Zoekmachines:
your best friend or worst criminal enemy?
Een onderzoek naar de mogelijkheid voor de Nederlandse wetgever om de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming aan te passen, zodat bij een beoordeling van de
rechtmatigheid van een verwerking van strafrechtelijke gegevens door zoekmachines een afweging kan worden gemaakt tussen de grondrechten van de betrokken partijen.
Naam: Esmée Los
Mastertrack: Informatierecht – Begeleider: S.J. van Eskens
Dit onderzoek is op persoonlijke titel geschreven en afgerond op 6 april 2018.
Inhoudsopgave
Inleiding ... 1 §1. Aanleiding ... 1 §2. Onderzoeksvraag en deelvragen ... 2 §3. Opbouw en methodologie ... 2 1. Strafrechtelijke gegevens: ins & outs ... 6 1.1 Definitie van strafrechtelijke gegevens ... 6 1.2 Positie van strafrechtelijke gegevens in de AVG ... 7 1.3 Mogelijke ratio van ‘nieuwe’ positie en ruimte lidstaten in de AVG ... 9 1.4 Nederlandse invulling in de UAVG en ratio van deze uitvoering ... 11 2. De praktijk en rechtspraak in Nederland ... 14 2.1 Wat houdt ‘ the right to be forgotten’ in? ... 14 2.2 Indienen van een verwijderverzoek in Nederland ... 16 2.2.1 Procedure en betrokken partijen ... 16 2.2.2 Nederlandse uitspraken ... 17 3. Problematiek rondom het huidige wettelijke kader ... 22 3.1 Balancing rights: privacy vs. vrijheid van meningsuiting ... 23 3.1.1 Grondrecht op bescherming van privacy en persoonsgegevens ... 24 3.1.2 Recht op vrijheid van meningsuiting ... 25 3.1.3 Verhouding en balans tussen deze rechten ... 26 3.1.4 Gevolgen voor de vrijheid van meningsuiting ... 27 3.2 Structureel in strijd handelen met de wet door de zoekmachine ... 28 3.3 Overige gevolgen ... 30 4. Mogelijke aanpassingen in de UAVG ... 32 4.1 Een uitzonderingsgrond toevoegen aan artikel 32 UAVG ... 33 4.2 De reikwijdte van de bepaling waarin de definitie van strafrechtelijke gegevens staat aanpassen ... 35 4.3 De meest wenselijke oplossing ... 36 Conclusie ... 37 Literatuurlijst ... 39 Bijlage 1: Relevante artikelen ... 45 Bijlage 2: Wetwijzigingsamendement ... 54Inleiding
§1. Aanleiding
Zoekmachines. Ze zijn handig en zorgen ervoor dat we op het internet binnen no time vinden wat we zoeken. Bij het schrijven van een scriptie bijvoorbeeld. Als gebruiker van een
zoekmachine zal je dan ook niet snel klagen. Totdat jij degene bent waarover iets op internet staat en de zoekmachine de vindbaarheid daarvan bevordert. Gelukkig sta je sinds het
Costeja-arrest niet helemaal met lege handen. Dit baanbrekende arrest zorgt voor veel nieuwe vraagstukken in het recht, maar formuleert een belangrijke rechtsregel: zoekmachines zijn, onder bepaalde omstandigheden, verplicht om gegevens uit een indexeringslijst te
verwijderen.1 Met andere woorden: in bepaalde situaties moeten zoekmachines gehoor geven aan een verwijderverzoek van een betrokkene.
Op basis van de Costeja-uitspraak dienen betrokkenen bij zoekmachines allerlei verwijderverzoeken in. Waar zoekmachines niet op deze verwijderverzoeken ingaan,
schakelen de betrokkenen eerst de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: AP) en daarna soms de rechter in. In een aantal Nederlandse zaken gaat het daarbij om een verwijderverzoek van strafrechtelijke gegevens, welke gegevens een bijzondere positie in de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) genieten. Strafrechtelijke gegevens zijn in de Wbp namelijk bijzondere persoonsgegevens. Waar de rechter bij de ene uitspraak ingaat op het feit dat er sprake is van bijzondere gegevens (met als gevolg dat de zoekmachine deze gegevens in zijn geheel niet mag verwerken) komt dit punt bij een andere uitspraak niet aan bod. Bij een derde uitspraak oordeelt de rechter dat de gegevens die Google verwerkt (de links) geen
strafrechtelijke gegevens zijn. Dit leidt tot verschillende uitkomsten en roept allerlei vragen op. Hoe zit het precies met de verwerking van strafrechtelijke gegevens door zoekmachines? Wat zijn de problemen die door de huidige wetgeving ontstaan? Is er nog wel een effectieve uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting mogelijk? En hoe kunnen deze problemen worden opgelost?
In één van bovengenoemde zaken erkent de rechter de verregaande praktische gevolgen die haar uitspraak heeft voor de verwerking van strafrechtelijke gegevens door zoekmachines.2 Als de rechter het wettelijke kader en de jurisprudentie strikt toepast, is de verwerking van
1 HvJ EU 13 mei 2014, C-131/12, ECLI:EU:2014:317 (Google Spain). 2 ECLI:NL:RBROT:2016:2395, ov. 4.10.4.
strafrechtelijke gegevens door zoekmachines namelijk verboden. Dit onderzoek tracht een oplossing te vinden om een eind te maken aan deze onwenselijke situatie. De Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: UAVG) is daartoe een mooi
aanknopingspunt.
§2. Onderzoeksvraag en deelvragen
Dit onderzoek geeft een antwoord op de volgende onderzoeksvraag:
Hoe zou de Nederlandse wetgever de Uitvoeringswet Algemene Verordening
Gegevensbescherming kunnen aanpassen zodat bij een beoordeling van de rechtmatigheid van een verwerking van strafrechtelijke gegevens door een zoekmachine een afweging kan
worden gemaakt tussen de grondrechten van de betrokken partijen?
Deze hoofdvraag wordt beantwoord met behulp van de volgende deelvragen:
1. Wat is het wettelijke kader van strafrechtelijke gegevens en waarom is er voor een dergelijke aanpak gekozen?
2. Hoe wordt in Nederland omgegaan met een beoordeling van de rechtmatigheid van een verwerking van strafrechtelijke gegevens (naar aanleiding van een verwijderverzoek) in de praktijk en de rechtspraak?
3. Welke problemen in het huidige wettelijke kader komen tot uiting in de praktijk?
4. Hoe kan de UAVG worden aangepast zodat de in hoofdstuk 3 geconstateerde problemen worden opgelost?
§3. Opbouw en methodologie
Met dit onderzoek wordt getracht een probleem in de wetgeving op te lossen. Het onderzoek bestaat uit twee delen. Het eerste deel van het onderzoek is een overwegend descriptief deel en bestaat uit een beschrijving van het wettelijke kader, de situatie in de praktijk en de problematiek die daaruit voortvloeit. In het tweede deel van het onderzoek wordt een oplossing aangedragen voor de problematiek die blijkt uit het eerste deel van dit onderzoek. Allereerst wordt in hoofdstuk 1 beschreven wat het wettelijk kader is van strafrechtelijke gegevens. Daarbij komt aan bod wat er onder strafrechtelijk gegevens moet worden verstaan
en wat de positie is van strafrechtelijke gegevens in de Europese en nationale wetgeving. Waar relevant wordt de ratio van het wettelijke kader erbij betrokken. Het tweede hoofdstuk richt zich veelal op de toepassing van het wettelijk kader in de (rechts)praktijk door te onderzoeken hoe met de beoordeling van de rechtmatigheid van strafrechtelijke gegevens wordt omgegaan in de praktijk. Hierbij wordt het ‘recht op vergetelheid’ (ofwel:
verwijderverzoek) behandeld, nu bij dat recht veelal de rechtmatigheid van een verwerking moetworden beoordeeld. Ook komt bij een verwijderverzoek het probleem aan het licht dat strafrechtelijke gegevens niet verwerkt mogen worden. Eerst wordt kort ingegaan op de ontwikkeling van het recht op vergetelheid, waarna beschreven wordt hoe een
verwijderverzoek kan worden ingediend. Vervolgens worden er een aantal Nederlandse uitspraken geanalyseerd, waarbij de rechter oordeelt over de verwerking van strafrechtelijke gegevens door zoekmachines. In het derde hoofdstuk wordt ingegaan op de problematiek die voortvloeit uit de toepassing van het wettelijke kader, waarbij de twee botsende grondrechten (vrijheid van meningsuiting en het recht op bescherming van persoonsgegevens) worden besproken. Aan de hand van bestaande Europese jurisprudentie wordt bekeken hoe normaliter met een botsing van deze grondrechten wordt omgegaan. Het huidige wettelijke kader wordt daarlangs gelegd, waarna wordt beoordeeld in hoeverre het wettelijke kader in lijn is met de bestaande jurisprudentie. Vervolgens worden de oorzaken van de problematiek in kaart gebracht. In hoofdstuk 4 worden twee oplossingen aangedragen voor de problematiek die in hoofdstuk 3 is geconstateerd. Daarbij worden de voor- en nadelen besproken, zodat
uiteindelijk gekozen kan worden voor één oplossing. Deze oplossing wordt gepresenteerd als een wetswijzigingsamendement.
Het onderzoekt spitst zich toe op de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG), gezien deze wet sinds 25 mei 2016 geldend recht is en vanaf 25 mei 2018 toepasselijk recht wordt.3 De richtlijn 95/46/EG (hierna: de Privacyrichtlijn) en de Wbp worden slechts aangehaald waar dit relevant is voor het onderzoek.
Er is momenteel veel te doen over de Richtlijn met betrekking tot de verwerking van
strafrechtelijke gegevens.4 Deze Richtlijn ziet echter toe op de verwerking van strafrechtelijke
3 Artikel 99 AVG. Van een aantal relevante artikelen is de tekst opgenomen in het onderzoek. De overige artikelen zijn opgenomen in bijlage 1.
4 Voorstel voor een Richtlijn voor de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de politiële en justitiële samenwerking, 25 januari 2012, COM(2012)10 final. Zie voor een uiteenzetting van het voorstel bijvoorbeeld: F.C. van der Jagt, “De ontwerprichtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging”, P&I 2012 afl. 3.
gegevens door opsporingsdiensten (met name overheidsinstanties). In dit onderzoek wordt deze Richtlijn in zijn geheel buiten beschouwing gelaten, nu deze niet relevant is voor de onderzoeksvraag.
In de onderzoeksvraag en de de rest van het onderzoek staat de term ‘strafrechtelijke gegevens’. Daarmee wordt gedoeld op de term persoonsgegevens van strafrechtelijke aard, zoals in artikel 1 van de UAVG staat. Wat daar allemaal onder valt wordt in paragraaf 1.1 besproken.
Alleen de feiten en overwegingen die relevant zijn voor het onderzoek komen bij het bepreken van de jurisprudentie aan de orde. Hoewel alle uitspraken mogelijk ook andere interessante vraagstukken beantwoorden, worden deze buiten beschouwing gelaten voor zover zij niet relevant zijn voor dit onderzoek.
De tekst van de UAVG die wordt gebruikt is nog niet de officiële tekst. Het wetsvoorstel is op 13 maart 2018 aangenomen door de Tweede Kamer en zal op 15 mei 2018 als hamerstuk in de Eerste Kamer worden afgedaan. Pas na 15 mei 2018 staat de officiële tekst vast. Voor dit onderzoek wordt er vanuit gegaan dat de tekst zo blijft, nu er over de artikelen die van belang zijn voor dit onderzoek geen ingrijpende amendementen zijn ingediend.
Door Frankrijk zijn op 15 maart 2017 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) over de verwerking van bijzondere persoonsgegevens door zoekmachines.5 Dit zijn zeer interessante vragen voor dit onderzoek. Wel gaan deze vragen over de situatie onder de Privacyrichtlijn, terwijl dit onderzoek zich focust op de situatie onder de AVG. Het is evenwel zeer interessant om te zien hoe het HvJ EU deze vragen zal beantwoorden. Vooralsnog is het echter onduidelijk wanneer de uitspraak zal plaatsvinden. De conclusie van de Advocaat-Generaal (hierna: AG) is nog niet gepubliceerd, dus vermoedelijk zal de uitspraak niet plaatsvinden voordat dit onderzoek wordt afgerond. Het voorstel voor een wetswijziging dat in dit onderzoek wordt gedaan, heeft mogelijk een aantal gevolgen voor zoekmachines. Zo zal een zoekmachine, wanneer een verwerking rechtmatig is, ook aan alle andere (strenge) verplichtingen uit de AVG moeten voldoen die
gelden bij een verwerking van strafrechtelijke gegevens. Daaruit vloeien interessante
vraagstukken voort, bijvoorbeeld of zoekmachines aan deze verplichtingen kunnen voldoen. Dit onderzoek beperkt zich echter tot de hoofdvraag. De verplichtingen worden in sommige stukken mogelijk wel genoemd, maar er wordt niet ingegaan op de vraagstukken die daaruit ontstaan.
1. Strafrechtelijke gegevens: ins & outs
1.1 Definitie van strafrechtelijke gegevens
Artikel 10 AVG duidt strafrechtelijke gegevens als volgt aan:
Noch uit de tekst van de AVG noch uit de overwegingen daarvan blijkt wat er precies onder deze gegevens valt. Nederland noemt strafrechtelijke gegevens in de UAVG
‘persoonsgegevens van strafrechtelijke aard’, en verwijst in de definities naar artikel 10 AVG. Bovendien kiest Nederland voor een verruiming van de definitie van de AVG; ook
persoonsgegevens betreffende een door de rechter opgelegd verbod n.a.v. onrechtmatig of hinderlijk gedrag schaart Nederland onder strafrechtelijke gegevens.6 Hierdoor hanteert Nederland een ruimere bescherming dan de bescherming die voortvloeit uit de AVG. Uit de Memorie van Toelichting Uitvoeringswet Algemene Verordening
Gegevensbescherming (hierna: MvT UAVG) blijkt niet dat de wetgever een andere definitie bedoelt dan degene die onder de Wbp reeds bestaat. Bovendien kiest de Nederlandse
wetgever voor een beleidsneutrale invulling van de AVG.7 Deze beleidsneutrale invulling houdt in dat, waar mogelijk, het reeds bestaande nationale recht en de nationale beleidskeuzes gehandhaafd blijven. Om deze redenen kan de definitie van de UAVG hetzelfde worden uitgelegd als onder de Wbp. Het begrip ‘strafrechtelijke gegevens’ in de Wbp (en dus ook de UAVG) omvat zowel veroordelingen als min of meer gegronde verdenkingen.8 Een
veroordeling betreft een gegeven waarbij de rechter, al dan niet onherroepelijk, strafrechtelijk gedrag heeft vastgesteld. Een verdenking is een concrete aanwijzing jegens een bepaalde persoon. Ook formele toepassing van het strafrecht, zoals het feit dat iemand is gearresteerd, valt onder het begrip strafrechtelijke gegevens.9 Met veiligheidsmaatregelen doelt de wetgever op rechterlijke uitspraken, waarbij aan de betrokkene voorschriften zijn gegeven
6 Artikel 1 UAVG en Kamerstukken 2017-2018, 34851, 3 p. 35. 7 Kamerstukken 2017-2018, 34851, 3 p. 14.
8 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 118. 9 Ibid.
Artikel 10 AVG
Persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten of daarmee verband houdende veiligheidsmaatregelen mogen op grond van artikel 6, lid 1, alleen worden verwerkt onder toezicht van de overheid of indien de verwerking is toegestaan bij Unierechtelijke of lidstaatrechtelijke bepalingen die passende waarborgen voor de rechten en vrijheden van de betrokkenen bieden. Omvattende registers van strafrechtelijke
met betrekking tot zijn of haar gedrag. Dit kan bijvoorbeeld een straatverbod zijn.10 Het regime beoogt bescherming te bieden aan personen die in het maatschappelijk verkeer anders worden behandeld dan anderen, omdat zij in verband worden gebracht met verwijtbaar gedrag.11 De wetgever is van mening dat een verwerking van dergelijke gegevens aan bijzondere waarborgen onderworpen dient te zijn.12
In 2009 verduidelijkt de Hoge Raad het begrip strafrechtelijke gegevens in een uitspraak: om van strafrechtelijke gegevens te spreken hoeft er geen sprake te zijn van een daadwerkelijke veroordeling door de strafrechter. Er moet sprake zijn van “zodanige concrete feiten en
omstandigheden dat zij als een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring –in de zin van artikel 350 Sv. kunnen dragen”. De rechter hanteert daarbij als maatstaf of de gegevens
een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld opleveren. Het is dus van belang dat de gegevens kloppen.13
1.2 Positie van strafrechtelijke gegevens in de AVG
De AVG maakt een onderscheid tussen verschillende categorieën persoonsgegevens, namelijk gewone persoonsgegevens en bijzondere persoonsgegevens. Gewone persoonsgegevens zijn alle gegevens over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon.14 Een
verwerking van gewone persoonsgegevens is rechtmatig als de betrokkene toestemming heeft gegeven voor de verwerking of als daarbij aan de voorwaarden van één van de andere
verwerkingsgronden is voldaan.15 Bijzondere persoonsgegevens zijn vanwege hun aard extra gevoelig wat betreft de grondrechten en fundamentele vrijheden van betrokkene.16
Verwerking van bijzondere persoonsgegevens is daarom in beginsel verboden, tenzij er een uitzondering van toepassing is óf de betrokkene uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven voor de verwerking.17
Een belangrijk verschil tussen gewone persoonsgegevens en bijzondere persoonsgegevens is dat er bij gewone persoonsgegevens een beroep op een soort van ‘restgrond’ bestaat. Naast de
10 Ibid, p. 119. 11 Brouwer, p. 132.
12 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 118. 13 HR 25 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4720 ov. 4.2. 14 Artikel 4 lid 1 AVG.
15 Artikel 6 AVG. 16 Overweging 51 AVG. 17 Artikel 9 AVG.
in sub a t/m e opgesomde verwerkingsgronden (artikel 6 AVG), waarbij de verwerking een specifiek doel moet dienen, kan een verantwoordelijke een beroep doen op de
‘gerechtvaardigd-belang’ grond:
De verantwoordelijke kan daarbij met welk belang dan ook een beroep doen op deze grond, als aan de overige voorwaarden is voldaan. In dat geval vindt er een belangenafweging plaats tussen de belangen van de verantwoordelijke om de gegevens te verwerken enerzijds en de rechten en vrijheden van de betrokkene anderzijds.18 Een dergelijke restgrond bestaat niet voor bijzondere persoonsgegevens.
Hoewel strafrechtelijke gegevens over het algemeen gevoelig van aard zijn, merkt de AVG ze niet aan als bijzondere persoonsgegevens. Dit is opvallend, nu strafrechtelijke gegevens in de Privacyrichtlijn nog wel staan benoemd in het artikel dat gaat over de verwerking van
bijzondere persoonsgegevens.19 Onder de Privacyrichtlijn is het dus verboden om strafrechtelijke gegevens te verwerken, tenzij een verantwoordelijke voldoet aan de
voorwaarden voor het opheffen van het verbod. De AVG kent voor strafrechtelijke gegevens
18 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 86-88. 19 Artikel 8 lid 5 Privacyrichtlijn.
Artikel 6 lid 1 AVG
1. De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:
a) de betrokkene heeft toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor een of meer specifieke doeleinden;
b) de verwerking is noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of om op verzoek van de betrokkene vóór de sluiting van een overeenkomst maatregelen te nemen; c) de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de
verwerkingsverantwoordelijke rust;
d) de verwerking is noodzakelijk om de vitale belangen van de betrokkene of van een andere natuurlijke persoon te beschermen;
e) de verwerking is noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen; f) de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de
verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen
een afzonderlijk artikel.20 Volgens dit artikel mogen strafrechtelijke gegevens worden
verwerkt als daarbij aan de voorwaarden in artikel 6 lid 1 AVG is voldaan (lees: de ‘gewone’ verwerkingsgronden). Let wel: daarbij geldt het aanvullende vereiste dat een verwerking alleen is toegestaan onder toezicht van de overheid óf op basis van Unierechtelijke of
lidstaatrechtelijke bepalingen. De bepaling laat dus ruimte aan lidstaten om van de hoofdregel af te wijken. Deze regelgeving moet wel ‘passende waarborgen voor de rechten en vrijheden van de betrokkene bieden’. De ruimte die aan de lidstaten is gelaten komt in de volgende paragraaf aan bod. Met onder toezicht van de overheid wordt gedoeld op verwerkingen door particuliere organisaties die onder toezicht van de overheid taken verrichten. Deze bepaling staat al in de Privacyrichtlijn en is in de Wbp uitgewerkt. De MvT van de Wbp noemt als voorbeeld recherchebureaus die taken verrichten in het kader van criminaliteitsbestrijding.21 Een zoekmachine kan zich dus niet op deze bepaling beroepen.
Voor bijzondere persoonsgegevens geldt een aantal aanvullende waarborgen. Zo moet een verantwoordelijke een register van verwerkingsactiviteiten bijhouden,22 moet er een gegevensbeschermingseffectbeoordeling plaatsvinden23 en moet er een functionaris voor gegevensbescherming worden aangewezen.24 Hoewel strafrechtelijke gegevens in de AVG geen bijzondere persoonsgegevens zijn, staan ook strafrechtelijke gegevens in al deze artikelen benoemd. Bij een verwerking van strafrechtelijke gegevens moet dus ook aan deze verplichtingen worden voldaan.
1.3 Mogelijke ratio van ‘nieuwe’ positie en ruimte lidstaten in de AVG
Uit de vorige paragraaf blijkt dat er, wat betreft de categorie persoonsgegevens waartoe strafrechtelijke gegevens behoren, een verschil bestaat tussen de Privacyrichtlijn en de AVG. Deze verandering staat niet in de eerste versie van het voorstel van de AVG en is dus ergens later in het totstandkomingsproces van de AVG doorgevoerd.25 Verschillende instanties buigen zich over het wetsvoorstel, waarbij geen van de partijen in gaat op de positie van strafrechtelijke gegevens.26 So far, so good. Totdat de Raad van Europa zich met het voorstel
20 Artikel 10 AVG.
21 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 121. 22 Atikel 30 AVG
23 Artikel 35 lid 3 onder b AVG. 24 Artikel 37 lid 1 onder c AVG. 25 COM/2012/11/Final, p. 53.
26 Zie bijv. Adies van Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming (JO C/2012/192/7), Advies Europees Economisch en Sociaal Comité (JO C/2012/229/90).
mag bemoeien. Op verzoek van 12 lidstaten krijgen ‘strafrechtelijke gegevens’ een eigen artikel.27 Hoewel Duitsland en Hongarije strafrechtelijke persoonsgegevens liever wel in het bijzondere persoonsgegevens artikel zien, verzetten Estland en Engeland zich daar sterk tegen.28 In Engeland heeft dit verzoek mogelijk te maken met het verwerken van
strafrechtelijke gegevens door werkgevers.29 Engeland heeft zich voorgenomen om in haar Data Protection Bill dan ook een bepaling op te nemen op basis waarvan voornoemde verwerking is toegestaan.30 Uit de totstandkomingsdocumenten blijkt verder niet wat de achterliggende gedachte is van een apart artikel. Ook in de literatuur wordt verder niet op deze specifieke verandering ingezoomd. Duidelijk is in ieder geval dat het wel het specifieke doel van bepaalde landen was om strafrechtelijke gegevens niet langer meer in het bijzondere persoonsgegevens artikel te benoemen.
Een ander opvallend punt is dat, net als in de Privacyrichtlijn, ruimte is gelaten aan lidstaten om bij nationaal recht van de algemene bepaling in de AVG af te wijken. Zoals blijkt uit alle totstandkomingsstukken en de overwegingen van de AVG, is één van de kerndoelen van de AVG om een gelijkwaardig niveau van bescherming in alle lidstaten van de EU te bereiken.31 Dit doel is reeds beoogd met de Privacyrichtlijn maar, zo blijkt achteraf, kon daarmee niet worden voorkomen dat het recht van de lidstaten fragmenteerde.32 Met het oog op deze doelstelling is het vreemd dat voor één van de categorieën van toch wel zeer gevoelige gegevens, ruimte is gelaten aan lidstaten voor nationale invulling. Dit kan te maken hebben met het feit dat er tussen lidstaten geen overeenkomst is bereikt over hoe om te gaan met strafrechtelijke gegevens. Dat daarover mogelijk ‘meningsverschillen’ tussen landen bestaan, blijkt uit een document van de artikel 29 Werkgroep (hierna: WP29); “EU Member States may have different approaches as to the public availability of information about offenders and their offences’.33 Deze verschillen in de omgang met strafrechtelijke persoonsgegevens kunnen te maken hebben met hoe de landen vóór de ‘digital age’ reeds met het recht op
27 Vergadering Raad van Europa, 11 juni 2015, 9788/15, p. 105. 28 Ibid, p. 106.
29 Artikel over de mogelijkheid voor Engelse werkgevers om een achtergrondcheck op een crimineel verleden te doen, te raadplegen via: https://www.xperthr.co.uk/faq/will-employers-be-able-to-carry-out-criminal-records-checks-under-the-general-data-protection-regulation-gdpr-/162310/. Laatst geraadpleegd op: 3 april 2018. 30 Department for Digital, Culture Media & Sport, A New Data Protection Bill; Our Planned Reforms, p. 17 en 18.
31 Overweging 10 AVG. 32 Jong, AA 2016, p. 770.
33 WP225 Guidelines on implementation of the court of justice of the european union judgmet on ‘Google Spain and Inc. V. Agencia Espańola De Protección de Datos (AEPD) and Mario Coteja González, C-131/12, p. 20.
rehabilitatie omgaan. Zo bestaat er in Frankrijk en in Engeland bijvoorbeeld het recht om een crimineel verleden te ‘wissen’, als daarbij aan een aantal voorwaarden wordt voldaan.34
Daarbij hoort mogelijk onder meer dat iemand in de media niet langer achtervolgd wordt door eerder begane daden. Door in de AVG uitvoeringsruimte te geven aan lidstaten, blijft de mogelijkheid voor lidstaten bestaan om in de nationale Uitvoeringswet te beslissen hoe daarmee om te gaan.
1.4 Nederlandse invulling in de UAVG en ratio van deze uitvoering
Zoals uit de voorgaande paragrafen blijkt, mogen strafrechtelijke gegevens slechts worden verwerkt op grond van artikel 6 lid 1 AVG en onder toezicht van de overheid. Van deze regel mag bij nationale wetgeving worden afgeweken. Nederland geeft daar uitvoering aan in artikel 32 en 33 UAVG. Artikel 32 formuleert algemene uitzonderingen op basis waarvan strafrechtelijke gegevens mogen worden verwerkt:
Dit zijn dezelfde uitzonderingsgronden die gelden voor bijzondere categorieën van persoonsgegevens.
34 Voss & Castets-Renards, 14 j. On Telecomm. & High Tech, 2016-14.2, p. 299-300.
Artikel 32 UAVG
Persoonsgegevens van strafrechtelijke aard mogen worden verwerkt, indien:
a. de betrokkene uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven voor de verwerking van die persoonsgegevens voor een of meer welbepaalde doeleinden;
b. de verwerking noodzakelijk is ter bescherming van de vitale belangen van de betrokkene of van een andere natuurlijke persoon, indien de betrokkene fysiek of juridisch niet in staat is zijn toestemming te geven;
c. de verwerking betrekking heeft op persoonsgegevens die kennelijk door de betrokkene openbaar zijn gemaakt;
d. de verwerking noodzakelijk is voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering, of wanneer gerechten handelen in het kader van hun rechtsbevoegdheid;
e. de verwerking noodzakelijk is om redenen van zwaarwegend algemeen belang als bedoeld in artikel 23, onderdelen a en b;
f. of de verwerking noodzakelijk is met het oog op wetenschappelijk of historisch onderzoek of statistische doeleinden overeenkomstig artikel 89, eerste lid, van de verordening, en is voldaan aan de
Artikel 33 noemt overige uitzonderingsgronden:
Dit betreffen strenge vereisten, waaraan een verantwoordelijke niet zomaar voldoet. Waar strafrechtelijke gegevens in de Wbp op één lijn zijn gesteld met bijzondere persoonsgegevens,
Artikel 33 UAVG
1. Persoonsgegevens van strafrechtelijke aard mogen worden verwerkt, indien:
a. de verwerking geschiedt door organen die krachtens de wet zijn belast met de toepassing van het strafrecht, dan wel door verwerkingsverantwoordelijken die deze hebben verkregen krachtens de Wet politiegegevens of de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens;
b. de verwerking geschiedt door en ten behoeve van publiekrechtelijke samenwerkingsverbanden van verwerkingsverantwoordelijken of groepen van verwerkingsverantwoordelijken, indien: 1°. de verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van de taak van deze
verwerkingsverantwoordelijken of groepen van verwerkingsverantwoordelijken; en
2°. bij de uitvoering is voorzien in zodanige waarborgen dat de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene niet onevenredig wordt geschaad; of
de verwerking noodzakelijk is in aanvulling op de verwerking van gegevens over gezondheid, bedoeld in artikel 30, derde lid, aanhef en onderdeel a, met het oog op een goede behandeling of verzorging van de betrokkene.
2. Persoonsgegevens van strafrechtelijke aard mogen worden verwerkt:
a. door de verwerkingsverantwoordelijke die deze gegevens ten eigen behoeve verwerkt: ter beoordeling van een verzoek van betrokkene om een beslissing over hem te nemen of aan hem een prestatie te leveren; of
b. ter bescherming van zijn belangen, voor zover het gaat om strafbare feiten die zijn of op grond van feiten en omstandigheden naar verwachting zullen worden gepleegd jegens hem of jegens personen die in zijn dienst zijn.
3. Persoonsgegevens van strafrechtelijke aard over personeel in dienst van de
verwerkingsverantwoordelijke mogen uitsluitend worden verwerkt, indien dit geschiedt overeenkomstig regels die zijn vastgesteld in overeenstemming met de procedure bedoeld in de Wet op de ondernemingsraden.
4. Persoonsgegevens van strafrechtelijke aard mogen ten behoeve van derden worden verwerkt: door verwerkingsverantwoordelijken die optreden krachtens een vergunning op grond van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus;
b. indien deze derde een rechtspersoon is die in dezelfde groep is verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; of
c. indien de Autoriteit persoonsgegevens met inachtneming van het vijfde lid een vergunning voor de verwerking heeft verleend.
5. Een vergunning als bedoeld in het vierde lid, onderdeel c, kan slechts worden verleend, indien de verwerking noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend belang van derden en bij de
uitvoering is voorzien in zodanige waarborgen dat de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene niet onevenredig wordt geschaad. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.
is dit in de UAVG niet het geval. 35 Nu alle limitatieve verwerkingsgronden die onder de Wbp bestaan voor strafrechtelijke gegevens -weliswaar via een omweg- ook gelden in de UAVG, zal voor de praktijksituatie niet zoveel veranderen. Bovendien gelden alle aanvullende waarborgen in de AVG die van toepassing zijn voor bijzondere persoonsgegevens (zoals benoemd in paragraaf 1.2), ook voor strafrechtelijke persoonsgegevens. Ook dit zorgt ervoor dat de verschillen tussen bijzondere persoonsgegevens en strafrechtelijke gegevens in de praktijk verwaarloosbaar zijn.
De vraag is nu waarom Nederland gekozen heeft voor de huidige wijze van implementatie van de AVG. Het antwoord op die vraag is simpel: Nederland kiest, zoals eerder beschreven, voor een beleidsneutrale invulling van de AVG. Uit de MvT UAVG blijkt dat ook voor de regels omtrent de verwerking van strafrechtelijke gegevens voor deze beleidsneutrale invulling is gekozen.36 In artikel 32 en 33 UAVG worden enerzijds de algemene uitzonderingen uit artikel 23 Wbp overgenomen en blijft artikel 22 Wbp inhoudelijk
gehandhaafd. Daarmee blijft de situatie in de praktijk dus nagenoeg hetzelfde. In hoofdstuk 3 wordt kort ingegaan op de wenselijkheid van deze beleidsneutrale aanpak.
35 Brouwer 2002, p. 132.
2. De praktijk en rechtspraak in Nederland
2.1 Wat houdt ‘ the right to be forgotten’ in?
Wanneer een verantwoordelijke persoonsgegevens verwerkt komt aan de betrokkene, degene van wie de verantwoordelijke persoonsgegevens verwerkt, een aantal rechten toe. Deze rechten beogen de betrokkene meer controle over diens persoonsgegevens te geven, hetgeen net als in de Privacyrichtlijn één van de belangrijke pijlers van de AVG is.37 Het recht op vergetelheid is één van deze rechten. In een aantal gevallen kan de betrokkene de
verantwoordelijke verzoeken om gegevens te wissen.38 In de Costeja-uitspraak is bepaald dat het recht op wissing van gegevens ook tegen een zoekmachine kan worden ingeroepen.
Hoewel het recht op vergetelheid sinds de Costeja-uitspraak een bekend begrip is, staat het ten tijde van die uitspraak nog niet zo letterlijk in de wet. 39 De rechten die de heer Costeja in deze zaak inroept tegenover Google zijn namelijk het recht op correctie/verwijdering en het recht om bezwaar te maken tegen een verwerking.40 Dit verzoek aan Google mondt
uiteindelijk uit in een baanbrekende uitspraak van het HvJ EU, waarin zij voornoemde belangrijke rechtsregel formuleert: in bepaalde gevallen is Google verplicht om links naar persoonsgegevens te verwijderen.41 Het HvJ EU stelt daarbij dat het recht op bescherming van privacy in beginsel prevaleert boven het belang van het publiek om informatie te ontvangen. In hoofdstuk 3 wordt daar uitgebreider op ingegaan.
In de AVG is het recht op vergetelheid wel specifiek opgenomen in artikel 17: in een aantal gevallen is een verantwoordelijke verplicht om (op verzoek van de betrokkene)
persoonsgegevens te verwijderen. In artikel 17 staat een aantal gronden op basis waarvan een betrokkene aan een verantwoordelijke kan verzoeken om gegevens te wissen:
37 Viviane Reding, The EU Data Reform 2012: Making Europe Standard Setter for Modern Data Protection Rules in the Digital Age 5 (22 januari 2012), te raadplegen op: http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-26_en.htm. Laatst geraadpleegd op: 3 april 2018.
38 Artikel 17 AVG.
39 Sanchez Abirl & Lipton, Kentucky Law Journal, 2014-2015, afl. 103, p. 367. 40 Respectievelijk: Artikel 12 onder c en artikel 14 Privacyrichtlijn.
Het indienen van een verzoek kan bijvoorbeeld als de gegevens niet langer nodig zijn voor de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of als de persoonsgegevens onrechtmatig verwerkt zijn.42 Bij een verwijderverzoek kan onder meer de rechtmatigheid van een verwerking worden beoordeeld. In lid 3 van dat artikel staat een aantal uitzonderingen op deze regel:
Lid 1 is niet van toepassing als het gaat om de uitoefening van het recht op vrijheid van
42 Artikel 17 lid 1 AVG.
Artikel 17 lid 1 AVG
1. De betrokkene heeft het recht van de verwerkingsverantwoordelijke zonder onredelijke vertraging wissing van hem betreffende persoonsgegevens te verkrijgen en de verwerkingsverantwoordelijke is verplicht persoonsgegevens zonder onredelijke vertraging te wissen wanneer een van de volgende gevallen van toepassing
is:
a) de persoonsgegevens zijn niet langer nodig voor de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of anderszins verwerkt;
b) de betrokkene trekt de toestemming waarop de verwerking overeenkomstig artikel 6, lid 1, punt a), of artikel 9, lid 2, punt a), berust, in, en er is geen andere rechtsgrond voor de verwerking; c) de betrokkene maakt overeenkomstig artikel 21, lid 1, bezwaar tegen de verwerking, en er zijn geen
prevalerende dwingende gerechtvaardigde gronden voor de verwerking, of de betrokkene maakt bezwaar tegen de verwerking overeenkomstig artikel 21, lid 2;
d) de persoonsgegevens zijn onrechtmatig verwerkt;
e) de persoonsgegevens moeten worden gewist om te voldoen aan een in het Unierecht of het lidstatelijke recht neergelegde wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust;
f) de persoonsgegevens zijn verzameld in verband met een aanbod van diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 8, lid 1.
Artikel 17 lid 3 AVG
3. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing voor zover verwerking nodig is: a) voor het uitoefenen van het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie; b) voor het nakomen van een in een het Unierecht of het lidstatelijke recht neergelegde wettelijke
verwerkingsverplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust, of voor het vervullen van een taak van algemeen belang of het uitoefenen van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is
verleend;
c) om redenen van algemeen belang op het gebied van volksgezondheid overeenkomstig artikel 9, lid 2, punten h) en i), en artikel 9, lid 3;
d) met het oog op archivering in het algemeen belang, wetenschappelijk of historisch onderzoek of statistische doeleinden overeenkomstig artikel 89, lid 1, voor zover het in lid 1 bedoelde recht de verwezenlijking van de
doeleinden van die verwerking onmogelijk dreigt te maken of ernstig in het gedrang dreigt te brengen; e) voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering.
meningsuiting of als de gegevens zijn verzameld voor het nakomen van een wettelijke
verplichting. Daaruit blijkt dat er dus ruimte is om het recht op vrijheid van meningsuiting bij een verwijderverzoek te betrekken. In hoofdstuk 3 komt de relevantie daarvan aan bod. Naast de uitzonderingsgrond in artikel 17 zelf, geldt er nog een algemene uitzonderingsgrond die voor dit onderzoek relevant kan zijn. Deze staat in artikel 43 van de UAVG. De wet is ingevolge dat artikel niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke doeleinden. Dit wordt ook wel de media-exceptie genoemd. In hoofdstuk 3 komt deze bepaling uitvoerig aan de orde.
2.2 Indienen van een verwijderverzoek in Nederland 2.2.1 Procedure en betrokken partijen
De Costeja-uitspraak opent deuren voor iedere betrokkene (van wie een zoekmachine
gegevens verwerkt door daarnaar te linken) om een verwijderverzoek in te dienen. Een van de zoekmachines, Google, heeft deze procedure ‘makkelijker’ gemaakt door op 28 mei 2014 een online formulier te publiceren waarmee een betrokkene een verwijderverzoek bij Google kan indienen.43 Uit het transparancy report van Google blijkt dat er vanaf 28 mei 2014 tot nu zo’n 2 miljoen verwijderverzoeken zijn ingediend, waarvan er zo’n 57 procent zijn ingewilligd.44 Google legt in haar transparancy report uit dat ze elk verzoek apart evalueren. De criteria die Google daarbij hanteert zijn in overeenstemming met de richtlijnen die de WP29 heeft opgesteld ter uitlegging van hoe de Costeja-uitspraak moet worden geïmplementeerd.45 In deze Guidelines staat een lijst van ‘common criteria’ die in elke zaak kunnen worden
langsgelopen, om zo te kunnen beoordelen of Google het verzoek zal inwilligen. Zo is onder meer van belang of de verzoeker een rol in het publieke leven speelt, of het een minderjarige betreft en of de gegevens accuraat, relevant en niet excessief zijn.
De laatste vraag bij deze toets is of de gegevens over een strafrechtelijke veroordeling gaan. De WP29 merkt daarbij op dat, zoals eerder aangekaart, elke lidstaat anders omgaat met publieke informatie daaromtrent.46 Google verduidelijkt in het transparancy report dat de
43 Te raadplegen via: https://www.google.com/webmasters/tools/legal-removal-request?complaint_type=rtbf laatst geraadpleegd op 3 april 2018.
44 Te raadplegen via: https://transparencyreport.google.com/eu-privacy/overview, laatst geraadpleegd op 3 april 2018.
45 WP225 Guidelines on implementation of the court of justice of the european union judgmet on ‘Google Spain and Inc. V. Agencia Espańola De Protección de Datos (AEPD) and Mario Coteja González, C-131/12.
meest voorkomende redenen om niet te verwijderen de volgende zijn: er bestaan alternatieve oplossingen, vanwege technische redenen, dubbele URL’s of de pagina bevat informatie van algemeen belang.47
Als een zoekmachine een verwijderverzoek afwijst, kan bij de AP om bemiddeling worden verzocht. Zo’n verzoek wordt door de AP aangemerkt als een bemiddelingsverzoek als bedoeld in artikel 47 Wbp. De zoekmachine is daarna niet verplicht om de zoekresultaten alsnog te verwijderen, maar doet dit vaak wel. Op 11 mei 2017 publiceert de AP een rapport met een overzicht van de bemiddelingsverzoeken en de resultaten.48 Sinds juli 2014 zijn er bij de AP 155 verwijderverzoeken ingediend. In 37 zaken heeft de AP ervoor kunnen zorgen dat resultaten door Google werden verwijderd. De AP heeft 23 zaken niet in behandeling
genomen, omdat de wettelijke termijn om een verzoek in te dienen was verstreken of omdat betrokkene niet reageerde op een verzoek om essentiële informatie toe te sturen. In 70 zaken heeft de AP niet bemiddeld, vanwege het feit dat niet uit de zaak bleek op welke wijze Google in strijd met de Wbp handelde, omdat de feiten onduidelijk waren of omdat er sprake was van lopende juridische procedures.
Bij het beoordelen van de verwijderverzoeken gebruikt de AP eveneens de criteria die zijn opgesteld door WP29 en de richtlijnen die voortvloeien uit de nationale jurisprudentie en argumenten uit de Costeja-zaak.49 Als de uitkomst van een bemiddelingsverzoek niet gewenst is of de AP weigert te bemiddelen, kan de betrokkene de rechter verzoeken om een oordeel te vellen. De AP is geen partij bij deze zaken, de zaken gaan dus tussen de betrokkene en de zoekmachine. Een uitspraak van de rechter is wel bindend en een zoekmachine moet zich daar dus aan houden.
2.2.2 Nederlandse uitspraken
Bij een aantal zaken in Nederland, die hieronder worden besproken, bereiken partijen bij een bemiddeling door de AP niet het gewenste resultaat (of wees de AP het bemiddelingsverzoek
47 Te raadplegen via: https://transparencyreport.google.com/eu-privacy/overview, laatst geraadpleegd op 3 april 2018. Op 26 februari 2018 publiceert Google een update van het zogenoemde ‘Transparancy Report’ op haar blog, met daarin onder meer informatie over de aanvragers en wat de inhoud van de aanvraag is. Te raadplegen via: https://www.blog.google/topics/google-europe/updating-our-right-be-forgotten-transparency-report/, laatst geraadpleegd op 3 april 2018.
48 Autoriteit Persoonsgegevens, overzicht bemiddeling AP bij verwijdering resultaten zoekmachines, 11 mei 2017.
af). De indieners van de verwijderverzoeken proberen daarop hun gelijk bij de rechter te krijgen. In de zaken die aan bod komen is er sprake van verschillende feiten en
omstandigheden, maar in alle gevallen gaat het om gegevens die te maken hebben met strafrechtelijke veroordelingen of onderzoeken.
Uitspraak advocaat
In 2012 is een advocaat strafrechtelijk veroordeeld voor verboden wapenbezit in Engeland. Hij krijgt daarvoor een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf. Diezelfde dag schrijft een blogger daarover een artikel, waarin de naam van de betrokkene en een foto staan. Het opgeven van de volledige naam van de eiser als zoekterm in Google levert een aantal hyperlinks op die verwijzen naar URL’s waarop de blog te vinden is. De advocaat dient een verwijderverzoek bij Google in, zonder succes. Ook de AP wijst het verzoek om te
bemiddelen af, met de volgende argumenten: de strafrechtelijke veroordeling is van recente datum en de berichtgeving daarover dient publiek belang.50 De advocaat laat het er niet bij zitten en stapt naar de rechter. Daarbij stelt hij zich primair op het standpunt dat Google strafrechtelijke gegevens verwerkt, hetgeen volgens artikel 8 lid 5 Privacyrichtlijn en artikel 16 Wbp verboden is. Google kan zich niet beroepen op één van de uitzonderingen op de toepassing van dit verbod. Secundair voert hij aan dat, zelfs wanneer de rechter niet oordeelt dat de verwerking verboden is, Google inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer en de bescherming van persoonsgegevens. Gelet op de Costeja-uitspraak beroept hij zich op het recht op verwijdering, nu voldaan is aan de criteria die zijn gesteld in deze uitspraak.51 In de Costeja-uitspraak is namelijk bepaald dat wanneer informatie ontoereikend, niet meer ter zake dienend of bovenmatig is ten aanzien van het doel van de betrokken verwerking, de
verantwoordelijke deze informatie moet wissen.52 Google stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van strafrechtelijke gegevens, nu de informatie van strafrechtelijke aard niet in de zoekresultaten verschijnt en dat hetgeen is waar de rechter over moet oordelen. De rechter gaat daar niet in mee en oordeelt dat er wel degelijk sprake is van strafrechtelijke gegevens, omdat het evenwel gaat om de gegevens op de bronpagina die Google verwerkt en niet slechts om de gegevens die in de zoekresultaten zelf verschijnen.53 In de Costeja-uitspraak is immers bepaald dat Google de gegevens van de bronpagina’s verwerkt, zodat een oordeel geveld
50 Rechtbank Rotterdam, 29 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2395, ov 2.2-2.7. 51 Ibid, ov. 3.1.2-3.1.3.
52 HvJ EU 13 mei 2014, C-131/12, ECLI:EU:2014:317 (Google Spain), ov. 94.
moet worden over die gegevensverwerking en niet alleen over de links.54 Nu er sprake is van strafrechtelijke gegevens, geldt in beginsel het verwerkingsverbod voor deze gegevens. Google kan zich niet beroepen op één van de in de Wbp limitatief opgesomde
uitzonderingsgronden, waardoor het verzoek van betrokkene wordt toegewezen. De
Rechtbank is zich bewust van de vergaande praktische gevolgen van de uitspraak maar acht de voornoemde conclusie onvermijdelijk.55
Google stelt hoger beroep in tegen de uitspraak van de Rechtbank, met -wederom- als belangrijkste argument dat het feit dat de bronpagina strafrechtelijke persoonsgegevens verwerkt, niet met zich meebrengt dat Google die gegevens verwerkt, nu de gegevens die worden weergegeven in de resultatenlijst geen strafrechtelijke gegevens bevatten.56 Het Gerechtshof haalt wederom de Costeja-uitspraak aan en stelt dat daarin is bepaald dat niet gekeken moet worden naar de gegevens in de zoekresultaten zelf, maar de gegevens op de bronpagina.57 Verder beroept Google zich op de media-exceptie. Het Gerechtshof wijst dat beroep niet in zijn geheel af, in tegenstelling tot hetgeen het HvJ EU in de Costeja-uitspraak lijkt te doen.58 In de Costeja-uitspraak zegt het HvJ EU namelijk dat voor een redacteur van een webpagina een beroep op de media-exceptie mogelijk is, terwijl dit voor een zoekmachine exploitant niet het geval is.59 Toch acht het Gerechtshof onaannemelijk dat het HvJ EU in een ‘tussenzinnetje’ een beroep op de media-exceptie voor Google uitsluit (waarover later
meer).60 Het Gerechtshof gaat over tot een belangenafweging aan de hand van de
omstandigheden van het geval. Daarbij acht het Gerechtshof van groot (en doorslaggevend) belang dat er sprake is van strafrechtelijke gegevens. Door de strafrechtelijke gegevens te verwerken handelt Google in strijd met het verwerkingsverbod dat daarvoor geldt. Nu Google geen beroep kan doen op een uitzondering op dit verbod, moet Google de hyperlinks uit haar zoekresultaten verwijderen.61
Uitspraak crimineel
Bij deze zaak gaat het om een escortbaas, die is veroordeeld wegens een poging tot
huurmoord. Verschillende media hebben over deze zaak bericht, waardoor bij het intypen van
54 HvJ EU 13 mei 2014, C-131/12, ECLI:EU:2014:317 (Google Spain), ov. 28. 55 Rechtbank Rotterdam, 29 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2395, ov. 4.10.4. 56 Gerechtshof Den Haag, 23 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1360.
57 Ibid, ov. 5.3 en 5.4. 58 Ibid, ov. 5.8.
59 HvJ EU 13 mei 2014, C-131/12, ECLI:EU:2014:317 (Google Spain), ov. 85. 60 Gerechtshof Den Haag, 23 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1360, ov. 5.9. 61 Ibid, ov. 5.12-5.17.
de naam voornoemde informatie over de crimineel verschijnt. Uit de uitspraak blijkt niet dat er bij de AP een bemiddelingsverzoek is ingediend. De verzoeker vraagt de rechter om Google te sommeren deze links te verwijderen.62 De Rechtbank stelt als eerst vast dat aangenomen moet worden dat eiser recentelijk een strafrechtelijk feit heeft gepleegd. Dat daartegen hoger beroep is ingesteld doet daar niet aan af. Vervolgens stelt de Rechtbank het volgende: “het plegen van een misdrijf heeft nu eenmaal tot gevolg dat men op zeer negatieve
wijze in het nieuws kan komen en dit laat ook op het internet –mogelijk zelfs zeer langdurig- zijn sporen na”. De Rechtbank herhaalt hetgeen de Costeja-uitspraak beoogt te beschermen:
personen die langdurig ‘achtervolgd worden’ door berichten die irrelevant, buitensporig of onnodig diffamerend zijn. De strekking van de Costeja-uitspraak is niet om personen tegen elk negatief bericht op internet te beschermen. De rechter oordeelt dat de veroordeling voor een ernstig misdrijf blijvend relevante informatie over een persoon is, waardoor de links niet als buitensporig negatief kwalificerend of bovenmatig ten aanzien van het doel van de verwerking moeten worden aangemerkt.63
De verzoeker is het daar niet mee eens en stelt hoger beroep in. Het Gerechtshof Amsterdam bekrachtigt de uitspraak van de Rechtbank en motiveert dat als volgt: elke betrokkene kan verlangen dat op hem betrekking hebbende informatie niet meer door opneming in een resultatenlijst van een zoekmachine ter beschikking wordt gesteld van het grote publiek. Dit zal niet het geval zijn indien de inmenging in de grondrechten van de betrokkene wegens bijzondere redenen, zoals de rol die deze persoon in het openbare leven speelt, wordt gerechtvaardigd door het overwegende belang dat het publiek erbij heeft om toegang tot informatie te krijgen. Het Gerechtshof acht de publicaties over de gepleegde strafbare feiten aan het eigen gedrag te wijten en bovendien heeft het publiek in het algemeen een groot belang om toegang te verkrijgen tot informatie omtrent ernstige delicten en dus ook omtrent de strafvervolging. Het Gerechtshof haalt aan dat de websites waarnaar verwezen wordt in de zoekresultaten van Google, slechts de voornaam en de eerste letter van zijn achternaam
bevatten. Dit brengt met zich mee dat derden die bekend zijn met zijn volledige naam niet met zekerheid kunnen zeggen of de betreffende webpagina’s informatie over diegene bevatten of dat de informatie betrekking heeft op een andere persoon, nu niet zijn volledige naam wordt genoemd.64 Ook in de uitspraak van het Gerechtshof kan betrokkene zich niet vinden en gaat
62 Rechtbank Amsterdam 18 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6118, ov. 2.1-2.3. 63 Ibid, ov. 4.11-4.13.
in cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad haalt een aantal passages uit de Costeja-uitspraak aan, waaruit blijkt dat er een belangenafweging plaats dient te vinden tussen enerzijds het belang van het publiek om toegang te hebben tot informatie en anderzijds het belang van de betrokkene om zijn persoonsgegevens te beschermen. Daarbij dienen de omstandigheden van het geval een rol te spelen.65 De Hoge Raad oordeelt dat het Gerechtshof onvoldoende
motiveert wat het belang van het publiek is om deze informatie te ontvangen, of de
betrokkene een rol in het openbare leven speelt en zo ja, welke. Het belang van de betrokkene met betrekking tot het grondrecht op bescherming van privacy en persoonsgegevens is
onvoldoende vastgesteld. Zo is bijvoorbeeld niet aangehaald dat de veroordeling niet
onherroepelijk is. Er is onvoldoende onderzocht waar in dit geval het evenwicht moet worden gezocht tussen beide grondrechten.66 De rechter verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling.67
Vastgoedondernemer uitspraak
Bij de laatste uitspraak is er sprake van een vastgoedondernemer tegen wie omstreeks 2005 een opsporingsonderzoek is ingesteld naar aanleiding van een tegen hem gerezen verdenking van –kort gezegd- hypotheekfraude in georganiseerd verband. De AP wijst een ingediend bemiddelingsverzoek af, nu niet blijkt dat de informatie onjuist is en de betrokkene de informatie grotendeels zelf openbaar heeft gemaakt.68 Betrokkene vordert bij de Rechtbank dat Google een aantal links verwijdert uit de zoekresultaten (die verwijzen naar artikelen over de betrokkene) wanneer wordt gezocht op zijn naam. Primair legt hij daaraan ten grondslag dat Google strafrechtelijke gegevens verwerkt, hetgeen in strijd is met de Wbp vanwege het verwerkingsverbod en Google geen beroep kan doen op een opheffing van dat verbod. Subsidiair voert hij aan dat de verwerking van persoonsgegevens door Google strijdig is met het grondrecht op bescherming van privacy en dat aan hem het recht toekomt op verwijdering van de persoonsgegevens, omdat de verwerking irrelevant, niet meer ter zake dienend,
buitensporig of onnodig diffamerend is.69
65 HvJ EU 13 mei 2014, C-131/12, ECLI:EU:2014:317 (Google Spain), ov. 97. 66 Hoge Raad, 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:316, ov. 3.5.4-3.6.5.
67 De datum van de uitspraak is niet bekend. Bij het Gerechtshof Den Haag is door de auteur van dit onderzoek een gemotiveerd verzoek ingediend om inzicht te krijgen in de datum van de uitspraak. Het Gerechtshof heeft gereageerd dat de datum van de uitspraak niet kan worden vermeld.
68 Rechtbank Den Haag, 12 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:264, ov. 2.8. 69 Ibid, ov. 3.2.
Google voert aan dat zij geen strafrechtelijke gegevens verwerkt; het enkele feit dat zij verwijst naar een bronpagina met strafrechtelijke gegevens, betekent niet dat Google deze persoonsgegevens verwerkt. De Rechtbank herhaalt wat onder strafrechtelijke
persoonsgegevens moet worden verstaan. Zij komt tot de conclusie dat in de bedoelde URL’s geen strafrechtelijke persoonsgegevens staan in de zin van artikel 16 Wbp, nu daarin “geen
sprake is van het opnemen van in de zoekresultaten van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van artikel 350 Sv kunnen dragen”.70 Het argument dat er sprake is van een verwerkingsverbod gaat dus niet op. De Rechtbank gaat in op de afweging die volgens de Costeja-uitspraak moet worden gemaakt; het belang van de betrokkene om niet meer gevonden te worden via de zoekmachine en het belang van het publiek om de relevante informatie te vinden dienen te worden afgewogen. Bij deze afweging moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. In onderhavig geval valt deze belangenafweging in het nadeel van de betrokkene uit; de links zien overwegend toe op handelen van de betrokkene zelf, de betrokkene leverde een actieve bijdrage aan de artikelen en de berichten hebben nog steeds relevante betekenis.71 In het licht van de Costeja-uitspraak is de laatste redenering te volgen. Dat op het argument van Google wordt ingegaan dat er geen sprake is van strafrechtelijke gegevens is wel bijzonder, nu in de Costeja-uitspraak is geoordeeld dat niet moet worden gekeken naar de informatie in de links, maar naar de gehele gegevensverwerking door Google. Bovenstaande wordt in hoofdstuk 3 en 4 van dit onderzoek verder uitgediept. Het niet aanmerken van de links als strafrechtelijke gegevens is dus strijdig met de Costeja-uitspraak.
70 Ibid, ov. 4.9-4.14. 71 Ibid, ov. 4.19 en 4.20.
3. Problematiek rondom het huidige wettelijke kader
In dit hoofdstuk wordt besproken wat de problematiek is van de huidige (verwarrende) situatie. In meerdere zaken oordeelt de rechter anders en dit heeft niet alleen te maken met de verschillende feitelijke omstandigheden in de zaken. In de uitspraak over de advocaat erkent de rechter dat strafrechtelijke persoonsgegevens bijzondere persoonsgegevens zijn en dat zoekmachines deze gegevens niet mogen verwerken vanwege het verwerkingsverbod. In de uitspraak over de crimineel is in zijn geheel niet aangevoerd dat er sprake is van
strafrechtelijke gegevens, zodat de rechter zich daar niet over kan uitspreken.72 Het zou logisch zijn dat, wanneer dit argument zou zijn aangevoerd, de rechter er niet omheen kan dat de gegevens in zijn geheel niet door Google mogen worden verwerkt. In de uitspraak over de vastgoedondernemer wordt vervolgens geoordeeld dat de verwerking door Google geen verwerking is van strafrechtelijke gegevens, nu de links niet moeten worden aangemerkt als strafrechtelijke gegevens, hetgeen niet in lijn is met de Costeja-uitspraak. Duidelijk is in ieder geval dat er sprake is van inconsistentie in de rechtspraak, hetgeen leidt tot rechtsonzekerheid. Dit hoofdstuk gaat in op twee problemen die uit het huidige wettelijke kader voortvloeien. Het eerste probleem is dat er (onder de Wbp) geen belangenafweging mogelijk is tussen de grondrechten van betrokken partijen. Dit heeft consequenties voor de vrijheid van
meningsuiting, welke aan bod komen. De toepasselijkheid van de AVG op 25 mei 2018 brengt deels verandering in voornoemde. Toch blijft het tweede probleem aan de orde: zoekmachines handelen structureel in strijd met de wet als zij in de zoekresultaten links opnemen naar strafrechtelijke gegevens.
3.1 Balancing rights: privacy vs. vrijheid van meningsuiting
Zoals uit de vorige paragrafen blijkt, staan er bij een verwijderverzoek hoofdzakelijk twee grondrechten tegenover elkaar. Hoewel het HvJ EU het recht op vrijheid van meningsuiting niet zo letterlijk noemt (waarover later meer) is dit recht wel in het geding. Uit de Costeja-uitspraak is gebleken dat het recht op bescherming van privacy in beginsel voorrang krijgt op het recht op vrijheid van meningsuiting. Dit is problematisch, nu aan beide grondrechten in beginsel evenveel waarde toekomt.73 Beide rechten worden hierna besproken.
72 Artikel 24 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
3.1.1 Grondrecht op bescherming van privacy en persoonsgegevens
Het recht op bescherming van privacy is allereerst te vinden in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM); een ieder heeft het recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en correspondentie. Het EVRM is een verdrag dat aan staten verplicht om de grondrechten die daarin staan te garanderen.74 Net als de meeste andere rechten in het EVRM, is het recht op privacy geen absoluut recht; in bepaalde gevallen kan het recht ingeperkt worden. Zo’n inperking mag alleen als dit bij wet is voorzien, het noodzakelijk is in een democratische samenleving en noodzakelijk in het belang van bijvoorbeeld nationale veiligheid of rechten en vrijheden van anderen. 75 Staten moeten zich niet alleen onthouden van inmenging met dit recht, maar hebben in bepaalde gevallen ook positieve verplichtingen om het recht op privacy te
garanderen.76 Het recht op bescherming van persoonsgegevens is één van de rechten die met artikel 8 EVRM beschermd beoogd te worden. Het EHRM oordeelt in verschillende zaken dat de Privacyrichtlijn in het licht van artikel 8 EVRM moet worden uitgelegd.77
Naast het ‘algemene’ recht op bescherming van privacy in het EVRM, bestaat er sinds 2000 een specifiek grondrecht op bescherming van persoonsgegevens.78 Dit betekent dat de bescherming daarvan nu expliciet een fundamenteel grondrecht is. Ten tijde van de inwerkingtreding van het Handvest van de Europese Unie (hierna: het Handvest) in 2009, waarin het grondrecht op bescherming van persoonsgegevens is vastgelegd, bestaat de Privacyrichtlijn al. Het Handvest neemt de Privacyrichtlijn dan ook in acht. Het artikel in het Handvest waarin het grondrecht op bescherming van persoonsgegevens staat, noemt daardoor ook een aantal key principles (lid 2).79 In artikel 8 van het Handvest zelf staan geen
uitzonderingen benoemd op grond waarvan een inmenging met het recht op bescherming van persoonsgegevens is toegestaan. Dit betekent niet dat de bescherming van persoonsgegevens hier wél absoluut is. Het Handvest kent namelijk een algemeen artikel datbeschrijft in welke gevallen van de grondrechten mag worden afgeweken.80 In de AVG wordt expliciet verwezen naar het Handvest, zodat de bepalingen uit de AVG in het licht van het Handvest moeten worden uitgelegd. Toch wordt in uitspraken over de Privacyrichtlijn, zoals de Costeja-
74 Artikel 1 EVRM. 75 Artikel 8 lid 2 EVRM.
76 Zie bijvoorbeeld: EHRM 9 oktober 1979, (Airey v. Ireland), ov. 32. 77 Hert & Gutwirth 2009, p. 21.
78 Artikel 8 Handvest Europese Unie. 79 Hert & Gutwirth 2009, p. 21. 80 Artikel 52 VWEU.
uitspraak, artikel 8 van het Handvest ook al aangehaald. In de Costeja-uitspraak verduidelijkt het HvJ EU bijvoorbeeld dat hetgeen in de Privacyrichtlijn staat, een uitwerking is van artikel 8 van het Handvest.81 Dat bij een verwijderverzoek artikel 8 van het Handvest in het geding is, is het gevolg van het feit dat het HvJ EU de verwerking van gegevens door Google, aanmerkt als een verwerking van persoonsgegevens.
3.1.2 Recht op vrijheid van meningsuiting
Het recht op vrijheid van meningsuiting staat in artikel 10 van het EVRM en artikel 11 van het Handvest. Ook voor vrijheid van meningsuiting geldt dat het geen absoluut recht is; het recht mag in bepaalde gevallen worden ingeperkt. Zo mag het beperkt worden voor de bescherming van de reputatie van anderen (en dus ook voor uitoefening van het recht op privacy).82 Het recht op vrijheid van meningsuiting beoogt niet alleen de ‘spreker’ (degene die informatie uit) te beschermen, maar ook de ontvanger (degene die informatie ontvangt). Volgens het EHRM heeft het publiek namelijk het recht om informatie te ontvangen.83 Ook het gebruikte communicatiemiddel wordt beschermd; als een communicatiemiddel wordt verboden, heeft dit ook invloed op de mogelijkheid om informatie te ontvangen.84 Uitingen die op het internet worden gedaan, zijn in beginsel beschermd door het recht op vrijheid van meningsuiting.85 Het internet speelt over het algemeen een grote rol voor mensen om kennis te vergaren en wordt daarom als een belangrijk middel gezien om informatie te ontvangen.86 Het EHRM acht inhoud die door gebruikers wordt gecreëerd als een ongeëvenaard platform voor mensen om hun mening te kunnen geven.87
In de Costeja-uitspraak wordt het recht op vrijheid van meningsuiting niet expliciet genoemd, maar wordt er slechts gesproken over ‘belangen’ van internetgebruikers om informatie te ontvangen. Volgens critici wordt daarmee het belang van het recht op vrijheid van
meningsuiting ernstig ondermijnd.88 Bovendien zijn er naast de internetgebruikers nog meer partijen met het recht op vrijheid van meningsuiting in het geding. De schrijvers van de artikelen hebben er namelijk recht op om opgenomen te worden in een zoekmachine om zo
81 HvJ EU 13 mei 2014, C-131/12, ECLI:EU:2014:317 (Google Spain), ov. 69. 82 Artikel 10 lid 2 EVRM en artikel 52 Handvest Europese Unie.
83 EHRM 14 april 2009, 37374/05 (Társaság a Szabadsájogokért/Hongarije), ov. 26. 84 EHRM 22 mei 1990, 12726/87 (Autronic AG/Zwitserland), ov. 47.
85 EHRM 26 april 1979, 6538/74 (Times v. United Kingdom), ov. 27.
86 EHRM 19 februari 2013, 40397/12 (Frederik Neij and Peter SundeKolmisoppi v. Sweden), ov. 9. 87 EHRM 16 juni 2015, 64569/09 (Delfi v. Estonia), ov. 110.
het grote publiek te kunnen bereiken.89 Als een zoekmachine verplicht wordt om bepaalde links te verwijderen, is dit dus een inbreuk op het recht op vrijheid van meningsuiting van de schrijver van een artikel. Ook de rechten van de zoekmachine-exploitant zijn in het geding; zij hebben het recht op het presenteren van de zoekresultaten in hun zoekmachine.90
3.1.3 Verhouding en balans tussen deze rechten
Hoewel in het geval van een verwijderverzoek aan een zoekmachine de twee hiervoor
genoemde grondrechten tegenover elkaar staan, kan het recht op privacy het recht op vrijheid van meningsuiting ook versterken. Met name na de Snowden onthullingen zijn er allerlei onderzoeken gedaan. Deze onderzoeken wijzen uit dat van een inmenging in het recht op privacy een zogenoemd ‘chilling effect’ uitgaat. Dat wil zeggen dat mensen die het gevoel hebben dat ze in de gaten worden gehouden (zoals bijvoorbeeld in de VS), minder openlijk durven te spreken.91 Hoe meer recht op privacy, hoe meer men openlijk durft te spreken en het recht op vrijheid van meningsuiting uit te oefenen.92 Toch staan deze rechten ook vaak tegenover elkaar. De Raad van Europa (hierna: de Raad) spreekt zich in 2003 al eens uit over haar zorgen omtrent publicaties in de media over strafrechtelijke procedures.93 De Raad benadrukt dat de media een eigen verantwoordelijkheid hebben om rekening te houden met de privacy rechten van veroordeelden of verdachten. Zo’n 20 jaar later is het nog steeds een lastig vraagstuk. Wel heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) inmiddels een duidelijk kader ontwikkelt, hoe in het geval van strijdige grondrechten (en in het bijzonder vrijheid van meningsuiting en privacy) geoordeeld zou moeten worden. In de gevallen waarin het EHRM moet oordelen over grondrechten, gebruikt zij de ‘living instrument’ doctrine. Dit houdt in dat zij het EVRM interpreteert in het licht van de huidige condities en er, bij een oordeel, dus rekening wordt gehouden met ontwikkelingen op allerlei gebieden.94 Het recht op privacy en vrijheid van meningsuiting zijn in beginsel gelijkwaardig aan elkaar. Er is dan ook niet één recht dat (in elk geval) dient te prevaleren boven het andere recht.95 Volgens het EHRM moet per zaak worden bekeken welk van de grondrechten in dat
89 Van Hoboken 2012, p. 350.
90 Kulk & Zuiderveen Borgesius, p. 10.
91 Stoycheff Journalism & Mass Communication Quarterly, p. 307.
92 In zijn boek Intellectual Privacy gaat Neil m. Richards uitgebreid in op de samenhang tussen deze grondrechten.
93 Raad van Europa, 10 juli 2003, Declaration on the provision of information through the media in relation to criminal proceedings.
94 EHRM 25 april 1978, 5856/72 (Tyrer v. United Kingdom), ov. 31.
geval prevaleert, aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het EHRM neemt daarbij een aantal factoren in acht: als een publicatie of foto bijdraagt aan een discussie van algemeen belang, zal het recht op vrijheid van meningsuiting sneller prevaleren.96 Het zelfde geldt voor het geval dat de publicatie een publiek persoon betreft.97 Ook wordt rekening gehouden met het onderwerp van de publicatie, het gedrag van de persoon over wie de informatie gaat,98 hoe de informatie geraadpleegd kan worden en de geloofwaardigheid daarvan,99 de inhoud, vorm en consequenties van de publicaties100 en de omvang van de sanctie die kan worden opgelegd aan degene die zich vrijheid van meningsuiting beroept (ofwel de consequenties voor
diegene).101
Op grond van bovenstaande factoren oordeelt het EHRM vervolgens welk recht in het specifieke voorliggende geval dient te prevaleren boven het andere. Van groot belang is dus in ieder geval dat (aan de hand van de omstandigheden van het geval) er een
belangenafweging plaatsvindt tussen de grondrechten van beide partijen. 3.1.4 Gevolgen voor de vrijheid van meningsuiting
Het ene recht kan dus, op grond van de rechtspraak van het EHRM, niet zonder meer prevaleren boven het andere. Dit is nu precies wat het HvJ EU in de Costeja-uitspraak wel stelt, nu het recht op privacy in beginsel prevaleert boven de belangen van het publiek om informatie te ontvangen. Bijzonder, aangezien het HvJ EU zelf eens heeft geoordeeld dat EU-instellingen geen maatregelen mogen nemen die onverenigbaar zijn met het EVRM.102
Hoewel er geen formele, juridische relatie bestaat tussen het HvJ EU en het EHRM, is het op zijn minst gezegd verbazingwekkend dat het HvJ EU in zijn geheel voorbij gaat aan de belangenafweging die het EHRM heeft ontwikkeld.103
Bovendien benoemt het HvJ EU in de Costeja-uitspraak niet het grondrecht op vrijheid van meningsuiting. Zelfs als het HvJ EU met ‘het belang van internetgebruikers’ doelt op vrijheid van meningsuiting, is het maar de vraag of zij daar voldoende aandacht aan besteed, nu zij
96 EHRM 7 februari 2012, 40660/08 (Von Hannover), ov. 60. 97 EHRM 14 juni 2005, 14991/02 (Minelli v. Switzerland).
98 EHRM 23 juli 2009, 12268/03, (Hachette Filipacchi Associés v. France), ov.53.
99 EHRM 13 december 2005, 66298/01 (Wirtschafts-Trend Zeitschriften-Verlagsgesellschaft m.b.H. v. Austria), ov. 47.
100 EHRM 17 oktober 2006, 71678/01 (Gurgenidze v. Georgia), ov. 57.
101 EHRM 16 april 2009, 34438/04, (Egeland and Hanseid v. Norway), ov. 150. 102 HvJ EU 18 juni 1991, C-260/89, ov. 41.
volledig voorbij gaat aan het beginsel van gelijke waarde van de grondrechten.104 Een belang van internetgebruikers tot het ontvangen van informatie is iets heel anders dan een
fundamenteel grondrecht op vrijheid van meningsuiting.105 En wanneer de rechter het recht op privacy –behoudens bijzondere omstandigheden- laat prevaleren, dan wordt een beroep op vrijheid van meningsuiting op zijn minst moeilijker. Het HvJ EU is, voor wat betreft het rechtspreken over grondrechten, een stuk onervarener dan het EHRM. Het HvJ EU spreekt zich pas sinds een aantal jaar uit over grondrechten, terwijl het EHRM daarover al sinds de jaren 60 nadenkt en rechtspreekt. Dit zou kunnen verklaren waarom het HvJ EU een uitspraak heeft gedaan die niet in lijn is met de daarover bestaande jurisprudentie.
De inwerkingtreding van de AVG brengt wel een verandering in het bovenstaande met zich mee. In artikel 17 lid 3 staat dat niet op een verwijderverzoek hoeft te worden ingegaan voor zover de verwerking nodig is voor het uitoefenen van het recht op vrijheid van meningsuiting. Zoals eerder in dit hoofdstuk is gebleken, heeft ook een zoekmachine recht op het uitoefenen van vrijheid van meningsuiting. Bovengenoemd lid zorgt er in ieder geval voor dat de positie van een uitoefenaar van het recht op vrijheid van meningsuiting sterker is. Let wel: de vrijheid van meningsuiting vormt hier nog steeds een uitzondering op de hoofdregel dat gegevens wel verwijderd moeten worden op verzoek van de betrokkene. Dat vrijheid van meningsuiting in artikel 17 staat, is een stap in de goede richting. Toch blijkt uit de uitspraak over de crimineel dat de rechter, bij een belangenafweging, zeer relevant acht dat de verwerking van
persoonsgegevens in strijd is met de wet (daarover de volgende paragraaf). De kans is dus groot dat als een verwerking niet is toegestaan, de belangenafweging over het algemeen alsnog in het voordeel van de betrokkene uitvalt.
3.2 Structureel in strijd handelen met de wet door de zoekmachine
Wanneer een zoekmachine in haar zoekresultaten linkt naar strafrechtelijke gegevens, handelt de zoekmachine daarmee op zichzelf al in strijd met de wet. Dit heeft voornamelijk twee oorzaken. Allereerst worden, door de beleidsneutrale aanpak van de Nederlandse wetgever, dezelfde uitzonderingsgronden op het verwerkingsverbod gehandhaafd die gelden onder de Wbp. Zoekmachines kunnen zich daar onder de Wbp niet op beroepen en zullen dat onder de UAVG ook niet kunnen. Deze situatie, waarin zoekmachines hun recht op vrijheid van
104 Kulk & Zuiderveen Borgesius, NTM/NJCM-bull. 2015, afl. 1, p. 10. 105 Jozwiak, MJ 2016/3, p. 415.
