Digitalisering van auteursrechtelijk beschermde werken door
erfgoedinstellingen
Een onderzoek naar de gevolgen van de nieuwe transparantieregelingen uit de Richtlijn collectief beheer voor het zorgvuldig onderzoek naar verweesde werken
Susanna M. Nijsten 29 juli 2015
Digitalisering van auteursrechtelijk beschermde werken door erfgoedinstellingen Een onderzoek naar de gevolgen van de nieuwe transparantieregelingen uit de Richtlijn collectief beheer voor het zorgvuldig onderzoek naar verweesde werken
Naam student: Susanna Mariëlla Nijsten Studentnummer: 10632026
Opleiding: Master Informatierecht
Faculteit: Faculteit der Rechtsgeleerdheid Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam Studiejaar: 2014/2015
Plaats en datum: Lelystad, 29 juli 2015 Begeleider: mr. dr. L. Guibault
Inhoudsopgave
__________________________________________________________________________________________________________ Zorgen de nieuwe regels inzake transparantie uit de Richtlijn collectief beheer voor een efficiëntere werkwijze bij het vinden van de rechthebbenden van verweesde werken?
Voorwoord 4
Hoofdstuk 1 Inleiding 5
1.1. Probleemstelling 5
1.2. Onderzoeksopzet 7
Hoofdstuk 2 Verweesde werken en massadigitalisering 11
2.1. Het juridische probleem van de verweesde werken en massadigitalisering 11
2.2. De Richtlijn verweesde werken 12
2.2.1. Het zorgvuldige onderzoek 13
2.3. Collectieve overeenkomsten voor massadigitalisering 16
Hoofdstuk 3 Collectieve beheersorganisaties als bron voor het zorgvuldig onderzoek 19
3.1. Collectieve beheersorganisaties in Nederland 19
3.1.1. Transparantie bij collectieve beheersorganisaties 23
3.2. Plicht tot medewerking aan zorgvuldig onderzoek? 25
3.2.1. Wet toezicht collectieve beheersorganisaties 25
3.2.2. Wet openbaarheid van bestuur 28
3.2.3. Richtlijn collectief beheer 31
3.3. Plicht tot het verstrekken van informatie bij de onderhandelingen tot een collectieve
licentieovereenkomst 37
3.3.1. Nederlandse wetgeving en het begrip ‘betalingsplichtige’ 39 3.3.2. Richtlijn collectief beheer en het begrip ‘gebruiker’ 40
3.4. Handhaving 43
3.4.1. Naleving en competente autoriteit 43
3.4.2. Geschillenbeslechting 43
Hoofdstuk 4 Analyse en conclusie 45
4.1. Huidige wetgeving 45
4.1.1. Wet collectief beheer 45
4.1.2. Artikel 16 en artikel 20 Richtlijn collectief beheer 46
4.2. Aanbevelingen 48
Voorwoord
U bent op de eerste bladzijde aangekomen van de scriptie ‘Digitalisering van
auteursrechtelijk beschermde werken door erfgoedinstellingen. Een onderzoek naar de gevolgen van de nieuwe transparantieregelingen uit de Richtlijn collectief beheer voor het zorgvuldig onderzoek naar verweesde werken’. Op de pagina’s die volgen kunt u de bevindingen uit mijn onderzoek naar de invloed van de nieuwe transparantie regels uit de Richtlijn collectief beheer op het zorgvuldig onderzoek door erfgoedinstellingen lezen. Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de master Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam.
Mijn dank gaat allereerst uit naar mijn scriptiebegeleidster Mevrouw Guibault, voor haar waardevolle tips en feedback. Daarnaast wil ik de Koninklijke Bibliotheek bedanken voor haar input en de nadere informatie die zij mij heeft verstrekt over de gang van zaken in de praktijk. Ook wil ik mijn goede vriendin Eileen Terpstra bedanken voor het nakijken van mijn scriptie.
Ik wens u veel leesplezier. Susanna Nijsten
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1. Probleemstelling
Het internet heeft de afgelopen decennia een onmisbare plek ingenomen in onze samenleving. Om te voldoen aan de veranderende vraag naar informatie gaan culturele erfgoedinstellingen massaal over tot het digitaliseren van hun collecties. Deze collecties zijn grotendeels beschermd onder het auteursrecht. Dit betekent dat de maker van een werk exclusief bevoegd is om dit werk te verveelvoudigen en openbaar te maken. Voor de digitalisering, en dus verveelvoudiging en openbaarmaking, van de werken hebben de instellingen dan ook de toestemming van deze rechthebbende nodig op grond van de Auteurswet. Het vragen van toestemming aan een beperkt aantal rechthebbenden zal niet voor een grote lastenverzwaring zorgen. Echter, de digitalisering van collecties betreft vaak de werken van duizenden makers tegelijkertijd.1
Het digitaliseren van de collecties van erfgoedinstellingen vergt een grote hoeveelheid financiële en tijd-technische middelen. Volgens een rapport gemaakt in opdracht van het Comité des Sages zullen de kosten van het digitaliseren van het Europese erfgoed al zo’n 105.31 miljard euro gaan bedragen.2 Deze kosten zullen oplopen indien er sprake is van
verweesde werken die gedigitaliseerd moeten worden. Wanneer er sprake is van een verweesd werk is de auteur van een werk onbekend. In deze situatie is het dus onzeker of en aan wie er toestemming voor de verwerking moet worden gevraagd. Voordat het werk kan worden gedigitaliseerd, zal de gebruiker deze rechthebbende moeten opsporen. Als de auteur niet kan worden gelokaliseerd komt de gebruiker in een impasse. Er moet toestemming gevraagd worden voor rechtmatig gebruik, maar de rechthebbende waaraan toestemming gevraagd moet worden is onvindbaar.
Met het oog op deze problematiek heeft de Europese Commissie de Richtlijn verweesde werken uitgevaardigd, welke eind 2014 in de Nederlandse wetgeving is
1 Een goed voorbeeld hiervan is de digitalisering van tijdschriftcollecties. Aan een tijdschrift hebben vaak
al tientallen auteurs meegewerkt. Wanneer het dan gaat om een weekblad met tientallen jaargangen, lopen de toestemmingsaanvragen in gestaag tempo op.
geïmplementeerd.3 Deze richtlijn moet rechtszekerheid creëren inzake de digitalisering
en het online beschikbaar stellen van verweesde werken. In dit kader schrijft de Richtlijn verweesde werken een zorgvuldig onderzoek voor naar de rechthebbende van een verweesd werk.4 In de praktijk is er veel discussie over de vraag of dit
daadwerkelijk tot een efficiëntere handelswijze leidt of juist tot een lastenverzwaring bij de culturele erfgoedinstellingen.5 Zo wordt bijvoorbeeld vaak informatie over het
repertoire van collectieve beheersorganisaties deels of helemaal niet vrijgegeven en zal er veel tijd en geld gaan zitten in het opsporen van alle rechthebbenden van eventueel verweesde werken.
Voor een succesvol zorgvuldig onderzoek is transparantie bij de collectieve beheersorganisaties van groot belang. Zij worden immers in het Besluit zorgvuldig onderzoek als een van de verplicht te raadplegen bronnen genoemd.6 De bevordering
van transparantere en efficiëntere werkwijzen bij collectieve beheersorganisaties wordt als een van de doelstellingen van nieuwe Richtlijn collectief beheer en multiterritoriale muzieklicenties genoemd.7 Eind 2014 is de Europese Commissie eindelijk tot
overeenstemming gekomen over deze Richtlijn collectief beheer en om de genoemde doelstelling te bereiken zijn er verschillende transparantieregelingen getroffen die verplichtingen opleggen aan collectieve beheersorganisaties inzake het openbaar maken van bepaalde gegevens. De vraag die centraal staat in dit onderzoek is of op grond van deze nieuwe transparantieregelingen de collectieve beheersorganisaties verplicht kunnen worden om mee te werken aan het zorgvuldige onderzoek dat culturele erfgoedinstellingen moeten uitvoeren op grond van de Richtlijn verweesde werken. Daarnaast wordt gekeken of deze nieuwe regels uitkomst bieden in (de onderhandeling naar) een collectieve overeenkomst tot digitalisering.
3 Wet van 8 oktober 2014 tot wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband
met de implementatie van de Richtlijn nr. 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken (Staatsblad nr. 388, 2014)
4 In de Nederlandse wet geïmplementeerd in art. 16o Aw.
5 Interview met mr. dr. drs. A.C. van Beunen van de Koninklijke Bibliotheek
6 Besluit van 16 oktober 2014 houdende nadere regels over het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek
in verband met de Richtlijn nr. 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken (Besluit zorgvuldig onderzoek verweesde werken) (Stb. 2014, nr. 399)
7 Voorstel voor een richtlijn betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en
de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor onlinegebruik op de interne markt, 11 juli 2012 (COM(2012)372)
1.2. Onderzoeksopzet
In deze scriptie wordt onderzocht of de nieuwe transparantieregels uit de Richtlijn collectief beheer bijdragen aan het efficiënter maken van de zoektocht naar de rechthebbenden van verweesde werken en welke andere opties de huidige wetgeving biedt. In dit kader wordt de verhouding van de huidige regels voor het verstrekken van gegevens door collectieve beheersorganisaties in het kader van de Richtlijn verweesde werken en de nieuwe transparantieregels uit de Richtlijn collectief beheer onderzocht. Hierbij wordt nagegaan of deze nieuwe transparantieregels de huidige problemen van het zorgvuldige onderzoek oplossen en of collectieve beheersorganisaties kunnen worden verplicht om informatie over hun repertoire te verstrekken aan culturele erfgoedinstellingen.
De hoofd- en deelvragen die zullen worden beantwoord in dit onderzoek luiden als volgt:
Zorgen de nieuwe regels inzake transparantie uit de Richtlijn collectief beheer voor een efficiëntere werkwijze bij het vinden van de rechthebbenden van verweesde werken?
Wat zijn de problemen die veroorzaakt worden door verweesde werken bij het digitaliseren van de collecties door erfgoedinstellingen?
Op welke wijze wordt er in het huidige wettelijke kader voorzien in efficiënte informatieverstrekking door collectieve beheersorganisaties in het kader van zorgvuldig onderzoek?
Welke bepalingen uit de Richtlijn collectief beheer geven culturele erfgoedinstellingen de mogelijkheid tot het doen van een verzoek tot informatieverstrekking aan een collectieve beheersorganisatie inzake hun beheer repertoire en hoe kunnen deze worden gehandhaafd?
Deze vragen zullen beantwoord worden aan de hand van een analyse van de relevante wetgeving. In deze analyse zal de Richtlijn collectief beheer op Europees niveau en de
Wet toezicht collectieve beheersorganisaties en Wet openbaarheid van bestuur op nationaal niveau betrokken worden.
Hoofdstuk 2 bespreekt de problematiek van de verweesde werken en de invloed die de massadigitalisering hierop heeft. Hier wordt ook ingegaan op de Richtlijn verweesde werken en de centrale rol van het zorgvuldige onderzoek. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de collectieve overeenkomst die in de praktijk vaak wordt gesloten om het zorgvuldig onderzoek te omzeilen. In hoofdstuk 3 worden achtereenvolgens de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties, Wet openbaarheid van bestuur en de Richtlijn collectief beheer geanalyseerd. Hierbij wordt gezocht naar eventuele bepalingen op grond waarvan informatieverstrekking door CBO’s in het zorgvuldig onderzoek kan worden afgedwongen. Ook hier wordt aandacht besteed aan de collectieve overeenkomst en een eventuele plicht tot het verstrekken van informatie door CBO’s in de onderhandeling tot zo’n overeenkomst. Tot slot wordt ingegaan op de vraag hoe de medewerking door CBO’s kan worden afgedwongen en wie de competente autoriteit hiervoor is. Hoofdstuk 4 bevat een uiteenzetting van de conclusies die uit de voorgaande analyse kunnen worden getrokken en een aantal aanbevelingen.
De Richtlijn verweesde werken staat centraal in deze scriptie en dan met name het zorgvuldig onderzoek dat op grond van artikel 3 wordt voorgeschreven. Op 28 oktober 2012 heeft de Europese Commissie de Richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken (hierna: Richtlijn verweesde werken) aangenomen.8 Hiermee beoogt zij de digitalisering van verweesde werken door
erfgoedinstellingen te versoepelen.9 Voorwaarde voor het gebruiken van verweesde
werken zonder toestemming is het uitvoeren van het zorgvuldig onderzoek zoals beschreven in artikel 3. Artikel 1 lid 1 geeft de instellingen welke een beroep kunnen doen op de Richtlijn. Het gaat hier met name om ‘publiek toegankelijke’ instellingen. Culturele erfgoedinstellingen worden hier expliciet genoemd als begunstigden van de
8 Richtlijn (2014/26/EU) van 26 februari 2014 betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en
naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt (PbEU 20 maart 2014, L 84/72)
Richtlijn verweesde werken.10 De Richtlijn is niet bedoeld voor individuele gebruikers
en zij kunnen dan ook geen gebruik maken van de excepties die hier gegeven worden.11
In artikel 1 lid 2 van de Richtlijn verweesde werken worden vier werken opgesomd die, onder bepaalde voorwaarden, als verweesd beschouwd kunnen worden: 1) gepubliceerde geschriften zoals boeken, dagbladen en kranten, 2) cinematografische of audiovisuele werken, 3) fonogrammen en 4) werken die niet gepubliceerd zijn maar wel publiek toegankelijk zijn gemaakt of een integrerend deel uitmaken van bovengenoemd genoemde werken.12 De Richtlijn is echter alleen van toepassing op werken waarvan de
initiële publicatie in een van de Lidstaten heeft plaatsgevonden.13
Op 20 maart 2014 is de Richtlijn betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt (hierna: Richtlijn collectief beheer) openbaar gemaakt door de Europese Commissie.14 Belangrijk punt is
dat deze Richtlijn op het moment van schrijven nog niet is geïmplementeerd in de nationale wetgeving. De fatale termijn hiervoor is 10 april 2016.15 In deze nieuwe
Richtlijn worden verschillende nieuwe regelingen voorgesteld om transparantie van de werkwijze bij collectieve beheersorganisaties te bevorderen. Dit is in overeenstemming met het doel van de richtlijn om collectieve beheersorganisaties te verplichten om strenge normen inzake onder andere transparantie te waarborgen.16 De focus van de
Richtlijn collectief beheer ligt met name op muziekwerken. Dit wordt uitgelegd in het
Impact Assessment report17 door het feit dat in het geval van muziekwerken vaak een
groter belang bestaat om een licentie voor het gehele repertoire te verkrijgen.18 Dit
betekent echter niet dat de transparantieregels die aan collectieve beheersorganisaties
10 Artikel 1 lid 1 noemt: 1) bibliotheken, 2) onderwijsinstellingen, 3) musea, 4) archieven, 5) instellingen
voor cinematografisch of audiovisueel erfgoed en 6) publieke omroeporganisaties die in de lidstaten gevestigd zijn.
11 Suthersanen & Frabboni, Chapter 13 The Orphan Works Directive, in: EU Copyright Law, 2014, p. 657 12 Suthersanen & Frabboni, Chapter 13 The Orphan Works Directive, in: EU Copyright Law, 2014, p. 658 13 Ibid, p. 661
14 Richtlijn 2014/26/EU van het Europees Parlement en De Raad betreffende het collectieve beheer van
auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt (Pb L 84/72, 20 maart 2014)
15 Richtlijn collectief beheer, artikel 43 lid 1
16 Overweging 9 considerans, Richtlijn collectief beheer
17Impact Assessment, accompanying the document Proposal for a Directive of the European Parliament
and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market (SWD(2012)204 final), 11 July 2012
worden opgelegd, welke zeer algemeen zijn geformuleerd, ook in situaties waar andere soorten werken centraal staan gebruikt kunnen worden. In de toelichting bij de Richtlijn collectief beheer wordt als doel van de richtlijn genoemd het verbeteren van de normen van goed bestuur en transparantie bij rechtenbeheerders. Deze transparantie moet leiden tot een doeltreffendere controle door rechthebbenden.19 Het doel van de Richtlijn
mag Lidstaten echter niet beperken in hun mogelijkheden tot het opstellen van striktere regels.20 Uit bovengenoemde transparantieregels vloeit ook de relevantie van deze
Richtlijn voor dit onderzoek voort. Er zal onderzocht worden of de culturele erfgoedinstellingen op grond van deze nieuwe transparantieregels de collectieve beheersorganisaties kunnen bewegen tot het meewerken aan hun zorgvuldige onderzoek naar verweesde werken.
19 Voorstel Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het collectieve beheer van
auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor onlinegebruik op de interne markt (COM (2012) 372 final), 11 juli 2012, p. 3; te vinden op: http://www.internetconsultatie.nl/cbo
Hoofdstuk 2 Verweesde werken en massadigitalisering
2.1. Het juridische probleem van de verweesde werken en massadigitalisering
De afgelopen jaren zijn erfgoedinstellingen in Europa massaal overgegaan tot het digitaliseren van hun collecties. Deze ontwikkeling vloeit voort uit een initiatief dat in 2005 door de Europese Commissie is gelanceerd onder de naam i2010: Digital Libraries
Initiative. Dit plan streeft ernaar om de nieuwe informatietechnologieën optimaal te
benutten voor de economische groei en noemt als een van de kernpunten het ontwikkelen en optimaliseren van digitale bibliotheken.2122
Ondanks de goede intenties stuit deze massadigitalisering op enkele juridische problemen welke vooral de vorm aannemen van auteursrechtelijke obstakels. De collecties van de erfgoedinstellingen zijn immers grotendeels beschermd door het auteursrecht.23 De digitalisering van de collecties zelf is niet onderhevig aan
toestemming. Dit is bevestigd door het Europese Hof van Justitie in haar arrest
Technische Universität Darmstadt v Eugen Ulmer KG24, welke uitspraak gebaseerd is op
de Auteursrechtrichtlijn. Hierin werd besloten dat het bibliotheken is toegestaan om hun collecties te digitaliseren en ter beschikking te stellen in het kader van het gebruik voor onderzoek en privéstudie. Deze beschikbaarstelling mag alleen plaatsvinden op de speciale terminals hiervoor op het grondgebied van de instelling zelf.25 Daarnaast
mogen lidstaten tevens het uitsluitende recht van de auteur op reproductie beperken door het printen van de werken of het plaatsen hiervan op een USB-stick toe te staan.26
Het grootschalig digitaliseren en online openbaar maken van (delen van) de collectie is echter wel onderhevig aan toestemming van de auteurs van de werken die hierbij betrokken zijn.27 Er is in dat geval immers sprake van een openbaarmaking in de zin van
21 Aanbeveling van de Commissie (2006/585/EG) van 24 augustus 2006 betreffende de digitalisering en
online-toegankelijkheid van cultureel materiaal en digitale bewaring (L 236/28)
22 Een voorbeeld hiervan is de Europese ‘portal’ Europeana.eu, waar men via de zoekmachine het erfgoed
van Europa kan verkennen.
23 In Nederland duurt het auteursrecht voort tot 70 jaar na de dood van de maker, artikel 37 lid 1
Auteurswet
24 HVJEU 11-09-2014, C-117/13 (Technische Universität Darmstadt v Eugen Ulmer KG) 25 Technische Universität Darmstadt v Eugen Ulmer KG, punt 48-49
26 Technische Universität Darmstadt v Eugen Ulmer KG, punt 57
27 Ook de beperking uit artikel 15h Auteurswet biedt hier geen soelaas omdat ook zij uitsluitend geldt
voor het beschikbaar stellen op speciaal daarvoor bestemde terminals welke alleen toegankelijk zijn vanuit de gebouwen van de instellingen. Deze beperking is dan ook te beperkt om massadigitalisering te dekken.
art. 12 Auteurswet. 28 Indien de auteur niet geïdentificeerd is stuiten de
erfgoedinstellingen op het probleem van de verweesde werken omdat er dan geen toestemming kan worden verkregen voor rechtmatig gebruik van dit werk.
2.2. De Richtlijn verweesde werken
Om de erfgoedinstellingen tegemoet te komen in deze problematiek heeft de Europese Commissie op 28 oktober 2012 de Richtlijn verweesde werken aangenomen.29 Omdat de
digitaliseringsprocessen van waarde worden geacht voor het behoud en de verspreiding van het Europese culturele erfgoed is deze Richtlijn in het leven geroepen. 30 Zij beoogt
de digitalisering van verweesde werken door erfgoedinstellingen te versoepelen.31 Als
voornaamste doelstelling wordt het creëren van een rechtskader genoemd welke een wettige en grensoverschrijdende online-toegang verzekert tot verweesde werken die opgenomen zijn in online digitale bibliotheken.32 De Richtlijn formuleert voorwaarden
waaronder een werk de verweesde status kan verkrijgen in de Europese Unie en de voorwaarden waaronder deze verweesde werken rechtmatig gereproduceerd en online toegankelijk gemaakt kunnen worden.33
Artikel 2 van de Richtlijn formuleert de voorwaarden waaraan voldaan moet worden om als werk de verweesde status te verkrijgen.34 Er is sprake van een verweesd werk
‘indien geen van de rechthebbenden van dat werk of fonogram is geïdentificeerd, of zelfs indien één of meer rechthebbenden wel zijn geïdentificeerd, geen ervan is opgespoord ondanks een zorgvuldig onderzoek naar de rechthebbenden is uitgevoerd’. Een verweesd
werk is dus kort gezegd een werk in de zin van de Auteurswet waarvan men niet weet wie de maker is. De precieze definitie van een verweesd werk is echter omstreden. In de praktijk worden namelijk twee benaderingen gehanteerd op grond waarvan de verweesde status van een verweesd werk wordt vastgesteld.35 Deze twee werkwijzen
28 zie ook Spoor e.a., Auteursrecht, p. 178.
29 Richtlijn (2014/26/EU) van 26 februari 2014 betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en
naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt (PbEU 20 maart 2014, L 84/72)
30 Overweging 1 considerans Richtlijn verweesde werken 31 Overweging 3 considerans Richtlijn verweesde werken
32 Voorstel voor Richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken (COM(2011)
289 definitief), 2011/0136 (COD), 24 mei 2011, p. 1
33 Suthersanen & Frabboni, Chapter 13 The Orphan Works Directive, in: EU Copyright Law, 2014, p. 655. 34 Ibid, p. 665
worden ook wel onderscheidden in de ‘opt-in’ en de ‘opt-out’ benadering. De ‘opt-in’ methode gaat er van uit dat werken publiek domein zijn, tenzij er een rechthebbende van het werk wordt geïdentificeerd. De richtlijn kiest echter voor de ‘opt-out’ benadering. Hierbij wordt het standpunt ingenomen dat werken zonder geïdentificeerde rechthebbenden wel degelijk auteursrechtelijk beschermd zijn, maar op grond van de uitzondering alsnog gebruikt kunnen worden mits aan bepaalde onderzoeksplichten wordt voldaan.36 Op grond van de richtlijn mag een werk dan ook pas de status van
‘verweesd werk’ krijgen nadat een zogenaamd zorgvuldig onderzoek is verricht naar de identiteit van de maker. Is dit zorgvuldig onderzoek volgens de gegeven maatstaven uitgevoerd en is de auteur niet gelokaliseerd dan kan men spreken van een verweesd werk.
2.2.1. Het zorgvuldige onderzoek
Zoals hierboven bleek speelt het zorgvuldig onderzoek een centrale rol in de verweesde werken problematiek. Het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek wordt als een kwalificatievereiste gesteld voor een geldig beroep op de verweesde werken-exceptie.37
Het zorgvuldige onderzoek wordt in artikel 3 van de Richtlijn verweesde werken omschreven.38 De volgende bestanddelen zijn uit de definitie te onderscheiden:
a) te goeder trouw, b) zorgvuldig onderzoek, c) geschikte bronnen en d) voorafgaand aan het gebruik.
Allereerst moet er sprake zijn van een zorgvuldig onderzoek ‘te goeder trouw’. Wanneer een onderzoek te goeder trouw is wordt niet verder beschreven in de richtlijn of de considerans. Wel wordt er in overweging 13 duidelijk aangegeven dat zorgvuldig onderzoek voor complete collecties buitensporig duur zou worden. Het is dan ook toegestaan om het onderzoek door een onafhankelijke organisatie te laten uitvoeren tegen betaling van een vergoeding. Deze vergoeding zal in dit geval de goede trouw van de collectieve beheersorganisatie aantonen.39 Hoe het toezicht op het zorgvuldig
onderzoek uitgevoerd door deze onafhankelijke organisatie moet worden vormgegeven is wederom niet gespecificeerd op Europees niveau. Wel wordt in overweging 14
36 Suthersanen & Frabboni, Chapter 13 The Orphan Works Directive, in: EU Copyright Law, 2014, p. 667 37 Richtlijn verweesde werken, artikel 2
38 In de Nederlandse wet is artikel 3 in de artikelen 16o en 16p Auteurswet geïmplementeerd
aangegeven dat lidstaten kunnen refereren naar de richtlijnen die in het kader van de European Digital Libraries Initiative Guideland (High Level Working Group on Digital Libraries)40 zijn gemaakt. Een referentie hiernaar geeft echter nog steeds geen
specifieke stappen.41 Anders dan op Europees niveau heeft de Nederlandse overheid op
nationaal niveau de verplichtingen die voortvloeien uit de Richtlijn verweesde werken wel omgezet in een beslisschema. Deze zijn neergelegd in het rapport ‘Over wetten,
werken en wezen. Vertaling van de Verweesde Werken Regeling in een beslisschema voor de praktijk’.42 Volgens het rapport valt het nemen van de beslissing uiteen in drie
stappen, namelijk: 1) het vaststellen van de toepasselijkheid van de Regeling, 2) het vaststellen van het al dan niet verweesde karakter van het werk en 3) het verrichten van de administratieve uitvoeringshandelingen. Deze drie stappen worden op hun beurt ook zelf weer opgedeeld in te beantwoorden vragen.43
In het kader van dit onderzoek is het bestanddeel ‘geschikte bronnen’ van groot belang. Op grond van de Richtlijn moet het onderzoek bepaalde bronnen betreffen wil het als zorgvuldig aangemerkt kunnen worden.44 Welke bronnen geschikt zijn wordt bepaald
door de lidstaten zelf zo lezen we in het tweede lid van artikel 3. Elke lidstaat moet in overleg met rechthebbenden en gebruikers bepalen welke bronnen in ieder geval geraadpleegd moeten worden tijdens het onderzoek. In Nederland heeft men deze lijst van bronnen opgenomen in het Besluit zorgvuldig onderzoek verweesde werken.45 In
artikel 2 van het Besluit worden de relevante bronnen per categorie werk opgesomd. Het is verondersteld dat in elk land de collectieve beheersorganisaties die opereren op grond van een mandaat onderdeel zullen zijn van de ‘verplicht te raadplegen bronnen’.46
Ook in Nederland worden de collectieve beheersorganisaties als verplichte bron
40 The European Digital Libraries Initiative Guidelines 2008. High Level Expert Group on Digital Libraries,
Final Report on Digital Preservation, Orphan Works and Out-of-Print Works (2008), p. 15-16
41 Suthersanen & Frabboni, Chapter 13 The Orphan Works Directive, in: EU Copyright Law, 2014, p. 672 42 Vries, Over wetten, werken en wezen, 2015
43 Vries, Over wetten, werken en wezen, p. 8.
44 Overweging 14 considerans Richtlijn verweesde werken; In de considerans bij de Richtlijn wordt
hierover het volgende gezegd: ‘Een zorgvuldig onderzoek moet de raadpleging omvatten van bronnen die
informatie verschaffen over werken en ander beschermd materiaal zoals overeenkomstig deze richtlijn bepaald door de lidstaat waar zorgvuldig moet worden gezocht’.
45 Besluit van 16 oktober 2014 houdende nadere regels over het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek
in verband met de Richtlijn nr. 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken (Besluit zorgvuldig onderzoek verweesde werken) (Stb. 2014, nr. 399)
genoemd.47 In het nationale beslisschema wordt echter duidelijk aangegeven dat de
opsomming van bronnen geen limitatieve betreft.48 Dit sluit aan bij de situatie in de
praktijk.49
Om de efficiëntie van het zorgvuldige onderzoek te bevorderen zijn er twee maatregelen opgenomen in de richtlijn. In lid 2 is bepaald dat het zorgvuldig onderzoek alleen plaatsvindt in de lidstaat waar het werk voor het eerst is gepubliceerd of is uitgezonden. Informatiebronnen uit andere landen moeten echter wel geraadpleegd worden indien deze relevante informatie kunnen bevatten.50 Op grond van lid 5 moeten de organisaties
die een zorgvuldig onderzoek uitvoeren hun documentatie met betrekking tot dit onderzoek bijhouden en de daar genoemde gegevens verstrekken aan de nationale bevoegde instantie. Het is aan de lidstaten om een voorziening op te zetten waarin deze documentatie voor het brede publiek beschikbaar kan worden gesteld en te zorgen dat de organisaties hun bevindingen documenteren. De voorgeschreven manier is een onlinedatabank waarin de relevante informatie wordt vastgelegd.51 Als aanspreekpunt
en afnemer van de resultaten van het zorgvuldig onderzoek heeft de Nederlandse wetgever een nationaal loket benoemd. Dit loket staat onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en ondergebracht bij de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed.52 De resultaten worden op grond van artikel 16p
lid 5 Auteurswet en artikel 3 lid 1 van het Besluit zorgvuldig onderzoek verweesde werken aan de Minister overhandigd. De Minister levert de resultaten op zijn beurt weer aan het Harmonisatiebureau voor de Interne Markt (OHIM). Wanneer een organisatie een verweesd werk wilt gebruiken welke reeds is opgenomen in de databank van het OHIM hoeft zij op grond van het zesde lid van artikel 16p Auteurswet geen zorgvuldig onderzoek meer te verrichten.
47 Besluit van 16 oktober 2014 houdende nadere regels over het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek
in verband met de Richtlijn nr. 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken (Besluit zorgvuldig onderzoek verweesde werken) (Stb. 2014, nr. 399)
48 Vries, Over wetten, werken en wezen, p. 16.
49 De Koninklijke Bibliotheek geeft bijvoorbeeld aan dat de verplichte bronnen vaak niet behulpzaam zijn
bij het onderzoek en er moet worden uitgeweken naar andere bronnen.
50 Overweging 15 considerans Richtlijn verweesde werken 51 Overweging 16 considerans Richtlijn verweesde werken
52 Besluit van 16 oktober 2014 houdende nadere regels over het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek
in verband met de Richtlijn nr. 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken (Besluit zorgvuldig onderzoek verweesde werken) (Staatsblad nr. 399, 2014)
Uit bovenstaande uiteenzetting blijkt dat het zorgvuldig onderzoek veel werk voor de erfgoedinstellingen met zich meebrengt. Desondanks is de Nederlandse overheid van mening dat het zorgvuldig onderzoek niet tot een grote lastenverzwaring zal leiden. De plicht tot het doen van een zorgvuldig onderzoek vloeit volgens de overheid immers voort uit het feit dat de erfgoedinstellingen beschermde werken willen gebruiken en niet zozeer uit de Richtlijn verweesde werken zelf. Deze Richtlijn geeft louter een vastgesteld kader hiervoor.53 De realiteit van de praktijk laat echter een ander beeld
zien. Daarnaast zijn culturele erfgoedinstellingen op grond van het i2010 Digital Libraries project en op grond van hun publieke taken uit specifieke wetten genoodzaakt om tot digitalisering van hun collecties over te gaan.54 Zo is de openbare bibliotheek
wettelijk verplicht tot onder andere het ter beschikking stellen van kennis en informatie, het bieden van mogelijkheden tot ontwikkeling en educatie en het bevorderen van lezen en het laten kennismaken met literatuur.55 Omdat onze samenleving zich steeds meer
afspeelt op het internet en in de digitale sfeer, is het meer dan logisch dat deze publieke instellingen hun collecties online aanbieden om zo aan deze publieke taken te kunnen voldoen.
2.3. Collectieve overeenkomsten voor massadigitalisering
De lastenverzwaring die het zorgvuldig onderzoek ontegenzeggelijk met zich mee brengt heeft ervoor gezorgd dat de grotere instellingen in de praktijk alternatieve keuzes aangrijpen. In overweging 24 van de considerans bij de Richtlijn verweesde werken wordt aan de lidstaten immers ruimte gelaten voor het hanteren van andere oplossingen. Hier wordt ook de collectieve overeenkomst genoemd, wat in de praktijk een veelvuldig gebruikte constructie is voor het verkrijgen van clearing voor digitalisering.56 Deze overeenkomst tussen de erfgoedinstelling en de CBO bevat een
collectieve licentie voor het digitaliseren van een bepaald deel van de collectie. Omdat CBO’s en erfgoedinstellingen verschillende belangen hebben is het dikwijls lastig om tot overeenstemming te komen in de onderhandelingen over deze collectieve
53 Kamerstukken II 2013-2014, 33 892, nr. 3, p. 4 (Memorie van Toelichting). 54 Archiefwet & Wet stelsel openbare bibliotheekvoorzieningen
55 Wet stelsel openbare bibliotheekvoorzieningen, artikel 5
56 Een recent voorbeeld is de collectieve overeenkomst tussen Lira en Pictoright en de archiefinstelling
van de Gemeente Leiden; Persbericht Lira, ‘Lira en Pictoright bereiken akkoord met Gemeente Leiden’, 13 mei 2015. Te lezen op: http://www.lira.nl/Over-Lira/Nieuws
overeenkomst. Om deze problematiek op te vangen hebben in 2010 verschillende CBO’s en erfgoedinstellingen in overleg een aantal uitgangspunten opgesteld.57 Hierin is
erkend dat de collecties van erfgoedinstellingen veel beschermde werken bevatten en dat daarom voor online openbaar maken van de gedigitaliseerde werken een licentieovereenkomst moet worden afgesloten met de CBO’s. In de praktijk worden deze licentie overeenkomsten echter vaak erg specifiek geformuleerd.5859
Bij het afsluiten van deze licentieovereenkomst kunnen CBO’s besluiten of een vrijwaring wordt opgenomen voor het gebruik van de werken die niet door hen worden gerepresenteerd.60 Dit houdt in dat de CBO in beginsel de schade betaalt wanneer niet
vertegenwoordigde rechthebbenden een claim indienen.61 Een vrijwaring maakt het
gebruik van een werk dus niet rechtmatig, maar beperkt slechts de schade voor de erfgoedinstelling in het geval van een ingediende claim. Vaak zijn deze vrijwaringen echter beperkt opgesteld en vergoeden zij slechts tot een bepaald bedrag.62 Ook gelden
de vrijwaringen doorgaans alleen voor gebruik in het kader van het specifiek bedongen doel. Gebruik buiten het omschreven project wordt dan niet vergoed.63 Daarnaast blijft
er sprake van een privaatrechtelijke overeenkomst waar de rechthebbende als derde niet aan gebonden kan worden. Het is daarom mogelijk dat de rechthebbende alsnog naar de erfgoedinstelling stap en een vergoeding eist op grond van de inbreuk. Een oplossing voor het risico dat de auteur alsnog een schadeclaim indient wordt geboden door het invoeren van een wettelijke regeling voor Extended Collective Licensing. Op
57 Uitgangspunten voor collectieve overeenkomsten voor online toegang tot erfgoedcollecties,
ongedateerd. Bijlage bij nieuwsbericht Kennisland: ‘Erfgoedorganisaties en organisaties van
rechthebbenden vragen aandacht wetgever voor Extended Collective Licensing’, 13 september 2013. Te vinden op: https://www.kl.nl/nieuws/erfgoedorganisaties-en-organisaties-van-rechthebbenden-vragen-aan/
58 Hugenholtz e.a., Extended Collective Licensing: panacee voor massadigitalisering?, 2014, p. 62-63. 59 Zo wordt er nauwkeurig afgebakend welke collecties onder de overeenkomst vallen en wat de duur
hiervan is. Ook wordt vaak bedongen dat de werken alleen online en/of offline door de erfgoedinstelling openbaar gemaakt mogen worden. Deze openbaarmaking mag alleen geschieden in de oorspronkelijke context. Daarnaast moeten de erfgoedinstellingen in de meeste gevallen er tevens voor zorgen dat de werken niet aan derden kunnen worden geleverd door middel van bijvoorbeeld downloads of prints.
60 Uitgangspunten, onder 5.
61 Een voorbeeld hiervan is te vinden op de website van Pictoright. Deze collectieve beheersorganisatie
heeft op haar internetpagina een statement staan waarin zij vermeldt in sommige gevallen een vrijwaring te geven voor claims van niet aangeslotenen. Pictoright wijst er echter op dat de gebruikers van deze werken alsnog op zoek moeten naar de rechthebbenden om rechtmatig gebruik te maken van hun werk. Zie Website Pictoright Over ons. Te vinden op: http://www.pictoright.nl/over-ons/
62 Interview met de Koninklijke Bibliotheek; zie ook Hugenholtz e.a., Extended Collective Licensing:
panacee voor massadigitalisering?, 2014, p. 65
deze manier hebben de CBO’s een wettelijke basis om ook licenties af te geven voor het gebruik van werken welke zij niet vertegenwoordigen. Het valt buiten het bestek van deze scriptie om deze regeling verder te bespreken.
Het voordeel van de collectieve overeenkomst tussen CBO en erfgoedinstelling is dat er geen zorgvuldig onderzoek meer hoeft plaats te vinden.64 Dit kan vooral de
erfgoedinstellingen kosten in zowel financiële als tijd-technische middelen besparen. Zoals uit bovenstaande uiteenzetting bleek is een zorgvuldig onderzoek immers een uitgebreide procedure. Dit doet echter wel het doel van de Richtlijn verweesde werken teniet. Wanneer er geen zorgvuldig onderzoek plaatsvindt kunnen werken zonder identificeerbare maker namelijk niet als verweesd worden aangemerkt. Zonder deze kwalificatie geldt de uitzondering uit artikel 2 van de Richtlijn verweesde werken niet.65
Bij het afsluiten van een collectieve licentieovereenkomst voor digitaliseringsdoeleinden lopen de erfgoedinstellingen dan ook het risico alsnog te betalen voor verweesde werken. Het feit dat grotere instellingen zoals de Koninklijke Bibliotheek liever overgaan tot het afsluiten van collectieve overeenkomst dan het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek zegt veel over de hanteerbaarheid van dit zorgvuldig onderzoek. Blijkbaar wegen de voordelen van het zorgvuldig onderzoek en de verweesde werken-exceptie niet op tegen de nadelen en gaat men liever over tot het afsluiten van een collectieve overeenkomst, ook al loopt men de kans op een claim van een niet vertegenwoordigde rechthebbende. Deze alternatieve oplossing van de collectieve overeenkomst ligt echter niet binnen handbereik voor de kleinere erfgoedinstellingen. Instellingen zoals de Koninklijke Bibliotheek, het Rijksmuseum en EYE Filminstituut hebben een redelijke onderhandelingspositie wanneer het gaat om collectieve overeenkomsten. Zij zijn gerenommeerde bedrijven en veel auteurs zouden het een eer vinden als hun werk in een van deze archieven wordt opgenomen. Voor de minder bekende instellingen geldt dit echter niet. Zij blijven afhankelijk van het zorgvuldig onderzoek. Voor deze gevallen is het dan ook van groot belang dat de verplichte bronnen efficiënt te raadplegen zijn.
64 Brief van bestuursvoorzitter Stichting Lira en directeur Pictoright aan het Ministerie van Veiligheid &
Justitie inzake internetconsultatie richtlijnvoorstel verweesde werken (COM (2011) 289), 30 augustus 2011, p. 3
Hoofdstuk 3 Collectieve beheersorganisaties als bron voor het zorgvuldig
onderzoek
3.1. Collectieve beheersorganisaties in Nederland
Wanneer je als derde het werk van een ander wilt exploiteren heb je toestemming nodig. Er moet dan een onderhandeling plaatsvinden tussen de maker en de exploitant om tot een overeenkomst te komen. Veel auteursrechthebbenden hebben echter geen tijd om met elke potentiële exploitant te onderhandelen en in veel gevallen zal dit ook niet werkbaar zijn.66 Om rechthebbenden deze last uit handen te nemen zijn er collectieve
beheersorganisaties in het leven geroepen. Deze organisaties zijn in de kern belast met twee hoofdtaken. Allereerst verstrekken zij licenties aan gebruikers tegen een vergoeding. Daarnaast zijn zij verantwoordelijk voor de inning en verdeling van de vergoedingen die deze gebruikers zijn verschuldigd aan de rechthebbende. De oorspronkelijke versie van de Auteurswet 1912 kende geen regulering met betrekking tot collectieve beheersorganisaties.67 De eerste, en lange tijd enige, wettelijke regeling
werd in 1930 ingevoerd op grond waarvan Buma een exclusieve en wettelijke vergunning verkreeg voor de collectieve beheer van muzieklicenties. Pas in de jaren tachtig en negentig van de twintigste eeuw kamen de collectieve beheersorganisaties in Nederland tot ontwikkeling.68 Op grond van de wet werden zij aangewezen om private
kopievergoedingen te innen. Doordat de collectieve beheersorganisaties op grond van de wet exclusief bevoegd zijn voor het innen van deze vergoedingen bezitten zij een monopoliepositie. Vanwege deze sterke positie zijn CBO’s dan ook niet aan te merken als compleet private instellingen en worden in Nederland deze beheersorganisaties op grond van artikel 15f Auteurswet aangewezen door de Minister van Veiligheid Justitie en de Minister van Onderwijs Cultuur en Wetenschap. Daarnaast werd een vorm van toezicht wenselijke geacht.69 Het toezicht op het functioneren en de transparantie van
de Nederlandse collectieve beheersorganisaties ligt in de handen van het College van Toezicht en zal verderop uitgebreid behandeld worden. De meest bekende CBO’s in Nederland zijn BUMA/Stemra (muzieklicenties), Lira (tekstlicenties) en Pictoright
66 Spoor e.a., Auteursrecht, p. 463; hier wordt het voorbeeld gegeven van de café eigenaar die niet voor elk
nummer wat hij draait met de muzikant kan onderhandelen.
67 Koelman, Regulation of Collecting Societies, in: A century of Dutch copyright Law, 2012, p. 477 68 Ibid, p. 477
(licenties voor beeld). Deze drie organisaties zullen dan ook in dit hoofdstuk als uitgangspunt genomen worden.
Buma (Het Bureau voor Muziekauteursrecht) is de CBO die de rechten van muziekauteurs behartigt. Het gaat hierbij om de schrijvers en componisten van muziek. Buma voert haar taak uit op grond van een wettelijk vergunning die zij overeenkomstig art. 30a Aw exclusief heeft verkregen. Hierin wordt bepaald dat voor het bemiddelen inzake muziekauteursrechten een vergunning is vereist.70 In 1933 werd deze exclusieve
wettelijke vergunning bij ministerieel besluit aan Buma verleend.71 Op grond van deze
exclusieve bevoegdheid kreeg Buma automatisch een monopoliepositie in het kader van de licentieverschaffing voor muziek. Deze monopoliepositie neemt echter niet weg dat auteurs hun rechten altijd zelf mogen bemiddelen.72 Wanneer muziekauteurs toch
besluiten hun muziekuitvoeringsrechten aan Buma overdragen moeten zij zich als ‘deelnemer’ aansluiten bij de CBO.73 In artikel 7 van de statuten wordt de definitie van
deelnemer gegeven: ‘de belanghebbende bij het muziekauteursrecht, die hetzij in de
hoedanigheid van auteur of zijn rechtverkrijgende, hetzij in de hoedanigheid van uitgever of uitgeversbedrijf een exploitatiecontract met de Vereniging heeft gesloten’.74 Uit de
definitie van ‘leden’ in hetzelfde artikel blijkt deze deelnemers tevens worden gekwalificeerd als de leden van Buma.75 Wat verder opvalt is dat de organisatie van
Buma in verenigingsvorm is gegoten76, dat in tegenstelling tot de meeste andere CBO’s
die de rechtsvorm van een stichting hebben.77 Dit wordt verklaard door de aparte
positie die Buma in het rechtsstelsel inneemt door haar exclusieve vergunning voor het verlenen van muzieklicenties.
Naast collectieve beheersorganisaties die op grond van een overheidsvergunning opereren zijn er ook collectieve beheersorganisaties die niet onder specifieke vergunningen en regulering vallen. Deze CBO’s zijn ontstaan doordat de wettelijke collectieve beheersorganisaties in sommige gevallen de vergoedingen niet direct aan de
70 Spoor e.a., Auteursrecht, p. 469.
71 Koelman, Regulation of Collecting Societies, in: A century of Dutch copyright Law, 2012, p. 479 72 Spoor e.a., Auteursrecht, p. 470.
73 Ibid, p. 470.
74 Statuten Buma, artikel 2 onder g 75 Statuten Buma, artikel 2 onder h 76 Statuten Buma, artikel 1
rechthebbenden verstrekken, maar in plaats daarvan aan partijen die deze specifieke groep rechthebbenden collectief vertegenwoordigen.78 Ook Lira en Pictoright zijn
ongereguleerde CBO’s. Zo verstrekt de Stichting Thuiskopie aan zowel Lira als Pictoright vergoedingen die door haar zijn geïnd zodat Lira en Pictoright dezen vervolgens weer kunnen verdelen onder de specifieke groep rechthebbenden die zij vertegenwoordigen. Lira (Stichting Literaire Rechten Auteurs) regelt de belangenbehartiging van schrijvers, vertalers en journalisten. Deze stichting is niet op grond van de wet aangewezen zoals Buma, maar in 1968 opgericht door de Vereniging van Letterkundigen.79 De
rechthebbenden die zich laten vertegenwoordigen door Lira worden omschreven als ‘aangeslotenen’. De werkzaamheden van Lira zijn ondergebracht bij Cedar B.V. (Centrum voor Dienstverlening Auteurs- en aanverwante Rechten). Deze organisatie zorgt ervoor dat alle stichtingen die bij haar zijn aangesloten op een optimale manier de belangen van hun rechthebbenden kunnen behartigen. De rechtsverhouding tussen de auteursrechtorganisaties en Cedar wordt gekwalificeerd door een dienstverleningscontract die zij met elkaar hebben afgesloten. Op grond hiervan incasseert Cedar onder andere vergoedingen voor het gebruik en de uitkering hiervan aan de rechthebbenden.80 Dat leidt er bijvoorbeeld toe dat een Stichting als Lira geen
personeel in dienst heeft, doordat zij haar activiteiten uitbesteedt aan Cedar. Deze gang van zaken leidt op haar beurt weer tot een grote kostenbesparing.
De CBO die de rechten van visuele werken behartigt is Pictoright. Deze organisatie is op 1 januari 2008 ontstaan door het fuseren van enkele verschillende visuele auteursrechtenorganisaties. Ook Pictoright is net als Lira niet aangewezen bij wet, maar opgericht door particuliere organisaties. Wel staan beide organisaties vanwege hun monopolie positie onder toezicht van de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties. Wat opvalt is dat Pictoright geen gepubliceerde statuten heeft, maar op statuten gelijkende bepalingen die op haar website staan. Op deze webpagina staat bijvoorbeeld vermeld Pictoright zo’n 5.000 aangeslotenen en leden heeft waarvan 2.250 zich hebben aangesloten voor de exploitatie en bescherming van hun individuele rechten. In zo’n
78 Koelman, Regulation of Collecting Societies, in: A century of Dutch copyright Law, 2012, p. 489 79 Zie de website van Lira: http://www.lira.nl/Over-Lira/Organisatie
geval worden de rechthebbenden ook automatisch voor hun collectieve rechten aangesloten, indien dit van toepassing is.81
Voor de toepasselijkheid van de Richtlijn collectief beheer is het noodzakelijk dat wordt voldaan aan de definitie van een collectieve beheersorganisatie zoals die daar wordt gegeven. Deze is neergelegd in artikel 3 onder a Richtlijn collectief beheer. Om de verschillende nationale benaderingen te herbergen is de formulering in de Richtlijn zeer breed opgesteld. Zo worden er geen eisen van voorafgaande goedkeuring of juridische vorm gesteld.82 Naast de taakomschrijving stelt de definitie twee, niet cumulatieve,
verplichtingen waaraan voldaan moet zijn wil er sprake zijn van een CBO. De CBO moet eigendom zijn van of onder zeggenschap van haar leden staan of optreden zonder winstoogmerk. Om te bepalen of de Nederlandse CBO’s onder de Richtlijn vallen kan worden aangeknoopt bij de definitie in de CBO-Keurmerkcriteria wordt gegeven83:
“De rechtspersoon die overeenkomstig het mandaat van zijn rechthebbenden en/of een wettelijke taakomschrijving op continue basis belast is met het beheer van de aan hem toevertrouwde auteurs- en naburige rechten zonder winstoogmerk. Onder beheer wordt in dit verband verstaan de inning en repartitie van uit voornoemde rechten voortvloeiende vergoedingen, alsook overige exploitatiehandelingen uit hoofde van deze rechten en de bescherming en handhaving hiervan.”
Of er sprake is van zeggenschap van de leden over de CBO is niet helemaal duidelijk af te leiden uit deze definitie. Er wordt wel gesproken over een mandaat van haar rechthebbenden. Dit houdt in dat de rechthebbenden hun (collectieve) rechten overdragen aan de CBO. Het is twijfelachtig of dit gekwalificeerd kan worden als het onder zeggenschap staan van de leden. Daarnaast verschilt de structuur per CBO. Zo ligt het bestuur van de Vereniging Buma in handen van twaalf leden welke door de andere leden benoemd worden.84 Acht personen van deze leden betreffen auteurs die
deelnemer zijn. In het geval van Buma wordt dus voldaan aan de eerste van de
81 Zie de website van Pictoright: http://www.pictoright.nl/over-ons/
82 Quintais, Proposal for a Directive on collective rights management and (some) multi-territorial licensing,
E.I.P.R. 2013/2 [online via WestLaw]
83 De Nederlandse wet kent immers geen uitgebreid wettelijke regeling en dus ook geen wettelijk
vastgesteld begrip van de collectieve beheersorganisatie.
cumulatieve eisen. Het bestuur van Lira bestaat daarentegen niet uit de aangesloten auteurs. Wel wordt er jaarlijks een aangeslotenenvergadering belegd waarbij het bestuur verantwoording aflegt aan de rechthebbenden.85 Daarnaast kunnen auteurs wel
als stemgerechtigden worden aangemerkt, maar dit is altijd voor een bepaalde duur.86
Lira valt dus niet zonder meer onder het eerste criterium. Het bestuur van Pictoright is onderverdeeld in verschillende groepen bestuursleden. Voor elke categorie kunstenaars zijn er twee aparte bestuursleden aangesteld. Uit de verklaring van Pictoright op haar website blijkt niet duidelijk of deze bestuursleden tevens auteursrechthebbenden zijn of niet. Ook Pictoright belegt jaarlijks een aangeslotenenvergadering om verantwoording af te leggen aan de achterban.87 Vanwege de onduidelijke formulering in de verklaring
van Pictoright lijkt het verstandig om ook haar niet onder het eerste criterium te plaatsen. Omdat de vereisten uit de definitie van de richtlijn niet cumulatief zijn is het ook voldoende voor een entiteit om als CBO te worden aangemerkt indien deze zonder winstoogmerk opereert. Het ontbreken van een winstoogmerk bij de Nederlandse CBO’s is in het laatste deel van de eerste zin van de CBO-Keurmerkcriteria definitie vastgelegd. Zowel Lira als Pictoright voldoen aan dit tweede criterium, dit volgt ook uit hun statuten.88 Op grond hiervan vallen beiden collectieve beheersorganisaties onder de
reikwijdte van het begrip ‘collectieve beheersorganisatie’ uit de Richtlijn collectief beheer.89
3.1.1. Transparantie bij collectieve beheersorganisaties
De mate van transparantie van collectieve beheersorganisaties was voor de invoering van de Richtlijn collectief beheer onderworpen aan nationale wetgeving en regulering en verschilde dan ook sterk per lidstaat. Vanwege het hierboven vastgestelde wettelijke monopolie van sommige CBO’s is een juist transparantiebeleid van groot belang.90 Naast
de voordelen van zo’n monopolie, kan er natuurlijk ook gemakkelijk misbruik van zo’n positie worden gemaakt. Dit kan zeer negatieve gevolgen hebben voor de leden van de CBO’s, rechthebbenden en gebruikers. CBO’s zouden bijvoorbeeld misbruik kunnen
85 Zie website Lira. Te vinden op: http://www.lira.nl/Over-Lira/Organisatie/bestuur 86 Statuten Lira, artikel 5 lid 1
87 Zie website Pictoright. Te vinden op: http://www.pictoright.nl/over-ons/
88 Statuten Lira, artikel 4; zie website Pictoright. Te vinden op: http://www.pictoright.nl/over-ons/ 89 Statuten Lira, artikel 3
maken van hun sterke onderhandelingspositie, wat zou kunnen leiden tot contractweigering naar willekeur.91
In Nederland wordt de transparantie bij CBO’s beheerst door de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties en een overkoepelende organisatie van alle CBO’s. De hierboven reeds aangehaalde CBO-Keurmerkcriteria vloeien voort uit deze overkoepelende organisatie, de Vereniging van Organisaties die Intellectueel eigendom Collectief Exploiteren (VOI©E). De doelstelling van de VOI©E is de transparantie en kwaliteit van CBO’s bevorderen.92 Wanneer een CBO lid is van de brancheorganisatie VOI©E komt zij
in aanmerking voor het CBO-Keurmerk. Uit onderzoek van een onafhankelijke certificerende instelling moet dan blijken dat zij aan alle voorwaarden voldoen. Het keurmerk wordt verleend door VOI©E op basis van een bindend advies van de certificerende instelling aan de Commissie van Belanghebbenden.93 Aan dit keurmerk
zijn enkele gedragsregels verbonden welke de collectieve beheersorganisaties onderling hebben opgesteld. Op deze manier kunnen de CBO’s aan de hand van concrete en toetsbare normen beoordeeld worden op hun transparantie en kwaliteit. In Nederland zijn alle CBO’s bij de brancheorganisatie aangesloten.
Onder II.4 in de keurmerkcriteria is opgenomen welke normen collectieve beheersorganisaties moeten aanhouden in het kader van informatieverstrekking. Onder a t/m e worden eisen gesteld aan de jaarverslagen en -rekeningen en de openbaarmaking hiervan. Onder f) wordt het volgende vermeld: “De CBO treft
maatregelen om te voorkomen dat informatie waarvan redelijkerwijs duidelijk is dat deze vertrouwelijk moet worden behandeld, in handen van onbevoegde derden komt. De CBO beschermt de persoonlijke levenssfeer van personen waarvan de belangenbehartiging aan haar is toevertrouwd”. Het verstrekken van persoonlijke informatie van rechthebbenden
doen CBO’s blijkbaar niet graag. Dit lijkt ook de kern van het probleem te vormen bij het verrichten van een zorgvuldig onderzoek. Vanuit het privacy oogpunt is dit een zeer begrijpelijke keuze. Wanneer een bedrijf met persoonsgegevens handelt zijn zij immers gehouden om bepaalde beveiligingsmaatregelen te nemen en zorgvuldig met deze
91 Spoor e.a., Auteursrecht, p. 464.
92 CBO-Keurmerkcriteria, Vereniging van Organisaties die Intellectueel eigendom Collectief Exploiteren,
Den Haag versie 5 – 2015, p. 4.
gegevens om te gaan. Zoals uit de paragraaf over collectieve overeenkomsten bleek hebben de CBO’s echter alsnog een toezegging gedaan om hun ledenbestanden aan de erfgoedinstellingen te overhandigen in het kader van collectieve overeenkomsten, maar is deze belofte in de praktijk vaak niet toereikend.
3.2. Plicht tot medewerking aan zorgvuldig onderzoek?
Collectieve beheersorganisaties worden in het Besluit zorgvuldig onderzoek verweesde werken genoemd als een van de verplicht te raadplegen bronnen.94 Een belangrijke
vraag in dit kader is in hoeverre collectieve beheersorganisaties verplicht zijn om mee te werken aan het verstrekken van deze informatie. Zonder hun medewerking kunnen de erfgoedinstellingen immers niet voldoen aan hun wettelijke plicht onder de Richtlijn verweesde werken. Hieronder zullen verschillende nationale en Europese wetten met deze vraag als uitgangspunt worden geanalyseerd. Hierbij zal worden gezocht naar bepalingen die CBO’s tot informatieverstrekking kunnen verplichten.
3.2.1. Wet toezicht collectieve beheersorganisaties
Zoals hierboven reeds werd opgemerkt wordt de transparantie bij collectieve beheersorganisaties in Nederland voor een groot deel geregeld door de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties. Deze wet is in het leven geroepen om een uniforme regeling op te stellen voor het toezicht op de door de overheid aangewezen rechtspersonen die uitsluitend bevoegd zijn tot het innen en verdelen van vergoedingen verschuldigd op grond van de Auteurswet en de Wet naburige rechten.95 In het begin
stonden de vereniging BUMA en de zogenaamde eigen-recht-organisaties vanwege hun monopolie posities allemaal onder toezicht op grond van hun eigen regeling.96 Deze
regelingen verschilden sterk van elkaar. Zo stond Buma onder toezicht van een regeringscommissaris en werd het toezicht op organisaties als SENA en Stichting Leenrecht uitgevoerd door een meerhoofdig college.97 In 2003 werd het toezicht op de
collectieve beheersorganisaties gecentraliseerd en sindsdien ligt het toezicht op grond
94 Voor gepubliceerde boeken (onder a), visuele werken (onder c) en audiovisuele werken en
fonogrammen (onder d)
95 Kamerstukken II 2000-2001, 27 775, nr. 3, p. 1 (Memorie van Toelichting) 96 Ibid, p. 2
van artikel 15f Auteurswet in de handen van het College van Toezicht.98 Dit
meerhoofdige college bestaat uit drie leden, waarvan de voorzitter door de minister wordt aangewezen.99
De taak van het CvT is neergelegd in artikel 2 van de Wet toezicht. In lid 1 van het artikel is de kerntaak van het CvT als volgt omschreven: het uitoefenen van toezicht op de inning en verdeling van de vergoedingen door de collectieve beheersorganisaties. Het tweede lid bevat een nadere omschrijving van de verschillende plichten van CBO’s waar het CvT op toeziet.100101 Artikel 6 geeft het CvT de bevoegdheid advies te geven aan de
collectieve beheersorganisaties met betrekking tot de uitoefening van haar taken. De collectieve beheersorganisaties zijn dan gehouden overeenkomstig dit advies te handelen en mogen dit niet naast zich neer leggen. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het echter alleen gaat om adviezen met betrekking tot de inning en de verdeling van de vergoedingen.102 De mogelijkheid tot het geven van advies uit artikel 6 biedt voor het
zorgvuldig onderzoek en transparantie over het repertoire dus helaas geen uitkomst. In het kader van het zorgvuldig onderzoek en de rol die collectieve beheersorganisaties hierbij hebben is vooral artikel 2 sub a onder (iii) van belang. Op grond van deze bepaling moeten CBO’s onder andere inzicht verschaffen in hun representativiteit aan rechthebbenden en betalingsplichtigen. In de Memorie van Toelichting wordt niet beschreven wat er precies moet worden verstaan onder de representativiteit van een CBO. Wel zijn er enkele uitspraken gedaan door de Nederlandse rechter over de vraag in hoeverre een CBO een rechtsvermoeden heeft met betrekking tot de door haar beheerde rechten. Uit deze jurisprudentie volgt dat CBO’s niet zomaar kunnen claimen dat zij bepaalde rechthebbenden vertegenwoordigen omdat zij op een specifiek gebied actief zijn.103 Hieruit kan worden opgemaakt dat onder representativiteit de informatie over
98 Koelman, Regulation of Collecting Societies, in: A century of Dutch copyright Law, 2012, p. 477 99 Wet toezicht collectieve beheersorganisties, art. 7 lid 1 en 2
100 Kamerstukken II 2000-2001, 27 775, nr. 3, p. 7-8 (Memorie van Toelichting)
101 Deze plichten vallen uiteen in toezicht op een a) transparante financiële administratie, b)
organisatorisch toezicht, c) rechtmatige verdeling van de geïnde vergoedingen, d) belangenafweging tussen rechthebbenden en betalingsplichtigen door een redelijk beheers- en incassobeleid, e) deugdelijke (marginale) geschillenbeslechting, f) geen discriminatie van buitenlandse rechthebbenden, g) doelmatig financieel beleid, h) streven naar beperking beheerskosten van inning, i) gezamenlijke jaarlijkse factuur van alle collectieve beheersorganisaties voor betalingsplichtige.
102 Kamerstukken II 2000-2001, 27 775, nr. 3, p. 11 (Memorie van Toelichting)
welke werken en makers zijn vertegenwoordigd wordt verstaan oftewel de werken die de CBO ‘representeert’. In haar statuten geeft Buma de volgende omschrijving van ‘repertoire’: ‘het totaal van de muziekwerken ten aanzien waarvan een natuurlijk persoon
of een rechtspersoon op het moment van het sluiten van het exploitatiecontract over hetzij het muziekauteursrecht, hetzij een recht op betaling uit hoofde van het muziekauteursrecht beschikt, en alle muziekwerken, die hij tijdens de duur van bedoeld contract zal maken of ten aanzien waarvan hij tijdens de duur van bedoeld contract hetzij het muziekauteursrecht, hetzij een recht op betaling uit hoofde van het muziekauteursrecht zal verwerven’. Deze definitie geeft precies de informatie weer welke
de erfgoedinstelling probeert te verkrijgen in het kader van hun zorgvuldige onderzoek. Een beroep op deze bepaling zou de erfgoedinstellingen dan ook kunnen helpen bij het vergaren van de juiste informatie in het kader van het zorgvuldig onderzoek.
Deze bovenstaande verplichting geldt echter alleen tegenover rechthebbenden en betalingsplichtigen. In artikel 1 onder c van de Gedragscode voor Collectieve Beheersorganisaties op het terrein van Auteursrecht en Naburige rechten wordt de volgende definitie van een betalingsplichtige gegeven: ‘de (rechts)persoon die
toestemming nodig heeft en/of een vergoeding verschuldigd is uit hoofde van het auteursrecht (…) en die een rechtsverhouding heeft met de CBO op grond van een wettelijke verplichting, een licentieovereenkomst danwel als partij bij een standaardovereenkomst of –regeling’.104 Deze definitie vereist bovenop de betalings- of
toestemmingsplicht een reeds tot stand gekomen licentieovereenkomst. Deze licentieovereenkomst zal pas tot stand komen indien op grond van het zorgvuldig onderzoek is vastgesteld of de CBO het betreffende werk en haar auteur vertegenwoordigd. Ten tijde van het zorgvuldig onderzoek zal de culturele erfgoedinstelling dan ook niet als betalingsplichtige kunnen worden aangemerkt.
Een culturele erfgoedinstelling kan in beginsel dan ook geen beroep doen op artikel 2 sub a onder (iii), omdat zij in het kader van het zorgvuldig onderzoek niet kan worden aangemerkt als betalingsplichtige. Oplossing hiervoor kan worden gevonden in lid 3 van hetzelfde artikel. Op grond van deze bepaling kunnen bij algemene maatregel van
104 Gedragscode voor Collectieve Beheersorganisaties op het terrein van het Auteursrecht en Naburige
bestuur nadere voorschriften worden gegeven voor de in het tweede lid genoemde eisen. Dit kan met name betrekking hebben op de wijze waarop de representativiteit en dient te worden aangetoond, aldus lid 3. Hier is tot op heden nog geen gebruik van gemaakt.105 De flexibiliteit die in lid 3 wordt geboden kan worden gebruikt om de
reikwijdte van het bepaalde in artikel 2 sub a onder (iii) te vergroten. Het gaat hier echter om de wijze waarop de representativiteit wordt aangetoond en niet zozeer de partijen waaraan. Zonder een uitbreiding van de definitie van betalingsplichtigen zullen culturele erfgoedinstellingen in het zorgvuldig onderzoek dan ook geen beroep kunnen doen op deze bepaling. Alleen wanneer erfgoedinstellingen dezelfde rechten als betalingsplichtigen krijgen onder dit artikel kunnen zij inzicht vragen aan de CBO in hun representativiteit op grond van artikel 2 sub a onder (iii). Op grond van dit verzoek zal de CBO dan verplicht kunnen worden om mee te werken aan het zorgvuldig onderzoek door inzicht te geven in de werken die zij vertegenwoordigd.
3.2.2. Wet openbaarheid van bestuur
Op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: WOB) kunnen belanghebbenden informatie opvragen bij bestuursorganen. Op deze manier hebben burgers inzage in het overheidshandelen. In beginsel is overheidsinformatie altijd openbaar. Hier kunnen echter wel wettelijke beperkingen aan gesteld worden. Dit vloeit onder meer voort uit de Europese rechtspraak waaruit blijkt dat artikel 10 EVRM geen positieve verplichting tot openbaarmaking aan de overheid oplegt.106
Om de WOB in het kader van verweesde werken te kunnen toepassen moet dus allereerst worden vastgesteld a) of collectieve beheersorganisaties kunnen worden aangemerkt als bestuursorganen en b) of culturele erfgoedinstellingen als belanghebbenden kunnen worden gekwalificeerd. Er is sprake van een bestuursorgaan indien een orgaan is opgericht krachtens publiekrecht (a-orgaan) of bekleed is met enig openbaar gezag (b-orgaan).107 Van een a-orgaan lijkt geen sprake te zijn. Collectieve
beheersorganisaties worden weliswaar aangewezen door de minister108, maar zoals al
eerder bleek zijn zij wel degelijk een privaatrechtelijke organisatie. Dit vloeit tevens
105 Hugenholtz e.a., Extended Collective Licensing: panacee voor massadigitalisering?, p. 58. 106 EHRM 14-04-2009, 37374/05 (Társaság A Szabadságjogokért tegen Hongarije) 107 Algemene wet bestuursrecht, art. 1:1
voort uit de definitie van collectieve beheersorganisatie die wordt gegeven in artikel 2 van de statuten van VOI©E.
Nu niet aan de wettelijke criteria van een a-orgaan is voldaan kan er nog sprake zijn van een b-orgaan. Dit is een privaatrechtelijk orgaan welke bekleed is met enig openbaar gezag.109 De rechtspraak is niet helemaal duidelijk over de vraag of een CBO kan worden
aangemerkt als een bestuursorgaan. De Rechtbank ’s-Gravenhage heeft in verschillende uitspraken geoordeeld dat een CBO geen bestuursorgaan is.110 In 2009 liet de Afdeling
Bestuursrechtspraak Raad van State de vraag of Stichting de Thuiskopie een bestuursorgaan was echter uitdrukkelijk in het midden.111 Het ging hier om de vraag of
Stichting de Thuiskopie als een bestuursorgaan kon worden aangemerkt in het kader van een boete die zij had opgelegd. De boete vloeide voort uit het niet naleven van een onthoudingsverklaring. De ABRvS oordeelde dat vanwege het privaatrechtelijke karakter van de onthoudingsverklaring de Stichting in dit geval niet als bestuursorgaan kon worden aangemerkt. Of de Stichting in het algemeen als bestuursorgaan te gelden heeft behoefde volgens de Raad geen bespreking en werd daarom buiten beschouwing gelaten.112
In de bestuursrechtelijke jurisprudentie is in de loop der jaren tevens de ‘publieketaakjurisprudentie’ ontstaan. Op grond van deze jurisprudentie worden ook privaatrechtelijke rechtspersonen als rechtspersoon gekwalificeerd wanneer deze een publieke taak uitvoeren zonder dat er een wettelijke grondslag hiervoor bestaat.113 In
zijn conclusie bij de uitspraak van de ABRvS 23 juni 2014 inzake de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio114 heeft A-G Widdershoven drie
cumulatieve factoren gedestilleerd uit de rechtspraak aan de hand waarvan moet worden bepaald of er sprake is van een b-orgaan:
1. de uitoefening van een overheidstaak door een privaatrechtelijke rechtspersoon (publieke taak);
109 Het klassieke voorbeeld is de garagehouder die een APK-keuring mag uitvoeren en voor een
succesvolle keuring een certificaat mag afgeven.
110 Rechtbank ’s-Gravenhage 12-12-2007, 290431/HA ZA 07-2052 [online]; Rechtbank ’s-Gravenhage
22-11-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:16526 [online]
111 Hoge Raad (conclusie P-G) 20-11-2009, nr. 07/13259, NJB 2009/2152, overweging 14 [online] 112 ABRvS 26-07-2005, nr. AWB 05/206, AB 2006/231, m.nt. H. Peters [online]
113 Van de Sanden & De Rijke, Geen wettelijke grondslag, toch bestuursorgaan?, Bird&Bird, 2014 [online] 114 ABRvS (conclusie A-G) 23-06-2014, 201304908/3/A2 en 201307828/2/A2 [online]
De collectieve beheersorganisatie wordt op grond van artikel 15f Auteurswet door de Minister aangewezen om exclusief de inning en verdeling van licentievergoedingen op zich te nemen. In de Memorie van Toelichting bij de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties wordt aangegeven dat de activiteiten van collectieve beheersorganisaties plaatsvinden in de private sfeer en dat alleen het toezicht op deze organisaties als een verantwoordelijkheid voor de overheid wordt aangemerkt.115
2. het verstrekken van financiële middelen aan de rechtspersoon door de overheid (financiële band); en
De inkomsten van zowel de overkoepelende organisatie VOI©E als de collectieve beheersorganisaties bestaan niet uit financiële middelen die verstrekt zijn door de Nederlandse Staat. Deze organisaties bekostigen hun activiteiten door middel van vergoedingen voor verrichtte diensten, opbrengsten van vermogen, vrijwillige bijdragen, legaten, erfstellingen en andere baten.116
3. het door de overheid bepalen van criteria voor de besteding van deze middelen (inhoudelijke band).
De collectieve beheersorganisaties hebben een duidelijke doelomschrijving, namelijk het innen en verdelen van de vergoedingen die op grond van door hen uitgegeven licenties zijn verschuldigd. Zij zijn op grond van artikel 15f Auteurswet ook specifiek aangewezen om dit doel te verwezenlijken. In dit kader zou beargumenteerd worden dat de minister indirect bepaald heeft hoe de gelden worden aangewend. Er zijn echter geen concrete aanwijzingen van de minister over hoe de middelen moeten worden aangewend. Het zijn immers geen overheidsgelden waarmee de CBO’s bekostigd worden en zij kunnen dan ook zelf beslissen hoe zij deze aanwenden.
Op grond van bovenstaande analyse van deze criteria kan worden gesteld dat collectieve beheersorganisaties niet als een bestuursorgaan kunnen worden aangemerkt. Er zal dus
115 Kamerstukken II 2000-2001, 27 775, nr. 3, p. 6 (Memorie van Toelichting) 116 Zie bijvoorbeeld Statuten Buma, artikel 5 en Statuten Lira, artikel 4
