In dit hoofdstuk komt aan de orde hoe de UAVG kan worden aangepast, zodat bij de
beoordeling van de rechtmatigheid van een verwerking van strafrechtelijke gegevens door een zoekmachine een afweging kan worden gemaakt tussen de grondrechten van de betrokken partijen. Uit de vorige paragraaf is gebleken dat daarbij momenteel twee problemen bestaan. Het eerste probleem is dat een beroep op vrijheid van meningsuiting bemoeilijkt wordt nu – volgens de rechtspraak- het recht op bescherming van persoonsgegevens in beginsel
prevaleert. Het tweede probleem is dat zoekmachines structureel in strijd handelen met de wet, doordat een zoekmachine geen beroep kan doen op een opheffing van het
verwerkingsverbod of de media-exceptie. Het eerste probleem is deels opgelost doordat in de AVG het recht op vrijheid van meningsuiting is opgenomen als grond om een
verwijderverzoek af te wijzen. Toch zal bij een verwijderverzoek worden meegenomen dat de zoekmachine in strijd met de wet handelt door te linken naar strafrechtelijke gegevens. Er wordt dan ook een oplossing gezocht voor het tweede probleem. Daarbij is niet het doel om zoekmachines in bescherming te nemen. Het doel is daarbij niet om te zorgen dat
zoekmachines altijd het recht op vrijheid van meningsuiting kunnen inroepen. Het doel is om ervoor te zorgen dat de wet ruimte laat voor een belangenafweging tussen vrijheid van meningsuiting en het recht op bescherming van persoonsgegevens wanneer zoekmachines strafrechtelijke gegevens verwerken. Bij de behandeling van de UAVG in de Tweede Kamer is door Kamerlid Buitenweg een amendement voorgesteld, om de media-exceptie uit te breiden.118 Hoewel dit amendement is verworpen, wordt het belang van vrije nieuwsgaring in dit amendement nogmaals benadrukt.119 Dat zoekmachines aan vrije nieuwsvergaring
bijdragen, benadrukt het belang van een aanpassing van de UAVG voor wat betreft de verwerking van strafrechtelijke gegevens door een dergelijke partij.120
De UAVG kan op twee manieren worden aangepast. Bij beiden worden de voor- en nadelen besproken waarna er een aanbeveling volgt van de beste optie. Belangrijk om nog een keer te benoemen: aan lidstaten is de ruimte gelaten om regels omtrent het verwerken van
strafrechtelijke gegevens in nationaal recht vast te stellen. Daarbij moeten voldoende
118 Kamerstuk 34851 nr. 11, 8 maart 2018, amendement lid buitenweg. 119 Overzicht stemmingen Tweede Kamer, 13 maart 2018, p. 5.
120 Het HvJ EU benadrukt in haar uitspraak zelf ook dat zoekmachines de vindbaarheid van informatie
bevorderen. Daaruit blijkt dat zoekmachines bijdragen aan de vrije nieuwsgaring. Zie: HvJ EU 13 mei 2014, C- 131/12, ECLI:EU:2014:317 (Google Spain), ov. 87.
waarborgen gelden: deze ruimte mag dus niet worden ingevuld door een bepaling die in strijd is met de strekking van de AVG. In de literatuur wordt ook wel voorgesteld dat de situatie onder de Wbp in stand kan blijven, zolang de AP niet handhaaft.121 Hoewel dit klopt, is het onwenselijk dat structurele overtredingen van zoekmachines niet worden gehandhaafd. Bovendien is dit een oplossing waarbij onvoldoende waarborgen gelden; er wordt in strijd met de wet gehandeld. Een andere in de literatuur aangedragen oplossing is om aan
zoekmachines een ontheffing te verlenen voor het verwerken van strafrechtelijke gegevens. Ook dit brengt de onwenselijke situatie met zich mee dat ineens alle verwerkingen van zoekmachines toegestaan zijn, zodat geen belangenafweging mogelijk is, want zoekmachines kunnen zich dan beroepen op de ontheffing van het verwerkingsverbod. Deze oplossingen vallen dus niet binnen de ruimte die de AVG aan de lidstaten laat.
4.1 Een uitzonderingsgrond toevoegen aan artikel 32 UAVG
Op grond van de UAVG mogen strafrechtelijke gegevens worden verwerkt als daarbij aan specifieke vereisten wordt voldaan. In hoofdstuk 1 is duidelijk geworden dat voor
strafrechtelijke gegevens geen restgrond (de gerechtvaardigd belang grond) bestaat, op basis waarvan een willekeurig belang van de verantwoordelijke wordt afgewogen tegen de
belangen van de betrokkene. Dit brengt met zich mee dat een verwerking van strafrechtelijke gegevens slechts is toegestaan als daarvoor een beroep kan worden gedaan op een ontheffing van het verwerkingsverbod. Uit hoofdstuk 1 is ook gebleken wat daarvan de achterliggende gedachte is: de verwerking van stafrechtelijke gegevens heeft een grote impact op de
persoonlijke levenssfeer van een betrokkene, waardoor extra waarborgen vereist zijn. Aan de andere kant staat het belang van het publiek om, zeker als er sprake is van een recentelijk gebeurd incident, deze informatie te ontvangen. Zoekmachines spelen een grote rol bij de toegang tot deze informatie. Bovendien brengt het plegen van een misdrijf nou eenmaal met zich mee dat daarover publiciteit ontstaat (aldus de rechter in de crimineel zaak).122
Voor de Nederlandse wetgever is het mogelijk om een uitzonderingsgrond toe te voegen aan de bestaande uitzonderingsgronden, waarbij strafrechtelijke gegevens in het kader van vrijheid van meningsuiting wel mogen worden verwerkt. Nu vrijheid van meningsuiting breder is dan de media-exceptie, zou een dergelijke grond ook door een zoekmachine kunnen
121 Zuiderveen Borgesius, Computerrecht 2016 afl. 4, p.224.
worden ingeroepen. Zo zou aan artikel 32 lid 1 UAVG een sub G kunnen worden toegevoegd, die als volgt kan luiden: ‘de verwerking noodzakelijk is in het kader van vrijheid van
meningsuiting van de verantwoordelijke of derden. Bij de beoordeling van deze verwerking moet ten sterkste rekening worden gehouden met de rechten en vrijheden van de betrokkene die voortvloeien uit de Verordening en de Uitvoeringswet AVG’. Bij deze bepaling moet allereerst de noodzakelijkheid van het uitoefenen van de vrijheid van meningsuiting worden aangetoond. Dit houdt in dat aan twee vereisten moet worden voldaan: proportionaliteit en subsidiariteit.123 Proportioneel wil zeggen dat de gegevensverwerking niet onevenredig mag zijn tot het te dienen doel. Subsidiair houdt in dat het te bereiken doel niet op een minder nadelige wijze kan worden bereikt. Een beroep door een zoekmachine op deze bepaling zal dus niet zonder meer slagen, nu de noodzakelijkheid voor het uitoefenen van vrijheid van meningsuiting aanwezig moet zijn. Vrijheid van meningsuiting omvat alle vormen daarvan, dus ook de toegang tot informatie door het publiek. Dit wordt in de voorgestelde sub G- bepaling ondervangen door ‘of derden’ toe te voegen: daarmee wordt gedoeld op het publiek dat het recht heeft om bepaalde informatie te ontvangen.
De laatste zin is geïnspireerd op de Datenschutz-Anpassungsgesetz 2018 (DSAG), de Oostenrijkse Uitvoeringswet. In Oostenrijk bestaat voor de verwerking van strafrechtelijke gegevens een gerechtvaardigd belanggrond.124 Een voorbeeld kan worden genomen aan de waarborgen die daarbij gelden: bij een beroep op zo’n gerechtvaardigd belang moet rekening worden gehouden met de belangen van de betrokkene die voortvloeien uit de AVG en de DSAG. Dit zorgt ervoor dat de belangen van de betrokkene bij een beoordeling van de verwerking worden meegenomen. Op deze wijze is de belangenafweging mogelijk die is ontwikkeld in de rechtspraak van het EHRM. De belangen van zoekmachines om informatie te verspreiden en van het publiek om informatie te ontvangen (vrijheid van meningsuiting) worden afgewogen tegen het belang van de betrokkene (bescherming van persoonsgegevens). Zo is het probleem opgelost dat zoekmachines structureel in strijd met de wet handelen, nu per situatie de belangenafweging kan worden toegepast. Dat deze belangenafweging mogelijk is van geval tot geval, is het grote voordeel van deze oplossing.
Een nadeel van deze oplossing is dat het toevoegen van deze bepaling in de UAVG mogelijk
123 Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097 (Santander), ov. 4.5. 124 Paragraaf 28 lid 3 Datenschutz-Anpassungsgesetz 2018.
ook voor andere ‘soorten verwerkingen’ een grond zal zijn op basis waarvan strafrechtelijke gegevens verwerkt mogen worden. Aangezien vrijheid van meningsuiting een breed begrip is, kan deze bepaling mogelijk voor onwenselijke situaties zorgen, waarin deze grond ook voor andere partijen het verwerkingsverbod opheft. Dit is echter geen onbekend gevaar met nieuwe wetgeving: bij het creëren van nieuwe wetgeving loopt de wetgever altijd een risico dat bepaalde dingen niet zijn voorzien. Bovendien is algemeen bekend dat de technologie vaak voorloopt op het recht, zodat niet elk risico van tevoren kan worden ondervangen. Dit nadeel kan deels worden ingeperkt doordat in de bepaling zelf waarborgen zijn opgenomen zodat steeds een belangenafweging mogelijk is. Deze kan waar nodig, aan de hand van de
omstandigheden van het geval door de rechter worden toegepast. Daarnaast kan de wetgever ervoor kiezen om in de Memorie van Toelichting te omschrijven op wat voor soort situaties de bepaling doelt.
4.2 De reikwijdte van de bepaling waarin de definitie van strafrechtelijke gegevens staat aanpassen
Een tweede optie is om de reikwijdte van de bepaling waarin de definitie van strafrechtelijke gegevens staat te verkleinen, zodat niet aan artikel 32 en 33 UAVG hoeft te worden voldaan. In de AVG is niet omschreven wat er precies onder strafrechtelijke gegevens moet worden verstaan. Wat daaronder moet worden verstaan blijkt uit Nederlandse wetgeving en
jurisprudentie. Alle ‘soorten’ strafrechtelijke verwerkingen van strafrechtelijke gegevens worden op één lijn gesteld. Dit betekent dat voor alle soorten verwerkingen van
strafrechtelijke gegevens dezelfde regels gelden. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de definitie uit de AVG te verruimen. De Nederlandse wetgever zou er ook voor kunnen kiezen om in de definitie de toepassing van bepaalde artikelen te beperken, zodat bij strafrechtelijke gegevens die in het kader van vrijheid van meningsuiting worden verwerkt, de ‘gewone’ verwerkingsgronden van toepassing zijn. Zo kan aan artikel 1 UAVG (de
definitiebepalingen) bij persoonsgegevens van strafrechtelijke aard de volgende zin worden toegevoegd: ‘voor persoonsgegevens van strafrechtelijke aard die in het kader van vrijheid van meningsuiting worden verwerkt, is een opheffing van het verbod uit artikel 32 of 33 geen vereiste. Het gevolg van deze oplossing is dat een verwerking van strafrechtelijke
persoonsgegevens slechts aan de ‘gewone’ verwerkingsgronden hoeft te voldoen, waarmee de mogelijkheid ontstaat om deze gegevens op basis van de gerechtvaardigd belang grond te verwerken. Daarbij ontstaat een vergelijkbare situatie als die in Oostenrijk. In deze
mogen de rechten en vrijheden van de betrokkene zich niet verzetten tegen het belang van de gegevensverwerking van de verantwoordelijke. Allereerst moet dan de noodzakelijkheid van de verwerking worden aangetoond, waarna er ruimte is voor een belangenafweging: de belangen van de betrokkene (bescherming van persoonsgegevens) wordt afgewogen tegen het belang van de verantwoordelijke (vrijheid van meningsuiting). Ook hier is er ruimte om de belangen van een derde (het publiek) mee te nemen.
Het nadeel van deze oplossing is dat er geen extra waarborgen kunnen worden gesteld aan de belangenafweging, zoals wel het geval is bij het toevoegen van een nieuwe
uitzonderingsgrond. Hoewel in de f-grond zelf aandacht wordt besteed aan de belangen van de betrokkene, is daarbij niet expliciet benoemd dat een verwerking zich niet mag verzetten tegen de strekking van de wet. Deze extra waarborg is wel opgenomen in het voorstel van de eerste oplossing. Daarnaast is bij het inroepen van de f-grond elk willekeurig belang mogelijk. Het risico voor onwenselijke verwerkingen (waar in de vorige paragraaf al op in is gegaan) is daarmee groter dan bij de eerste oplossing. Elke verwerking van strafrechtelijke gegevens in het kader van vrijheid van meningsuiting is dan (mogelijk) toegestaan met welk belang dan ook.
4.3 De meest wenselijke oplossing
Hoewel beide bovengenoemde oplossingen het voordeel hebben dat per verwerking kan worden beoordeeld of deze rechtmatig is en er dus per beoordeling een belangenafweging kan plaatsvinden, is het risico bij oplossing twee op ongewenste verwerkingen groter. Bij
oplossing twee kan namelijk elke verantwoordelijke die in het kader van vrijheid van meningsuiting strafrechtelijke gegevens verwerkt, mogelijk een beroep doen op de gerechtvaardigd belang grond. Bij de eerste oplossing is alleen een beroep op de
belangenafweging mogelijk als de gegevensverwerking noodzakelijk is in het kader van vrijheid van meningsuiting. Het is belangrijk om het risico op ongewenste verwerkingen zo klein mogelijk te houden, aangezien de verwerking van strafrechtelijke gegevens grote risico’s voor de betrokkene met zich meebrengt. Bovendien kunnen in deze oplossing aanvullende waarborgen worden gesteld, zoals dat de verwerking niet in strijd mag zijn met de strekking van de AVG en de UAVG. Dit brengt met zich mee dat oplossing 1 de meest wenselijke oplossing is. Voor deze oplossing is een wetswijzigingsamendement opgesteld.125
Conclusie
Het doel van dit onderzoek is om een antwoord te vinden op de volgende vraag: Hoe zou de Nederlandse wetgever de Uitvoeringswet Algemene Verordening
Gegevensbescherming kunnen aanpassen zodat bij een beoordeling van de rechtmatigheid van een verwerking van strafrechtelijke gegevens door een zoekmachine een afweging kan
worden gemaakt tussen de grondrechten van de betrokken partijen?
Hoofdstuk 1 gaat in op het wettelijke kader van de verwerking van strafrechtelijke gegevens. Daarbij blijkt dat strafrechtelijke gegevens volgens de Nederlandse wetgever behoren tot een gevoelige categorie gegevens, nu de verwerking van deze gegevens de maatschappelijke positie van degene wiens gegevens het betreffen ernstig kunnen aantasten. Hoewel deze gegevens in de Privacyrichtlijn tot de categorie van bijzondere persoonsgegevens behoorden, is dit in de AVG niet langer het geval. Aan lidstaten is ruimte gelaten om nationale wetgeving omtrent de verwerking van strafrechtelijke gegevens in te vullen. Nederland kiest voor een beleidsneutrale aanpak en vult deze ruimte in door de verwerking van strafrechtelijke
gegevens in beginsel te verbieden, tenzij een beroep kan worden gedaan op een opheffing van dit verbod. De strenge vereisten voor een opheffing van het verbod die onder de
Privacyrichtlijn reeds golden, blijven bestaan. Dit brengt met zich mee dat de aanpassingen in de wetgeving in de praktijk weinig verandering met zich meebrengt.
Hoofdstuk 2 behandelt een voorbeeld van een beoordeling van de rechtmatigheid van de verwerking: het verwijderverzoek. Eerst is ingegaan op de totstandkoming van dit recht, waarna is besproken hoe het recht in de praktijk kan worden ingeroepen. Bij Google kan door middel van een onlineformulier een verwijderverzoek worden ingediend. Als Google daar niet in mee gaat kan de betrokkene een bemiddelingsverzoek indienen bij de AP. Wanneer dit niet het gewenste resultaat oplevert kan betrokkene verwijdering van de links vorderen bij de rechter. Vervolgens zijn er een aantal Nederlandse uitspraken besproken. Daaruit is gebleken dat als de betrokkene het argument inroept dat Google geen beroep kan doen op een opheffing van het verwerkingsverbod, het verwijderverzoek in het voordeel van de betrokkene uitvalt. Dit betekent dat er geen ruimte is voor een belangenafweging tussen vrijheid van
In hoofdstuk 3 is besproken wat dit voor problemen met zich meebrengt. Dit zijn er
hoofdzakelijk twee. Allereerst is het feit dat er geen belangenafweging mogelijk is, in strijd met de jurisprudentie die het EHRM heeft gecreëerd. Daarin is namelijk bepaald dat het ene grondrecht niet zomaar mag prevaleren boven het andere grondrecht, hetgeen wel het geval is als er geen belangenafweging mogelijk is. Het recht op vrijheid van meningsuiting kan in dat geval niet effectief worden uitgeoefend door een zoekmachine (en het publiek, dat recht heeft om bepaalde informatie te ontvangen). Het tweede probleem is dat zoekmachines structureel in strijd met de wet handelen. Dit heeftvoornamelijk twee oorzaken. De eerste is de
beleidsneutrale aanpak van de Nederlandse wetgever, die ervoor zorgt dat zoekmachines zich niet kunnen beroepen op de opheffing van het verwerkingsverbod. Het tweede probleem is dat aan zoekmachines, zo wordt betoogd, geen beroep op de media-exceptie toekomt.
In hoofdstuk 4 worden twee oplossingen aangedragen, die ervoor moeten zorgen dat er een belangenafweging mogelijk is bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een
gegevensverwerking van strafrechtelijke gegevens. De eerste oplossing is om een grond toe te voegen aan artikel 32 UAVG, zodat zoekmachines zich bij een verwerking in het kader van vrijheid van meningsuiting kunnen beroepen op een opheffing van het verwerkingsverbod. De tweede oplossing is om in de definitiebepalingen toe te voegen dat voor een verwerking van strafrechtelijke gegevens in het kader van vrijheid van meningsuiting geen beroep op artikel 32 of 33 UAVG vereist is. Dit brengt met zich mee dat een beroep op de gerechtvaardigd belang grond mogelijk is. Hoewel beide opties voor- en nadelen hebben, is de eerste optie met het oog op de risico’s die een aanpassing in de wet met zich meebrengt de beste. Bij de
tweede oplossing is er namelijk een groter risico dat allerlei verantwoordelijken het f-grond artikel in zullen roepen. Hoewel dit risico ook bestaat bij het toevoegen van een
opheffingsgrond aan artikel 32, is dit risico kleiner. De UAVG kan dus worden aangepast door een grond voor het opheffen van het verwerkingsverbod toe te voegen, wanneer een verantwoordelijke gegevens verwerkt in het kader van vrijheid van meningsuiting.
Of het nu is voor het vinden van artikelen over strafrechtelijke gegevens of het schrijven van een scriptie, het is maar weer gebleken hoe belangrijk de bijdrage van zoekmachines is voor de toegankelijkheid van informatie…
Literatuurlijst
Officiële (wet)teksten en voorstellen Amendement lid buitenweg
Kamerstuk 34851 nr. 11, 8 maart 2018, amendement lid buitenweg.
Algemene Verordening Gegevensbescherming
Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming).
Memorie van Toelichting Uitvoeringswet AVG
Kamerstukken 2017-2018, 34851, 3.
Memorie van toelichting Wet bescherming persoonsgegevens
Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3.
Overzicht stemmingen Tweede Kamer
Overzicht stemmingen Tweede Kamer, 13 maart 2018.
Richtlijn 95/46/EG
Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van
persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.
Voorstel Algemene Verordening Gegevensbescherming COM/2012/11/Final
Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, 25 januari 2012, COM(2012)10 final.
Voorstel Richtlijn strafrechtelijke gegevens COM(2012)10 final.
Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, 25 januari 2012, COM(2012)10 final.
Wet bescherming persoonsgegevens Wetboek van Rechtsvordering Wetsvoorstel Uitvoeringswet AVG
Voorstel van wet houdende regels ter uitvoering van Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije
verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) (PbEU 2016, L 119)
EU Documenten
Advies Europees Economisch en Sociaal Comité
Advies van Europees Economisch en Sociaal Comité over het hervormingspakket gegevensbescherming (JO C/2012/229/90).
Advies van Europese Toezichthouder (EDPS)
Advies van de Europese toezichthouder over het hervormingspakket gegevensbescherming (JO C/2012/192/7).
Speech Viviane Reding 2012
The EU Data Reform 2012: Making Europe Standard Setter for Modern Data Protection Rules in the Digital Age 5 (22 januari 2012), te raadplegen op: http://europa.eu/rapid/press- release_SPEECH-12-26_en.htm. Laatst geraadpleegd op: 24 februari 2018.
Vergadering Raad van Europa