84. 66 Kamerstukken II, 1996/97, 25403 , nr. 3, p. 14. 67 Art. 126aa Sv.
68 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 44. 69 Kamerstukken II, 1996/97, 25403, nr. 3, p. 13-14. 70 Beijer e.a. 2004, p. 131.
19
schuldig maakt aan criminele activiteiten. De verdachte zou dus in de toekomst opnieuw onderwerp van onderzoek kunnen worden. Om de opgebouwde informatiepositie niet prijs te hoeven geven zal niet worden genotificeerd.72
2.3 De wettelijke grondslag voor de inzet van Mr. Big in Nederland
In Nederland wordt art. 126j Sv als wettelijke grondslag voor de inzet van de Mr. Big-methode gebruikt. Wanneer de Mr. Big-methode in het licht van art. 126j Sv en de daarbij behorende wetsgeschiedenis wordt bezien, vallen een aantal dingen op.
Allereerst vertoont de Mr. Big-werkwijze73 overeenkomsten met zowel SI als IF. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet met een dergelijke constructie, die is ontstaan na de inwerkingtreding van de Wet BOB, rekening te zijn gehouden. De wetsgeschiedenis bevat geen aanknopingspunt dat het creëren en simuleren van maatschappelijke omstandigheden waarbinnen de verdachte zich gaat bewegen, zoals bijvoorbeeld een fictieve criminele organisatie, tot de mogelijkheden behoort waartoe op grond van art. 126j Sv kan worden overgegaan.
Ten tweede is van belang dat in de praktijk is gebleken dat combinaties van bevoegdheden de mogelijkheid creëren om over te gaan tot een zeer ingrijpend undercoveronderzoek welke niet als IF kan worden aangemerkt.74 De Nederlandse Mr. Big-werkwijze lijkt hier een voorbeeld
van. In de zaken waarin Mr. Big in Nederland is toegepast zijn de undercoveragenten veel verder gegaan dan bijvoorbeeld zich aansluiten bij dezelfde sportclub als de verdachte. In plaats daarvan zoeken de undercoveragenten actief contact met het van een ernstig misdrijf verdachte doelwit, die doorgaans op basis van sociale en financiële problemen wordt geselecteerd, waarmee een zekere vriendschappelijke relatie wordt opgebouwd en die gaat werken voor een geheel fictieve, door de opsporingsinstanties opgezette, criminele organisatie. Indien de verdachte open kaart speelt op verzoek van Mr. Big denkt hij zijn verworven financiële en sociale successen te kunnen voortzetten. De criminele organisatie neemt in het leven van de verdachte doorgaans een centrale plaats in.75 Dit zijn in het geheel geen aanwijzingen voor een lichtzinnig gebruik, terwijl hiervoor wel de lichtste wettelijke drempel geldt.76 Het feit dat de
72 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 222. 73 Zie voor werkwijze hoofdstuk 1.
74 Beijer e.a. 2004, p. 16. 75 Zie hoofdstuk 1.
20
wetgever aan het bevel tot SI een relatief korte termijn heeft verbonden, te weten 3 maanden (verlening mogelijk), duidt er op dat bij de totstandkoming van art. 126j Sv niet is gedacht aan een doorgaans langdurig en ingrijpend Mr. Big-traject.77
Op basis van het voorgaande moet de conclusie worden getrokken dat met de wetsgeschiedenis van de Wet BOB voorzichtig moet worden omgegaan. De wetgever heeft immers bij de totstandkoming niet voor ogen gehad dat de inzet van een undercovermethode zoals Mr. Big, die zeer ingrijpend en van langere duur is, op art. 126j Sv zou worden gebaseerd. De Wet BOB is tot stand gekomen als reactie op een crisis in de opsporing, waarbij ingrijpende opsporingsmiddelen werden ingezet waarvoor in de wet geen grondslag was gegeven. De wetgever heeft met de Wet BOB hier verandering in willen brengen. De zeer ingrijpende Mr. Big-methode heeft zich in de Nederlandse opsporing ontplooid zonder tussenkomst van de wetgever. Om die reden moet de ontwikkeling hiervan kritisch worden benaderd.78
2.4 De modernisering van het Wetboek van Strafvordering
Aan de bevoegdheid tot de inzet van SI worden in het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering geen veranderingen doorgevoerd die noemenswaardig zijn voor deze scriptie. Wel relevant is de uitbreiding van de bevoegdheid tot IF. Deze uitbereiding bestaat uit de mogelijkheid van infiltratie op een persoon79, waar voorheen slechts kon worden geïnfiltreerd
in een criminele organisatie/groepering.80 Deze verruiming dient ter voorkoming dat voor de
inzet van langdurige trajecten, waarbij undercoveragenten veelvuldig in contact staan met de verdachte en een zekere vriendschappelijke relatie en vertrouwensband met de verdachte opbouwen om op die manier een verklaring van hem te verkrijgen, SI als wettelijke grondslag wordt gebruikt. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de wet BOB immers geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat dergelijke langdurige intensieve trajecten op grond van de SI-bevoegdheid zou worden verleend.81 Ook spreekt de minister over verdachten die werken of klusjes opknappen voor de undercoveragenten.82 Het is zeer goed mogelijk dat de Mr. Big-methode onder deze omschrijving van de minister kan worden geschaard.83
77 Parket bij de Hoge Raad 18 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:648, r.o. 80. 78 Parket bij de Hoge Raad 18 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:648, r.o. 80. 79 Art. 2.8.3.6.1 lid 1, aanhef en onder b.
80 Parket bij de Hoge Raad 18 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:648, r.o. 83.
81 MvT bij conceptwetsvoorstel boek 2 van het Wetboek van Strafvordering, p. 252. 82 Idem
21
2.5 Art. 126j Sv voldoende specifieke wettelijke basis?
Het feit dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wet BOB niet voor ogen heeft gehad
dat de inzet van een ingrijpende undercovermethode zoals Mr. Big op art. 126j Sv zou worden gebaseerd, kan mijns inziens niet automatisch tot de conclusie leiden dat art. 126j Sv een onvoldoende wettelijke grondslag voor de inzet van Mr. Big vormt. De kernelementen van de Mr. Big-methode, te weten de misleiding van de verdachte en de inbreuk die op zijn persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt, sluiten conform de wetgevingsgeschiedenis aan bij de voorwaarden waaronder tot SI mag worden overgegaan.84 De duur en intensiteit van een Mr. Big-traject verschilt van geval tot geval. Indien de Mr. Big-methode geen disproportionele inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en de beheersbaarheid en integriteit van de opsporing niet in gevaar komen, is het gebruiken van SI als wettelijke grondslag niet in strijd met het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel. Daarbij is onder meer van belang of de verklaringsvrijheid85 van de verdachte is gerespecteerd.86 De stelling dat art. 126j Sv in zijn algemeenheid een onvoldoende wettelijke grondslag voor de inzet van Mr. Big vormt, gaat niet op.87
Tussenconclusie
Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering kent drie undercoverbevoegdheden, te weten stelselmatige inwinning van informatie (SI), pseudokoop of –dienstverlening (PK/PDV) en infiltratie (IF). Deze kenmerken zich door misleiding en verborgenheid jegens het doelwit van de operatie. Er is sprake van een glijdende schaal in mate van ingrijpendheid, waarbij IF als meest ingrijpend wordt aangemerkt. In de toepassingsvoorwaarden komt het verschil in de mate van ingrijpendheid tot uitdrukking. Om over te mogen gaan tot de inzet van een undercoverbevoegdheid zal zowel aan de eis van proportionaliteit als de subsidiariteitseis moeten worden voldaan. Dit levert bij de inzet van de Mr. Big-methode weinig problemen op. Ook is van belang dat er op transparante wijze verslag wordt gedaan van het undercovertraject. SI conform art. 126j Sv wordt als wettelijke grondslag gebruikt voor de inzet van de Mr. Big-methode. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever bij de totstandkoming van de wet BOB geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de inzet van een ingrijpende undercovermethode, zoals Mr. Big, op art. 126j Sv zou worden gebaseerd. Dat de
84 Parket bij de Hoge Raad 18 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:648, r.o. 89. 85 Hier wordt later op teruggekomen.
86 Parket bij de Hoge Raad 18 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:648, r.o. 115. 87 Parket bij de Hoge Raad 18 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:648, r.o. 89.
22
Nederlandse Mr. Big-werkwijze zich zonder tussenkomst van de wetgever heeft ontwikkeld, moet als zeer kritisch worden bezien. Wel voert het te ver om te concluderen dat art. 126j Sv in zijn algemeenheid een onvoldoende wettelijke grondslag voor de inzet van de Mr. Big-methode vormt. Of dit zo is hangt af van de duur en intensiteit, en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte die daarmee wordt gemaakt. In het volgende hoofdstuk zal het toetsingskader van undercoveroperaties, waaronder Mr. Big, uit een worden gezet. Hierbij wordt onder meer aandacht besteed aan de jurisprudentie van het EHRM omtrent de verklaringsvrijheid gedurende een undercovertraject en het beginsel van equality of arms.
23
Hoofdstuk 3
Toetsingskader undercoveroperaties Inleiding
Bij het toetsen van de rechtmatigheid van Mr. Big-operaties is met name het recht op een eerlijk proces van belang, zoals bedoeld in art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Hier vloeien onder meer het nemo tenetur-beginsel en het beginsel van equality of arms uit voort. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft tot op heden nog geen uitspraak gedaan in een zaak waarin de Mr. Big-methode, laat staan de verhouding tot art. 6 EVRM, centraal staat. Wel kan aan de hand van jurisprudentie van het EHRM een zeker kader worden gecreëerd waaraan Mr. Big-operaties dienen te worden getoetst.
3.1 Art. 6 EVRM
Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld, aldus art. 6 lid 1 EVRM. De vervolging vangt aan indien er sprake is van een zogeheten criminal charge. Vanaf dat moment is art. 6 EVRM van toepassing en kan er aanspraak worden gemaakt op de uit art. 6 EVRM voortvloeiende rechten. De rechter moet beoordelen of de strafprocedure als geheel (“proceedings as a whole”) eerlijk is geweest.88 Dit betekent dat bij een schending van een bepaald recht uit art. 6 EVRM
dit niet automatisch leidt tot de uitspraak dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces. Indien het verloop van het strafproces dit mankement kan compenseren is art. 6 EVRM niet geschonden. Art. 6 EVRM concentreert zich op zowel het onderzoek ter terechtzitting als het vooronderzoek.89 De eerlijkheid van het proces kan immers ook in het vooronderzoek worden ondermijnd.90
3.1.1 Het nemo tenetur-beginsel
Het nemo tenetur-beginsel houdt in dat niemand gehouden is tegen zichzelf bewijs te leveren of dat niemand kan worden gedwongen om mee te werken aan zijn eigen veroordeling91; hij moet zijn verklaringen in vrijheid hebben afgelegd. De verdachte wordt door dit beginsel in
88 EHRM 10 maart 2009, RvdW 2009, 1135, r.o. 89 (Bykov t. Rusland). 89 EHRM 10 maart 2009, RvdW 2009, 1135, r.o. 90 (Bykov t. Rusland). 90 EHRM 24 november 1993, NJ 1994, 459, r.o. 36 (Imbrioscia t. Zwitserland). 91 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485 (Funke t. Frankrijk).
24
staat gesteld om zijn eigen procespositie te kiezen, omdat hij als zelfstandige procespartij wordt erkend.92 Het EHRM benadrukt dat het recht tegen zelfincriminatie een algemeen erkende
internationale norm is die tot de kern van het eerlijk proces behoort.93 Vanaf het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’ dient de verdachte met zijn recht om te zwijgen bekend te worden gemaakt. In een normale verhoorsituatie geschiedt deze bekendmaking door middel van de cautie. Deze cautie strekt ertoe de verdachte te beschermen tegen de druk die uitgaat van een ondervraging door een opsporingsambtenaar. Bij verdachten die zijn onderworpen aan een undercovertraject wordt de cautie niet verleend. Er zou immers geen sprake zijn van een verhoorsituatie omdat de undercoveragent niet als zodanig kenbaar is bij het doelwit. De druk die van een verhoorsituatie uitgaat zou om die reden niet aanwezig zijn.94 Ondanks het feit dat er geen sprake is van een formeel verhoor, zijn er scenario’s denkbaar waarin wel degelijk sprake kan zijn van een verhoorsituatie. De verdachte wordt immers aan vragen omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit onderworpen. Wanneer een dergelijke verhoorsituatie wordt gecreëerd zonder dat de verdachte op zijn rechten wordt gewezen kunnen de door verdachte afgelegde verklaringen in strijd met de in art. 6 EVRM neergelegde verklaringsvrijheid zijn verkregen.95 Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak Allan t.
Verenigd Koninkrijk96, waar het EHRM zich specifiek heeft uitgelaten over de problematiek
rondom de verklaringsvrijheid in undercovertrajecten. In de zaak Bykov t. Rusland97 kwam het
EHRM tot de conclusie dat er geen sprake was van een verhoorsituatie. Beide zaken zullen achtereenvolgens worden besproken.
Allan werd verdacht van een roofoverval op een supermarkt, waarbij de bedrijfsleider werd doodgeschoten. Omdat Allan zich consequent op zijn zwijgrecht beroept tijdens de verhoren wordt overgegaan tot de inzet van een undercovertraject, waarbij medegedetineerde H. bij Allan in de cel wordt geplaatst. Deze H. is een (criminele) informant, die van de politie de instructie heeft gekregen om de zwijgende Allan aan te zetten tot het afleggen van een bekennende verklaring. “Push him for what you can”, luidt de opdracht. Na een paar weken legt H. een verklaring af bij de politie. H. stelt dat Allan tijdens een van hun gesprekken zijn aanwezigheid bij het doodschieten van de bedrijfsleider heeft bevestigd. Dit gesprek is niet terug te vinden op de opnamen en wordt bovendien door Allan ontkend.
92 Klok 2018, p. 59.
93 EHRM 10 maart 2009, RvdW 2009, 1135, r.o. 92 (Bykov t. Rusland). 94 Kamerstukken II, 1996/97, 25403, nr. 3, p. 30.
95 HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195 (Jailplant).
96 EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 (Allan t. Verenigd Koninkrijk). 97 EHRM 10 maart 2009, RvdW 2009, 1135 (Bykov t. Rusland).
25
Het EHRM houdt bij de beoordeling van een mogelijke schending van de uit art. 6 EVRM voortvloeiende verklaringsvrijheid rekening met de proceshouding van verdachte, de gebeurtenissen in het vooronderzoek, de aard en de intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte en de mate waarin de druk van de informant tot de verklaringen van de verdachte hebben geleid.98 Daarbij wordt onder meer gekeken naar de aard en mate van dwang, de aanwezigheid van relevante waarborgen of compenserende maatregelen en de mate waarin het verkregen bewijs een rol speelt in de procedure. Het EHRM overweegt dat de keuzevrijheid om wel of niet te zwijgen wordt ondermijnd indien de autoriteiten door middel van trucs of kunstgrepen een bekentenis bij een verdachte, die zich tijdens de reguliere verhoren consequent op zijn zwijgrecht heeft beroepen, proberen te ontlokken.99 Uit het bewijsmateriaal blijkt dat H. bij Allan in de cel werd geplaatst met als enige doel om hem een bekentenis te ontfutselen, terwijl Allan zich op advies van zijn advocaat op zijn zwijgrecht had beroepen. H. werd daarbij continu gestuurd door de politie. De omstandigheden waaronder Allan door H. werd ondervraagd konden gelijk worden gesteld met een normaal verhoor. Er was namelijk sprake van een aanhoudende ondervraging, zonder dat Allan zich hieraan kon onttrekken; ze bevonden zich immers in detentie. De waarborgen waarmee een verhoorsituatie dient te worden omkleed, zoals het verlenen van de cautie en de bijstand van een advocaat, ontbraken. Het EHRM concludeert dat de verklaring van Allan niet vrijwillig is afgelegd, maar het resultaat is van de aanhoudende ondervraging door H.100
Bovendien was Allan als moordverdachte gedetineerd en meermaals verhoord. Hij stond dus al reeds onder directe druk van de politie. Dit gegeven en het feit dat Allan al een aantal weken zijn cel deelde met een informant maakten hem vatbaar voor de overredingskracht van de informant. Onder deze omstandigheden, concludeert het EHRM, kan niet worden gezegd dat Allan zijn verklaringen in vrijheid heeft afgelegd. Dit levert een schending van het zwijgrecht ex art. 6 EVRM op.
Waar het EHRM in de zaak Allan tot de conclusie komt dat er sprake is van een schending van art. 6 EVRM, komt zij in Bykov t. Rusland tot een andere conclusie. In deze zaak wilde verdachte Bykov zijn zakenrelatie (S.) laten liquideren door V. In plaats van het omleggen van S. stapt V. naar de politie. Daar levert hij het wapen in dat Bykov hem heeft overhandigd. De politie zet een undercovertraject in, met V. als burgerinformant. V. wordt op pad gestuurd met
98 Samenvatting van EHRM 5 november 2002, nr. 48539/99 (Allan t. Verenigd Koninkrijk), in: Hoge Raad 9
maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, r.o. 5.7.
99 EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 (Allan t. Verenigd Koninkrijk). 100 EHRM 10 maart 2009, RvdW 2009, 1135, r.o. 52 (Bykov t. Rusland).
26
geluidsapparatuur. De politie instrueert V. om Bykov tijdens een gesprek mede te delen dat hij S. om het leven heeft gebracht. Om deze mededeling kracht bij te zetten verschijnt er in de media een persbericht dat S. vermoord in zijn huis is aangetroffen. De Russische staat stelt zich op het standpunt dat deze zaak van de zaak Allan moet worden onderscheiden. Allan werd immers in detentie aan een undercoveroperatie onderworpen, waar verdachte Bykov zich in vrijheid bevond. Voorts is van belang, aldus de Russische staat, dat Bykov en V. op gelijke voet stonden, en dat V. in die positie niet in staat was om Bykov op enige manier onder druk te zetten.101 De verdediging van Bykov stelt echter dat het gesprek tussen hem en V. als verhoorsituatie moet worden gekwalificeerd, terwijl dit gesprek zonder processuele waarborgen was omkleed.102
Het EHRM oordeelt dat – geheel in lijn met het standpunt van de Russische staat – er geen sprake is van een schending van art. 6 EVRM. Deze zaak moet worden onderscheiden van die van Allan, waarbij de undercoveroperatie plaatsvond binnen detentie. Bykov bevond zich op vrije voeten, en nam, anders dan Allan, geen ondergeschikte positie in ten opzichte van de informant. Er was zodoende geen druk om bepaald gedrag te vertonen; Bykov kon zelf bepalen of hij in gesprek wilde gaan met de informant. Hij leek zelfs het gesprek met de informant over de liquidatie te willen voortzetten. Wel sluit het EHRM de mogelijkheid dat bepaalde situaties in undercoveroperaties buiten detentie onder omstandigheden een functioneel equivalent van een verhoor kunnen opleveren niet uit. Of daarvan sprake is zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waarbij voornamelijk wordt gefocust op de relatie tussen zowel de informant en de opsporingsinstanties alsook de relatie tussen de informant en de verdachte.103 Van een verhoorsituatie is in deze zaak volgens het EHRM geen sprake. Het EHRM concludeert dan ook dat de verkregen bekentenis niet onder druk tot stand is gekomen. Waar het EHRM in de zaak Allan tot de conclusie komt dat er sprake is van een schending van art. 6 EVRM omdat de afgelegde bekentenis onder druk is verkregen, komt zij in Bykov tot een andere conclusie. Een belangrijk verschil in beide zaken was dat in Bykov de burgerinformant een ondergeschikte positie innam en zich bevond in de omgeving van Bykov. Bykov bevond zich op vrije voeten, waardoor hij op geen enkele manier aan enige druk werd blootgesteld,
101 EHRM 10 maart 2009, RvdW 2009, 1135, r.o. 86 (Bykov t. Rusland). 102 EHRM 10 maart 2009, RvdW 2009, 1135, r.o. 87 (Bykov t. Rusland). 103 EHRM 10 maart 2009, RvdW 2009, 1135, r.o. 29 (Bykov t. Rusland).
27
waar in de zaak Allan gebruik werd gemaakt van kwetsbaarheid van de gedetineerde verdachte, nadat deze lange ondervragingen door de politie had ondergaan.104
Tussen de zojuist besproken zaken en de Mr. Big-werkwijze zitten een aantal verschillen. Zo was Allan gedetineerd tijdens het verloop van het undercovertraject, waar de bekentenis in een Mr. Big-operatie buiten de gevangenismuren wordt afgelegd. Een andere afwijking is dat bij Mr. Big-operaties geen gebruik wordt gemaakt van burgerinformanten, maar van undercoveragenten. Een burgerinformant weet dat het in zijn eigen voordeel zal werken indien hij een verklaring bij de verdachte weet los te peuteren. Ten slotte is in dit kader van belang te vermelden dat bij Mr. Big-zaken de rechter doorgaans niet tot een veroordeling zal komen indien de bekennende verklaringen wegvallen. Hoe het EHRM omgaat met Mr. Big-bekentenissen is vooralsnog onbekend. Wel blijkt uit de zaken Bykov en Allan dat de omstandigheden van het geval van doorslaggevend belang zullen zijn.105 Uit de rechtspraak van het EHRM vloeit voort dat de “proceedings as a whole” zonder meer niet eerlijk zijn als een door marteling of dreiging met marteling verkregen verklaring tot het bewijs wordt gebezigd, ondanks de betrouwbaarheid en het gewicht van die verklaring in de bewijsconstructie.106 Andere in het onderzoek gemaakte fouten kunnen gedurende het
procesverloop worden gecompenseerd, zodat de “proceedings as a whole” wel eerlijk zijn.
Het verbod op uitlokking, ook wel het instigatieverbod genoemd, is niet als zodanig in art. 6 EVRM neergelegd maar vloeit voort uit het verbod op zelfincriminatie.107 Het instigatieverbod houdt in dat een verdachte niet mag worden vervolgd voor gedragingen die hij zonder het optreden van de opsporingsambtenaren niet zou hebben begaan.
Het instigatieverbod lijkt op het eerste gezicht vooral van belang bij PK/PDV. Het betreft immers de vraag of de opsporingsambtenaren de verdachte tot strafbare feiten hebben aangezet. Bij een SI-traject in de vorm van een Mr. Big-operatie kan de jurisprudentie van het EHRM betreffende het instigatieverbod echter ook van grote waarde zijn. Het verbod heeft dan geen betrekking op het plegen van strafbare feiten, maar op het afleggen van een belastende verklaring door de verdachte. Deze kan immers ook actief worden ‘uitgelokt’. Om vast te stellen of er sprake is van uitlokking is zowel van belang om te kijken naar de persoon van de
104 EHRM 10 maart 2009, RvdW 2009, 1135, r.o. 101 (Bykov t. Rusland). 105 Klok 2018, p. 63.
106 EHRM 1 juli 2010, nr. 22978/05, r.o. 166 (Gäfgen t. Duitsland). 107 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485 (Funke t. Frankrijk).
28
verdachte als de manier waarop de undercoveragenten gedurende het traject te werk zijn gegaan.
In de zaak Texeira de Castro t. Portugal108 komt het EHRM tot de conclusie dat er sprake is van uitlokking. Het ging in deze zaak om een opsporingstraject waarbij twee undercoveragenten de heer Texeira geld aanboden in ruil voor 20 gram heroïne. De autoriteiten hebben voorafgaand aan de inzet van het undercovertraject geen concrete indicaties dat Texeira zich schuldig maakte aan drugsdelicten. Er is nooit onderzoek naar gedaan en bovendien heeft Texeira geen strafblad. Texeira heeft de drugs niet in zijn bezit. In verband met de geldelijke beloning die de undercoveragenten hem in het vooruitzicht stellen benadert Texeira een derde, die vervolgens een vierde persoon benadert welke uiteindelijk de 20 gram heroïne levert. Bij de afgifte van de heroïne aan de opsporingsambtenaren wordt Texeira gearresteerd. Op het moment van zijn arrestatie blijkt Texeira niet meer drugs op zak te hebben dan de 20 gram heroïne waar de undercoveragenten om hadden verzocht.
Het EHRM stelt zich op het standpunt dat indien er sprake is van bewijs dat door uitlokking is verkregen, dit niet als bewijsmiddel mag worden gebezigd.109 Of het bewijs door uitlokking is
verkregen hangt af van het antwoord op de vraag of verdachte door het handelen van de opsporingsambtenaren strafbare feiten heeft gepleegd die hij anders niet zou hebben begaan.110
Aan de hand van de ‘substantive test of incitement’ wordt vastgesteld of er objectieve aanwijzingen zijn die de opzet van de verdachte op de tijdens het undercovertraject gepleegde strafbare feiten aantonen, of dat dit het gevolg is geweest van provocatie door de undercoveragenten.111 Hierbij zijn verschillende factoren van belang. Zo wordt onder meer nagegaan hoe sterk de verdenking tegen de verdachte is, of hij een strafblad heeft, zijn persoonlijke omstandigheden en zijn gedrag gedurende het undercovertraject. Daarnaast wordt ook gekeken naar de manier waarop de opsporingsambtenaren te werk zijn gegaan. Hebben zij zich passief ingelaten met de strafbare handelingen door verdachte of hebben zij deze geïnitieerd?112 Indien blijkt dat de undercoveragenten duidelijk initiatief hebben genomen, terwijl de aanwijzingen dat de verdachte zich inlaat met criminele activiteiten gering zijn, kan dit als uitlokking worden aangemerkt.113 Om te kunnen vaststellen of opsporingsambtenaren
108 EHRM 6 juni 1998, nrs. 44/1997/828/1034 (Texeira de Castro t. Portugal). 109 EHRM 6 juni 1998, nrs. 44/1997/828/1034, r.o. 36 (Texeira de Castro t. Portugal). 110 EHRM 6 juni 1998, nrs. 44/1997/828/1034, r.o. 39 (Texeira de Castro t. Portugal). 111 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, r.o. 37 (Bannikova t. Rusland).
112 EHRM 24 juni 2008, nr. 74355/01, r.o. 37 & 38 (Miliniene t. Litouwen). 113 EHRM 15 december 2009, nr. 17570/04, r.o. 44 (Burak Hun t. Turkije).
29
zich in essentie passief hebben opgesteld is gedetailleerde objectieve verslaglegging van het undercovertraject nodig. Het vaststellen van uitlokking is een casuïstische aangelegenheid waarbij subtiele nuanceverschillen doorslaggevend kunnen zijn. Video- en geluidsopnames kunnen hierbij een belangrijke bijdrage leveren. Deze zijn echter vrijwel nooit voorhanden, of worden niet beschikbaar gesteld. Wat rest zijn de achteraf door de undercoveragent opgestelde samenvattingen van de uitoefening van de opsporingsbevoegdheid, waardoor bovengenoemde subtiele details niet kunnen worden achterhaald.114 Bovendien zal een opsporingsambtenaar niet snel in zijn proces-verbaal aangeven dat er sprake is geweest van een uitlokkingssituatie. Bij het ontbreken van opnames wordt het aantonen van uitlokking een complexe aangelegenheid. De verdediging loopt hierdoor een achterstand op in zijn bewijspositie. Om die reden heeft het EHRM besloten om de bewijslast bij de aanklager te leggen; indien de verdediging een uitlokkingsverweer voert moet de aanklager aantonen dat hiervan geen sprake is geweest.115 Dit zal echter voor de aanklager weinig problemen opleveren, omdat een schending van het instigatieverbod, om bovengenoemde redenen, niet snel door de rechter zal worden aangenomen. Dit blijft dus een heikel punt.
De lijn die het EHRM trekt wat betreft het uitlokkingsverbod kan moeiteloos worden doorgetrokken naar Mr. Big-operaties, waarbij ter discussie staat of de verdachte tot het afleggen van de bekentenis is uitgelokt. Hierbij zal eenzelfde soort toets aan de dag moeten worden gelegd. Een persoon zou niet door het handelen van een undercoveragent gebracht mogen worden tot het doen van een belastende verklaring, als zijn opzet daar niet reeds op voorhand op was gericht. Hierbij kan worden gekeken naar omstandigheden die erop wijzen dat de verdachte in het verleden een bekennende verklaring heeft willen afleggen en de omstandigheden waarbinnen de bekentenis is afgelegd. Het gaat hier dus om het invullen van het subjectieve element als de bereidheid van de verdachte tot het afleggen van een bekentenis. Indien het de undercoveragenten veel moeite kost om een bekennende verklaring los te peuteren bij de verdachte zal er eerder sprake zijn van uitlokking dan in het geval dat de verdachte hiertoe het initiatief heeft genomen. De aard en de intensiteit van de undercoveroperatie spelen hierbij een grote rol.
3.1.2 Equality of arms
Het beginsel van ‘equality of arms’, ofwel ‘gelijkheid der wapenen’, is neergelegd in art. 6 lid
114 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg, p. 84.
30
3 EVRM. Het recht op interne openbaarheid vloeit hieruit voort. Equality of arms wordt in deze scriptie aangehaald omdat de interne openbaarheid tevens controle op het opsporingsapparaat mogelijk maakt. Dit is in Mr. Big-operaties van cruciaal belang, omdat de rechtmatigheid van undercovertrajecten door middel van opgemaakte stukken wordt gecontroleerd. De details die hieruit voortvloeien spelen een doorslaggevende rol bij het bepalen of het recht op een eerlijk proces van de verdachte is geschonden.
Als hoofdregel geldt dat de officier van justitie alle voor het proces relevante stukken, zowel belastend als ontlastend, bekend dient te maken aan de verdediging.116 Partijen dienen op de hoogte te zijn van elkaars standpunten, het beschikbare bewijs en alle overige belangrijke informatie die gedurende het opsporingstraject is verzameld. Het beginsel van equality of arms is van belang omdat het bijdraagt aan de eerlijke procesvoering, aangezien aan de verdachte – in beginsel – dezelfde rechten behoort toe te komen als aan de openbaar aanklager.
Het equality of arms-beginsel speelt in de jurisprudentie van EHRM vaak een rol met betrekking tot de openbaarmaking van processtukken die relevant zijn voor de door de rechter te nemen eindbeslissing. De verdediging dient de beschikking te krijgen over alle documenten die voor hen essentieel zijn bij de voorbereiding van het onderzoek ter terechtzitting. Het recht op gelijkheid der wapenen is echter niet absoluut; onder omstandigheden mag dit recht worden beperkt.117 Indien er sprake is van een tegenstrijdig belang kan de equality of arms worden
beperkt, maar slechts wanneer de beperking op een wettelijke grondslag berust118 en dit strikt
noodzakelijk is.119 Dit belang moet worden afgewogen tegen de procedurele rechten van de
verdachte, die immers door een beperking in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad.120 Denk
hierbij bijvoorbeeld aan de situatie waarin het Openbaar Ministerie gedurende het onderzoek ter terechtzitting bepaalde informatie aanhaalt waar de verdediging geen kennis van heeft kunnen nemen, en waardoor hen de mogelijkheid om hier verweer op te voeren wordt ontnomen. Bij een beperking van het equality of arms beginsel dient de verdediging op enige wijze te worden gecompenseerd voor het nadeel dat zij daarvan ondervinden, waarbij geen vast toetsingskader wordt gehanteerd maar waar wordt gekeken naar de omstandigheden van het
116 EHRM 14 maart 2002, nr. 46477/99, r.o. 36 (Edwards t. Verenigd Koninkrijk). 117 EHRM 16 februari 2000, nr. 28901/95 (Rowe & Davis t. Verenigd Koninkrijk). 118 EHRM 18 maart 2008, nr. 3052/04 (Dacia S.R.L. t. Moldavië).
119 EHRM 23 april 1997, nr. 21363/93 (Van Mechelen e.a. t. Nederland).
31
geval.121 Indien de omstandigheden van het geval de schending onvoldoende compenseren is
art. 6 EVRM geschonden.
Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is het toetsingskader van undercovertrajecten conform art. 6 EVRM, en de daarbij behorende jurisprudentie, besproken. Het uit art. 6 EVRM voortvloeiende nemo tenetur-beginsel en het equality of arms-beginsel kunnen tijdens een Mr. Big-operatie onder druk komen staan. In het volgende hoofdstuk zal de Nederlandse Mr. Big-werkwijze aan deze deelrechten uit art. 6 EVRM worden getoetst.
