Van
Bosman
tot
Dahmane
Een onderzoek naar de toelaatbaarheid en de
totstandkoming van de FIFA Regulations omtrent
eenzijdige contractbreuk
Bart Verkennis
Studentnummer: 5645131
Begeleider: mr. R.C Branco Martins
Universiteit van Amsterdam
Voorwoord
-Er zijn maar weinig relaties zo fundamenteel als de arbeidsbetrekking-
Dat is ook mijn keuze geweest om de master Arbeidsrecht te volgen aan de Universiteit van Amsterdam. Ik heb me kunnen verdiepen in zeer fascinerende aspecten van dit rechtsgebied, waarbij het vak Arbeid en Sport mijn bijzondere interesse heeft gewekt. De oorzaak hiervan is het bijzondere juridische speelveld tussen sportregel en rechtsregel. Het arbeidsrecht is overwegend dwingend van karakter en kan daarom botsen met de wens van sportbonden om naar eigen inzicht regelgeving vast te stellen die zij voor de sport wenselijk achten. Deze frictie zorgt voor een boeiende juridische dynamiek.
Graag wil ik mr. Roberto Branco Martins bedanken voor zijn enthousiaste begeleiding. Het is bijzonder prettig geweest ondersteuning te hebben gehad van iemand die goedgeworteld is in de voetbalwereld.
Ik heb dit onderzoek gedaan vanuit de beschermingsgedachte die voor het arbeidsrecht zo karakteristiek is.
Inhoud
Voorwoord 1. Inleiding2. De totstandkoming van de FIFA Regulations 1
2.1 Inleiding 3
2.2 De voetballer als bijzondere werknemer 3
2.3 Bosman-arrest 3
2.3.1 Maatstaf voor beperkingen vrij verkeer 3
2.3.2 Rechtvaardiging voetbalbonden en clubs voor restricties 3
2.3.3 HvJ: Transfervergoedingensysteem ondeugdelijk middel 3
2.4 Post-Bosman 5
2.5 De Commissie roert zich 6
2.6 De ommezwaai van de Europese Commissie verklaard 8
2.7 Conclusie 9
3. De FIFA Regulations inhoudelijk 10
3.1 De juridische basis 10
3.2 Relevante artikelen van de FIFA Regulations 10
3.2.1 Contractual stability 11
3.2.2 Gevolgen FIFA Regulations omtrent contractual stability 12
3.3 Conclusie 13
4. De FIFA Regulations in de praktijk 14
4.1 Inleiding 14
4.2 DRC en CAS 14
4.3 Webster – Uitspraak CAS van 20 januari 2008 14
4.4 Matuzalem – Uitspraak CAS van 30 mei 2009 15
4.5 El-Hadary – Uitspraak CAS van 1 juni 2010 16
4.6 De Sanctis – Uitspraak CAS van 28 februari 2011 16
5. De Artikel 17 jurisprudentie geanalyseerd 18
5.1 De Webster-zaak als voorbeeld 18
5.2 CAS introduceert 'positive interest' criterium 18
5.3 Juridische basis 'positive interest' criterium 19
5.4 Rechtvaardiging handelswijze DRC/CAS 20
5.5 Conclusie 21
6. De eenzijdige contractbreuk naar Nederlands arbeidsrecht 22
6.1 Inleiding 22
6.2 Mogelijkheid tot eenzijdige verbreking van een bepaalde tijd contract 22
6.3 Tweewegenstelsel 22
6.4 Welke schade kan op de speler verhaald worden? 23
6.4.1 Transfervergoeding 23
6.4.2 Vervangingskosten 24
6.4.3 Niet afgeschreven transfersom 24 6.5 Het matigingsrecht en de contractuele schadevergoeding 25
6.6 Conclusie 25
7. De eenzijdige contractbreuk naar Belgisch arbeidsrecht 27
7.1 Inleiding 27
7.2 Vergoedingensysteem onder de Wet van '78 27
7.3 Het Dahmane-arrest 28
7.4 De gevolgen van het Dahmane-arrest 29
7.5 Vergelijking met Nederland en conclusie 30
8. Eindconclusie en aanbevelingen 31
1. Inleiding
"I am very happy about the finalisation of an agreement of principles between the European Commission and the football family.” 1
Dit zijn de woorden van FIFA President Joseph S. Blatter in het persbericht van 5 maart 2001 waarin de FIFA en de Europese Commissie bekendmaken dat zij tot een informele overeenkomst zijn gekomen omtrent een nieuw transfersysteem.
De uitkomsten van de gespreksronden zijn gecodificeerd in de 'FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players'.2 Het zijn deze regels die in deze scriptie onder een
arbeidsrechtelijk vergrootglas zullen worden gelegd. Zij raken aan de kern van het werknemerschap van de profvoetballer. Gedurende welke periodes mag een speler van club verwisselen? Wat zijn de minimale en maximale looptijden voor een
arbeidsovereenkomst? Wat voor opleidingsvergoeding mag een club incasseren? Wat
zijn de gevolgen van eenzijdige verbreking van het contract?
Het zal deze laatste vraag zijn die centraal zal staan. De recente jurisprudentie bij de sporttribunalen die gaat over de sancties en schadevergoeding bij eenzijdige
verbreking door een speler -breach without just cause- geeft aanleiding om twijfels te plaatsen bij de houdbaarheid van het transfersysteem voor voetballers. Het is voor de speler onduidelijk wat de consequenties zijn als hij zijn contract verbreekt. Wordt hij hierdoor niet teveel beperkt in zijn vrijheid van verkeer en arbeidskeuze?
In een recente studie van de Europese Commissie wordt de alarmbel geluid.3 Het vele
geld dat verdiend wordt met transfers komt grotendeels terecht bij een kleine groep rijke clubs en draagt op die manier niet bij aan een eerlijk speelveld in het voetbal. Daarnaast kenschetst het rapport de arbeidsmarkt van professionele voetballers als een waar slechts een handvol grootverdieners bestaan tegenover een enorm grote groep spelers die slechts moeilijk carrière kunnen maken en weinig geld verdienen.
1 FIFA persbericht, Transfer negotiations between European Commission and Football organisations finalised - agreement over principles reached, 5 maart 2001.
http://www.fifa.com/aboutfifa/organisation/news/newsid=76699/index.html
2 FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players 2012, FIFA.com
3 Zie KEA – CDES: Study on the economic and legal aspects of transfers of players, januari 2013
http://ec.europa.eu/sport/library/documents/cons-study-transfers-final-rpt.pdf
1
Dit is een kwetsbare groep werknemers voor wie strenge FIFA regels mogelijk negatief kunnen uitpakken. Ook zet het de legitimering van restrictievere
contractbeëindingsregels in een ander daglicht.
Het lijkt mij daarom een goed moment de reglementen van de FIFA omtrent de verbreking van de arbeidsovereenkomst langs de meetlat van het Nederlandse, Belgische en Europese recht te houden. De probleemstelling luidt dan ook:
'Zijn de eisen rondom de eenzijdige contractverbreking door de speler in het voetbal in overeenstemming met de rechten van de werknemer?'
Het vertrekpunt in deze scriptie is de voetballer als werknemer op Europees niveau. Eerst zal gekeken worden naar de totstandkoming van de FIFA regelgeving.
Vervolgens zal het praktische effect van deze regels aan de hand van de jurisprudentie van het CAS beoordeeld worden. De praktijk van de arbitragerechtspraak zal dan naast het Nederlandse en het Belgische systeem omtrent eenzijdige
contractverbreking gelegd worden. Hierna zal in de conclusie een antwoord op de hoofdvraag geformuleerd worden.
2. De totstandkoming van de FIFA Regulations
2.1 InleidingDe jurist die niet bekend is met het arbeidsrecht in het profvoetbal zal wellicht vreemd opkijken als hij hoort dat het arbeidsrechtelijk kader waarin de voetballer zich beweegt het resultaat is van een informele afspraak tussen wereldvoetbalbond FIFA en de Europese Commissie. Het onderhandelingsdoel van partijen was om een middenweg te vinden tussen de stabiliteit van contracten die door de FIFA voor de sport zo noodzakelijk wordt geacht, en het vrij verkeer van werknemers in de Europese Unie. In dit hoofdstuk zal de totstandkoming en rechtvaardiging voor de Regulations behandeld worden.
2.2 De voetballer als bijzondere werknemer
De profvoetballer heeft naast de arbeidsrechtelijke band met zijn werkgever ook nog een verenigingsrechtelijke band met de voetbalbond. Om uit te komen in
nationale competities en toernooien dient de speler te zijn geregistreerd bij de
nationale bond en de club. Middels zijn lidmaatschap stemt hij in met de binding aan alle regelgeving die door de wereldvoetbalbond wordt opgesteld om de sport te reguleren.4 Vanuit arbeidsrechtelijk perspectief zijn de transferreglementen voor de
speler het meest drukkend. Deze zien op de overgang van een speler naar een andere club. Voor het Bosman-arrest was het zo dat spelers aan het einde van hun
arbeidsovereenkomst door hun club konden worden vastgehouden als er geen
overeenstemming werd bereikt over een vergoeding. Dit 'vasthouden' bestond in het niet afgeven door de club van een transfercertificaat aan de bond waardoor de
overgang naar de nieuwe club niet geldig tot stand kon komen.
2.3 Bosman-arrest
De Belgische voetballer Jean-Marc Bosman bevond zich in deze situatie en stelde voor het Europese Hof van Justitie dat het transfersysteem onverenigbaar was met zijn recht op vrij verkeer.5 Zijn Belgische club RC Liège hield de overgang naar
het Franse US Dunkerque tegen door geen transfercertificaat te overleggen aan de Franse bond omdat zij twijfels hadden over de solvabiliteit van US Dunkerque. Bosman werd in het gelijk gesteld.
4 FIFA Statuten, Artikel 7
5 Artikel 45, EU-Werkingsverdrag
3
Zoals vaak bij rechterlijke uitspraken is niet zozeer het vonnis belangrijk, alswel de redeneringen die het Hof heeft gevolgd om tot dat vonnis te komen. Zij geven de speelruimte aan die de voetbalbond heeft om transferreglementen uit te vaardigen, en de positie die sport inneemt ten opzichte van EU-recht.
2.3.1 Maatstaf voor beperkingen vrij verkeer
Het Hof stelt dat het transfersysteem in strijd is met het verdrag en dat dat alleen anders kan zijn indien de beperking van het vrij verkeer gerechtvaardigd kan worden met een legitiem doel. Dit doel moet verenigbaar zijn met het verdrag en de rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van publiek belang. Bovendien moet de inbreuk geschikt zijn om het doel te bereiken en niet verder gaan dan nodig.6
2.3.2 Rechtvaardiging voetbalbonden en clubs voor restricties
De bonden stelden dat het transfersysteem tot doel had een financiële en competitieve gelijkheid tussen clubs te handhaven waarin het werven van jong talent en hun ontwikkeling gestimuleerd wordt. Competities en toernooien waarin een grote disbalans bestaat tussen de deelnemende clubs krijgen een onaantrekkelijk karakter en zullen de interesse van het publiek verliezen. Dit zou een enorme negatieve uitwerking hebben op het voetbal omdat niet alleen voetbal, maar sport in het
algemeen drijft op het principe dat men zich in competities en toernooien met elkaar meet. Een transfervergoeding aan het einde van het contract zorgt er voor dat de club waar de speler vertrekt financieel gecompenseerd wordt. Daarnaast zorgt het uitzicht op een transfervergoeding ervoor dat het loont voor clubs om jonge spelers op te leiden.7
2.3.3 HvJ: Transfervergoedingensysteem ondeugdelijk middel
Het Hof erkend dat het bewaken van een sportief evenwicht tussen clubs en de opleiding van jonge spelers legitieme doelen zijn. Ook ziet het Hof het grote
maatschappelijke belang van voetbal in de EU. De doelstelling kan echter net zo efficiënt worden bereikt met middelen die het vrij verkeer van werknemers niet beperken. Zo voorkomen de regels volgens het Hof niet dat de grootste en rijkste clubs zich van de diensten van de beste spelers weten te verzekeren. Dat de financiële armslag van een club een beslissende rol gaat spelen in de voetbalsport en zodoende 6 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman/RC Liège) r.o 107
7 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman/RC Liège) r.o 105
4
de competitieve balans verstoord kan door het transfervergoedingensysteem niet verhinderd worden. Voor de opleiding van jonge spelers geldt dat een eventuele vergoeding in de toekomst dermate onzeker is dat dit voor clubs niet de doorslag zal geven bij de beslissing om talent te ontwikkelen. De beperking van het vrij verkeer van werknemers door de FIFA regels werd onaanvaardbaar geacht.8
2.4 Post-Bosman
Met het Bosman-arrest was er een einde gekomen aan de mogelijkheid een
transfervergoeding te vragen voor spelers wiens contract was afgelopen. De impact die deze uitspraak had op de voetbalwereld kan moeilijk overschat worden.
Volgens de FIFA was deze beslissing genomen door mensen die 'niets van voetbal afwisten'.9 Men ging zelfs zo ver dat de EU ervan werd beschuldigd het
voetbal 'kapot te willen maken'.10 Om te voorkomen dat clubs transfervergoedingen
mis zouden lopen werd er voor gezorgd dat arbeidsovereenkomsten een langere looptijd kregen. Het Bosman-arrest had er immers voor gezorgd dat vergoedingen voor out-of-contract spelers verboden waren, maar het oordeel van het Hof zag niet op de vergoeding voor under-contract spelers. De afkoopsom voor een bepaalde tijd contract kwam in de plaats voor de transfervergoeding bij einde contract.11
Ondanks het feit dat clubs na Bosman anticipeerden kan niet ontkend worden dat de voetballer gewonnen heeft bij deze uitspraak. Zijn onderhandelingspositie versterkte zeer omdat hij na zijn contract vrij was om te onderhandelen met wie hij wilde. Het geld dat clubs daarvoor in een transfervergoeding staken kon nu richting de speler vloeien.
2.5 De Commissie roert zich
De Europese Commissie was na het Bosman-arrest de overtuiging toegedaan dat er nog meer strijdigheden bestonden met het vrij verkeer van werknemers en de Europese mededingingsregels. Voor dit onderzoek was het belangrijkste bezwaar dat profvoetballers niet dezelfde vrijheid hadden als andere EU-werknemers om hun arbeidsovereenkomst op te zeggen overeenkomstig nationaal arbeidsrecht en naar een andere werkgever te verhuizen. Om de FIFA tot beweging te dwingen startte de 8 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman/RC Liège) r.o 109
9 UEFA President Lennart Johansson, New York Times, 16 december 1995.
10 UEFA Secretaris-Generaal Gerhard Aigner, El País, 19 januari 1996.
11 H.T van Staveren, Arbeidsverhoudingen in de beroeps(voetbal)sport na het Bosman-arrest, NJB 1999/18, p. 813.
5
Commissie in december 1998 een formele inbreukprocedure.
Uit onvrede over de passieve houding van de wereldvoetbalbond zag de Commissie zich genoodzaakt een deadline te stellen voor het aanleveren van een formeel wijzigingsvoorstel ten aanzien van het internationale transfersysteem, anders zou de Commissie het transfersysteem verbieden. Deze druk leidde tot een voorstel dat de Commissie op 27 oktober -twee dagen voor de deadline- bereikte.
Een maand hiervoor had de Commissie nog enkele overwegingen gewijd aan wat er in haar ogen mis was met het transfersysteem. Spelers worden onterecht beperkt in hun vrij verkeer als zij hun contract beëindigen op een manier zoals het nationaal recht toelaat en zij bovendien de schadevergoeding hiervoor hebben
betaald, maar hierin niet erkend worden door de FIFA. Daardoor kunnen zie niet voor een andere club gaan voetballen. Verder heeft het systeem niets gedaan om de kloof tussen arme en rijke clubs te dichten of om te voorkomen dat spelers als
handelsobject worden gebruikt.
Toch ziet de Commissie ook kansen om de belangen van de sport te verzoenen met Europees recht. Het is niet het doel het transfersysteem af te schaffen of om een situatie te creëren waarin spelers in een opwelling een arbeidsovereenkomst kunnen verbreken. Een bepaalde vergoeding is op zijn plaats. De Commissie erkent de
'specificity of sport' in die zin dat zij van mening is dat er een competitieve balans
moet bestaan tussen clubs om de onzekerheid van resultaten te bewaren. De sport heeft er belang bij dat spelers niet zomaar van club veranderen wanneer hen dat goeddunkt, omdat anders de stabiliteit van competities in gevaar komt. Dit zou de sport bedreigen. De Commissie wil een constructieve dialoog voeren met de
bestuursorganen uit de voetbalwereld om tot een goede oplossing te komen.12
In december 2000 volgt de verklaring na de ontvangst van de FIFA voorstellen. De Commissie laat zich hier van een positieve kant zien en spreekt van innovatieve voorstellen die een goede basis voor verdere gesprekken vormen.13 Dit is ook het
moment dat de Commissie enorme gewicht van sport als culturele en sociale factor in Europa erkend. Het bewaken van dit specifieke karakter is een uitgangspunt bij de gesprekken over een nieuw systeem. Evenals het belang van stabiele contracten en de opleiding van jonge spelers.
Op 14 februari 2009 komen de Commissarissen en de FIFA en UEFA voorzitters met een gezamenlijke verklaring over het feit dat de onderhandelingen hun einde 12 V. Reding, Commission's investigation into FIFA's transfer rules, Speech/00/290, 7 september 2000
13 Europese Commissie, Football transfers, IP/00/1417, 6 december 2000
6
naderen, waarna op 5 maart 2001 het resultaat wordt 'geformaliseerd'.14 De volgende
uitgangspunten doen in de ogen van de Commissie recht aan de specificiteit van het voetbal en respecteren tegelijkertijd het Europees recht
-Contracten hebben een looptijd tussen de één en vijf jaar
-Verbreking van de arbeidsovereenkomst door de speler is alleen mogelijk aan het einde van het seizoen om verstoring van de competitie tegen te gaan -Contracten kennen een beschermde periode van drie jaar tot aan het 28e levensjaar, daarna twee jaar.
-De speler die zijn contract verbreekt zal zijn club financieel moeten compenseren
-In de beschermde periode van een arbeidsovereenkomst zal een verbreking sportieve sancties tot gevolg hebben
Naast deze punten zal er nog worden voorzien in trainingsvergoedingen en een solidariteitsbijdrage voor opleidingsclubs.
Het is evident dat de neergelegde beginselen nog steeds betekenen dat van een echte liberalisering van de transfermarkt geen sprake is. Waar de Commissie bij de formele inbreukprocedure als vertrekpunt had dat spelers dezelfde arbeidsmobiliteit toe zou moeten komen als gewone werknemers hebben deze regels tot gevolg dat voetballers bij eenzijdige contractbreuk zowel sportieve als financiële sancties
tegemoet kunnen zien. Een compensatie voor contractbreuk is ook in nationaal recht verschuldigd, maar onder dit systeem worden spelers ontmoedigd hun contract te verbreken gedurende de beschermde periode omdat zij dan uitgesloten worden van deelname aan het professionele voetbal.
Nog voordat de beginselen geïmplementeerd waren werden deze al bedreigd door een procedure die was aangespannen door de internationale spelersvakbond FIFPro. Toen de FIFA echter aanbood om de bond te laten participeren in de concrete vormgeving van deze beginselen in de FIFA Regulations staakten zij hun verzet.15
Een verklaring hiervoor is dat de spelersbond was verdeeld in twee stromen: de pragmatici die best punten wilden prijsgeven om mee te doen in het opzetten van het
14 Europese Commissie, Outcome of discussions between the Commission and FIFA/UEFA on FIFA Regulations on international football transfers, IP/01/314, 5 maart 2001
15 B. Dabscheck, International Unionism Competitive Edge: Fifpro and the European Treaty, Industrial
Relations 58/2003 p. 109
7
nieuwe systeem, en de hardliners die een grote liberalisatie voorstonden.16 Dit stond
een verder verloop van de juridische procedure vermoedelijk in de weg.
2.6 De ommezwaai van de Europese Commissie verklaard
Wanneer men het beginpunt en eindpunt van de onderhandelingen tussen FIFA en Commissie naast elkaar zit wordt duidelijk dat de voetbalbonden erin zijn geslaagd extra barrières op te werpen voor de speler die zijn contract wil verbreken. Gezegd kan worden dat dit een behoorlijke ommezwaai is van een Commissie die er in december 1998 nog met -om in voetbaltermen te blijven- gestrekt been inging.
De verklaring in de literatuur voor de draai wordt gezocht in de rol van de lidstaten tijdens de onderhandelingsrondes.17 In de Nice Verklaring van december
2000 riepen de politiek leiders van de EU de Commissie op om rekening te houden met het specifieke karakter van de sport en samen te werken met de governing
bodies uit de sportwereld bij het maken van beleid. Garcia stelt dat in deze oproep
gelezen kan worden dat de Europese Raad van de Commissie verwachtte dat zij ontvankelijk zou zijn voor de wensen van de FIFA en de UEFA. Bovendien kwam de verklaring op het moment dat de onderhandelingen een kritiek punt bereikten18
Hier komt nog bij dat premier Blair en bondskanselier Schröder namens
respectievelijk het Verenigd Koninkrijk en Duitsland op 9 december 2000 hun zorgen uitspraken over de gevolgen van een volledig vrij verkeer in het profvoetbal.19 Het
belangrijkste aspect van hun kritiek was dat het voortbestaan van kleine clubs werd bedreigd. Deze zijn voor hun inkomsten grotendeels afhankelijk zijn van
transfervergoedingen werd bedreigd. Op dit moment vond in Engeland een
recordtransfer plaats van Rio Ferdinand die voor een bedrag van 18 miljoen pond van opleidingsclub West Ham naar het grote Manchester United vertrok. Het geld wat besteed zou worden aan transfersommen zou via de speler uit het voetbal verdwijnen en de sport niet meer ten goede komen. Blair en Schröder zochten en vonden steun voor deze boodschap onder hun collega-regeringsleiders. Onderwijl stimuleerden FIFA en UEFA de nationale bonden om hun regeringsfunctionarissen te overtuigen van de nadelen die liberalisatie zou meebrengen. Deze komen immers weer bijeen in de
16 B. Garcia, The 2001 informal agreement on the international transfer system, European Sports Law
and Policy Bulletin, Contractual Stability in Football p. 20
17 B. Garcia, p. 20 18 B. Garcia, p. 20
19 Football transfers given extra time, The Guardian, 9 december 2000
8
Europese Raad en zijn doorslaggevend in welk EU-beleid er gevoerd wordt.20 Terwijl
de UEFA en FIFA aan de ene kant onderhandelen met de Commissie wordt er aan de andere kant via nationale bonden-regeringsleiders-Europese Raad invloed
uitgeoefend. Parrish vermeld in dit verband nog dat de Europese Commissie vanwege schaarse middelen de voorkeur geeft aan een informele oplossing in plaats van lange juridische procedures.21
Garcia stelt dat het uiteindelijk lastig is hard te maken dat de buiging van de Commissie het gevolg is van pressie van de regeringsleiders. De dynamiek echter waarmee deze besluitvorming is omgeven kan aan de hand van de ontwikkelingen wel worden beschreven.22 Hij concludeert dat de politieke handigheid van de
voetbalorganen in combinatie met een sterke nadruk op het sociale belang van sport er voor heeft gezorgd dat de Commissie overstag ging.
2.7 Conclusie
Naar mate de onderhandelingen tussen de Commissie en de FIFA vorderden lijkt de juridische benadering plaats te maken voor een (meer) politieke. Het is helder dat de speler na dit akkoord zeker niet dezelfde mogelijkheden heeft als gewone werknemers om van werkgever te veranderen, terwijl dit toch het vertrekpunt was voor de Commissaris die de inbreukprocedure leidde. Er is een beschermde periode geïntroduceerd waardoor spelers naast de financiële vergoeding ook sportieve sancties riskeren. Dit betekent dat zeker gedurende deze periode van 2-3 jaar contractbreuk extra ontmoedigd wordt. Een periode van drie jaar is voor veel voetballers al een derde van hun voetballoopbaan. Gedurende deze jaren ligt de regie over de arbeidsovereenkomst bij de clubs die een vergoeding kunnen vragen voor het
beëindigen van het contract.23 Dit terwijl clubs ook nog eens een trainingscompensatie
kunnen krijgen. Het is dus maar zeer de vraag of dit inderdaad de balans is tussen de specificiteit van de sport en de Europese werknemersvrijheid van de profvoetballer.
20 B. Garcia, p. 21
21 R. Parrish, The Politics of Sports Regulation in the EU, Journal of European Public Policy, vol. 10/2,
2003, p. 246
22 B. Garcia, p. 24
23 R. Blanpain, The Legal Status of Sportsmen and Sportwomen under European Law, 2003, p. 62
9
3. De FIFA Regulations inhoudelijk
3.1 De juridische basisNadat de Commissie en de FIFA overeenstemming hadden bereikt over de beginselen was het de taak van de wereldvoetbalbond om deze in concrete regels uit te werken. Dat gebeurde in 2001 met de vaststelling van de nieuwe FIFA Regulations. Via een briefwisseling tussen de Commisaris en FIFA president Blatter werd het
onderzoek naar het transfersysteem op informele wijze gesloten.24 Daarmee is niet
gezegd dat de regels in overeenstemming zijn met het vrij verkeer van werknemers. Dat oordeel is uiteindelijk aan het Hof. Op elk moment kan de Commissie het
onderzoek heropenen, of er kan een nieuwe 'Bosman' opstaan die het systeem
aanvecht. Dit betekent dat de FIFA Regulations vanaf het begin omgeven zijn met een sluier van rechtsonzekerheid. Nog voor de verdere uitwerking van de beginselen door de FIFA werd in de literatuur al verdedigd dat er nog steeds sprake was een schending van Artikel 45 van het Werkingsverdrag25
3.2 Relevante artikelen van de FIFA Regulations
Tijdens de onderhandelingen heeft de FIFA de Commissie ervan overtuigd dat stabiele contracten van onschatbaar belang zijn voor het legitieme doel een eerlijk competitieverloop in het voetbal te kunnen garanderen. Daarom zijn door de FIFA op basis van de beginselen regels opgesteld die contractual stability moeten
garanderen.26 Dit onderzoek richt zich op de regelgeving die ziet op de breach without
just cause, de eenzijdige contractbreuk door de speler zonder geldige reden.
Artikel 13 stelt dat een contract alleen kan worden beëindigd door wederzijds goedvinden of door verloop van de duur van het contract. Artikel 16 bepaalt dat eenzijdige contractbreuk niet gedurende het seizoen kan plaatsvinden.
Artikel 17 van de Regulations is het kernartikel. Het gevolg van eenzijdige contractbeëinding door de speler is dat hij zijn club zal moeten compenseren. Bij de berekening van de vergoeding zal rekening worden gehouden met het recht van het betrokken land, de specificiteit van sport en andere objectieve criteria waaronder:
24 Europese Commissie, Outcome of discussions between the Commission and FIFA/UEFA on FIFA Regulations on international football transfers, IP/01/314, 5 maart 2001
25 J.C Drolet, Extra Time: are the new FIFA transfer rules doomed?, International Sports Law Journal,
2006, p. 66
26 De meest recente editie van de FIFA Regulations zijn te vinden op FIFA.com
10
-het resterende loon van de speler onder het oude en nieuwe contract -de looptijd van het contract tot vijf jaar
-de betaalde transfervergoeding door de club verminderd met de jaarlijkse afschrijving op deze geldsom
-of de breuk binnen de beschermde periode valt
De formulering van deze criteria is gezien het woord 'waaronder' niet limitatief. Dat betekent dat de rechter elk criterium dat hem objectief voorkomt kan gebruiken om de schadevergoeding te bepalen. Via de specificiteit van de sport kunnen extra
correcties worden aangebracht in de schadesom die beantwoorden aan sportspecifieke schadeposten.
Het is belangrijk op te merken dat altijd eerst gekeken zal worden naar wat partijen hebben afgesproken op het gebied van compensatie bij contractbreuk.
In Artikel 17(2) staat dat de speler en zijn nieuwe club naast elkaar
aansprakelijk zijn voor de betaling van de compensatie en dat de hoogte van de som door partijen contractueel kan worden vastgesteld.
Artikel 17(3) regelt dat naast de compensatie ook sportieve sancties kunnen worden opgelegd wanneer de breuk valt in de beschermde periode. De speler kan maximaal zes maanden geschorst worden van de deelname aan aan officiële
wedstrijden. Indien de breuk plaatsvindt na de beschermde periode zullen geen extra sancties worden opgelegd. Deze periode beslaat drie voetbalseizoenen of drie jaar voor spelers tot 28 jaar en twee jaar voor spelers ouder dan 28 te rekenen vanaf de ingang van de arbeidsovereenkomst.
Niet alleen de speler die contractbreuk pleegt, maar ook de club die deze speler contracteert kan zware sancties tegemoet zien. Deze kan voor twee transferperiodes worden verboden nieuwe spelers te contracteren, zo leert Artikel 17(4). Dit geldt niet voor spelers die na de beschermde periode hun contract beëindigen. Verder wordt eenieder die handelt op een wijze die de speler tot verbreking van zijn contract aanspoort gestraft, 17(5).
3.2.1 Contractual stability
In de wordingsgeschiedenis van de FIFA Regulations werd door de Commissie al het belang van stabiele contracten voor de voetbalwereld aangehaald. Het is nuttig kort stil te staan bij dit centrale begrip.
Contractual stability betekent in essentie niets meer dan dat clubs en spelers de
arbeidsovereenkomst die zij aangaan dienen te respecteren. Dit verzekert de
regelmaat en het goede functioneren van sportcompetities.27 Bosman heeft geleerd
dat het Hof dit erkend als legitiem doel van beperkingen van het vrij verkeer. Om te voorkomen dat contracten niet geschonden worden dient eenzijdige beëindiging zonder geldige reden (just cause) tijdens de eerste twee of drie jaar (afhankelijk van leeftijd van de speler) ontmoedigd te worden door naast een schadevergoeding ook sportieve sancties op te leggen. We zagen verder dat contractbreuk tijdens het seizoen verboden is en alleen kan plaatsvinden aan het eind van het seizoen.
3.2.2 Gevolgen FIFA Regulations omtrent contractual stability
De weg voor een speler om zijn contract eenzijdig te verbreken wordt door deze regels in ieder geval gedurende de beschermde periode afgesloten. Een speelverbod van een aantal maanden zorgt er voor een voetballer voor dat hij uit beeld raakt bij clubs omdat hij niet op niveau in actie kan komen. Dit zal hij niet willen riskeren. Dat betekent dat een vertrek voor een speler met een doorlopend contract alleen kan plaatsvinden met instemming van zijn club, die een vergoeding zal eisen. Het stelsel dat zorgt dat contracten gerespecteerd worden heeft dus als aangename 'bijwerking' voor clubs dat zij zelf transfervergoedingen kunnen vragen. Ook kunnen zij een betaalde transfervergoeding afschrijven over de beschermde periode.
De regels komen dus in verregaande mate tegemoet aan de praktijk van het voetbal waarin de werknemer een commerciële waarde vertegenwoordigd die omwille van de gebruikelijke financiële bedrijfsvoering bij voetbalclubs te gelde moet worden gemaakt. Dit gaat ten koste van de arbeidsmobiliteit van de speler. Dit was ook het argument van met name het Verenigd Koninkrijk en Duitsland om regels te stellen aan het vrij verkeer van profvoetballers.
Hoewel het nieuwe systeem de transfervergoedingen 'garandeert' spreken de FIFA en de Commissie hier met geen woord over wanneer zij het over
contractstabiliteit hebben. Dat zou te maken kunnen hebben met de veelvuldig
aangehaalde opinie die advocaat-generaal Lenz schreef bij het Bosman-arrest. Hij was hierin ongevoelig voor het standpunt dat met name kleine clubs voor hun
voortbestaan afhankelijk zijn van transfervergoedingen. Dit draagt niet bij aan een gelijker speelveld tussen clubs en gebalanceerde competities.28
27 FIFA Circular, no. 769, 24 augustus 2001
28 Opinie AG Lenz van 20 september 1995, I-04921 par. 222 t/m 227
12
Dat clubs spelers als handelswaar beschouwen en als balanspost vermelden is volgens hem voor risico van de clubs.29
3.3 Conclusie
Op basis van de behandeling van de FIFA Regulations wordt helder met welk systeem van extra contractsbescherming de profvoetballer te maken krijgt. Deze komen voort uit de beginselen die samen met de Commissie uitonderhandeld zijn. In de conclusie van het vorige hoofdstuk is al kritiek aangehaald omtrent de
verenigbaarheid van de goedgekeurde beginselen met Europees recht. Willen de regels omtrent contractual stability de toets van Bosman doorstaan dan moeten zij geschikt zijn en niet verder gaan dan nodig om het doel van stabiele en competitieve competities te bereiken. Stabiele contracten zijn volgens de FIFA van onschatbaar belang, maar een echte rechtvaardiging voor de strenge regels wordt door FIFA noch Commissie gegeven. De regels vormen een waarborg voor het systeem in het voetbal waarbij inkomsten gegenereerd worden uit de spelershandel. Deze geldstromen
komen alleen tot stand wanneer contracten voortijdig beëindigd worden. Dit doet paradoxaal aan. Vrij verkeer voor voetballers en inkomsten uit transfervergoedingen lijken daarom communicerende vaten: hoe meer vrijheid voor de speler, hoe minder transfervergoedingen voor de clubs. Dit schetst een beeld van de bijzondere relatie tussen werknemer en werkgever in het voetbal.
29 AG Lenz, par. 247
13
4. De FIFA Regulations in de praktijk
4.1 InleidingHet is tot nu toe duidelijk geworden dat profvoetballers als gevolg van een informele overeenkomst tussen de Commissie en de FIFA niet de vrijheid hebben hun arbeidsovereenkomst te verbreken en ergens anders in dienst te treden. Zij riskeren dan zware sportieve sancties naast de aansprakelijkheid voor een financiële
compensatie, zo blijkt uit de FIFA Regulations. Het is nu zaak te kijken naar de
jurisprudentie van de sporttribunalen die al meerdere malen uitspraak hebben gedaan in 'Artikel 17 zaken' om te kunnen analyseren hoe de regels in de praktijk uitpakken.
4.2 DRC en CAS
De FIFA Regulations bepalen dat internationale geschillen over transfers van spelers behandeld worden door de Dispute Resolution Chamber(hierna DRC) van de FIFA.30 Hierin zitten vertegenwoordigers van de clubs en de spelers, voorgezeten door
een onafhankelijke voorzitter. Het Court of Arbitration for Sport(hierna CAS) is een arbitragetribunaal dat bevoegd is te oordelen over uitspraken van de DRC. Dit zijn de organisaties die vorm geven aan de praktische toepassing van de transferregels.
4.3 Webster – Uitspraak CAS van 30 januari 200831
Andy Webster is een Schotse profvoetballer die in 2001 op 18-jarige leeftijd voor een vergoeding van 75,000 pond van Arbroath naar Hearts vertrok. Hij tekende een contract dat liep tot juni 2005. Tussentijds verlengde hij deze overeenkomst in juli 2003 tot juni 2007. Hij maakte een goede ontwikkeling door. Hij was basisspeler en werd regelmatig uitgenodigd voor het Schotse nationaal elftal. In 2005 sloeg hij een aanbod van Hearts om zijn contract te verlengen af. Dit kwam hem op kritiek te staan en hij werd verwijderd uit de selectie. In mei 2006 stelde hij zijn club op de hoogte van zijn wens de arbeidsovereenkomst eenzijdig te verbreken op basis van Artikel 17. De verwachting van Webster en zijn zaakwaarnemer was hij kon vertrekken voor een vergoeding die niet hoger zou liggen dan het loon dat hij nog verdiend zou hebben in het geval dat het contract regelmatig was geëindigd. Bovendien zouden hem geen sportieve sancties kunnen worden opgelegd omdat de breuk buiten de beschermde periode viel. Hearts vorderde een schadevergoeding van 5 miljoen pond, maar had 30 FIFA Regulations, Artikelen 22 en 24
31 CAS 29 januari 2008, zaak 2007/A/1298, 2007/A/1299, 2007/A/1300 (Hearts of Midlothian/Webster)
14
volgens het CAS maar recht op een schadevergoeding ter hoogte van de restwaarde van het contract. Dit is het resterend loon criterium uit Artikel 17. Bij de hantering van deze maatstaf kan rekening gehouden worden met de looptijd van het contract en de hoogte van het loon. Hoe vroeger de verbreking, hoe hoger de vergoeding.
Het nieuwe contract dat Webster bij het Engelse Wigan Athletic tekende wordt niet meegenomen vanwege het potentieel punitatieve karakter hiervan. De
contractbreuk betreft het contract met Hearts, niet met de nieuwe club. Een eventueel beter contract bij een volgende werkgever kan de speler niet worden tegengeworpen. Het grootste bestanddeel van de vordering van Hearts betrof de gederfde winst. Webster vertegenwoordigd een marktwaarde die door de breuk niet kan worden verzilverd door hem te 'verkopen'. Volgens het CAS is er geen economische, morele noch juridische rechtvaardiging om de marktwaarde als gederfde winst te claimen. Dit zou het transfersysteem terugbrengen in de pre-Bosman periode. De speler kan geen invloed uitoefenen op de transferwaarde en deze komt enkel ten goede aan de club.32
De schadevergoeding blijft daarom bij de 150,000 pond die restwaarde van het contract bedraagt.
4.4 Matuzalem – Uitspraak CAS van 30 mei 200933
De Braziliaan Francelino Matuzalem tekende in juni 2004 een
arbeidsovereenkomst bij Shakhtar Donetsk in Oekraïne voor de duur van vijf jaar. Hij kwam over van het Italiaanse Brescia voor een transfervergoeding van 8,000,000 euro. In zijn contract was opgenomen dat hij gedurende zijn contract voor een bedrag van 25,000,000 euro mocht vertrekken. In juni 2007 wilde Palermo uit Sicilië hem overnemen en bood Shakhtar 7,000,000 euro. De weigering van Shakhtar hem voor dit bedrag te verkopen bracht hem er toe zijn club schriftelijk op de hoogte te stellen dat hij zijn contract overeenkomstig Artikel 17 per direct wilde verbreken. Net als Webster bevond het contract van Matuzalem zich niet in de beschermde periode. Het CAS ging de schade begroten aan de hand van het positive interest criterium.
Shakhtar moest in de positie gebracht worden waar het zou verkeren als Matuzalem zijn contract had uitgediend. Het CAS keek hierbij naar het nieuwe contract wat hij had getekend bij Real Zaragoza in Spanje. Deze club had Matuzalem verhuurd aan Lazio Roma en had in deze overeenkomst afgesproken dat zij hem konden overnemen voor 14,000,000 euro. Dit was volgens het panel indicatief voor de marktwaarde. Dit 32 CAS 29 januari 2008, zaak 2007/A/1298, 2007/A/1299, 2007/A/1300 Webster, r.o 68
33 CAS 19 mei 2009, zaak 2008/A/1519 (Shakhtar Donetsk/Matuzalem)
15
bedrag plus het salaris dat hem werd betaald werd gedeeld door de loopduur van zijn nieuwe contract om te komen tot een taxatie van zijn diensten op jaarbasis. De restwaarde werd hier van dit bedrag afgetrokken omdat de club dit bedrag door de contractbreuk had bespaard. De schadevergoeding kwam te liggen op ruim elf miljoen euro. De specificiteit van de sport eiste volgens het CAS nog een extra vergoeding van 600,000 euro. Dit hield verband met het tijdstip waarop hij vertrok en de sportieve waarde die hij had voor de club en het team. De vertrekwens van Matuzalem was gelegen in het feit dat zijn vrouw moeilijk in het Oostblok kon aarden.
Tot slot nog enkele overwegingen aangaande de clausule van 25,000,000 euro die in het contract tussen Matuzalem en Shakhtar was opgenomen. Artikel 17 bepaald dat contractspartijen zelf een compensatie kunnen afspreken in het contract in geval van breach without just cause. Het CAS beoordeeld deze clausule echter niet als een contractueel beding dat op deze situatie ziet, maar als een transferbedrag waaronder Shakhtar verplicht is mee te werken aan een transfer.
4.5 El-Hadary – Uitspraak CAS van 1 juni 201034
De Egyptenaar Essam El-Hadary tekende een overeenkomst in Egypte bij Al- Ahly in januari 2007 tot de zomer van 2010. Hij vertrok naar FC Sion uit Zwitserland en stelde zijn club daarvan op de hoogte. Zijn contract was nog beschermd. In de onderhandelingen die tussen FC Sion en Al-Ahli waren gevoerd vond het CAS voldoende bewijs om te stellen dat Al-Ahly akkoord zou zijn gegaan met een transferbedrag van 600,000. Ook hier werd het nieuwe contract van de speler bij opgeteld dat de speler zou verdienen over de duur die het contract bij Al-Ahly nog had moeten doorlopen. De bespaarde loonkosten werden hiervan afgetrokken. In verband met de voor een voetballer hoge leeftijd werden hem geen sportieve sancties
opgelegd. De vergoeding werd gesteld op 796,500 euro.
4.6 de Sanctis – Uitspraak van 28 februari 201135
Morgan de Sanctis tekende in juli 1999 een contract bij het Italiaanse Udinese, komende van Juventus. De looptijd van de oorspronkelijke overeenkomst was vijf jaar, maar de verbintenis werd tussentijds een aantal keer opengebroken. Op 1 juli 2005 tekende hij zijn laatste contract. Deze overeenkomst verbrak hij ingevolge Artikel 17 34 CAS 1 juni 2010, zaak 2009/A/1880, 2009/A/1881 (Al-Ahly/Essam El-Hadary)
35 CAS 28 februari 2011, zaak 2010/A/2145, 2010/A/2146, 2010/A/2147 (Udinese Calcio/Morgan de Sanctis)
16
in juni 2007, buiten de beschermde periode. Bij het berekenen van de
schadevergoeding ging het CAS bij gebrek aan bewijs voor de marktwaarde van de speler kijken naar de vervangingskosten die Udinese gemaakt had om zijn contract op te vangen. Het positive interest werd hier dus anders ingevuld. Het doel was
hetzelfde: de club brengen in de positie waar het zou zijn als de Sanctis niet was vertrokken. Udinese had twee andere doelmannen aangetrokken en de kosten
hiervoor werden geraamd op ruim 4,5 miljoen die nodig was om zijn vertrek in de drie jaar die zijn contract had behoren voort te duren op te vangen. Hier werd het
bespaarde salaris van afgetrokken. De correctiefactor in de vorm van de specificiteit van de sport werd toegepast en zorgde voor een additionele 690,000 aan vergoeding vanwege zijn status bij de club en de manier waarop hij vertrokken was. Het totaal bedroeg 2,25 miljoen euro.
5. De Artikel 17 jurisprudentie geanalyseerd
5.1 De Webster-zaak als voorbeeldHet vertrekpunt van deze analyse is de hierboven uiteengezette Webster-zaak. Webster koos er voor zijn contract na de beschermde periode te verbreken omdat hij er op rekende dat in lijn met Artikel 17 geen sportieve sancties zouden worden opgelegd en er geen hogere vergoeding dan die van de restwaarde van zijn contract verschuldigd zou zijn. Het CAS volgde Webster hierin en overwoog dat er geen morele of juridische grondslag is om Hearts de marktwaarde van de speler als gederfde winst toe te kennen.36 In de literatuur wordt deze uitspraak gezien als reflectie van de
balans tussen de vrijheid van verkeer voor de voetballer en het belang van stabiele contracten in het voetbal. Als de beschermde periode is afgelopen, verschuift de balans weer richting de voetballer en kan hij zonder sportieve sancties vertrekken voor een compensatie die niet hoger ligt dan het loon dat hij zou hebben ontvangen indien de arbeidsovereenkomst tot de einddatum had voortgeduurd, net als de gemiddelde EU-werknemer.37 Los van de stelling of een beschermde periode sowieso
niet al te ver gaat, is Webster het voorbeeld van hoe het compromis tussen FIFA en Commissie uit zou moeten pakken.38 Een hoger bedrag gebaseerd op de marktwaarde
van een speler zou een de-facto transfervergoeding betekenen en een terugkeer naar de pre-Bosman periode. Het zou oneerlijk zijn en in strijd met de rechtszekerheid. De legitieme behoefte aan contractuele stabiliteit is gewaarborgd door de beschermde periode en Artikel 16 dat bepaald dat spelers geen contractbreuk kunnen plegen gedurende een seizoen.
5.2 CAS introduceert 'positive interest' criterium
Ook voor Matuzalem was de beschermde periode afgelopen. Deze zaak kwam grotendeels overeen met die van Webster en toch volgde er een andere beslissing die genomen werd op basis van het positive interest criterium. Langs deze weg kan er volgens het CAS voor worden gezorgd dat de club in dezelfde positie gebracht wordt als waar het zou zijn indien geen eenzijdige contractbreuk had plaatsgevonden. De 36 CAS 29 januari 2008, zaak 2007/A/1298, 2007/A/1299, 2007/A/1300 (Hearts of Midlothian/Webster)
r.o 68
37 W. van Megen, Contractual stability form a players perspective, European Sports Law and Policy
Bulletin, Contractual Stability in Football p. 119
38 Deze kritiek bestond in het feit dat een protected period de clubs beschermd in hun praktijk transfervergoedingen op te strijken en geïnvesteerde bedragen af te schrijven. Voor de speler kan deze periode al een aanzienlijk deel van zijn loopbaan beslaan. Zie par. 2.7 en 2.3.2
18
compensatie viel hierdoor vijf maal hoger uit dan de restwaarde van het contract. In achtereenvolgens Matuzalem, De Sanctis en El-Hadary werden vergoedingen
gebaseerd op marktwaarde terwijl het CAS in Webster hier uitdrukkelijk afstand van deed. Het inslaan van deze weg betekent dat er een regeling wordt geïntroduceerd die extra contractuele stabiliteit na de beschermde periode meebrengt, terwijl dit players
territory39 moet zijn. Een vergoeding die de restwaarde van het contract ver overstijgt
betekent dat de balans zoals die door Commissie en FIFA is uitonderhandeld geschonden wordt.40
5.3 Juridische basis 'positive interest' criterium
Wie Artikel 17 FIFA Regulations leest valt op dat dit beginsel in zijn geheel niet wordt genoemd als standaard voor het berekenen van de schadevergoeding. In Matuzalem, El-Hadary en de Sanctis maken de componenten vervangingskosten of marktwaarde echter wel het grootste deel uit van de totaalsom. Parrish stelt dat als
restitutio ad integrum41 het doel was van Artikel 17 dit logischerwijs opgenomen had
kunnen worden in de formulering van deze regeling.42 De tekst had dan bijvoorbeeld
moeten luiden dat alle bepaalbare schadeposten meegenomen worden in de
berekening van een schadevergoeding.43 Het CAS brengt hier tegenin dat de lijst met
objectieve criteria uit Artikel 17 niet limitatief is. Het woord 'waaronder' zou dat aangeven.44 Als het CAS andere objectieve criteria wil laten meewegen dan zouden
deze dus zonder problemen kunnen worden geïntroduceerd mits ze maar 'objectief' zijn. Het probleem dat Wild hierbij constateert is dat de FIFA geen definitie van 'objective' geeft. Het CAS mag zelf -dus subjectief- invulling geven aan wat objectief zou zijn. Dit is een opmerkelijke tegenstelling.45 De criteria waar de speler mee te
maken krijgt zijn vooraf niet duidelijk.
Bij de onderhandelingen over de beginselen stelde de Commissie twee eisen aan de schadevergoeding in geval van contractbreuk door de speler. Deze moesten
39 Ook voor een breuk tijdens de beschermde periode dient een vergoeding berekent te worden aan de hand van een objectief en duidelijk kader. De sportieve sanctie dient de contractuele stabiliteit in deze periode te bewaken, geen compensatie van een onvoorzienbare omgang.
40 W. van Megen, Contractual stability from a player's perspective, European Sports Law and Policy
Bulletin, Contractual Stability in Football p. 119
41 De latijnse term voor het herstellen van een oorspronkelijke situatie
42 W. van Megen, Idem, p. 120
43 R. Parrish, Contract stability: the case law of the Court of Arbitration for Sport, European Sports Law
and Policy Bulletin, Contractual Stability in Football p. 92
44 CAS Udinese/De Sanctis r.o 66
45 A. Wild, CAS and Football: Landmark cases, Springer, 2011, p. 91
19
objectief en duidelijk zijn.46 Zeker nu Artikel 17 getuige de woordkeuze een heel ruim
kader geeft kan gesteld worden dat aan dat duidelijkheidsvereiste niet is voldaan. Daarnaast is de vraag of wel aan de objectiviteitseis wordt voldaan. In de rekensom van het CAS wordt in de specifieke omstandigheden van de zaak bewijs gezocht voor de waarde van de diensten van de speler of de vervangingskosten. Het aanbod van Lazio Roma aan Real Zaragoza om de speler over te nemen werd een substantieel gewicht toegekend. Op deze manier wordt de schadevergoeding die de speler moet betalen afhankelijk gemaakt van wat er aan de onderhandelingstafel door clubs wordt afgesproken.
Deze redenering kan doorgetrokken worden naar de Sanctis en El-Hadary. De kosten die Udinese maakte voor het aantrekken van twee opvolgers kwamen voor rekening van de voetballer. In El-Hadary had het CAS vastgesteld dat FC Sion en Al-Ahly elkaar hadden gevonden in een transfervergoeding van 600,000 euro. Dit volledige bedrag werd in de schadevergoeding opgenomen en werd op de speler verhaald. Voor deze spelers was aanvankelijk onduidelijk dat dit de uitkomst zou zijn van hun keuze om zich op Artikel 17 te beroepen. De aangeboden
transfervergoedingen van clubs en de kosten die de club maakt om vervangers te contracteren zijn indicatoren waarop de speler geen enkele invloed kan uitoefenen. Hij is op deze manier de speelbal van de clubs. Dit leidde het CAS er in Webster ook toe te zeggen dat hiervoor geen rechtvaardiging is.
5.4 Rechtvaardiging handelswijze DRC/CAS
De onzekerheid voor de speler die hierboven wordt geschetst is voor DRC en CAS juist het instrument bij uitstek om contractstabiliteit te bewaken. De enkele mogelijkheid van een grote schadevergoeding zorgt ervoor dat de speler het niet aan durft om zijn contract te verbreken. Daardoor blijft de integriteit van de
sportcompetities bewaard. Bovendien werkt een vastgestelde formule calculatief gedrag in de hand. Clubs rekenen uit wat het kost om de speler zijn contract te laten verbreken en bepalen dan of ze wel of niet over een transfervergoeding gaan
onderhandelen.47
Het CAS gaat er hier aan voorbij dat de Artikel 17 regeling niet op zichzelf staat. Deze is ingebed in een meeromvattend systeem waarbij transfers naar andere 46 Europese Commissie, Football transfers: Commission underlines the prospect of further progress,
IP/00/1417, 6 december 2000
47 DRC vergadering, no. 59738 op FIFA.com, overweging 13
20
clubs alleen mogelijk zijn gedurende vastgestelde periodes. De stabiliteit wordt dus ook op andere manieren beschermd.
Parrish stelt dat het promoten van onzekerheid als manier om pacta sunt
servanda in het voetbal aan te moedigen en stabiele competities te creëren vanuit het
perspectief van rechtszekerheid en vrij verkeer onredelijk is.48 Dit zal niet het doel zijn
dat de Commissie voor ogen had toen zij stelden dat uniforme regels voor het vaststellen van een schadevergoeding, mits duidelijk en objectief, acceptabel zijn.
5.5 Conclusie
De analyse van de jurisprudentie levert meerdere inzichten op. De Webster-zaak staat model voor de benadering die in de lijn ligt van de overeenkomst tussen FIFA en de Commissie. Na de beschermde periode herleeft een vrij verkeer voor de profvoetballer. In Matuzalem wijkt het CAS hiervan af op basis van criteria die niet genoemd worden in Artikel 17. Het gevolg hiervan is dat de schadevergoeding
berekend wordt op basis van voor de speler niet kenbare criteria. Of Artikel 17 dit wel of niet toestaat is niet heel erg relevant omdat de Commissie nooit akkoord had moeten gaan met een regeling die zo breed interpretabel is. Het onderzoek naar het transfersysteem werd op 5 juni 2002 gesloten toen de FIFA officieel de nieuwe regels had aangenomen. De conclusies die voortvloeien uit bovenstaande analyse hadden in de kiem gesmoord kunnen worden als de Commissie niet alleen met beginselen akkoord was gegaan, maar het eindresultaat ook aan een kritische blik had onderworpen.49 Dit is een gemiste kans.
48 R. Parrish, Contract stability: the case law of the Court of Arbitration for Sport, European Sports Law
and Policy Bulletin, Contractual Stability in Football p. 93
49 European Commission, Commission closes investigations into FIFA Regulations on international football transfers, 5 juni 2002. IP/02/824
21
6. De eenzijdige contractbreuk naar Nederlands arbeidsrecht
6.1 InleidingIn het voorgaande is behandeld hoe de FIFA Regulations tot stand zijn gekomen en vorm hebben gekregen. Er is daarna aan de hand van een jurisprudentie-analyse kritiek geleverd op het systeem zoals dat in de praktijk is ontstaan. Omdat er
veelvuldig gesproken is over het verschil tussen de profvoetballer en de gewone EU-werknemer is het in dit hoofdstuk zaak te kijken naar de situatie voor de 'gewone' werknemer, naar Nederlands arbeidsrecht.
6.2 Mogelijkheid tot eenzijdige verbreking van een bepaalde tijd contract
De KNVB is de nationale voetbalbond waar de speler verenigingsrechtelijk aan verbonden is. De KNVB is richting de FIFA verplicht de FIFA Regulations op landelijk niveau te implementeren.50 De Nederlandse profspeler is ook een werknemer en het
arbeidsrecht is daarom dwingend op zijn arbeidsrelatie van toepassing.51 In artikel 6
lid 2 CAO Contractspelers 2010-2014 is de FIFA regel geïmplementeerd dat
arbeidsovereenkomsten steeds voor bepaalde tijd zijn. Daarom dient in geval van eenzijdige contractbreuk door de speler eerst een blik te worden geworpen op 7:663 lid 3 dat bepaald dat eenzijdige opzegging alleen mogelijk is als partijen in de
overeenkomst een tussentijds opzegbeding hebben opgenomen. De soep lijkt echter niet zo heet gegeten te worden als zij wordt opgediend. De literatuur en de
rechtspraak maken duidelijk dat het opzeggen van een bepaalde tijd contract de opzeggende partij enkel schadeplichting maakt.52
6.3 Tweewegenstelsel
De club die zich geconfronteerd ziet met een speler die eenzijdig zijn contract verbreekt kan kiezen voor de gefixeerde schadevergoeding of de volledige
schadevergoeding, artikel 7:677 lid 4. De gefixeerde schadevergoeding is is gelijk aan
het loon voor de tijd dat de overeenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, het fixum. Er is hier geen koppeling met de daadwerkelijk geleden 50 FIFA Regulations
51 Nederlands arbeidsrecht is dwingendrechtelijk van aard, tenzij uit de formulering van een artikel anders blijkt. Zie A.R Houweling & L.J.M Langedijk, Dwingend recht in het
arbeidsovereenkomstenrecht: van confectie naar couture, AA 2011 (10) 1 p. 16
52 C.J Loonstra & W.A Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Boom 2006 p. 375 en HR 4 september 1998, JAR 1998/200 (Van der Burgt/Thans)
22
schade en het betreft dus een fictieve schadesom. De volledige schadevergoeding is interessant als de werkgever meent dat zijn schade uitstijgt boven het fixum van de gefixeerde schadevergoeding. Deze 'volledige' schadevergoeding is niet zo volledig als men misschien zou denken. Het betreft namelijk eenreële schadevergoeding. De
reikwijdte is derhalve beperkt tot de schade die het gevolg is van de
onregelmatigheid. Wat dan overblijft is de schade die ontstaat in de opzegtermijn of in de tijd die de overeenkomst nog had moeten voortduren.53 Dit is de arbeidsrechtelijke
beperkingsfactor. De vaststelling van de volledige schadevergoeding dient aan de hand van de algemene schadebegrotingsregels te gebeuren,54 waarbij de omvang dus via
het arbeidsrecht beperkt wordt. De bewijslast omtrent de omvang van de schade ligt bij de partij die stelt schade geleden te hebben.55 De eiser begint hierbij op nul, en
loopt dus het risico niks vergoed te krijgen als de schade niet bewezen dan wel buiten de periode valt waarin de schade zich moet openbaren.
6.4 Welke schade kan op de speler verhaald worden?
De relevante vraag voor dit onderzoek is hoe de hiervoor uiteengezette
arbitragerechtspraak uit de voetbalwereld zich verhoudt met het Nederlandse systeem omtrent eenzijdige contractbreuk. De vergoeding die in Webster wordt toegekend komt overeen met de gefixeerde schadevergoeding in Nederland. Na Webster probeert het CAS de 'echte' schade die de club loopt te begroten. Het doel is de situatie te herstellen. Het toevoegen van misgelopen transferbedragen of vervangingskosten aan de compensatie wijst in de richting van de volledige schadevergoeding. Het 'fixum' wordt immers niet voldoende geacht. Hierna zal kijken in hoeverre de verschillende schadeposten in het Nederlandse stelsel zijn in te passen.
6.4.1 Transfervergoeding
Of deze onderdeel kan uitmaken van de volledige schadevergoeding dient te worden getoetst aan het schadebegrotingscriterium van de volledige
schadevergoeding uit paragraaf 6.3 in samenhang met het algemene stelsel van 6:95 t/m 6:110 BW. In 6:96 lid 1 BW wordt gederfde winst en vermogensschade genoemd als schadegrondslag. Het lijkt logisch dat als een speler vertrekt de club de
marktwaarde van de speler niet kan verzilveren. Er is geen contract meer, dus geen 53 Zie Asser/Heerma van Vos 7-V Arbeidosvereenkomsten 2012/389. Zie ook HR 17 november 1932, NJ
1933 en HR 1 februari1946, NJ 1946/106 (Beks/Philips)
54 Dit zijn de artikelen 6:95 t/m 6:110 BW
55 D.F Berkhout, Volledige en gefixeerde schadevergoeding, Arbeidsrecht 2008/31
23
transfervergoeding. Dit is een schadepost. Deze schade zou er echter ook zijn indien de arbeidsovereenkomst regelmatig -door tijdsverloop- was beëindigd.
De transfervergoeding of marktwaarde van de speler komt daarom niet voor
vergoeding in aanmerking.56 Langedijk stelt nog57 een bewijsprobleem aan de orde.
De marktwaarde is een cijfer dat met de dag, met het uur kan verschillen en tot stand komt door vraag en aanbod op een specifiek moment. Deze schade kan niet
aangetoond worden en ook niet goed geschat. Daarnaast is het überhaupt altijd onzeker of een transfer met een vergoeding gaat plaatsvinden. De kans is groot dat een bepaalde tijd contract gewoon afloopt.
6.4.2 Vervangingskosten
In geval van onregelmatige opzegging ziet de club zich gesteld voor kosten die bij een regelmatige opzegging niet zouden zijn gemaakt. Concreet: de keeper gaat weg en er moet een andere keeper komen, zoals de De Sanctis zaak liet zien. Deze kosten zouden ondergebracht kunnen worden in de volledige schadevergoeding.58 In
de Sanctis bleek dat het CAS het billijk vond als Udinese het vertrek opving door twee andere keepers te halen. De kosten die hiermee gepaard gingen maakten het grootste deel uit van de uiteindelijke compensatie die de Sanctis was verschuldigd. Volgens het CAS moet er wel een duidelijke relatie bestaan tussen het vertrek van de speler en de vervanger. In Matuzalem werd deze niet gevonden. Hunnekens stelt dat dit
bewijsprobleem in Nederland moeilijk kan worden ondervangen. De rechter zal moeten treden in de beoordeling van de vervanging van de betrokken speler en de kosten die hiermee gemoeid zijn. Dit kan zo ver gaan dat bewezen moet worden dat de gehuurde dynamische middenvelder met loopvermogen een vervanger is van de statische vertrokken speler met een voortreffelijk spelinzicht.59 Er lijkt wat ruimte te
zijn, maar het risico dat de rechter hier niet in meegaat is groot.
6.4.3 Niet afgeschreven transfersom
Het is in de voetbalwereld gebruikelijk dat grote bedragen geïnvesteerd worden om een speler naar de club te halen. Het doel was dat deze transfersommen zouden 56 Zie B. Hunnekens, Over de impact van het Webster-arrest op het Nederlands betaald voetbal een jaar
later, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2009/33
57 L. Langedijk, De gevolgen van de Webster-case bezien vanuit het Nederlandse arbeidsrecht, augustus 2008
58 D.F Berkhout, Volledige en gefixeerde schadevergoeding, Arbeidsrecht 2008/31
59 B. Hunnekens, Idem
24
worden afgeschreven over de duur van de beschermde periode.60 Een contractbreuk
zorgt ervoor dat er schade geleden wordt omdat de investering er niet meer
'uitgehaald' kan worden. Deze vermogensschade laat zich eenvoudig bewijzen. Stel dat een speler die voor 10 miljoen gekocht wordt een arbeidsovereenkomst tekent voor vier jaar. De beschermde periode duurt drie jaar. Dat betekent dat de jaarlijkse afschrijving een derde is van 10 miljoen. Als de speler na twee jaar zijn contract verbreekt blijft er nog ruim drie miljoen 'staan'. Gezien het feit echter dat er de speler geen invloed kan uitoefenen op de prijs die door zijn nieuwe club aan zijn oude
werkgever betaald wordt is het onzeker dat de Nederlandse rechter dit de speler tegenwerpt. Deze situatie leent zich dan ook goed voor het matigingsrecht dat de rechter zowel in het geval van de volledige- als de gefixeerde schadevergoeding ambtshalve toekomt.61 Het is goed verdedigbaar dat het toekennen van dergelijke
bedragen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk is en strijd zou kunnen komen met de vrijheid van arbeidskeuze.
6.5 Het matigingsrecht en de contractuele schadevergoeding
Volgens artikel 7:680 lid 5 kan de gefixeerde schadevergoeding door partijen tot een hoger bedrag worden vastgesteld. Dit geldt ook voor de volledige
schadevergoeding. Zo kan de club een tegenvallende vordering proberen uit te sluiten.62 Het nadeel hiervan is dat de speler moet instemmen met een contractueel
overeengekomen schadevergoeding en dat deze alsnog gematigd kan worden. Als de speler eenmaal instemt -hierbij vaak bijgestaan door een zaakwaarnemer- zou dit een oplossing kunnen zijn om het risico met lege handen te staan te mitigeren. Een te hoge schadevergoeding zal echter wel gematigd kunnen worden omdat ook deze in strijd kan komen met het recht op vrije arbeidskeuze.63
6.6 Conclusie
De manier waarop het CAS na Webster juridisch heeft vormgegeven aan de ontwikkeling van de criteria omtrent eenzijdige contractbreuk is niet in te passen in het Nederlands arbeidsrecht. Het CAS beschermt vooral de praktijk van het voetbal, waarin de arbeidsovereenkomst van de speler het middel is tot inkomsten. De 60 W. van Megen, Idem, p. 119
61 7:680 lid 5 voor de gefixeerde schadevergoeding en 6:109 lid 2 voor de volledige schadevergoeding
62 Dit zou in lijn zijn met Artikel 17 FIFA Regulations. Het CAS legt als maatstaf dat het bedrag reëel moet zijn en geen punitief karakter mag hebben (Matuzalem r.o 110)
63 Artikel 19 Grondwet. Dit standpunt wordt in België verdedigd door R. Blanpain
25
Nederlandse rechter opereert niet in de context van de voetbalwereld en zal bij het toepassen van het Nederlandse arbeidsrecht niet tot een uitspraak kunnen komen die voor voetbalclubs aanvaardbaar is. De gefixeerde schadevergoeding gebaseerd op loon gekoppeld aan resterende tijdsduur contract is de maximale compensatie die in geval van eenzijdige breuk rechtens haalbaar is64 Een te hoge schadeclausule is op
zijn onzeker doordat deze aan rechterlijke matiging onderhevig kan zijn.
64 Let wel: deze kan gematigd worden, 7:680 lid 5. Hierbij geldt als minimum 3 maanden. Een speler die 100.000 euro verdient en zijn driejarig contract na een jaar verbreekt is 24x100.000=2,4 miljoen verschuldigd als compensatie.
26
7. De eenzijdige contractbreuk naar Belgisch arbeidsrecht
7.1 InleidingDe praktijk van de toepassing van de FIFA Regulations is inconsistent en brengt rechtsonzekerheid met zich mee. We zagen dat er vergoedingen worden toegekend die in het Nederlands arbeidsrecht niet mogelijk zijn. In België is een specifieke wet65
aangenomen die ziet op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de profsport zonder dringende redenen.
7.2 Vergoedingensysteem onder de Wet van '78
De vergoeding onder deze wet is gelijk aan het resterende loon gedurende de periode die het contract had moeten duren. De wet stelt echter een grens aan deze vergoeding. De compensatie mag niet hoger zijn dan tweemaal het bedrag dat verschuldigd zou zijn geweest indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn aangegaan.66 Hiernaast komt een sportieve sanctie. Deze houdt in dat de
speler die zijn contract verbreekt zonder dringende reden dat seizoen niet mag
uitkomen voor een andere club uit dezelfde competitie. Het schema hieronder laat de maximale vergoeding zien die verschuldigd is bij een contract voor onbepaalde tijd. Hieruit volgt dat een vergoeding van 36 maandsalarissen het plafond is voor een contractbreuk voor onbepaalde tijd.
Jaarsalaris (EUR)67 Beëindiging gedurende
eerste twee contractjaren Beëindiging na de eerste twee contractjaren
17,699,70 of minder 4.5 maanden 3 maanden
17,699.70 – 28,860.75 6 maanden 3 maanden
28,860.75 – 38,481.01 6 maanden 6 maanden
38,481.01 – 115,443.03 12 maanden 12 maanden
115,443.03 of meer 18 maanden 18 maanden
De regeling voor de profvoetballer wijkt af van het gewone Belgische arbeidsrecht. Hier is de vergoeding gemaximeerd op tweemaal de opzegtermijn die in acht had
65 Wet van '78
66 Artikel 4 jo. 5 lid 2, Wet van '78 jo. Het Koninklijk Besluit tot de vaststelling van het bedrag in artikel 5 lid 2 van de wet betreffende de arbeidsovereenkomst voor sportbeoefenaars.
67 Ontleend aan S. de Groof & Frank Hendrickx, Compensation in case of breach of contract according to Belgian labour law, European Sports Law and Policy Bulletin, Contractual Stability in Football p. 174
27
moeten worden genomen als het een contract voor onbepaalde tijd betrof.68
Doordat het bedrag voor de voetballer veel hoger ligt is er sprake van een ongelijke behandeling van de profvoetballer ten opzichte van de gewone werknemer. Dit
verhindert echter niet dat het verschuldigde bedrag in veel gevallen wel lager zal zijn dan de marktwaarde van de speler. Dit is voor clubs onwenselijk omdat de speler zich zou kunnen uitkopen en clubs geen invloed meer kunnen uitoefenen op de
transfervergoeding. Om deze reden hebben de Belgische clubs door middel van een
gentlemens agreement afgesproken geen spelers van elkaar over te nemen via deze
wet. Dit wordt gerespecteerd, waardoor het risico spelers door de Wet van '78 aan andere Belgische clubs kwijt te raken wordt nagenoeg is uitgebannen.69
7.3 Het Dahmane-arrest
De Wet van '78 stond begin deze maand weer in volle belangstelling in binnen- en buitenland.70 De Algerijn Mohamed Dahmane tekende op 1 juli 2007 een contract
voor vier jaar bij KRC Genk. Vanwege een conflict met zijn trainer verbrak hij zijn contract na een half jaar. KRC Genk vorderde op basis van de Wet van '78 en het Koninklijk Besluit van 13 juli 2004 een schadevergoeding van 36 maandsalarissen ten bedrage van 880,000 euro. Het gerecht in eerste aanleg wees de vordering van de club toe.
In hoger beroep stelt Dahmane dat de schadevergoeding niet meer mag bedragen dan wat een gewone werknemer in een gelijk geval aan zijn werkgever verschuldigd zou zijn. Een ongelijke behandeling is in strijd met de Grondwettelijke beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling. De argumentatie van KRC Genk kwam erop neer dat het verschil tussen de arbeidsovereenkomsten van
sportbeoefenaars en gewone werknemers gerechtvaardigd wordt door het specifieke karakter van de de arbeidsovereenkomst in het voetbal en het specifieke karakter van sport in het algemeen. Maatregelen zoals het Koninklijk Besluit(KB) bij de Wet van '78 zijn nodig om competitievervalsing tegen te gaan, stabiliteit onder clubs te brengen en tegemoet te komen aan het belang van rechtszekerheid in arbeidsrelaties in de sport.
Het Arbeidshof erkend dat de sportsector een enigszins atypisch karakter heeft, maar dat het KB niet voorziet in een objectieve rechtvaardiging waarom de sporter 68 Artikel 40 Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten
69 S. Francis, Termination of football contracts without just cause in Belgium, ISDE 2012, p. 13
70 'Dahmane-arrest legt bom onder huidig transfersysteem'
http://www.vi.nl/nieuws/dahmanearrest-legt-bom-onder-huidig-transfersysteem.htm, 6 mei 2014
28
anders behandeld dient te worden. Het is in dit verband belangrijk om te vermelden dat het hof niet ingaat op de argumentatie van KRC Genk die specifiek op de situatie voor het voetbal ingaat. Onderwerp van het geschil is namelijk een regeling die de sport in zijn algemeenheid reguleert. De wetgever heeft het blijkbaar niet nodig geacht binnen dit stelsel het voetbal een aparte status toe te kennen.
Vooropgestelde economische doelstellingen zijn geen reden om te voorzien in een aparte behandeling. Concurrentie en competitie zijn ook de norm in andere
bedrijfstakken. De praktijk in het voetbal waarbij spelers 'verkocht' worden voor een transfervergoeding kan een verschil niet rechtvaardigen. De vergoeding voor de verbreking van het contract ziet enkel op de directe gevolgen van deze actie door de speler.71 Het economische verlies en de marktwaarde van een speler kan niet
gekoppeld worden aan een eenzijdige contractbreuk.72
Het hof ziet niet in waarom een vergoeding van maximaal twaalf maanden onredelijk zou zijn ten opzichte van de club. Transfers kunnen alleen plaats vinden gedurende twee periodes per jaar. Hierdoor is de vrijheid om van club te wisselen al beperkt. Voor een sportbeoefenaar staan 36 maanden al gauw gelijk aan de
inkomsten van een derde tot de helft van zijn loopbaan. Deze is daarom disproportioneel en in strijd met de Grondwet.
7.4 Gevolgen Dahmane-arrest
In het Bosman-arrest werd besloten dat na afloop van het contract voetballers dezelfde vrijheid toekomt als gewone EU-werknemers. In Dahmane vind eenzelfde gelijkstelling tussen de profspeler en de reguliere werknemer plaats. Na eenzijdige contractbeëindiging mag de vergoeding niet hoger liggen dan voor andere
werknemers omdat voor dit verschil geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Het Dahmane-arrest mist echter een Europese dimensie. Het hof heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek de prejudiciële vragen bij het Hof van Justitie neer te leggen over de verenigbaarheid van hogere schadevergoedingen voor de voetballer en het vrij verkeer van werknemers. Dit betekent dat het grensoverschrijdende effect van dit arrest voor Europa betrekkelijk gering is.73 Volgens van Maren ligt de waarde van
71 Vergelijk de volledige schadevergoeding in het Nederlandse stelsel. Deze ziet niet op de economische waarde van een speler en is geen verkapte transfervergoeding, maar betreft slechts de schade veroorzaakt door de onregelmatigheid van het ontslag.
72 Arbeidshof Antwerpen, arrest 6 mei 2014 – algemeen rolnummer 2009/AH/199 r.o 6 – Mohammed Dahmane
73 O. van Maren, Dahmane v. KRC Genk: Bosman 2.0 or Storm in a Teacup?
http://www.asser.nl/SportsLaw/Blog/post/dahmane-v-krc-genk-bosman-2-0-or-storm-in-a-teacup
