Instelling: Universiteit van Amsterdam Departement: Amsterdam School of Law Opleiding: Master Fiscaal Recht
Titel: De Real Estate Investment Trust Kandidaat: Robin P. Houtveen
Studentnummer: 10757252
Begeleider: Dhr. prof. dr. mr. H. Vermeulen Tweede lezer: Dhr. prof. dr. O.C.R. Marres
Datum: 19 augustus 2016
‘In hoeverre beïnvloedt Action Point 6 van het OECD BEPS Project de
aanspraakgerechtigheid tot aan dividend gerelateerde belastingvoordelen van investeerders in real estate investment trusts in het Verdrag Nederland-Verenigde Staten 1992; rekening houdende met de introductie van de limitation-on-benefits rule.’
INHOUD
1. INLEIDING ... 4 1.1. AANLEIDING ... 4 1.2. REIKWIJDTE ... 5 1.3. RELEVANTE BEGRIPPEN ... 5 1.4. PROBLEEMSTELLING ... 5 1.5. DOELSTELLING ... 6 1.6. WERKWIJZE ... 6 2. DE REIT ... 7 2.1. INLEIDING ... 7 2.2. DE REIT ... 7 2.3. DE US EN DUTCH REIT ... 10 2.3.1. De ontstaansgeschiedenis ... 10 2.3.2. De kwalificatievereisten ... 11 2.4. DE OESO EN DE REIT ... 122.4.1. Inkomsten uit direct onroerend goed ... 12
2.4.2. Inkomsten uit indirect onroerend goed ... 13
2.4.3. Vervreemding van onroerend goed ... 14
2.5. GRENSOVERSCHRIJDENDE ACTIVITEITEN ... 15
2.6. CONCLUSIE ... 19
3. DE REIT IN HET VERDRAG NL-VS 1992 ... 20
3.1. INLEIDING ... 20 3.2. DE REIKWIJDTE ... 20 3.2.1. Een ‘persoon’ ... 20 3.2.2. Het residents-begrip ... 21 3.3. HET DIVIDEND ... 22 3.3.1. De beneficial owner-test ... 22 3.3.2. Een company ... 23
3.3.3. Het Verdrag Nederland-VS 1992 ... 24
3.4. CONCLUSIE ... 27
4. GEVOLGEN LOB RULE VOOR DE REIT ... 28
4.1. INLEIDING ... 28
4.2. DE QUALIFIED PERSON-TEST ... 28
4.3. DE LOB RULE ... 31
4.3.1. De stock exchange-test ... 32
4.3.2. De ownership-/base erosion-test ... 34
4.3.3. De competent authority-test ... 35
4.4. DE ‘NIEUWE’USMODEL INCOME TAX CONVENTION 2016 ... 37
4.5. CONCLUSIE ... 39
5. CONCLUSIE ... 40
5.1. SAMENVATTING EN CONCLUSIE ... 40
5.2. AANBEVELINGEN ... 41
5.2.1. Verder onderzoek ... 42
5.2.2. Aanbevelingen voor belanghebbenden ... 42
LITERATUURLIJST ... 44
FIGURENREEKS
Figuur 2.1 - Voorbeeld 1 ... 16 Figuur 2.2 - Voorbeeld 2 ... 17 Figuur 2.3 - Voorbeeld 3 ... 18
1. INLEIDING
1.1. Aanleiding
Als onderdeel van het Base Erosion Profit Shifting (‘BEPS’) Project heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (‘OESO’)1 in samenwerking met de G20 op 5 oktober 2015 het rapport ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances’ uitgebracht. Dit zesde actieplan heeft als hoofddoel het tegengaan van misbruik van verdragsvoordelen; beter bekend als treaty shopping. Hiervoor beveelt de OESO onder andere een limitation-on-benefits (‘LOB’) rule aan. LOB-bepalingen zien op het ontzeggen van bepaalde verdragsvoordelen voor residents2 waarvoor dergelijke belastingvoordelen niet
zijn bedoeld.
Als leidraad voor de verdeling van de heffingsbevoegdheid heeft de OESO een Modelverdrag met bijbehorend commentaar ontwikkeld dat internationaal groot gezag geniet. Als lid van de OESO heeft Nederland zijn bilaterale verdragen gebaseerd op dit OESO-modelverdrag (‘Modelverdrag’) en –commentaar (‘Commentaar’). Hoewel zowel het Modelverdrag als het Commentaar van grote betekenis zijn voor de toepassing en interpretatie van de verdragen staat het lidstaten (lees: Nederland) vrij voorbehouden te maken en opmerkingen te plaatsen.3 Aldus
dient Nederland met deze rechtsbasis de maatregelen als voorgeschreven door de OESO als uitgangspunt te nemen voor zijn belastingverdragen. Welke gevolgen Action Point 6 heeft voor de real estate investment trust (‘REIT’) in het Verdrag Nederland – Verenigde Staten 1992 en of dit finale rapport met de introductie van een LOB rule enig nadelig effect sorteert voor de REIT ga ik in deze scriptie onderzoeken.
In Point 6 van het OECD/G20 BEPS Action Project wordt uitgebreid aandacht besteed aan de LOB-bepalingen in het kader van treaty shopping.4 Mijn vraagtekens bij het effect van de incorporatie van dit zesde actiepunt in het OESO-modelverdrag voor de REIT en mijn interesse voor beleggen in (in)direct onroerend goed heeft mij doen besluiten een scriptie te schrijven
1 Organization for Economic Cooperation and Development (‘OECD’). 2 Art. 4 OESO-modelverdrag 2014.
3 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, par. 1.3.3. 4 Zie hiervoor ook OECD 2015.
over de impact van deze rapportage op de REIT; in het bijzonder op de aan de REIT verbonden beleggers die (nu nog) aanspraak kunnen maken op de aan hun toegekende belastingvoordelen in het Verdrag Nederland (‘NL’) – Verenigde Staten (‘VS’) 1992 (‘Belastingverdrag’).
1.2. Reikwijdte
In deze scriptie beschrijf ik de gevolgen van Action Point 6, in het bijzonder de LOB-bepalingen, voor de REIT (en zijn investeerders) in het Verdrag Nederland – Verenigde Staten 1992. Het belastingsubject dat hierbij centraal zal staan is de REIT. Mogelijke consequenties inzake de heffingsbevoegdheid voor dit type beleggingsvehikel zal ik bespreken in het kader van de Dutch REIT als zijnde een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (‘Vpb’) en de US REIT als vervat in Section 856 van de US Internal Revenue Code. De verdere wijze van heffing naar nationaal recht laat ik hierbij achterwege. In het licht van de REIT als doorstootlichaam zal ik mij voornamelijk focussen op de dividendbelasting als heffingsobject. Het financieel rechtelijk toetsingskader en het toezicht hierop als vervat in de Wet op het Financieel Toezicht (‘Wft’) laat ik buiten beschouwing. Verder beperk ik mij enkel tot voor mijn onderzoeksvraag relevante gegevens waarbij artikel 10 van het OESO-modelverdrag inzake dividend en de bijbehorende richtlijnen als opgesteld door de OESO centraal staan.
1.3. Relevante begrippen
Gezien het gebruik van een legio aan begrippen, afkortingen, namen van instellingen en duidingen van handelingen of verschijnselen heb ik een verklarende woordenlijst opgenomen. Hierin maak in onderscheid in afkortingen en begrippen. Verder heb ik met de cursief gedrukte woorden proberen aan te duiden dat het hier gaat om specifieke termen waarvan naar mijn mening de waarde van de betekenis van het woord afneemt indien dit vertaald of anders opgeschreven zou worden.
1.4. Probleemstelling
Recentelijk heeft de OESO in samenwerking met de G20 het finale rapport ‘Preventing the Granting of Treaty Benefints in Inapporpriate Circumstances’ uitgebracht. De LOB-bepalingen
opgenomen in het huidige belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten zijn momenteel al van toepassing op REITs.
‘In hoeverre beïnvloedt Action Point 6 van het OECD BEPS Project de
aanspraakgerechtigheid tot aan dividend gerelateerde belastingvoordelen van investeerders in real estate investment trusts in het Verdrag Nederland-Verenigde Staten 1992; rekening houdende met de introductie van de limitation-on-benefits rule.’
1.5. Doelstelling
Met deze scriptie tracht ik een beter inzicht te krijgen in de systematiek van het internationale verdragenrecht; in het bijzonder artikel 10 van het Verdrag Nederland-Verenigde Staten 1992, waarbij de qualified person-toets als vervat in de LOB rule als uitgangspunt dient. Daarnaast verwacht ik meer te leren van het fenomeen van de REIT. Zeer benieuwd ben ik in hoeverre de introductie van de LOB rule als vervat in Action Point 6 van het OECD BEPS Project en weldra geïncorporeerd in het OESO-modelverdrag daadwerkelijk de voordelen van investeerders in de REIT inperken en welke gevolgen dit voor hen met zich brengt.
1.6. Werkwijze
In hoofdstuk 2 zal ik uiteenzetten wat de REIT is. Hierbij zal ik een vergelijking maken tussen de US en Dutch REIT. Verder zal ik hier de betekenis van dit type beleggingsvehikel voor de OESO behandelen. In hoofdstuk 3 maak ik de stap naar de plaats van de REIT in de Europese belastingverdragen; in het bijzonder het Verdrag Nederland-Verenigde Staten 1992. Hier komt onder andere de reikwijdte en het dividendartikel aan de orde. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 de gevolgen van het BEPS Project voor de REIT beschrijven in het internationale verdragenrecht. Hier zullen de ‘nieuwe’ LOB rule en de effecten hiervan voor de investeerders van de REIT centraal staan. Als gevolg hiervan verdient het voorstel tot aanpassing van de US Model Income Tax Convention 2016 bijzondere aandacht. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 5 – voornamelijk gebaseerd op mijn bevindingen in hoofdstuk 4 – afsluiten met een conclusie. Daar waar ik ruimte zie voor verbetering of waarvan ik denk dat het beter of anders had gekund zal ik aanbeveling doen.
2. DE REIT
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk staat de REIT als beleggingsvehikel centraal. Allereerst zal ik op basis van de ontstaansgeschiedenis en de kwalificatievereisten een vergelijking maken tussen de US en de Dutch REIT. Vervolgens beschrijf ik de REIT als belastingsubject in het OESO-modelverdrag. Hier zal ik mij focussen op de bepalingen onderscheiden naar inkomsten uit direct- en indirect onroerend goed en de vervreemding hiervan. In de vijfde paragraaf leg ik mij toe op de grensoverschrijdende activiteiten inzake vastgoed. Ik sluit af met een conclusie.
2.2. De REIT
Het fenomeen van de REIT is ontstaan in de Verenigde Staten in de jaren zestig. Indien aan bepaalde criteria was voldaan was een dergelijke entiteit niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.5 De idee was dat het op deze manier (ook) voor kleine investeerders aantrekkelijk werd gemaakt om middels hiervoor speciaal opgerichte entiteiten te beleggen in grootschalig vastgoed. De enorme groei in de afgelopen vijftien jaar van het aantal REITs en de hiervoor speciaal ontworpen bijbehorende wetgeving heeft de OESO ertoe gezet om uniforme Europese regelgeving op te stellen voor REITs. Vooralsnog vooral vormgegeven in het Commentaar op het Modelverdrag.6
De Real Estate Investment Trust wordt door de OESO als volgt gekwalificeerd:
‘A REIT may be loosely described as a widely held company, trust or contractual or fiduciary
arrangement that derives its income primarily from long-term investment in immovable property, distributes most of that income annually and does not pay income tax on the income related to immovable property that is so distributed. The fact that the REIT vehicle does not pay tax on that income is the result of tax rules that provide for a single-level of taxation in the hands of the investors in the REIT.’7
5 Nouel 2013, p. 111. 6 Nouel 2013, p. 112.
Gebaseerd op de definitie als gegeven door de OESO kan de REIT worden gekwalificeerd als een:
(i) vennootschap, trust of contractueel/fiduciaire overeenkomst; die (ii) investeert in onroerend goed;
(iii) publiekelijk wordt verhandeld en/of wijdverbreid is; en (iv) onder regulatoir toezicht staat.8
Voor de gelijkstelling van een REIT in de vorm van een trust met een company kon ook nog het zogenaamde flow-through principle als karakteristiek kenmerk aan bovenstaand lijstje worden toegevoegd. Echter is door de aanpassing van het Commentaar op dit begrip onduidelijkheid weggenomen inzake de toepassing van het dividendartikel van het Modelverdrag op de REIT en is dit ‘flow-through principle’ komen te vervallen. Hier in paragraaf 3.3.1 en 3.3.2 van de scriptie meer over.
De OESO omschrijft de REIT als een vastgoedbeleggingsinstelling waarvan het overgrote deel van het inkomen jaarlijks uitgekeerd dient te worden. De definitie van de REIT moet ruim worden geïnterpreteerd.9 Doordat de REIT zijn inkomen uitdeelt is het zelf niet onderworpen aan enige vorm van inkomsten- of vennootschapsbelasting. In het algemeen bedraagt dit zo een 70 tot 90 percent van de totale omzet van de REIT.10 Heffing zal plaatsvinden op het niveau van de investeerders in de REIT. Een REIT kan meerdere rechtsvormen aannemen.11 In beginsel ziet de REIT – naar de gelijknamige van Amerikaanse oorsprong soort entiteit – op een trust, maar het kan ook een op een breed publiekgerichte kapitaalvennootschap of andere contractuele of fiduciaire regeling die haar inkomen hoofdzakelijk uit langetermijninvesteringen in onroerend goed verkrijgt betreffen.12 In Europa hebben REITs veelal de vorm van een vennootschap, in een enkel geval betreft het een fonds. Denk hierbij in Nederland aan de besloten vennootschap (‘BV’), naamloze vennootschap (‘NV’) of een fonds voor gemene rekening (‘FGR’).13 Buiten Europa zijn REITs voornamelijk van het type trust;
8 Wijs 2013, p. 133-134. 9 Feuerstein e.a. 2015. 10 Nouel 2013, p. 113.
11 Par. 67.1 van het OESO-commentaar op art. 10 OESO modelverdrag 2014. 12 Vermeulen 2009, p. 1.
in Japan en de VS kan de REIT net als in Europa ook de vorm van een vennootschap aannemen.14 Een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling – los van het feit of dit een BV, NV of FGR betreft – die primair belegt in onroerend goed wordt internationaal aangemerkt als een REIT.
Grofweg kunnen REITs naar indeling van het type inkomen dat zij verdienen worden ingedeeld in drie hoofdcategorieën. De eerste categorie betreft de zogenaamde (i) equity REITs. Dit meest voorkomende beleggingsvehikel investeert in direct onroerend goed. Dit type REIT belegt voornamelijk in een specifiek terrein waarover het veel expertise beschikt, denk hierbij aan: de woningmarkt, de kleinhandel, de winkelmarkt, de kantorenmarkt, de hotelbranche of andere soorten resorts. Het verdienmodel van deze REITs is hoofdzakelijk geënt op direct rendement: huuropbrengsten. Hieruit kan worden afgeleid dat op dit type inkomen in de meeste grensoverschrijdende situaties artikel 6 van het Modelverdrag van toepassing is, maar daar in paragraaf 2.5 van deze scriptie meer over. De tweede categorie bestaat uit zogenaamde (ii)
mortgage REITs. Dit type REIT investeert voornamelijk in hypothecaire leningen. De mortgage REIT leent geld uit aan kopers van onroerend goed, koopt zelf hypotheken of de
zogenaamde mortgage-backed securities. Op dit laatste type beleggingsproduct is mede door de financiële crisis die in de VS zijn intrede vond in 2007-2008 veel kritiek ontstaan. De
mortgage-backed securities hangen nauw samen met de Collateralized Debt Obligation
(‘CDO’); het type financiële instrument dat als medeveroorzaker wordt aangewezen voor het ontstaan van de kredietcrisis. Het inkomen van deze REITs bestaat primair uit de rente-inkomsten gegenereerd uit de uitstaande hypothecaire leningen. Overeenkomstig is op dit type opbrengsten de bepaling omtrent rente-inkomsten als vervat in artikel 11 van het Modelverdrag van toepassing. Alhoewel de mortgage REIT een klein percentage vormt van de REITs-industrie, is deze vorm van REIT in de VS zeer gebruikelijk. De derde categorie REITs betreft de (iii) hybrid REITs. Deze REITs hanteren – zoals de naam al prijsgeeft – een verdienmodel gebaseerd op een mix van beleggingen in equity (categorie 1) en mortgages (categorie 2).
Door de jaren heen hebben steeds meer landen aparte wetgeving ingesteld voor REITs. Deze wetgeving kenmerkt zich voornamelijk door het inkomen dat slechts eenmaal wordt belast bij de aandeelhouders van de REIT. Uit de omschrijving van de REIT door de OESO kan worden
afgeleid dat de REIT een soort beleggingsvehikel is dat, ongeacht waar deze zich ter wereld heeft gevestigd, dezelfde kenmerken bezit. Dit is echter niet helemaal zuiver. Omwille van deze scriptie zal ik een vergelijking maken tussen de Nederlandse en Amerikaanse REIT.
2.3. De US en Dutch REIT
In zowel de Verenigde Staten als Nederland hebben REITs hun intrede gevonden als verlenging van het eenzijdige belastingregime voor collectieve investeringsfondsen in aandelen en obligaties.15 Het fiscale systeem voor dergelijke investeringsvehikels was gefundeerd op het principe dat individuele investeerders die direct beleggen in onroerend goed vanuit fiscaal perspectief niet anders zouden mogen worden behandeld dan individuele investeerders die indirect via een fonds in vastgoed beleggen. De fiscale behandeling van een door een individuele belegger in een collectieve indirecte investering zou hetzelfde moeten zijn als die van een individuele directe investering.
2.3.1. De ontstaansgeschiedenis
In de VS maakte de Investment Company Act van 1940 deze beleggingsfondsen onderhevig aan de regulering van de Securities and Exchange Commission (‘SEC’). Voor fiscale doeleinden werden deze investeringsvehikels aangeduid als regulated investment companies (‘RICs’). In 1960 kwamen er soortgelijke regels voor fondsen die louter in vastgoed belegde, hoewel deze geen onderdeel uit maakten van de Investment Company Act 1940. In Nederland werd een speciaal systeem voor dergelijke investeringsvehikels geïntroduceerd in 1946. Inkomen van deze fondsen werd niet meegenomen bij de berekening van de fiscale winst. Een soortgelijke regeling voor fondsen die voornamelijk belegden in vastgoed kwam er in 1970. Het betrof een speciale regeling voor de fiscale beleggingsinstelling (‘fbi’) – anno 2016 vervat in artikel 28 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 – waarin onder andere werd opgenomen dat ‘gewone’ investeringsfondsen voortaan naast aandelen en obligaties ook mochten beleggen in hypothecaire leningen en onroerend goed.
Gezien het feit dat REITs hoofdzakelijk gelimiteerd zijn in beleggingen in vastgoed en hypothecaire leningen is de REIT-sector in vergelijking met de RIC-sector beduidend kleiner. Dit neemt echter niet weg dat de REIT-sector niet groot genoeg is om economisch niet
interessant te zijn. Vanaf het ontstaan van de REIT – en in het bijzonder de laatste vijftien jaar – is de REIT-sector zowel in omvang als in aantal enorm toegenomen. Zo telde de VS eind 2012 172 REITs met een gezamenlijk marktkapitaal van USD 604 miljard ten opzichte van een
listed marktkapitaal in Nederland van EUR 49 miljard.16 Let wel dat dit ‘slechts’ een indicatie betreft. Aangezien de omvang van het marktkapitaal gebaseerd wordt op (vele) indicatoren die voor de grondslagberekening van belang zijn is een zuivere vergelijking met het verleden en tussen de omvang van Amerikaanse en Nederlandse REIT-sector moeilijk te maken.
2.3.2. De kwalificatievereisten
De Amerikaanse REIT vindt zijn grondslag in Section 856 van de US Internal Revenue Code. De Nederlandse REIT vindt zijn grondslag in artikel 28 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.17 Omwille van de relevantie van deze scriptie laat ik een uiteenzetting van de inhoud van deze artikelen achterwege.18 In het algemeen komen de bepalingen erop neer dat het internationaal wijdverspreide principe van fiscale neutraliteit voor collectieve investeringen in de VS en Nederland zijn grondslag vindt in de vorm van een belastingvrijstelling voor wat betreft alle inkomsten van de REIT op entiteitniveau. Als gevolg hiervan zijn slechts de investeerders in de REIT onderworpen aan heffing in de vorm van dividendbelasting.
In de Verenigde Staten geniet een REIT – in tegenstelling tot niet-REITs – vermindering van dividendbelasting19 en is een REIT verplicht om elk jaar ten minste 90 percent van zijn inkomen te distribueren als dividenduitkeringen.20 In de praktijk betreft dit doorgaans het totaal van de omzet. Ook in Nederland beschikt de REIT over een doorstootverplichting21 die zegt dat de door de REIT behaalde winst binnen acht maanden na afloop van het jaar aan zijn investeerders ter beschikking dient te worden gesteld.22 In tegenstelling tot de VS heeft
16 Taylor & Vermeulen 2013, p. 636-637.
17 Zie voor verdere uitvoeringsbepalingen het Besluit van 29 april 1970, houdende vaststelling van het Besluit
beleggingsinstellingen, Stb. 1970, 190 zoals laatstelijk gewijzigd op 17 december 2014, Stb. 2014, 579.
18 Vergelijk Bouwman & Boer 2013, p. 1017-1027. 19 Braunstein e.a. 2015, par. 2326.
20 Sec. 856 par. d sub. 8 US Internal Revenue Code. 21 Wijs & Spoelder 2007.
22 Art. 2 lid 2 sub. b Vpb 1969 in samenspraak met art. 2 Besluit van 29 april 1970, houdende vaststelling van het Besluit
Nederland geen separate regelgeving voor de REIT, maar betreft het een fiscale beleggingsinstelling met als extra vereiste het beleggen in vastgoed. Verder heeft de REIT in Nederland wat betreft de fiscale behandeling geen gelaagde opbouw in de hoogte van de belastingheffing zoals in de VS. Ontbreekt in Nederland een van de vereisten voor de kwalificatie van een REIT dan vervalt het nul percent tarief23 en wordt de ‘vervallen’ REIT
onderworpen aan een reguliere heffing van 2024 respectievelijk 25 percent.25
Verder zijn er voor zowel de US als Dutch REITs bepaalde vereisten voor aandeelhouders, beperkingen in de beleggingsactiviteiten, restricties op het aantrekken van vreemd vermogen en verdere verplichtingen voor wat betreft de jaarlijkse winstuitdelingen. Hoewel de Amerikaanse en Nederlandse wetgeving in opvatting verschillen over de inkleding van de kwalificatie van een beleggingsvehikel als zijnde een REIT en Nederland als oprichtingsvorm geen trust kent, komen de bepaling met de fiscale neutraliteit van individuele beleggers als uitgangspunt nagenoeg op hetzelfde neer.
2.4. De OESO en de REIT
De OESO maakt in de belastingheffing onderscheid in heffing op inkomen verkregen uit direct- en indirect onroerend goed.26 Waar artikel 6 van het Modelverdrag het inkomen uit direct onroerend goed regelt, ziet artikel 10 op inkomen verkregen uit indirect onroerend goed en artikel 13 op inkomen verkregen uit de vervreemding hiervan.27
2.4.1. Inkomsten uit direct onroerend goed
Het heffingsrecht op inkomen verkregen uit direct vastgoed wordt bepaald aan de hand van het situsbeginsel; daar waar de bron – het vastgoed – is gesitueerd wordt het heffingsrecht toebedeeld.28 Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt in het soort vastgoed, of dit nu vastgoed is wat onderdeel uitmaakt van de onderneming of vastgoed is wat louter wordt gehouden met
23 Art. 9 Besluit Beleggingsinstellingen, Stb. 2014, 579, 17 december 2014. 24 EUR 0 – 200k.
25 Art. 22 Vpb 1969.
26 Simontacchi 2013, p. 95-97. 27 Vermeulen 2010, par. 1-2. 28 Art. 6 lid 1 Modelverdrag.
een beleggingsoogmerk.29 Aangezien de bronstaat heffingsbevoegd is zal de woonstaat – die in beginsel het recht heeft om over het wereldinkomen te heffen – krachtens artikel 23A of 23B Modelverdrag voorkoming van dubbele belastingheffing verlenen door het belastingsubject van belasting vrij te stellen, dan wel door de in de bronstaat geheven belasting met het wereldinkomen te verrekenen.30 Opgemerkt dat op grond van artikel 6, vierde paragraaf en
artikel 7, vierde paragraaf, van het Modelverdrag direct gehouden ondernemingsvastgoed zal worden behandeld volgens de lex specialis van artikel 6 van het Modelverdrag.31
2.4.2. Inkomsten uit indirect onroerend goed
Het heffingsrecht op inkomen uit indirect gehouden vastgoed – hetgeen erop neerkomt dat inkomsten middels dividenduitkeringen worden verkregen uit beleggingen – wordt geregeld in artikel 10 van het Modelverdrag. In tegenstelling tot bij direct gehouden onroerend goed zegt deze bepaling dat het inkomen in beginsel mag worden belast in de woonstaat. Echter, indien de beneficial owner32 inwoner is van de woonstaat is ook de verdragsstaat vanwaar het dividend wordt uitgekeerd en ter belegging indirect het vastgoed wordt gehouden – de bronstaat – gerechtigd tot belastingheffing. Dit betreft wel een beperkte heffing waarvan de hoogte van de door de bronstaat te innen belasting afhankelijk is van de grootte van het door de beneficial owner gehouden aandelenbelang. Bij een gehouden belang van ten minste 10 percent33 van het totale kapitaal wordt de bronstaat beperkt tot een belastingheffing van 5 percent en in alle overige gevallen – een kleiner belang – 15 percent.34 Staten zijn volgens het Commentaar vrij om onderling andere percentages vast te stellen.
De idee hierin is gelegen in paragraaf 67.3 van het Commentaar op artikel 10 van het Modelverdrag waar de OESO stelt dat een aandelenbelang van een ‘kleine’ investeerder in een REIT gelijkgesteld dient te worden met het belang van een belegger gehouden in een kapitaalvennootschap. De aandelen die de relatief kleine belegger houdt in de REIT zien
29 Art. 6 par. 4 OESO-modelverdrag 2014.
30 Vergelijk overeenkomstig art. 22 par. 1 OESO-modelverdrag 2014. 31 Zie ook Vermeulen 2009.
32 Waarover in hoofdstuk 3 van deze scriptie meer.
33 Volgens par. 67.4 van het OESO-commentaar op art. 10 par. 2 van het OESO-modelverdrag 2014. Dit in tegenstelling tot
niet-REITs, waar de grens op 25 percent ligt.
volgens de OESO uitsluitend op een indirect rendement in de vorm van een waardestijging van de aandelen en een direct rendement in de vorm van ontvangen dividend. Aldus dient voor deze belegger het inkomen uit de REIT gelijkgesteld te worden met portfoliodividenden. Bij een grote(re) belegger gaat dit niet op. Deze investeerder heeft volgens de OESO wel degelijk invloed op de onderliggende waarde van de belegging – het indirect gehouden onroerend goed – waardoor belastingheffing bij de bronstaat niet beperkt dient te worden. Deze ‘grote’ belegger dient als voordeelgerechtigde aangemerkt te worden en wordt in de bronstaat belast tegen het nominale tarief.
Zowel de bronstaat als de woonstaat zijn dus heffingsbevoegd over de dividenden verkregen uit indirect gehouden onroerend goed. Op grond van artikel 23A, tweede lid en 23B van het Modelverdrag zal de woonstaat voorkoming verlenen van dubbele belasting in de vorm van een vrijstelling respectievelijk verrekening van de bronbelasting.
2.4.3. Vervreemding van onroerend goed
Indien direct vastgoed wordt vervreemd regelt artikel 13, eerste paragraaf, van het Modelverdrag dat ook hier – evenals de bij de inkomsten verkregen uit direct vastgoed – de bronstaat onbeperkt heffingsbevoegd is. Andere vermogensbestanddelen dan direct onroerend goed shall be taxable only35 in de woonstaat. Indien indirect vastgoed wordt vervreemd is op
basis van deze vijfde paragraaf de woonstaat exclusief heffingsgerechtigd. Opgemerkt36 dat opbrengsten in de bronstaat zullen worden belast indien deze worden verkregen uit een vervreemding van een middellijk dan wel onmiddellijk gehouden aandelenbelang in onroerend goed dat een waarde vertegenwoordigd van ten minste 50 percent.37 Verdragsstaten zijn vrij om het bereik van de bepaling te vergroten door niet alleen aandelenbelangen mee te nemen maar ook belangen in andere entiteiten, zoals bijvoorbeeld trusts.38 Let wel dat – evenals bij
de inkomsten uit indirect onroerend goed – er door de OESO onderscheid wordt gemaakt in ‘kleine’ – en ‘grote’ investeerders. Waar voor grote investeerders geen uitzondering op artikel
35 Art. 13 par. 5 van het OESO-modelverdrag 2014. 36 Simontacchi 2013, p. 101-106.
37 Verdragsstaten zijn volgens par. 28.4 van het OESO-commentaar op art. 13 par. 4 van het OESO-modelverdrag 2014 vrij
om dit percentage aan te passen; en art. 13 par. 4 van het OESO-modelverdrag 2014.
13, vierde paragraaf, van het Modelverdrag kan worden gemaakt, is het voor verdragsstaten mogelijk om voor kleine beleggers eenzelfde soort bepaling op te nemen als in artikel 10, tweede paragraaf, onderdeel a, van het Modelverdrag. Deze uitzondering zou kunnen worden gemaakt door een zin als ‘except shares held by a person who holds, directly or indirectly,
interests representing less than 10 per cent of all the interests in a company if that company is a REIT’39 aan de vierde paragraaf toe te voegen. Zodoende komt aan de woonstaat een
exclusieve heffingsbevoegdheid toe. Bilateraal kunnen verdragsstaten regelen hiervan af te wijken door voor REITs geen uitzondering op te nemen. Ook hier geldt weer dat de woonstaat op grond van artikel 23a respectievelijk 23B van het Modelverdrag voorkoming van dubbele belasting dient te verlenen in de vorm van belastingvrijstelling of –verrekening.
2.5. Grensoverschrijdende activiteiten
Zoals al eerder gesteld is een van de hoofdkenmerken van de REIT dat het nauwelijks dan wel niet is onderworpen aan enige vorm van vennootschapsbelasting op het niveau van de REIT. Zou inkomen bij grensoverschrijdende investeringen van de REIT worden belast in de staat waar er wordt geïnvesteerd (bronbelasting) dan zou het voordeel als gevolg van de belastingvrijstelling voor de REIT en de grensoverschrijdende investeringen door de REIT worden beperkt. Een voorbeeld geeft dat als volgt weer.
Stel40 dat REIT X, inwoner van de VS, onroerend goed bezit gesitueerd in NL en hieruit EUR 1000 aan huuropbrengsten verkrijgt. REIT X bezit mede vastgoed in de VS en verkrijgt ook hieruit huuropbrengsten van EUR 1000. Onder het nationale recht van de VS, wordt binnenlands- en buitenlands inkomen verkregen door een REIT van enige vorm van belastingheffing uitgesloten. NL zou graag belasting heffen van 20 percent op de rente-inkomsten behaald op investeringen gedaan in vastgoed gelegen in NL. Alle investeerders in REIT X vertegenwoordigen een belang van 5 percent in X en zijn te kwalificeren als inwoners van staten die belastingverdragen hebben gesloten met de VS41 waarop – voor het gemak – alle bepalingen van het Commentaar op het OESO Modelverdrag van toepassing zijn. Tevens zijn
39 Par. 28.9-28.11 van het OESO-commentaar op art. 13 par. 4 van het OESO-modelverdrag 2014. 40 Noel 2013, p. 124-127.
in deze verdragen de bepalingen van het Modelverdrag van toepassing en zijn hierin alle bijzondere bepalingen voor REITs opgenomen.
Figuur 2.1 - Voorbeeld 1
Gezien het voorbeeld42 wordt het door een dergelijke constructie voor REIT X minder aantrekkelijk gemaakt om grensoverschrijdende investeringen te doen. Beleggingen in NL brengen meer kosten – NL wordt immers niet beperkt door het OESO Modelverdrag en kan de rente-inkomsten naar nationale wetgeving belasten – met zich mee dan beleggingen in de VS waar REIT X zich heeft gevestigd. Een dergelijk probleem doet zich niet alleen voor bij kleine investeerders (in casu belangen van 5 percent), maar ook bij grensoverschrijdende situaties met grote(re) beleggers. Een volgend voorbeeld illustreert dit.
Figuur 2.2 - Voorbeeld 2
De casus is identiek aan het eerste voorbeeld alleen wordt hier een investeerder43, inwoner van
een derde staat, aan toegevoegd die 20 percent van het kapitaal in REIT X bezit. Ervan uitgaande dat de VS ingevolge nationale wetgeving een belasting heft van 35 percent op dividenduitkeringen. Ook hier is het voor NL mogelijk om zonder tussenkomst van artikel 6 van het Modelverdrag de rente-inkomsten naar nationale wetgeving te belasten bij de bron. Voor NL is het mogelijk om – afhankelijk van het belastingverdrag VS - derde staat of het beperkt44 dan wel onbeperkt45 belastingheffingsgerechtigd is – belasting te heffen op de
43 Die ook hier is te kwalificeren als beneficial owner ingevolge art. 10 par. 2 van het OESO-modelverdrag 2014. 44 Tot 5 percent volgens art. 10 par. 2, sub. a van het OESO-modelverdrag 2014.
45 Indien geen bijzondere bepalingen voor de REIT zijn opgenomen; denk hierbij aan de drempel van 10 in plaats van 20
dividenden uitgekeerd door REIT X aan de grootinvesteerder, inwoner van de derde staat, naar nationale wetgeving.
Figuur 2.3 - Voorbeeld 3
Artikel 10, vijfde paragraaf, van het Modelverdrag voorkomt dat REITs bij de uitoefening van grensoverschrijdende activiteiten worden belemmerd door in bovenstaand voorbeeld NL te verbieden enige vorm van belasting te heffen46 op het deel dat door de REIT als dividend wordt uitgekeerd aan zijn aandeelhouders.47
Met ten minste 41 in werking getreden verdragen is de VS koploper in het opstellen van bijzondere wet- en regelgeving voor REITs.48 De VS maakt voor de REIT onderscheid in grote en kleine beleggers. Dit in tegenstelling tot landen als Duitsland en het Verenigd Koninkrijk waar alle dividenduitkeringen van REITs worden behandeld als portfoliodividenden en REITs daardoor in de bronstaat onderhevig zijn aan mogelijke belastingheffing van het hoogste 15 percent.49 Aangezien REITs op vennootschapsrechtelijk niveau niet dan wel nauwelijks
46 Uitzonderingen genoemd in dezelfde paragraaf daargelaten.
47 Vergelijk par. 3.3.1 van deze scriptie met betrekking tot de gelijkstelling van elke vorm van REIT met een company. 48 Noel 2013, p. 129-130.
worden onderworpen aan enige vorm van belastingheffing zal de woonstaat van de REIT zoveel als mogelijk belasting willen heffen op de door de REIT gedane dividenduitkeringen. Echter is dit niet ten behoeve van de investeerders. In zoverre het Belastingverdrag nu is opgesteld voor de REIT wordt er in het algemeen op slechts een niveau belasting geheven.
2.6. Conclusie
De REIT, een fiscale beleggingsinstelling veelal naar Amerikaanse maatstaven vormgegeven in een trust, is een investeringsvehikel dat nagenoeg uitsluitend in vastgoed belegt, dat in de VS is ontstaan en rond 1970 middels speciale wetgeving zijn intrede vond in Nederland. De REIT zou moeten zorgen voor een fiscale gelijke behandeling van beleggingen door individuen in direct en indirect vastgoed middels een fonds. De doorstootverplichting – van ten minste 90 percent in de VS en in Nederland zelfs volledig – is een kenmerkende eigenschap en maakt de REIT tot een bijzonder fenomeen.
De belastingheffing over inkomen verkregen uit, vertegenwoordigd door of door vervreemding van direct vastgoed komt toe aan de bronstaat. De woonstaat is samen met de bronstaat – mits aan het beneficial ownership-vereiste is voldaan – heffingsbevoegd wat betreft inkomsten in de vorm van dividenduitkeringen gegenereerd uit indirect vastgoed. De woonstaat dient hierbij voorkoming van dubbele belastingheffing te verlenen. Dit is echter anders indien de belastingheffing ziet op inkomen verkregen uit de vervreemding van een direct dan wel indirect gehouden aandelenbelang in onroerend goed dat een waarde vertegenwoordigd van ten minste 50 percent50, alsdan is de bronstaat exclusief heffingsbevoegd.
50 Verdragsstaten zijn volgens par. 28.4 van het OESO-commentaar op art. 13 par. 4 van het OESO-modelverdrag vrij om dit
3. DE REIT IN HET VERDRAG NL-VS 1992
3.1. Inleiding
Ook in dit hoofdstuk – evenals in het verdere verloop van deze scriptie – zal de REIT als rode draad dienen, waarbij het OESO-modelverdrag en het Verdrag Nederland-Verenigde Staten 1992 centraal zullen staan. Allereerst beschrijf ik middels het residents-begrip de reikwijdte van het verdrag. Vervolgens maak ik een uitstap naar het dividendartikel. De verdragstoepassing (en voordelen!) zijn hier het middelpunt en beschrijf ik aan de hand van onder andere de kwalificatie van company, beneficial owner en qualified person als vervat in de LOB rule. In de vierde paragraaf sluit ik af met een conclusie.
3.2. De reikwijdte
Om voor verdragstoepassing van de REIT de reikwijdte te bepalen zijn de eerste vier artikelen van het OESO-modelverdrag bepalend. De kwalificatie van een ‘persoon’ en ‘inwoner’ zijn van doorslaggevend belang en verdienen hierin bijzondere aandacht.
3.2.1. Een ‘persoon’
In artikel 1 van het OESO-modelverdrag staat dat het slechts van toepassing is op subjecten die voldoen aan de volgende twee criteria: het moet gaan om een (i) ‘persoon’ die (ii) ‘inwoner’ is van een of beide verdragsstaten. Onder (i) ‘persoon’ moet worden verstaan een natuurlijk persoon, een lichaam en elke andere vereniging van personen.51 Paragraaf 2 van het Commentaar op artikel 3 van het Modelverdrag zegt dat de term ‘persoon’ om een zeer ruime opvatting vraagt. Temeer omdat in veel common law-landen een trust als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt. Een uniforme benadering is dit echter niet. In het Verdrag Nederland-Verenigde Staten 1992 wordt – in afwijking van het Modelverdrag –op basis van artikel 3, eerste paragraaf, subonderdeel d, van het Belastingverdrag onder ‘persoon’ mede verstaan een trust. Alsdan dient – in ieder geval op basis van het verdrag Nederland-VS 1992 – de REIT met als rechtsvorm een trust als ‘persoon’ te worden gezien.
3.2.2. Het residents-begrip
Ingewikkelder is het residents-begrip. Om te bepalen of de REIT – in het bijzonder die met als rechtsvorm de trust – ook aan het (ii) inwonercriterium voldoet dient artikel 4 van het Modelverdrag op hem van toepassing te zijn. Wat betreft het belastingobject is het Modelverdrag slechts van toepassing op belastingen geheven over inkomen en kapitaal. Wat betreft de reikwijdte inzake territorialiteit en temporaliteit bieden artikel 29 tot en met 31 van het Modelverdrag enige houvast.
Artikel 4, eerste paragraaf, van het Modelverdrag bepaalt dat elke ‘persoon’ die ingevolge de wetgeving van die verdragsstaat52 op grond van de woonplaats, het verblijf, de plaats van leiding of enig andere soort omstandigheid aldaar volledig onderhevig is aan belastingheffing (full tax liability) gekwalificeerd dient te worden als ‘inwoner’. Het gegeven dat in veel verdragsstaten de belastingheffing op het inkomen van REITs effectief nihil bedraagt doet niet af aan het feit dat de REIT niet fully liable to tax kan zijn.53 Paragraaf 2.2.1 van de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 zegt dat Nederlandse fiscale beleggingsinstellingen (lees: REITs) – die als rechtspersoon voor de belastingheffing een 0%-heffing genieten – gekwalificeerd dienen te worden als fully liable to taxes. Vergelijk hiermee pensioenfondsen (vrijgestelde beleggingsinstellingen54) en andere van belastingheffing vrijgestelde entiteiten.55
Nu de trust in het Verdrag Nederland-VS 1992 volgens nationale wetgeving van de Verenigde Staten aldaar als rechtspersoon voor de belastingheffing wordt behandeld56 en elk andere voor de hand liggende vorm van rechtspersoonlijkheid voor de REIT wordt gedekt door zowel het Nederlandse als het Amerikaanse rechtsstelsel dient de REIT in beginsel57 als fully liable to
tax te worden aangemerkt en gekwalificeerd te worden als zijnde een ‘inwoner’. Op grond van
deze onderworpenheidstoets valt de REIT onder de reikwijdte van het Verdrag Nederland-VS 1992 en dient het voor verdragstoepassing in aanmerking te komen.58
52 Verdragsstaten zijn de staten die partij zijn bij het gesloten verdrag.
53 Par. 8.7 van het OESO-commentaar op art. 4 par. 1 OESO-modelverdrag 2014. 54 Art. 5 Wet op de VPB 1969.
55 Par. 8.6 van het OESO-commentaar op art. 4 par. 1 van het OESO-modelverdrag 2014. 56 Zie voor uitleg par 3.3.2 van deze scriptie.
57 Uitzonderlijke rechtsvormen daargelaten. 58 Vergelijk Nouel 2013, p. 115.
Op basis van woonplaats, verblijf, plaats van leiding, plaats van oprichting of enige nadere soortgelijke omstandigheid wordt bepaald bij welk der verdragsstaten een ‘persoon’ is aan te merken als ‘inwoner’. In tegenstelling tot het Modelverdrag59 regelen in een situatie waar een REIT op basis van het eerste lid van artikel 4 van het Verdrag inwoner is van beide verdragsstaten de bevoegde autoriteiten van de staten de aangelegenheid in onderling overleg en stellen zij de verdragstoepassing vast inzake de wijze van de verdeling van de heffingsbevoegdheid.
3.3. Het dividend
Het dividendartikel is van toepassing op de ‘inwoner’ die als company kwalificeert. Indien de REIT voor belastingvoordelen in aanmerking wil komen dient er op grond van artikel 10 van het Belastingverdrag te worden voldaan aan de beneficial owner-test. In hoeverre gaat de dividendbepaling op voor de vastgoedbeleggingsinstellingen?
3.3.1. De beneficial owner-test
Artikel 10, eerste paragraaf, van het Verdrag Nederland-VS 1992 zegt dat dividenden betaald door een ‘lichaam’ (lees: REIT) dat inwoner is van de Verenigde Staten aan een inwoner van Nederland may be taxed in Nederland. Op basis van de tweede paragraaf mag de VS ook belasting heffen conform de wetgeving van die staat. Echter, indien de beneficial owner60 van de dividenden inwoner is van Nederland zal deze belastingheffing in de VS bij een aandelenbelang van in beginsel61 minimaal 10 percent62 niet meer mogen bedragen dan 5 en in alle overige gevallen 15 percent. De term beneficial owner ziet vooral op het vereiste van ‘directe betaling’.63 Door middel van deze bepaling maakt de wetgever onderscheid in
dividenden die worden uitbetaald aan een persoon die slechts fungeert als doorgeefluik voor een andere entiteit aan wie het dividend in feite toekomt en dividenden die direct ten goede komen aan diegenen die uiteindelijk tot de winstuitkeringen gerechtigd zijn. Een zogenaamde
59 Art. 4 par. 3 OESO-modelverdrag 2014. 60 Vergelijk Viitala 2005, p. 87-95.
61 Volgens het Commentaar zijn verdragsstaten vrij om andere percentages vast te stellen.
62 Volgens par. 67.4 Commentaar op artikel 10 par. 2 Modelverdrag. Dit in tegenstelling tot niet-REITs, waar de grens op 25
percent ligt.
doorstroomvennootschap is in beginsel niet te kwalificeren als beneficial owner.64 Waar de introductie van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ belastingontduiking probeert te voorkomen kan het niet voorzien in het tegengaan van treaty shopping.65 Indien een inwoner de beneficial owner-test doorstaat wil dit dus niet automatisch zeggen dat het ook in aanmerking komt voor een beperkte belastingheffing zoals bepaald in de tweede paragraaf.66
Onder andere de LOB rule kan hier uitkomst voor bieden.
3.3.2. Een company
Gegeven dat artikel 10 van zowel het Modelverdrag en Verdrag Nederland-VS 1992 expliciet spreekt van ‘lichaam’ kan de REIT die de vorm heeft van een trust slechts onder deze dividendbepaling vallen indien het ‘voor de belastingheffing als rechtspersoon wordt
behandeld’.67 Naar Nederlands recht wordt een trust voor de belastingheffing niet als rechtssubject behandeld.68 Dit in tegenstelling tot de naar US law opgerichte trust. Volgens de eerste paragraaf, onderdeel e, tweede subonderdeel, van de US Internal Revenue Code69 dient in de Verenigde Staten een trust voor de belastingheffing als rechtspersoon te worden behandeld.70
Zou dit niet het geval zijn geweest dan zou artikel 10 van het verdrag in beginsel niet van toepassing zijn geweest en houdt de belegger in plaats van een indirect belang als het ware een
direct belang. Het transparante karakter van de trust maakt de trust voor de fiscale autoriteiten
‘onzichtbaar’, aldus wordt niet de REIT maar de aandeelhouder van de REIT op grond van artikel 6 van het Modelverdrag ten opzichte van het onderliggende door de REIT gehouden vastgoed op directe wijze in de belasting betrokken. De gedeelde heffingsbevoegdheid, mits voldaan aan de beneficial ownershiptest, met eventuele belastingvrijstelling dan wel
64 Par. 12.3-12.4 van het OESO-commentaar op art. 10 par. 2 van het OESO-modelverdrag 2014.
65 Vergelijk Section E, par. 7 e.v. van het OESO-commentaar op art. 1 van het OESO-modelverdrag 2014: ‘Improper use of
the Convention’.
66 Par. 12.5 van het OESO-commentaar op art. 10 par. 2 van het OESO-modelverdrag 2014.
67 Art. 3 par. 1 sub. e van het Verdrag Nederland-VS 1992; art. 3 par. 1 sub. B van het OESO-modelverdrag 2014; en par. 3
van het Commentaar art. 3 par. 1 OESO-modelverdrag 2014.
68 Art. 2 en 3 Wet VPB 1969; en art. 2 lid 1 sub. b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
69 Vergelijk voor toepassing van het vehikel van de REIT met sec. 856 par. a jo. sec. 7701 par. a sub 1 van de US Internal
Revenue Code.
verrekening verandert derhalve in een exclusieve heffingsbevoegdheid bij de bronstaat. Ook kan, zoals bijvoorbeeld in Canada het geval is,71 het inkomen van de trust worden aangemerkt als ‘overig inkomen’, alsdan wordt het inkomen belast in de woonstaat.
Om een dergelijke situatie te voorkomen stelt de OESO dat in het geval de REIT de vorm van een trust aanneemt en voor de belastingheffing niet als zijnde een rechtspersoon wordt behandeld verdragsstaten bilateraal kunnen regelen dat REITs voor de toepassing van artikel 10, tweede paragraaf, van het Modelverdrag met een ‘lichaam’ worden gelijkgesteld.72 In aanvulling hierop heeft de OESO met een subtiele aanpassing in het Commentaar op het begrip
company enige onzekerheid proberen weg te nemen. Door het gegeven dat onder company
(lichaam) elke entiteit wordt verstaan die for tax purposes als rechtspersoon wordt behandeld73 bestond in de literatuur onduidelijkheid over de vraag of een trust wel als company zoals vervat in artikel 3, eerste paragraaf, onderdeel b, van het Modelverdrag74 moest worden gezien.75 Het Commentaar hierop betrof immers: ‘according to the tax laws of the Contacting State in which
it is organised’76. Nu deze interpretatie niet in lijn was met de definitiebepaling – het hing er immers maar vanaf hoe de trust was organised (vormgegeven) – kon er niet met zekerheid worden gezegd hoe het begrip company moest worden uitgelegd. In 2014 heeft de OESO deze onduidelijkheid weggenomen. Het betrof een aanpassing in paragraaf 3 van het Commentaar op artikel 3, eerste paragraaf onderdeel b, van het Modelverdrag waardoor het Commentaar nu meer in lijn ligt met de definitiebepaling zoals vervat in het Modelverdrag: ‘for the purposes
of the tax law of the Contracting State of which it is a resident’. 3.3.3. Het Verdrag Nederland-VS 1992
De eerste paragraaf van artikel 10 van het Belastingverdrag zegt dat – evenals het Modelverdrag – dividenden in Nederland (de ontvangende verdragsstaat) mogen worden belast. Deze dividenden mogen echter ook in de VS (de bronstaat) worden belast. Indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner is van Nederland (de andere Verdragsstaat)
71 Noel 2013, p. 116.
72 Par. 67.7 van het OESO-commentaar op art. 10 OESO-modelverdrag 2014. 73 Art. 3 par. 1 sub. b van het OESO-modelverdrag 2014.
74 Vergelijk mede par. 3 van het OESO-commentaar op art. 3 van het OESO-modelverdrag 2014. 75 Noel 2013, p. 120-121.
mag de VS (de bronstaat) slechts belasting heffen op de dividenden tot ten hoogste 5 percent zodra er sprake is van een deelneming die recht geeft op ten minste 10 percent van het totale aantal stemmen. 77 In alle overige gevallen is volgens artikel 10, tweede paragraaf, onderdeel b, van het Belastingverdrag het maximaal te heffen bedrag 15 percent van het brutobedrag aan dividend.
Echter, in het geval waarin de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenduitkeringen inwoner is van Nederland (de andere Verdragsstaat) en voor een periode van 12 maanden, eindigend op de datum waarop het dividend wordt aangegeven een onmiddellijk aandelenbezit had dat recht gaf op minimaal 80 percent van het totale aantal stemmen in het lichaam dat de dividenden betaalt en: (i) een gelijk aandelenbelang met zelfde stemverhouding ook bezat vóór 1 oktober 1998; (ii) een gekwalificeerde persoon is volgens de LOB-bepaling vervat in artikel 26, tweede paragraaf, onderdeel c, van het Belastingverdrag; (iii) op grond van LOB rule artikel 26, derde paragraaf, gerechtigd is tot de op de dividenden betrekking hebbende voordelen; of (iv) op grond van LOB rule artikel 26, zevende paragraaf, een beschikking heeft verkregen, worden dividenden niet belast door de Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is. Voor de REIT is echter een lex specialis opgenomen.
Indien dividenden betaald zijn door een ‘persoon’ van Nederland dan wel de Verenigde Staten die te kwalificeren is als een REIT78 zijn de bepalingen als vervat in artikel 10, tweede paragraaf, onderdeel a en de gehele derde paragraaf niet van toepassing. In een dergelijk geval vindt onderdeel b, van de tweede paragraaf, van artikel 10, van het belastingverdrag – die zegt dat de bronstaat heffingsgerechtigd is tot maximaal 15 percent – slechts toepassing voor zover volgens onderdeel c van de vierde paragraaf (i) de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden een natuurlijk persoon betreft die een maximaal aandelenbelang in de REIT bezit van 25 percent; (ii) de betaalde dividenden betrekking hebben op een categorie aandelen welke op de beurs verhandelbaar zijn en de uiteindelijk gerechtigde een belang heeft van maximaal 5 percent van enige soort van de aandelen van een REIT; (iii) de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden in de REIT een belang heeft van maximaal 10 percent en de REIT geen enkel belang heeft in onroerende zaken dat meer bedraagt dan 10 percent van het totale belang van
77 Art. 4 par. 2 sub. a Verdrag Nederland-VS 1992. 78 Art. 10 par. 4 sub. a Verdrag Nederland-VS 1992.
de REIT in onroerende zaken; of (iv) de uiteindelijk gerechtigde een beleggingsinstelling (Nederlandse REIT) is en de dividenden betaald worden door een REIT of vice versa.
Let wel; niet alle ‘grote’ investeerders worden door deze lex specialis buiten beschouwing gelaten voor een beperkte belastingheffing van 15 percent in de bronstaat. Natuurlijke personen79 met een belang van ten hoogste 25 percent komen immers ook in aanmerking.
Opmerkelijk is dat hiermee voorbij wordt gegaan aan de grens van 10 percent die door de OESO speciaal is opgesteld voor REITs80, maar overeenkomstig is aan het percentage van de scheidslijn van grote versus kleine beleggers voor niet-REITs.81 Waarom er speciaal voor REITs voor een grens van 10 percent is gekozen bestaat in de literatuur geen duidelijkheid over.82
Gezien bovenstaande kan de REIT op basis van het dividendartikel – geïncorporeerd in de
beneficial owner-test – voor een viertal83 verdragsvoordelen in aanmerking komen. Hoewel niet als kwalificatievereiste opgenomen in het OESO-modelverdrag 2014 dient in het Verdrag Nederland-VS 1992, naast de residents- en beneficial owner-test, nog te worden voldaan aan de LOB rule, meer in het bijzonder de qualified person-test. Deze LOB rule zegt dat de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden nog een extra toets moet doorstaan. Is de beneficial
owner ook een ‘gekwalificeerd persoon’? Aangezien er voor de REIT ‘slechts’ vier mogelijke
manieren zijn om op basis van het belastingverdrag voor een voordeel in aanmerking te komen en waarin bij de eerste van die vier verdragsvoordelen vereist wordt dat de beneficial owner een natuurlijk persoon betreft is voor dit eerste mogelijke verdragsvoordeel indirect84 al voldaan aan de qualified person-test. Gezien het feit dat de overige relevante LOB-bepalingen als vervat in artikel 26 van het Verdrag Nederland-VS 1992 nagenoeg gelijk zijn als de LOB
rule als voorgesteld door de OESO komt de verdragstoepassing op de REIT hiervan terug in
het volgende hoofdstuk.
79 Opgemerkt dat er expliciet voor is gekozen geen vennootschappen of andersoortige entiteiten voor een beperkte
belastingplicht van 15 percent in aanmerking te laten komen.
80 Par. 67.4 van het Commentaar op art. 10 van het OESO-modelverdrag 2014. 81 Art. 10 lid 2 sub a van het OESO-modelverdrag 2014.
82 Noel 2013, p. 119.
83 Art. 10 par. 4 onder c sub. i-iv Verdrag Nederland-VS 1992.
3.4. Conclusie
Op grond van de definitiebepaling van ‘persoon’ en op basis van het residents-begrip dient de REIT te worden gekwalificeerd als zijnde een inwoner van een van de verdragsstaten. Aldus is de REIT voor de toepassing van de internationale verdragen aan te merken als belastingsubject; voor het Verdrag Nederland-VS is dit niet anders. Wat betreft de toepassing van het dividendartikel dient onder company tevens te worden verstaan de REIT met de trust als rechtsvorm. In het Belastingverdrag dient de uiteindelijk gerechtigde, wil het aanspraak maken op enige verdragsvoordelen, tevens te voldoen aan de qualified person-test.
4. GEVOLGEN LOB RULE VOOR DE REIT
4.1. Inleiding
Ook hier zal ik net als in het derde hoofdstuk allereerst de bepalingen omtrent de reikwijdte en het dividendartikel behandelen, echter gebruik ik nu Action Point 6 van het BEPS Project als uitgangspunt. In dit hoofdstuk gaat bijzondere aandacht uit naar de LOB rule met de bijbehorende qualified person-test als nieuwe standaard voor het opstellen van een belastingverdrag. In de vierde paragraaf zet ik deze limitation-on-benefits uiteen in drie verschillende qualified person-testen: de stock exchange-test, de ownership-/base erosion-test en de competent authority-test; beter bekend als de discretionary relief. In de voorlaatste paragraaf ga ik kort in op de naar aanleiding van het door de OESO opgemaakte BEPS Project US Model Income Tax Convention 2016. Ik sluit af met een conclusie.
4.2. De qualified person-test
In lijn met het doel van action point 6 – namelijk het tegengaan van misbruik van belastingverdragen: treaty shopping – wordt er door de OESO voorgesteld om een
limitation-on-benefits bepaling op te nemen in het Modelverdrag. Hiermee verandert het bijzondere
karakter van de LOB rule, zoals nu al opgenomen in de belastingverdragen van de VS, India en Japan,85 van een bijzonder verschijnsel in een bepaling die de basis vormt voor het bepalen van de te heffen belasting inzake dividend. Aangezien de Verenigde Staten op 17 februari 2016 een nieuw modelverdrag inzake belastingen heeft gepubliceerd en de OESO graag met deze (mogelijke) wijzigingen rekening wil kunnen houden is het door de OESO voorgestelde artikel inzake de LOB-rule nog niet voltooid.86 Wel kan worden opgemaakt hoe de LOB rule wordt ingekleed en waarvoor het dient. Het komt erop neer dat – zoals de afkorting eigenlijk al verklapt – inwoners die niet voldoen aan de vereisten van een ‘gekwalificeerd persoon’ niet in aanmerking komen voor voordelen, althans; worden beperkt in het genieten van deze voordelen, waarvoor zij voor de introductie van deze qualified person-test mogelijk wel voor
85 OECD 2015, par. 25. 86 OECD 2015, par. 25.
in aanmerking zouden zijn gekomen. Voor REITs in het bijzonder betekent dit een extra toets bovenop het vereiste van de beneficial owner-test.87
De simplified LOB rule88 zoals voorgesteld door de OESO in de Final Report van Action Point 6 Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances 2015 komt neer op de volgende regel89:
1. ‘Provision that would deny treaty benefits to a resident of a Contracting State who
is not a qualified person’ as defined in paragraph 2.
2. Definition of situations where a resident would be a qualified person, which would
cover
a) an individual;
b) a Contracting State, its political subdivisions and entities that it wholly
owns;
c) certain publicly-listed entities and their affiliates; d) certain charities and pension funds;
e) other entities that meet certain ownership requirements f) certain collective investment vehicles.
3. Provision that would provide treaty benefits to certain income derived by a person
that is not a qualified person if the person is engaged in the active conduct of a business in its State of residence and the income is derived in connection with, or is incidental to, that business.
4. Provision that would provide treaty benefits to a person that is not a qualified
person if at least more than an agreed proportion of that entity is owned by certain persons entitled to equivalent benefits.
5. Provision that would allow the competent authority of a Contracting State to grant
certain treaty benefits to a person where benefits would otherwise be denied under paragraphs 1 to 4.
87 Zie par. 3.4.2 van deze scriptie.
88 Waar ik in het kader van deze scriptie de meer gespecificeerde LOB-bepaling in zijn globaliteit achterwege laat en mij enkel
focus op de detailed version bij de naar mijns inziens voor de REIT relevante voorwaarden, zie par. 4.3.
6. Definitions applicable for the purposes of paragraphs 1 to 5.’90
Het nieuwe in het OESO-modelverdrag voorgestelde artikel reflecteert de intentie om bij de verdragsstaten dubbele belastingheffing te elimineren; rekening houdende met de voor het belastingsubject onmogelijkheid om niet te worden belast dan wel beperkt te worden belast door elke vorm van belastingontduiking of -vermijding, inclusief handelingen ten behoeve van het tegengaan van misbruik van verdragsvoordelen, treaty shopping.91 Het artikel bestaat uit
een specifieke antimisbruikregel, de LOB rule, vervat in lid 1 tot en met 6 van het artikel en een generieke bepaling, de principle purpose test (‘PPT’), die zijn grondslag vindt in paragraaf 7 en 8 (niet geciteerd) van het artikel. Bij de verdragsstaat ligt het initiatief om te kiezen welke bepaling het opneemt. De staat in kwestie kan opteren om beide bepalingen in zijn belastingverdragen te impliceren.
Door de nieuwe antimisbruikbepaling dienen personen voortaan eerst te worden aangemerkt als een gekwalificeerd persoon alvorens zij aanspraak kunnen maken op de in het verdrag opgenomen belastingvoordelen.92 De opgelegde beperkingen voor het ontvangen van deze voordelen worden aldus gelimiteerd tot de naar de zienswijze van de OECD daadwerkelijk voordeelgerechtigden. De qualified person-test is van toepassing op nagenoeg alle in het belastingverdrag opgenomen artikelen.93 Opgemerkt dat het de toegangsvereisten voor de andere artikelen niet vervangt, maar gezien moet worden als een extra toets bovenop het in het desbetreffende artikel bepaalde.94 Om tot belastingvoordelen te worden gerechtigd dient het belastingsubject bij iedere in het Belastingverdrag nader gespecificeerde rechtshandeling opnieuw aan de in de LOB rule opgenomen qualified person-test te voldoen.95
Subparagraaf f van paragraaf 2 van de LOB-bepaling regelt of een collective investment vehicle als qualified person moet worden aangemerkt. Daar waar een CIV te omschrijven is als een ‘algemeen’ collectief investeringsvehikel dient de REIT te worden opgevat als een soortgelijk
90 OECD 2015, p. 21.
91 OECD 2015, par. 1 van het OESO-commentaar op de LOB rule.
92 Daar waar afhankelijk van de investeringsstructuur de qualifed person-test moet worden uitgevoerd op een (andere) REIT
en/of andere investeerders in de REIT die geen REIT zijn.
93 OECD 2015, par. 4 van het OESO-commentaar op de LOB rule. 94 OECD 2015, par. 5 van het OESO-commentaar op de LOB rule. 95 OECD 2015, par. 6 van het OESO-commentaar op de LOB rule.
collectief investeringsfonds, echter een die (nagenoeg) uitsluitend in onroerend goed belegt en waar aldus – ingevolge de nationale wetgeving van het vestigingsland van de REIT – (meer) bijzondere bepalingen op van toepassing zijn.96 Hoewel een REIT niet als CIV wordt aangemerkt licht ik deze bepaling toch uit, omdat er – in tegenstelling tot de implementatie van de speciale regelgeving voor CIVs – bij de opmaak van Action Point 6 in eerste instantie geen rekening is gehouden met de bijzondere regels voor REITs als vastgelegd in het OESO-rapport van 2008 ‘Tax Treaty Issues Related to REITs’. De OESO heeft dit opgelost door de volgende bepaling in paragraaf 31 van het Commentaar op subparagraaf f – de qualified person-test voor CIVs – van paragraaf 2 van de LOB-bepaling op te nemen:
‘Whilst no such rule will be needed with respect to an entity that would otherwise constitute a ‘qualified person’ under other parts of paragraph 2...’
Verder wordt er in de paragraaf een voetnoot toegevoegd die verwijst naar de bijzondere regelgeving voor REITs inzake de toepassing van verdragen als vastgelegd in paragrafen 67.1 tot en met 67.7 van het Commentaar op artikel 10 van het Modelverdrag en gebaseerd op het eerdergenoemde rapport van de OESO uit 2008 ‘Tax Treaty Issues Related to REITs’. Het een en ander leidt ertoe dat REITs ook als ‘persoon’ in aanmerking komen voor de qualified
person-test. Indien de REIT volgens paragraaf 11 van Action Point 6 en paragraaf 31 van het
Commentaar op subparagraaf f van paragraaf 2 van de LOB rule als qualified person is aan te merken ingevolge andere in paragraaf 2 van de LOB rule opgenomen bepalingen is het gerechtigd tot de voordelen.97
4.3. De LOB rule
De LOB rule als vervat in artikel 26 van het Verdrag Nederland – VS 1992 vertoont grote gelijkenissen met de LOB rule zoals voorgesteld door de OESO. Grofweg kan worden gezegd dat de tweede paragraaf nagenoeg98 identiek is; dat paragraaf 3 tot en met 6 van de LOB rule in het Belastingverdrag overeenkomen met paragraaf 3 en 4 van de LOB rule in Action Point
96 Vergelijk OECD 2015, par. 31 van het OESO-commentaar op de LOB rule. 97 O’Donnell, Schmitz-Merle & Bueb 2015, p. 3-4.
98 Met uitzondering van subparagraaf f; bij Action Point 6 betreft dit – in tegenstelling tot art. 26, par. 2, sub f Verdrag
6; en dat paragraaf 7 van eerstgenoemd verdrag is vervat in paragraaf 5 van de LOB rule opgesteld door de OESO. Gezien de bepalingen voor het toekennen van verdragsvoordelen voor REITs inzake dividend99 en de relevantie van de LOB rule als derde toets volgend op deze
beneficial owner-test zal ik de focus leggen op drie soorten qualified person-testen: (i) de stock exchange-test; (ii) de ownership-/base erosion-test; en (iii) de competent authority-test. 4.3.1. De stock exchange-test
Subparagraaf c van de LOB-bepalingen100 regelt dat vennootschappen en andere entiteiten
waarvan (i) de principle class of shares101 primair wordt verhandeld op een of meer erkende aandelenbeurzen gesitueerd in de verdragsstaat van waar de persoon een inwoner is of het hoofdverblijf van de feitelijke leiding zich bevindt in verdragsstaat van waar de persoon inwoner is; of (ii) ten minste 50 percent van de gezamenlijke stemrechten en het kapitaal in de vennootschap of andersoortige entiteit wordt bezit door direct of indirect ten hoogste vijf vennootschappen of andere entiteiten die ingevolge subonderdeel (i) van onderdeel c van dit artikel gerechtigd zijn tot verdragsvoordelen, waar bij een indirect bezit de investeerder inwoner dient te zijn van een van de verdragsstaten. Waarbij principle class of shares ruim dient te worden geïnterpreteerd. Naast ‘gewone’ aandelen worden vergelijkbare belangen, zoals de belangen in trusts,102 hier mede onder verstaan.
Als wij deze qualified person-test toetsen aan het fenomeen van de REIT kan worden gezegd dat de REIT, ongeacht de rechtsvorm, waarvan de aandelen verhandeld worden op een erkende aandelenbeurs103 gesitueerd in een van de verdragsstaten is aan te merken als een qualified
person op basis van de tweede paragraaf, subparagraaf c, eerste onderdeel, van de LOB rule.
99 Zie art. 10 van zowel het OESO-modelverdrag als het Verdrag Nederland-VS 1992 en het commentaar hierop als vervat in
par. 67.1-67.7 van het OESO-commentaar.
100 Zie voor een vergelijkbare bepaling art. 26 par. 2 sub. c Verdrag Nederland-VS 1992.
101 Definitiebepaling van ‘principle class of shares’, het kapitaal dat de meerderheid van de stemmen vertegenwoordigd,
volgens par. 6 sub h van de LOB-bepaling.
102 Par. 6 sub h van de LOB-bepaling; en par. 11 van het Commentaar op par. 2 sub c van de LOB-bepaling.
103 Waar bij volgens de definitiebepaling van par. 6, onderdeel b, van de LOB rule – par. 69.2 van het Commentaar hierop –
onder een ‘recognised stock exchange’ moet worden verstaan een aandelenbeurs die volgens de wetten van een of beider verdragsstaten als een wordt erkend en gereguleerd en elke andersoortige aandelenbeurs waarvan de competente autoriteiten van de verdragsstaten– in Nederland de DNB en AFM – overeen zijn gekomen dat een dergelijke aandelenbeurs een ‘erkende’ is.
Verder kan een REIT waarvan meer dan de helft van de stemrechten en het aandelenkapitaal door een beperkt aantal listed REITs worden gehouden op grond van het tweede onderdeel van dezelfde subparagraaf tevens als qualified person worden gekwalificeerd.
Gegeven dat de aandelen van REITs veelal vrij verhandelbaar zijn op erkende aandelenbeurzen – de zogenaamde listed REITs – zullen de meeste REITs, hoewel het geen uitzondering is dat participaties in REIT’s worden verhandeld op secundaire markten die niet onder de definitie van een ‘erkende effectenbeurs’ vallen, in aanmerking komen voor de qualified person-toets onder subparagraaf c van de LOB rule.104 Volgens de European Public Real Estate Association (‘EPRA’) en de National Association of Real Estate Investment Trusts (‘NAREIT’) – twee belangenorganisaties voor REITs met zetel in respectievelijk Europa en de Verenigde Staten – lijkt er echter geen geldige reden om de verdragsvoordelen op basis van de qualified person-test te beperken tot REITs die een notering hebben aan erkende effectenbeurzen in een van de verdragsstaten. De belangenbehartigers zijn van mening dat deze test door de vereisten van ‘erkende effectenbeurs’ en ‘in een van de verdragsstaten’ in de praktijk veelal niet zal worden gehaald.
Het tweede onderdeel van de stock exchange-test betreft de zogenaamde ‘50 percent of meer in maximaal vijf handen’-test, waarbij onderscheid wordt gemaakt in een direct- en indirect gehouden belang. Veel REITs hebben een wijdverspreide groep aan internationale beleggers, waaronder andere REITs. In de praktijk vergemakkelijkt dit om aan bepaalde investeringsvereisten te voldoen en om op grote schaal relatief voordelig105 in grote institutionele en infrastructurele vastgoedprojecten te beleggen. Dit gegeven achten de belangenorganisaties de kans klein dat ook aan dit vereiste wordt voldaan. Een REIT is opgericht om flexibel wereldwijd gelegen kapitaal aan te trekken. Dat REITs vaak via dochterondernemingen beleggen in andere staten moet van ondergeschikt belang zijn. Het bij indirect gehouden belangen vereiste van ‘dezelfde staat’ brengt volgens de EPRA en de NAREIT voor de REIT onnodig gecompliceerde beperkingen met zich mee.
104 Hoozemans & De Vries 2015, p. 7.
105 Naarmate de totale variabele kosten toenemen – als gevolg van een grotere investering – nemen de constante
