Strafbaarstelling van ‘sexting’ middels geschrift
of ‘sexchatting’
Een onderzoek naar de noodzakelijkheid en mogelijkheid van een aparte
bestraffing van seksueel digitaal communiceren
Masterscriptie Strafrecht
Universiteit van Amsterdam
Naam: Noor Hekker (12079200)
Datum: 5 januari 2020
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ... 2
1. Inleiding ... 4
1.1 ‘Sexting’ & ‘sexchatting’ ... 4
1.2 Probleemstelling ... 5
1.3 Methodologie ... 6
1.4 Structuur ... 7
2. Het huidige wettelijke kader betreffende ‘sexting’, ‘sexchatting’ of soortgelijke gedragingen ... 8
2.1 Inleiding ... 8
2.2 Schennis van de eerbaarheid (artikel 239 Sr) ... 8
2.3 Belaging (artikel 285b Sr) ... 10
2.4 Bedreiging (artikel 285 Sr) ... 12
2.5 Eenvoudige belediging (artikel 266 Sr) ... 13
2.6 Poging tot feitelijke aanranding (artikel 45 jo. artikel 246 Sr) ... 13
2.7 Poging tot schennis van de eerbaarheid (artikel 45 Sr jo. artikel 239 Sr) ... 14
2.8 Poging tot verleiding (artikel 45 Sr jo. artikel 248a Sr) ... 14
2.9 Tussenconclusie ... 15
3. De kwalificatie van ‘sexting’ of ‘sexchatting’ onder grooming of een poging tot grooming ... 17
3.1 Inleiding ... 17
3.2 Grooming (artikel 248e Sr) ... 17
3.3 Poging tot grooming (artikel 45 Sr jo. artikel 248e Sr) ... 20
3.4 Wet Computercriminaliteit III ... 21
3.5 Tussenconclusie ... 22
4. Strafbaarstelling van ‘sexting’ of ‘sexchatting’ ... 24
4.1 Inleiding ... 24
4.2 Schadebeginsel ... 24
4.3 Tolerantiebeginsel en rechtsbescherming ... 26
4.4 Het subsidiariteitsbeginsel of de ultimum remedium gedachte ... 28
4.4.1 Het huidige wettelijke kader en eventuele herzieningen ... 28
4.4.2 Buiten juridische alternatieven ... 29
4.4.3 Juridische alternatieven ... 31
4.5 Proportionaliteitsbeginsel ... 31
4.7 Praktische hanteerbaarheid en effectiviteit ... 35
4.7.1 Bepaaldheidsgebod ... 36
4.7.2 Opportuniteitsbeginsel ... 36
4.7.3 Organisatorische structuur en de handhavingscapaciteit ... 37
4.7.4 Effectiviteit als afschrikkende werking ... 37
4.8 Tussenconclusie ... 38
5. Conclusie ... 40
6. Bronnenlijst ... 42
Literatuur ... 42
Jurisprudentie ... 46
1. Inleiding
1.1 ‘Sexting’ & ‘sexchatting’
Het internet, sociale media en andere communicatieprogramma’s hebben de maatschappij drastisch veranderd. Applicaties als Snapchat, Twitter, Instagram en Facebook worden veelvoudig gebruikt onder vooral jongeren, maar ook volwassenen zijn actief in het gebruik.1
Men kan op een steeds eenvoudigere manier met elkaar in contact komen. De modernisering en digitalisering oefenen invloed uit op de aard en verschijningsvorm van bestaande criminaliteit en hebben zodoende nieuwe delicten in het leven gebracht.2
Seksuele delicten of zedendelicten zijn neergelegd in boek 2 van het Wetboek van Strafrecht. Onder de titel XIV van ‘Misdrijven tegen de zeden’ kunnen de strafbare gedragingen als verkrachting, kinderpornografie en aanranding van de eerbaarheid worden gevonden.3 Ook dit
wettelijke kader is door de jaren heen onderhevig geweest aan wijzigingen wat betreft strafbare seksuele gedragingen, ten gevolge van veranderingen in het denkbeeld aangaande seksualiteit en de opgekomen online mogelijkheden.4
Mobiele telefoons, computers en webcams hebben het mogelijk gemaakt seksueel materiaal, in de vorm van berichten, foto’s of ander beeldmateriaal, gemakkelijk te produceren en te verspreiden. Nieuwe vormen van seksuele criminaliteit zoals grooming, wraakporno en sextortion zijn in de samenleving opgekomen.5 Ook ‘sexting’ en ‘sexchatting’ zijn hedendaagse
moderne seksuele gedragingen.6
In deze scriptie zal de focus liggen op gedragingen van ‘sexting’ middels geschrift en
‘sexchatting’. Het begrip ‘sexting’ vormt een combinatie van de woorden ‘texting’ en ‘sex’.
Wanneer iemand via een smartphone of andere digitale bron, seksueel getinte berichten, foto’s of video’s stuurt, kan dit getypeerd worden als ‘sexting’. Seksuele uitingen of handelingen,
1 Jonker, van Berlo & van Haastrecht 2017, p. 398.
2 Nationaal dreigingsbeeld 2017: georganiseerde criminaliteit, p. 249 & Budde & Lagerwey 2018, p. 85. 3 Ten Voorde 2017, p. 407.
4 Lindenberg & van Dijk 2015, p. 1 & ten Voorde 2017, p. 407.
5 Kamerstukken II 2015/16, 29279, nr. 300, p. 2 & 3 & ten Voorde 2017, p. 408 & 409.
6 ‘Sexting’: het sturen van seksueel getinte berichten, foto’s en video’s via een digitale bron & ‘sexchatting’: ‘het communiceren via het internet op een indringende en vergaande seksuele en seksualiserende wijze.’
zowel op geschrift als op beeld, kunnen onder dit fenomeen worden geschaard.7 Wanneer ’sexting’ verder in deze scriptie wordt gebruikt, zal dit ‘sexting’ middels geschrift betreffen. ‘Sexchatting’ is het ‘op indringende en vergaande seksuele en seksualiserende wijze
communiceren via het internet’.8 Er wordt in beide definities van het gedrag geen onderscheid
gemaakt in contact tussen volwassenen onderling, minderjarigen onder elkaar en tussen volwassenen en minderjarigen. Al heeft dit laatste duidelijk een gewichtig doel, aangezien voor minderjarigen als groep zwaardere bescherming geboden is.9 ‘Sexting’ onderscheidt zich van ‘sexchatting’ aangezien bij ‘sexting’ communicatie niet is vereist, waar ‘sexchatting’ wel een
tweezijdige gedraging inhoudt.10
1.2 Probleemstelling
‘Sexting’ middels geschrift en ‘sexchatting’ zijn gedragingen welke onwenselijk of
grensoverschrijdend kunnen zijn. Dit gedrag kan mogelijk zelfs schadelijk zijn ten aanzien van de seksueel benaderde persoon. Het is dan ook van belang na te gaan of bescherming tegen deze problematische fenomenen wordt geboden en of dit ook zou moeten wanneer deze bescherming op dit moment is uitgesloten. In deze scriptie staat de volgende vraag centraal: Is
‘sexting’ middels geschrift of ‘sexchatting’ strafbaar en zou een herziening of aparte
strafbaarstelling binnen het wettelijke kader noodzakelijk en mogelijk zijn?
Ter verzekering van een goede beantwoording van deze vraag zijn de volgende deelvragen geformuleerd:
- Wat is het huidige wettelijke kader met betrekking tot ‘sexting’, ‘sexchatting’ en soortgelijke gedragingen?
- Brengt de Wet Computercriminaliteit III een verandering in de mogelijkheid van strafbaarstelling van ‘sexting’ of ‘sexchatting’ in verband met een poging tot grooming? - Is herziening of aparte strafbaarstelling noodzakelijk en mogelijk, gezien de criteria van
strafbaarstelling van de Roos en Haveman?
7 Cleiren, ten Voorde & van Waas 2019, p. 69. 8 Kamerstukken II 2015/16, 29279, nr. 300, p. 3.
9 Cleiren, ten Voorde & van Waas 2019, p. 72 & ten Voorde 2017, p. 409 & 410. 10 Kamerstukken II 2015/16, 29279, nr. 300, p. 2 & 3.
1.3 Methodologie
Middels methoden van literatuur- en jurisprudentieonderzoek is gepoogd antwoord te geven op de zojuist beschreven hoofdvraag en deelvragen. De gebezigde uitspraken zijn gevonden via rechtspraak.nl en navigator.nl. Teneinde een gericht en nuttig jurisprudentieonderzoek te verrichten naar mogelijke kwalificatie van ‘sexten’ en ‘sexchatten’, zijn de volgende termen als zoekopdrachten met de wetsartikelen gebezigd: ‘seksueel’, ’uitlatingen’, ‘telefoon’, ‘internet’, ‘online’, ‘chatten’ en ‘berichten’. Naast de relevante literatuur en jurisprudentie zijn, voor een analyse van eventuele kwalificatie, ook de Wet Computercriminaliteit III en het Wetsvoorstel herziening zedendelicten bestudeerd.
Onder de laatste deelvraag zal de mogelijkheid en noodzakelijkheid van strafbaarheid van
‘sexting’ middels geschrift en ‘sexchatting’ worden bezien. Wanneer er overwogen wordt een
nieuwe aparte strafbaarstelling van gedrag te introduceren binnen het Wetboek van Strafrecht zijn verscheidene voorwaarden, argumenten, overwegingen en dynamische doelen van belang.11 De modellen van ‘criteria van strafbaarstelling’ van de Roos en Haveman vormen het
normatieve kader en handvat om alle betekenisvolle elementen bij een beschouwing van strafrechtelijke handhaving te ondervangen.12 De Roos hanteert een criteriaschema met
betrekking tot de strafbaarstelling van economische delicten en Haveman stelt voorwaarden voor de strafwaardigheid van vrouwenhandel. Echter zijn beide gehanteerde modellen toepasbaar op andere gevallen van eventuele strafbaarstelling.13 De criteria welke de Roos
opsomt in zijn model zullen in deze scriptie als aanknopingspunt worden gebruikt. Deze betreffen het schadebeginsel, het legaliteitsbeginsel, het tolerantiebeginsel of rechtsbescherming, het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel en praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. De betekenis en invulling van deze criteria zullen in hoofdstuk 4 worden besproken. De criteria komen ook duidelijk in de theorie van Haveman terug, derhalve zijn voor een goed begrip van de vereisten beide schema’s nuttig. Concluderend dienen de criteria als evenwichtig, rechtvaardig, legitiem, normatief, en adequaat referentiekader, voor de analyse naar de uiteindelijke noodzaak en mogelijkheid van een aparte strafbaarstelling van ‘sexting’ en ‘sexchatting’.14
11 Cleiren 2012, p. 1-2 & 10. 12 Ibidem, p. 2.
13 Groenenhuijsen 1993, p. 3, Groenhuijsen & Ouwerkerk 2013, p. 250 & Cleiren 2012, p. 6 & 3. 14 Cleiren 2012, p. 4-7.
1.4 Structuur
De indeling van deze scriptie is al volgt. In hoofdstuk 2 zal de eerste deelvraag naar eventuele bestaande strafbaarheid van het problematische gedrag worden beantwoord. Alvorens een analyse van strafbaarstelling middels de ‘criteria van strafstelling’ van Haveman en de Roos in het vierde hoofdstuk kan worden uitgevoerd, zal er een grondige bestudering van het huidige wettelijke kader moeten plaatsvinden. Wanneer strafrechtelijke aanpak en handhaving van ‘nieuw’ gedrag al kan plaatsvinden middels kwalificatie onder bestaande
delictsomschrijvingen, zal een dergelijke analyse van noodzakelijkheid en mogelijkheid van aparte strafbaarstelling niet hoeven te geschieden. Verscheidene delicten, als ook
pogingsvromen, zullen achtereenvolgens worden besproken. Gekozen is om het delict
grooming en zijn pogingsvorm in hoofdstuk 3 te bespreken, in verband met de beantwoording van de tweede deelvraag naar de kwalificatie van ‘sexting’ of ‘sexchatting’ in verband met de Wet Computercriminaliteit III. Na uitsluitsel van bestaande mogelijkheden van kwalificatie en strafrechtelijke aanpak van het chatgedrag, zal in hoofdstuk 4 de analyse van
strafbaarstelling plaatsvinden, waar de verscheidene criteria van de Roos en Haveman achtereenvolgens zullen worden besproken. Ter conclusie zal een korte samenvatting en definitief antwoord op de probleemstelling worden gegeven.
2. Het huidige wettelijke kader betreffende ‘sexting’, ‘sexchatting’ of
soortgelijke gedragingen
2.1 Inleiding
Allereerst zal de vraag moeten worden beantwoord in hoeverre de gedragingen van ‘sexting’ of
‘sexchatting’ binnen het huidige wettelijke kader kunnen worden ondergebracht. Aan de hand
van verscheidene wetsartikelen binnen de zedenwetgeving, als ook bepalingen buiten deze titel, zal worden gekeken of dergelijke gedragingen kunnen worden gekwalificeerd. De artikelen 240a Sr en 240b Sr zullen niet worden besproken, aangezien deze slechts betrekking hebben op het verzenden van ‘afbeeldingen’. De delicten schennis van de eerbaarheid, belaging, bedreiging en eenvoudige belediging, als ook poging tot feitelijke aanranding, poging tot schennis van de eerbaarheid en poging tot verleiding, zullen worden uitgelicht.
2.2 Schennis van de eerbaarheid (artikel 239 Sr)
Onder artikel 239 Sr is het schenden van de eerbaarheid strafbaar gesteld. Het betreft ‘een handeling die kwetsend is voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel’ en ‘aanstotelijk is voor de eerbaarheid’.15 De rechter zal dit toetsen aan het in de maatschappij heersend denkbeeld
ten opzichte van de zeden.16 De strekking van het artikel is bescherming bieden tegen
ongewenste confrontatie, ten opzichte van zowel minderjarigen als volwassenen. De rechtspraak geeft een verdere invulling aan de inhoud van de strafbaarstelling.
De algemene publieke moraal of eerbaarheid kan worden geschonden onder drie gegeven situaties, beschreven binnen dit artikel. Onder sub 3 kan een bewezenverklaring worden gebezigd, als de gedraging plaatsvindt ‘op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is’.17 De gedraging moet dus waarneembaar zijn en aanwezigheid
in dezelfde ruimte is niet vereist.18 Verder vereist het bestandsdeel ‘zijns ondanks’ dat
confrontatie tegen de wil in is. Wanneer een persoon zelf belet weg te gaan als de verdachte de
15 Van den Brink 2018, p. 1, HR 1 december 1970, ECLI:NL:PHR:1970:AB3454, NJ 1971/374, m.nt. Bronkhorst, HR 19 november 1974, ECLI:NL:PHR:1974:AB5332, NJ 1975/133 & HR 12 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8825, NJ 2001/98.
16 Van den Brink 2018, p. 3, HR 13 juni 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB4670, NJ 1973/297 & HR 29 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC5920, NJ 1978/199.
17 Kool, in: T&C Strafrecht, art. 239 Sr, p. 1 & HR 2 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9259, NJ 1993/675. 18 Van den Brink 2018, p. 7 & HR 29 juni 1942, NJ 1942/616.
confrontatie heeft aangekondigd of confrontatie opzoekt is de actor niet strafbaar, in tegenstelling tot een onverwachte confrontatie.19 Ten aanzien van minderjarigen of
verstandelijk gehandicapten zal ‘zijns ondanks tegenwoordigheid’ sneller worden aangenomen, aangezien vroeg besef van de aard en strekking van oneerbare confrontaties ontbreekt.20
Het versturen en waarnemen van seksueel getinte tekstberichten vindt plaats op niet openbare afgeschermde online communicatieprogramma’s, zoals Whatsapp of Messenger, waar de verdachte en slachtoffer zich doorgaans niet op dezelfde plaats begeven. De vraag is dan ook of ‘sexting’ of ‘sexchatting’ binnen het hierboven geschetste wettelijke kader van artikel 239 sub 3 Sr valt. Niet uitgesloten onder artikel 239 Sr is het waarnemen van seksuele gedragingen via een webcam. Een webcam live-beeld is een indringende waarneming en kan, wanneer het een minderjarig slachtoffer betreft waarvan niet kan worden gevergd dat diegene zicht terugtrekt, strafbaar zijn.21 Naast webcambeelden kunnen zowel afbeeldingen als geschriften
ook online worden waargenomen door een persoon, waar het beletten van zien niet altijd als mogelijkheid bestaat. In een belangrijke uitspraak uit 2003, werd naast de vraag naar de strafwaardigheid van een mondelinge confrontatie, ook de mogelijkheid van schennis middels seksuele geschriften behandeld.22 De onderliggende feiten betreffen een verdachte die via de
telefoon de volgende woorden heeft ‘gehijgd’; ‘ik wil mijn lul in jouw kutje stoppen en ik wil jou neuken’. Het hof kwalificeerde deze gedraging, ondanks de mondelinge uitingsvorm, als schennis van de eerbaarheid door ‘de handelingen wel plastisch en in aanstootgevende en aanschouwelijke vorm’ te omschrijven.23 Niet alleen het zien of voelen, maar ook het horen
van seksuele handelingen zouden onder het artikel vallen. Dusdanige oneerbare voorstellen kunnen niet worden beschouwd als ‘normale’ seksuele toespelingen via technische hulpmiddelen binnen de ‘heersende zeden’, weidt A-G Jörg uit over de begrijpelijkheid van de redenering van het hof.24 De Hoge Raad oordeelt echter dat er in casu geen sprake is van
‘schennis van de eerbaarheid’ en vernietigt de eerdere uitspraak. Kijkend naar de wetsgeschiedenis zou artikel 239 Sr niet de strekking hebben de eerbaarheid van personen te beschermen, welke via mondelinge wijze of via afbeeldingen en geschriften, zou kunnen 19 Boelrijk 1997, p. 80 & Rb. 's-Gravenhage 23 juni 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ9470.
20 Van den Brink 2018, p. 2,7 & 8.
21 Hof Den Haag 19 februari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:863, Rb. Haarlem 24 december 2004,
ECLI:NL:RBHAA:2004:AR8212, Rb. Midden-Nederland 11 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:277 & Rb. Midden-Nederland 5 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1007.
22 HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8452, NJ 2004/273, m.nt. T.M. Schalken. 23 Ibidem, r.o. 3.2 & 3.4.
24 Concl. A-G Jörg, ECLI:NL:HR:2003:AL8452, NJ 2004/273, bij HR 9 december 2003, NJ2004/273, m.nt. T.M. Schalken, par. 7 & 15-16.
worden geschaad. Het systeem van de wet zou zich hier ook tegen verzetten, aangezien onder artikel 240 Sr, bedoeld om bescherming te bieden tegen confrontaties van ongewenste en ongewilde afbeeldingen of voorwerpen, ook confrontatie middels geschriften zou vallen.25
Artikel 239 richt zich op een wijze van schenden van de eerbaarheid door een rechtstreekse confrontatie of exhibitionisme. Dit maakt mede een ernstigere strafbedreiging mogelijk, in vergelijking met de schending van de eerbaarheid onder artikel 240 Sr. Confrontaties verwezenlijkt via mondeling contact of via afbeeldingen of geschriften kunnen niet gekwalificeerd worden als een dergelijke ernstige rechtstreekse confrontatie.26 Ook Schalken
weidt in zijn noot uit over het onderscheid tussen artikel 239 Sr en 240 Sr. Artikel 239 Sr betreft een directe confrontatie van een seksuele gedraging zelf, waar bij artikel 240 Sr de confrontatie of schending wordt verwezenlijk middels het weergeven van dergelijke seksuele gedraging. Het versturen van seksuele geschriften zou mogelijk onder artikel 240 Sr geschaard kunnen worden. Echter heeft de wetgever niet ook ‘geschriften’ van seksuele aard onder deze delictsomschrijving willen scharen, om de reden dat dergelijke strafbaarstelling als excessief zou worden ondervonden ten opzichte van de mogelijke schade van deze gedraging.27 De
conclusie kan getrokken worden dat artikel 239 Sr en mede in dit verband artikel 240 Sr, niet strekken ter bescherming tegen ‘sexten’ of ‘sexchatten’.
2.3 Belaging (artikel 285b Sr)
De delictsomschrijving van belaging luidt als volgt; ‘Hij, die wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer met het oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen wordt, als schuldig aan belaging, gestraft’.28 Wanneer een persoon wordt belaagd zijn de persoonlijke vrijheid en
privacy in het geding.29 Belaging kan worden bewezen middels één en dezelfde activiteit of aan
de hand van een verscheidenheid aan gedragingen. Ook zal het gedrag stelselmatig moeten geschieden.30 Volgens vaste rechtspraak zijn ‘de aard, de frequentie, de intensiteit van de
gedragingen, de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsvonden en de invloed daarvan op de persoonlijke levenssfeer en persoonlijke vrijheid van het slachtoffer’ relevant voor
25 Van den Brink 2018, p. 11 & HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8452, NJ 2004/273, m.nt. Schalken, r.o. 3.5.
26 HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8452, NJ 2004/273, m.nt. Schalken. 27 Van den Brink 2018, p. 12.
28 Artikel 285b Wetboek van Strafrecht. 29 Ten Voorde 2016, p. 232.
vervulling van stelselmatigheid.31 ‘Sexting’ of ‘sexchatting’ kan wellicht worden geschaard
onder onmiddellijke of directe belaging, aangezien het hier gaat om het verzenden van berichten naar het slachtoffer zelf.32 Over de mogelijkheid van indirecte belaging middels seksuele
communicatie, waarbij een persoon vaak online de identiteit van een slachtoffer overneemt, zal geen nadere toelichting worden gegeven.33
In het hierboven genoemde hijger-arrest uit 2003 maakte de Hoge Raad de notie dat het seksueel confronteren via geschriften wellicht onder artikel 285b kan worden berecht.34 Het gedrag zal
wel een stelselmatige inbreuk moeten opleveren, wat inhoudt dat de seksuele toespelingen in meervoud plaats zullen moeten vinden over een langere periode of dat in samenhang met andersoortige feiten de seks-chats belaging opleveren.35 Juist kijkende naar de eis van
stelselmatigheid zal het enkele sturen van seksuele toespelingen vaak niet strafbaar zijn. Zoals Lindenberg ook erkent is het delict belaging of een stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer nog niet gegeven, bij ‘twee of drie ongewenste toenaderingen van dezelfde persoon’.36
In een zaak bij de rechtbank Overijssel uit 2016, heeft de verdachte zes verschillende vrouwen veelvoudig in de nacht gebeld en seksueel getinte berichten gestuurd via Whatsapp, Facebook en sms. Dit gebeurde in de meeste gevallen voor een langere periode van meer dan een jaar. Deze gedragingen leverden in samenhang een bewezenverklaring van belaging op.37 In een
andere uitspraak van het hof, waarin de verdachte één van zijn slachtoffers voor gedurende twee dagen zo zesendertig tekstberichten stuurde van seksuele aard, werd belaging niet geconstateerd. De rechter verklaarde dat het sturen van tekstberichten een beperkte intensiteit bezit, daarnaast vormde het korte tijdsbestek de basis voor deze beslissing.38 In verdere
rechtspraak, waar de verdachten hun slachtoffers seksueel intimiderend benaderden via digitale weg, worden vaak naast het chatgedrag zelf ook andere delicten of gedragingen meegewogen voor een bewezenverklaring van belaging, zoals bedreiging of identiteitsfraude.39 Ook komt de
31 HR 15 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3495, NbSr 2005/476, HR 10 oktober 2017,
ECLI:NL:HR:2017:2577, NJ 2017/403 & Rb. Midden-Nederland 4 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3096. 32 Ten Voorde 2016, p. 232, ten Voorde 2017, p. 412 & Rb ’s-Gravenhage 2 april 2010,
ECLI:NL:RBSGR:2010:BM0378.
33 Ten Voorde 2016, p. 232 & Hof ’s-Hertogenbosch 5 juli 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2360. 34 HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8452, NJ 2004/273, m.nt. Schalken, r.o. 3.5. 35 Rb. Overijssel 1 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:708.
36 Lindenberg 2016, p. 61.
37 Rb. Overijssel 1 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:708.
38 Hof Arnhem-Leeuwarden 29 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6148.
39 Rb. 's-Gravenhage 2 april 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM0378, Rb. Noord-Nederland 3 maart 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:899 & Rb. Den Haag 14 november 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:13939.
rechter vaker tot een bewezenverklaring van belaging, wanneer de verdachte bepaalde seksuele handelingen of een ontmoeting eist en zo via chatberichten dreigt met het verspreiden van seksuele afbeeldingen of geschriften van het slachtoffer.40 Echter gaat dit verder dan het enkele
sturen van seksueel getinte berichten en kan er in dergelijke gevallen al gesproken worden van ‘sextortion’, wat niet het onderwerp van deze scriptie betreft.
De verschillende eisen van stelselmatigheid werken dus als ‘communicerende vaten’ en er moet altijd naar het geheel van alle gedragingen gekeken worden voor een bewezenverklaring van belaging.41 De duur en frequentie van ‘sexten’ of ‘sexchatten’, als ook de aanwezigheid van
andere gedragingen of delicten, bepalen strafwaardigheid. Het enkele ‘sexten’ en ‘sexchatten’ is dus moeilijk als gedraging op zich te scharen onder het belagingsartikel.
2.4 Bedreiging (artikel 285 Sr)
Bedreiging vereist dat deze ‘van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde redelijke vrees kon ontstaan dat het misdrijf waarmee werd gedreigd ook zou worden gepleegd.’42 Het sturen van seksuele berichten via het internet of sms moet onder
dit delict dus een ernstiger karakter hebben. Welke seksuele toespelingen kunnen doorgaans als acceptabel of te vergaand worden onderscheiden?
Voornamelijk gaat het hier om geschriften waarbij een slachtoffer met het schrijven zich in zekere mate gedwongen voelt seksuele handelingen te moeten verrichten. Zo moet bedreiging met verkrachting of feitelijke aanranding van de eerbaarheid, op te maken zijn uit de berichtgeving.43 Verschillende zaken kunnen worden aangeduid, waarin ernstige bewoordingen
als: ‘dan kom ik morgen langs om je te verkrachten’, ‘ik ga je hele kut doorboren met een voorwerp wat in jouw kamertje staat’ of ‘ik doorboor jou focking hard’, werden verstuurd. Mede hierdoor werd het vereiste van vrees voor realisering van de bedreiging bewezen en kon het gedrag worden gekwalificeerd onder artikel 285 Sr.44 Ook ‘sexten’ of ‘sexchatten’ met
opmerkingen als ‘ik ga je pakken’ verstuurd via WhatsApp, in combinatie met het afdwingen van seksuele handelingen middels dreigen met geweld, leveren tezamen een bewezenverklaring 40 Rb. Gelderland 9 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1592, Rb. Midden-Nederland, 4 juli 2018,
ECLI:NL:RBMNE:2018:3096 & Rb. Midden-Nederland 30 april 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1862. 41 Ten Voorde 2016, p. 234.
42 Van der Meij, in: T&C Strafrecht, art. 285, aant. 7. 43 Ten Voorde 2016, p. 234 & Lindenberg 2016, p. 57.
44 Ten Voorde 2016, p. 234, Rb. Haarlem, 30 september 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BF7111, Rb. Overijssel 18 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:4938, r.o. 2.6 & 2.7 & Rb. Den Haag, 11 oktober 2017,
op.45 Daarentegen worden seksuele toespelingen als: ‘ik wil je neuken’ of ‘het enige wat ik met
je wil is een baby maken’ niet als bedreiging beschouwd.46 Berichtgeving dient dus in zijn
geheel te worden bezien op onwenselijkheid of strafbaarheid.47 ‘Sexting’ of ‘sexchatting’ kan
in bepaalde gradaties onder bedreiging strafbaar worden gesteld, echter zal het ontvangen van ‘indringende’ seksuele chatberichten niet voldoende zijn om een kwalificatie te bewerkstelligen.
2.5 Eenvoudige belediging (artikel 266 Sr)
Ook eenvoudige belediging is eventueel denkbaar als grond voor strafwaardigheid van digitale seksuele uitlatingen tegen een ander, als de goede naam en eer van een benadeelde hierdoor is aangerand.48 Lindenberg is echter van mening dat het ‘sexten’ of ‘sexchatten’ vaak niet bedoeld
is de benaderde persoon te beledigen. De bewoordingen hebben vaak de strekking seksuele lust op te wekken in plaats van een persoon in zijn of haar goede naam en eer aan te randen.49
2.6 Poging tot feitelijke aanranding (artikel 45 jo. artikel 246 Sr)
Artikel 246 luidt als volgt: ‘Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft’. De mogelijkheid van een poging tot feitelijke aanranding middels ‘sexting’ of ‘sexchatting’ zal in deze paragraaf worden besproken. Een poging tot een misdrijf is strafbaar ‘wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard’.50
Vereist is dat uit uitvoeringshandelingen, in de vorm van seksuele berichtgeving, moet blijken dat bij de verdachte het voornemen van het plegen of dulden van ontuchtige handelingen bestaat, maar dergelijke gedragingen niet zijn verwezenlijkt.51
De rechtbank achtte een poging tot aanranding bewezen, waar een verdachte seksuele chatgesprekken voerde met meerdere jonge meisjes via Facebook en Skype. Voorts werden deze meisjes gechanteerd met dreigementen van verspreiding van seksueel getinte afbeeldingen 45 Rb. Gelderland 22 april 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2698.
46 Ten Voorde 2016, p. 234. 47 Lindenberg 2016, p. 57. 48 Ten Voorde 2017, p. 412. 49 Lindenberg 2016, p. 57.
50 Pelser, in: T&C Strafrecht, art. 45 Sr, aant. 1. 51 Ten Voorde 2016, p. 235.
van betreffende slachtoffers, als zij niet voor de webcam seksuele handelingen voor de verdachte zouden verrichten. De verdediging voert als middel aan dat met dergelijke online gedragingen lichamelijk contact als onmogelijkheid of vermijdbaar kan worden beschouwd, wat zodoende geen bewezen poging oplevert. De rechtbank concludeert echter dat deze dreigementen een onmogelijke keuze voor de slachtoffers verkondigen en dat deze als een begin van uitvoering van het voornemen van aanranding kunnen worden beschouwd.52 In veel zaken
komt dit dergelijke feitencomplex terug en kan chatten in de vorm van het afdwingen van seksuele handelingen worden gekwalificeerd als poging tot aanranding.53 Ten Voorde acht een
vervolging onder artikel 46 Sr jo. artikel 246 Sr vanwege de hogere strafbedreiging meer geschikt dan artikel 285 Sr, wanneer het in casu uitsluitend verstuurde dreigementen van seksuele delicten betreft.54 De gedragingen moeten echter worden gemarkeerd als het
verdergaande eerdergenoemde fenomeen ‘sextortion’, in plaats van enkel ‘sexten’ of ‘sexchatten’.
2.7 Poging tot schennis van de eerbaarheid (artikel 45 Sr jo. artikel 239 Sr)
Wanneer het ‘sexten’ of ‘sexchatten’ inhoudelijk betreft; het vragen of de ander een geslachtsdeel of seksuele handelingen wilt zien via een webcam of het uiten van een waarschuwing van dergelijke activiteiten, geeft dit het slachtoffer de mogelijkheid na ontvangst het online gesprek te verlaten. Het slachtoffer is dan nooit ‘zijns ondanks tegenwoordig’ voor een bewezenverklaring van artikel 239 Sr.55 Lindenberg schetst hierbij de vraag of er in deze
omstandigheden gesproken kan worden van een poging tot schennis van de eerbaarheid door de enkele seksuele benadering in de vorm van de aankondiging van een confrontatie.56 Echter
wordt deze mogelijkheid niet verder besproken in de rechtspraak of ander literatuur.
2.8 Poging tot verleiding (artikel 45 Sr jo. artikel 248a Sr)
Het pogen van verleiden betreft, net al bij bedreiging, een voorfase van uitvoering van seksuele delicten. De strafbaarstelling van verleiding strekt tot het beschermen van minderjarigen onder
52 Rb. Amsterdam 16 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1627, r.o. 8.1.1 & 8.1.3.
53 Hof Amsterdam 14 december 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4620, Rb. Roermond 22 april 2011, ECLI:NL:RBROE:2011:BQ3544, Rb. Arnhem, 11 oktober 2012, ECLI:Nl:RBARN:2012: BX9930, Rb. Overijssel, 29 april 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:2284, Rb. Gelderland, 31 mei 2016,
ECLI:NL:RBGEL:2016:3037 & Rb. Den Haag, 5 oktober 2016, ECLI: NL:RBDHA:2016:11930. 54 Ten Voorde 2016, p. 235.
55 Lindenberg 2016, p. 60 & Hof Leeuwarden 27 maart 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0103. 56 Lindenberg 2016, p. 60.
de achttien jaren tegen ontucht. De verdachte moet het minderjarige slachtoffer hebben bewogen tot het plegen van ontuchtige handelingen of tot het dulden van zodanige gedragingen van de verdachte zelf.57 Lindenberg benoemt dat ‘het dulden van seksueel getinte opmerkingen
nog niet het dulden van ontuchtige handelingen oplevert’.58 Nu het chatgedrag niet een dermate
seksuele norm overschrijdende aard heeft, kan het niet enkel een bewezenverklaring van verleiding bewerkstelligen.59 Wellicht is een pogingsvorm van verleiding wel mogelijk,
wanneer een seksueel chatgesprek niet uitmondt in een verwezenlijking van ontucht. Opnieuw is het van belang onder welke omstandigheden er gesproken kan worden van een begin van uitvoering van het vereiste voornemen. Uit de rechtspraak blijkt voornamelijk dat het enkel voeren van een seksueel getint gesprek met een minderjarige niet voldoende is om dit vast te stellen. Uit de online berichtgeving moet duidelijk de intentie van de verdachte van verwezenlijking van seksuele handelingen in de nabije toekomst naar voren komen. Seksuele uitlatingen, interesse tonen in of een voorstel bezigen voor een ontmoeting en het verstrekken van giften of beloften, moeten allen als elementen van het chatten worden gesteld voor strafwaardigheid.60 Er zijn gevallen waarin een voorstel van een concrete ontmoeting niet
aanwezig is, maar waar seksuele gesprekken hebben plaatsgevonden en giften of beloftes wel degelijk zijn verstrekt. In dergelijke gevallen van ‘sexten’ of ‘sexchatten’ kan er ook nog sprake zijn van een begin van uitvoering van het voornemen van verleiding. Vereist is dat het slachtoffer begrijpt dat ontuchtige handelingen verwezenlijkt moeten worden in ruil voor de giften en beloftes verstrekt door de verdachte.61 Duidelijk is dat ‘sexting’, ‘sexchatting’ of
soortgelijke gedragingen niet enkel voldoende zijn voor een bewezenverklaring van een poging tot verleiding.
2.9 Tussenconclusie
Concluderend is het enkele indringende ‘sexten’ of ‘sexchatten’ als gedraging op zich, niet te kwalificeren als een strafbaar feit. Het gedrag heeft in zekere mate wel een betekenis bij de vervulling van verscheidene delicten, maar er zijn vaak overige, ernstigere of verdergaande 57 Ten Voorde 2016, p. 236 & artikel 248a Wetboek van Strafrecht.
58 Lindenberg 2016, p. 58.
59 Rb. Alkmaar 10 december 2008, ECLI:NL:RBALK:BG6377 & Rb. Den Haag 11 juni 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:7360.
60 Ten Voorde 2016, p. 236, Hof Hertogenbosch 11 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA3698, Hof ’s-Hertogenbosch 13 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5513, Hof Den Haag 7 augustus 2018,
ECLI:NL:GHDHA:2018:1917, Rb. Oost-Brabant 9 december 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:7494 & Rb. Oost-Brabant, 5 juli 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:3972.
61 Ten Voorde 2016, p. 236, Rb. Oost-Brabant 23 februari 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:830 & Rb. Noord-Nederland 31 maart 2015, ECLI:NL: RBNNE:2015:1580.
omstandigheden nodig voor kwalificatie. Ten eerste strekt schennis van de eerbaarheid niet tot bescherming tegen seksuele confrontatie in de vorm van digitale berichtgeving. Verder vereist een bewezenverklaring van belaging stelselmatigheid, welke dikwijls niet enkel kan worden bewerkstelligd door het indringende ‘sexten’ of ‘sexchatten’. Ten aanzien van bedreiging zal het chatgedrag dreigementen met ernstige seksuele delicten moeten behelzen. Chats welk niet dermate zwaarwegend zijn maar wel als indringend en vergaand kunnen worden aangemerkt, volstaan niet voor kwalificatie. Verder wordt een poging tot feitelijke aanranding aangenomen in verscheidene uitspraken, waarbij het chatten ook het chanteren en zo afdwingen van seksuele handelingen betreft. Dit gedrag geeft echter blijk van ‘sextortion’. Ten aanzien van chatcontact tussen volwassenen en minderjarigen, is ‘sexten’ of ‘sexchatten’ op zichzelf niet strafbaar, aangezien voor een bewezenverklaring van een poging tot verleiding verdere vereisten gesteld zijn met betrekking tot de communicatie. Seksuele chats kunnen in het algemeen wel als steunbewijs fungeren bij het vaststellen van een ontuchtige relatie tussen een volwassen en minderjarig persoon, maar zijn dus niet enkel voldoende voor de kwalificatie van verleiding.62
3. De kwalificatie van ‘sexting’ of ‘sexchatting’ onder grooming of
een poging tot grooming
3.1 Inleiding
Dit hoofdstuk betreft een bespreking van de mogelijke kwalificatie van ‘sexten’ of ‘sexchatten’ tussen een volwassene en minderjarige onder grooming. Dit delict is van belang omdat de communicatiefase tussen de verdachte en slachtoffer een gewichtig element is van de strafbare gedraging. Daarnaast zal aandacht worden besteed aan de discutabele mogelijkheid van het bestaan van een poging tot grooming, welke mogelijk strafbaarheid van ‘sexting’ of
‘sexchatting’ kan bewerkstelligen. Mede in dit verband wordt de invloed van de Wet
Computercriminaliteit III besproken.
3.2 Grooming (artikel 248e Sr)
Op basis van artikel 23 van het Verdrag inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik van de Raad van Europa, ook wel het Verdrag van Lanzarote, is in artikel 248e de ‘solicitation of children for sexual purposes’ binnen het Nederlandse strafrechtelijke kader strafbaar gesteld.63 Grooming behelst het voorstellen van een ontmoeting
via een geautomatiseerd werk of gebruikmaking van een communicatiedienst, aan een persoon die de leeftijd van 16 jaren nog niet heeft bereikt, met als oogmerk het plegen van ontucht of vervaardiging van pornografische afbeeldingen. Daarnaast is enige handeling ter realisatie van de ontmoeting onontbeerlijk voor een bewezenverklaring.64 Verder is met de ingang van Wet
Computercriminaliteit III een bewezenverklaring van grooming mogelijk op basis van de subjectieve veronderstelling van de verdachte dat het seksueel benaderde slachtoffer jonger dan 16 jaren is, in plaats van enkel op de objectieve leeftijd van het slachtoffer.65 Kinderen kunnen
in de nieuwe digitale tijd eenvoudig worden benaderd en alvorens feitelijke misbruik wordt verwezenlijkt, moet er kijkende naar dit artikel al bescherming worden geboden.66
Communicatie kan plaatsvinden op een intense, vergaande, veelvuldige en langdurige manier, wat resulteert in de creatie van een vertrouwensband (trust development stage), de inkapseling 63 Kooij 2015, p. 1.
64 Artikel 248e Wetboek van Strafrecht.
65 Concl. A-G D.J.C. Aben, ECLI:NL:HR:2017:579, bij HR 4 april 2017, NJ 2017/290, m.nt. P.A.M. Mevis, par. 20, Rb. ’s-Gravenhage 14 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8188 & Wet Computercriminaliteit III 2018, p. 3.
(the grooming stage) en de uiteindelijke toenadering (the approach stage) van een minderjarige.67
De verscheidene eisen van grooming zijn voor een goed begrip van de eventuele mogelijkheid van strafbaarheid van ‘sexting’ of ‘sexchatting’ van belang. Allereerst wordt het oogmerk of intentie van het plegen van ontuchtige handelingen of het vervaardigen van afbeeldingen van seksuele gedragingen van het benaderde slachtoffer vereist. De bevestiging van deze intentie wordt afgeleid uit de communicatiefase.68 De seksuele inhoud van het chatverkeer is geen harde
eis voor bewijs, echter maakt een gesprek zonder seksuele toespelingen het uiterst lastig de intentie van de verdachte te bewijzen.69 Het seksuele chatten vormt dus een element van de
bewezenverklaring van grooming.70
Voorts bestaat de strafbare gedraging uit twee andere belangrijke onderdelen.71 Allereerst moet
er een voorstel van ontmoeting door de verdachte gebezigd zijn. Het voorstel zelf hoeft niet dermate concreet te zijn dat er al een precieze tijd en plaats moet zijn geopperd of zijn afgesproken, ook is een aanvaarding ervan niet vereist.72 Daarnaast zijn ‘material acts leading
to a meeting’ ofwel uitvoeringshandelingen, ter realisering van het ontmoetingsvoorstel en oogmerk, een voorwaarde. In de rechtspraak is verduidelijkt wat dergelijke gedragingen betreffen. Zo zijn het verschaffen van een routebeschrijving naar de plek van ontmoeting, het begeven naar de besproken plek van ontmoeting, het opmaken van een reisschema, gedragingen die een dergelijke beoordeling kunnen dragen.73
Het is evident dat de enkele uitvaardiging van een voorstel van ontmoeting niet voor een bewezenverklaring volstaat. Wanneer dit wel het geval zou zijn, kan ‘sexten’ of ‘sexchatten’ met een dergelijk voorstel en het vereiste oogmerk in zekere mate strafbaar worden geacht. Opmerkelijk in dit verband is dat bij het continue aandringen en druk zetten op een verwezenlijking van een ontmoeting, grooming wel kan worden bevestigd. Dit oordeelde de
67 De Hingh 2018, p. 209 & Kooij 2015, p. 1. 68 Van den Brink 2018, p. 152.
69 Lodder 2015, p. 61.
70 Lindenberg 2016 p. 52 & Concl. A-G Spronken, ECLI:NL:PHR:2014:1418, bij HR 11 november 2014, NJ 2015/73, m.nt. N. Keijzer.
71 Lindenberg 2016, p. 52.
72 Van den Brink 2018, p. 150, Lindenberg 2016, p. 52, de Hingh 2018, p. 209 & Hof ’s-Hertogenbosch 13 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5514.
73 Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 3, p. 7, Kooij 2015, p. 2 & HR 14 mei 2013, ECLI:NL:2013:BZ9941, NJ 2013/295.
Hoge Raad in een eerdere uitspraak waarbij een volwassen verdachte een 11-jarig meisje digitaal seksueel had benaderd en naast het geven van zijn telefoonnummer, een dergelijk ernstige dwang had uitgeoefend op de realisatie van een ontmoeting, dat zijn gedrag als ‘uitvoeringshandeling’ kon worden gezien.74 Als in de verstuurde seksuele berichten met
dwang een voorstel van ontmoeting is gebezigd, lijkt met deze inhoud ‘sexten’ of ‘sexchatten’ strafbaar. A-G Spronken & annotator Keijzer zijn het oneens met het oordeel van de Hoge Raad en bevestigen dat strafbaarstelling van digitale communicatie met het bezigen van een ontmoeting met de intentie van het plegen van ontucht, zo een feit is. Wat niet de bedoeling zou zijn geweest van de wetgever.75
Ondanks het bovenstaande, blijkt uit het Verdrag van Lanzarote, artikel 248e, kamerstukken en andere jurisprudentie, dat de wetgever voor een bewezenverklaring wel degelijk ‘uitvoeringshandelingen’ vereist, welke als gedraging meer in zal moeten houden dan het enkele ‘sexten’ of ‘sexchatten’ en versturen van een ontmoetingsvoorstel, zoals ook met eerdergenoemde voorbeelden is geëxpliciteerd.76
In het wetgevingstraject van ‘Herziening van de zedendelicten’ van Lindenberg en van Dijk wordt echter veel gevaar gezien in het langdurig ‘sexten’, ‘sexchatten’ of ‘seksueel getinte conversatie’ in verband met grooming. Een gedachte is dan ook om artikel 248e in zoverre aan te passen dat ‘daaronder alle seksueel getinte communicatie valt die gericht is op seksuele handelingen met en door minderjarigen’.77 De eis van het verrichten van een handeling(en) van
verdere uitvoer ter realisatie van de voorgestelde ontmoeting, zal dan uit de delictsomschrijving moeten worden verwijderd. Het enkele ‘sexten’ of ‘sexchatten’ waarbij bijvoorbeeld seksuele handelingen of oneerbare voorstellen worden gedaan, met het bezigen van een uitnodiging voor ontmoeting, zal dan voldoende zijn voor een bewezenverklaring van het delict grooming op zich.78 Echter heeft een dergelijke aanpassing tot op heden niet plaatsgevonden.
74 HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3140, NJ 2015/73 (concl. A-G T.N.B.M. Spronken), m.nt. N. Keijzer, r.o. 2.6 & 2.7.
75 Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 3, p. 6. 76 Zie voetnoot 73.
77 Lindenberg en van Dijk 2015, p. 517. 78 Ibidem, p. 517 & 522.
3.3 Poging tot grooming (artikel 45 Sr jo. artikel 248e Sr)
Het ‘sexten’ en ‘sekschatten’ is dus niet enkel voldoende om het delict grooming te vervullen. In sommige gevallen wordt een handeling van verdere uitvoering niet gebezigd en is er enkel sprake van verstuurde seksueel getinte opmerkingen en/of een ontmoetingsvoorstel. Zou men dan kunnen spreken van een poging tot grooming? Ten aanzien van deze vraag bestaat er veel discussie. Dit heeft alles te maken met bestaande onduidelijkheid en onenigheid over de aanduiding van grooming als een voorbereidingsdelict. De zienswijze van een poging tot voorbereiding geniet een problematische positie binnen het Nederlandse Strafrecht.79
De wetgever kenmerkt het karakter van het delict grooming als voorbereidend.80 Ook de Hingh
en andere juristen beschrijven de strafbare gedraging als een ‘zelfstandig, individueel voorbereidingsdelict’.81 De voorbereiding van andere zedendelicten, te weten ontucht en
vervaardiging van kinderpornografie, wordt als handeling strafbaar gesteld. Een dergelijke poging tot voorbereiding is materieelrechtelijk lastig denkbaar.82 De wetgever heeft de notie
gemaakt dat het strafrechtelijk aanpakken van uitsluitend het chatten met seksuele inhoud, een te verre verschuiving naar de voorfase van strafwaardigheid betreft.83 Dit gedrag houdt nu juist,
tezamen met het gebezigde ontmoetingsvoorstel, het pogen van groomen in.
In een aantal uitspraken van de lagere rechter wordt een poging tot grooming wel bewezen maar niet strafbaar gesteld. De verdachten werden dan ook ontslagen van alle rechtsvervolging. De onderhavige feiten betroffen in essentie het versturen van seksuele chatberichten en voorstellen van ontmoeting, ten opzichte van een minderjarig persoon, welke gezien konden worden als een begin van uitvoering van het vereiste oogmerk. De rechter verwijst doorgaans naar de zojuist genoemde wil van de wetgever en de kwalificatie van grooming als voorbereidingsdelict voor zijn oordeel.84 Kijkend naar deze rechtspraak is ‘sexten’ of ‘sexchatten’ vanuit dit oogpunt
dan ook niet strafbaar.
79 Lindenberg 2016, p. 53 & Hof ’s-Hertogenbosch 13 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5513. 80 Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 3, p. 9.
81 De Hingh, p. 208, Lodder 2015, p. 58, Lindenberg 2016, p. 48 & Kelk & de Jong 2016, p. 433. 82 Lindenberg 2016, p. 53.
83 Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 3, p. 6.
84 Rb Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4000, r.o. 4.3.3 & 6, Rb Oost-Brabant 9 december 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:7494 & Rb. Oost-Brabant 24 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4757.
Toch kan er ook gepleit worden voor het bestaan van de mogelijkheid van een pogingsvorm. De wetgever heeft ten tijde van de implementatie van grooming geen gebruik gemaakt van de ‘opt out’ regeling onder artikel 24 paragraaf 3 van het Verdrag van Lanzarote.85 Deze verstrekt
de mogelijkheid aan lidstaten een poging tot grooming uit te sluiten en zich te distantiëren van het nemen van wetgevende of andere maatregelen betreffende deze vorm van strafbaarheid.86
Deze nalatigheid zou een impliciete aanvaarding van een pogingsvorm van grooming kunnen inhouden. Dergelijke beschouwingen zijn nogmaals van belang om positief antwoord te verkrijgen op de vraag of ‘sexten’ of ‘sexchatten’ kan worden berecht.
In het bovenstaande wetgevingstraject van Lindenberg en van Dijk is gesteld dat de wetgever de taak heeft verduidelijking te geven betreffende de mogelijkheid van de bediscussieerde poging tot grooming, aangezien uit parlementaire stukken en de jurisprudentie niet blijkt of en in welke vorm een poging mogelijk te achten is.87 Deze verduidelijking is op zijn plaats met
betrekking tot de strafwaardigheid van ‘sexten’ en ‘sexchatten’ met een minderjarige als volwassene zijnde.
3.4 Wet Computercriminaliteit III
Op 26 juni 2018 is de Wet Computercriminaliteit III door de Eerste Kamer aanvaard en is per 1 januari 2019 in werking getreden. In de nieuwe Wet Computercriminaliteit III is gepleit voor een verruiming van het bestaande grooming artikel met als doel het effectief bestrijden van seksuele benaderingen van volwassenen ten opzichte van kinderen via het internet.88 Naast de
mogelijkheid een lokpuber in te zetten voor het plegen of ‘uitlokken’ van het delict en de verandering van een objectieve naar subjectieve leeftijd van het slachtoffer, lijkt de poging van grooming met deze wetswijziging ook een feit te zijn, kijkende naar bewoordingen van de minister bij het voorstel.89
De ministerschetst in de memorie van toelichting de mogelijkheid van strafbaarstelling van de pogingsvorm. Handelingen binnen de communicatiefase, het doen van seksuele toespelingen
85 Kooij 2015, p. 3 & 4.
86 Artikel 24 paragraaf 3 van het Verdrag van Lanzarote. 87 Lindenberg & van Dijk 2015, p. 534 & 535.
88 Kamerstukken II 2015/16, 34372, nr. 3, p. 67-68.
89 De Hingh 2018, p. 208 & 211, Oerlemans 2017, p. 352 & 353 & Grijsen, Polman & de Lange 2017, p. 383 & 384.
en het uitvaardigen van een voorstel tot ontmoeting, volstaan voor een pogen van grooming.90
Strafbaarstelling van seksuele communicatie, het ‘sexten’ en ‘sexchatten’ met een minderjarige onder de 16 jaren, lijkt met de introductie van dit voorstel verwezenlijkt. Lastig zal wel zijn om te bepalen wanneer ‘sexting’ of ‘sexchatting’ genoeg gewicht draagt om een poging te vervullen.91 Het oogmerk zal wel duidelijk uit de communicatie op te maken moeten zijn en zal
in alle waarschijnlijkheid niet snel worden aangenomen, enkel kijkende naar de in die zin laagdrempelige eis van een voorstel van ontmoeting.
In 2017 oordeelde het hof een poging tot grooming bewezen en leverde dit een strafbare gedraging op, in tegenstelling tot de eerdergenoemde uitspraken. Het feitencomplex is in de kern hetzelfde als in bovengenoemde zaken.92 De redenering achter deze veroordeling is
gebaseerd op het ontbreken van een uitdrukkelijk uitsluitsel van een pogingsvorm, het gebrek aan een duidelijke markering van het delict grooming als voorbereidingsdelict en de gegeven passage in de memorie van toelichting van Wet Computercriminaliteit III.93 Ondanks heeft de
procureur-generaal bij het parket bij de Hoge Raad zich uitgelaten over het hoger beroep ingesteld na deze uitspraak van het hof. Ook P-G Pardaens oordeelt een poging mogelijk en maakt nog het volgende punt: ‘Indien uit de communicatie tussen de dader en het kind echter blijkt dat over seksuele zaken wordt gesproken, maar nergens uit blijkt dat de dader het voornemen had het kind ook te ontmoeten, zal geen sprake kunnen zijn van een strafbare poging tot grooming.’94 Het enkele ‘sexchatten’ of ‘sexten’ zonder dat uit een gebezigd
ontmoetingsvoorstel het vereiste oogmerk van groomen kan worden opgemaakt, zal derhalve niet strafbaar zijn.
3.5 Tussenconclusie
Concluderende uit het bovenstaande is ‘sexting’ of ‘sexchatting’ tot op heden niet strafbaar onder het delict grooming. Over een bestaande poging heeft veel discussie bestaan, welke invloed uitoefent op een eventuele strafbaarstelling van seksuele communicatie met een minderjarige. Kijkende naar de Wet Computercriminaliteit III en recente rechtspraak lijkt een bevestiging in zekere mate bewerkstelligd, aangezien de zojuist gegeven conclusie van P-G
90 Kamerstukken II 2015/16, 34372, nr. 3, p. 67-68 & 91 & Concl. P-G Paridaens, ECLI:NL:PHR:2019:848, bij HR 2 september 2019, nr. 18/00583.
91 De Hingh 2018, p. 215. 92 Zie voetnoot 84.
93 Kooij 2015, p. 3 & Hof ’s-Hertogenbosch 13 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5513.
Pardaens waarschijnlijk door de Hoge Raad zal worden overgenomen. Echter is dit nog niet door de Hoge Raad en wetgever definitief bevestigd. Derhalve bestaat er zodoende nog geen uitsluitsel over de strafbaarheid van ‘sexting’ of ‘sexchatting’ van volwassenen met minderjarigen onder het pogen van groomen.
4. Strafbaarstelling van ‘sexting’ of ‘sexchatting’
4.1 Inleiding
Uit eerdere hoofdstukken valt te concluderen dat het enkele indringende ‘sexten’ of ‘sexchatten’ niet strafbaar is binnen het huidige wettelijke kader, aangezien er bij veel strafbare gedragingen verdergaande bijkomende omstandigheden of voorwaarden zijn vereist. Een poging tot grooming komt dicht bij een strafbaarstelling van ‘sexting’ of ‘sexchatting’ van volwassenen met een minderjarigen, echter staat de mogelijkheid hiertoe nog niet buiten kijf. In dit hoofdstuk is getracht antwoord te geven op de vraag naar de noodzakelijkheid en mogelijkheid van strafbaarstelling van digitale seksuele berichtgeving.95 Zoals reeds in de inleiding is verkondigd
zal dergelijke analyse geschieden aan de hand van de criteria van strafbaarstelling van de Roos en Haveman, welke achtereenvolgens zullen worden beschreven en toegepast.96 Kan het ‘sexten’ of ‘sexchatten’ als schadelijk worden ondervonden en is juridisch ingrijpen middels
aparte strafbaarstelling mogelijk en haalbaar? De algemene strafbaarstelling van ‘sexten’ of
‘sexchatten’ wordt in dit hoofdstuk bezien, echter zal een eventuele aparte strafbaarstelling van
dergelijk chatgedrag tussen specifiek volwassenen en minderjarigen in overwegende mate worden benaderd.
4.2 Schadebeginsel
De Roos hanteert als startpunt het schadebeginsel welke, ondanks zijn algemene en vage karakter, van betekenis is voor het in alle rationaliteit determineren van de grenzen van het strafrecht.97 Haveman vraagt naar de aanwezigheid van een problematische situatie waarop
gereageerd dient te worden.98 Door het handelen van een persoon moet er schade zijn ontstaan,
welke door de wetgever omschreven, gemotiveerd en aannemelijk gemaakt zal moeten worden. Schade kan zowel direct als indirect worden bewerkstelligd en ook een mogelijk gevaar van schade kan als rechtvaardiging van strafbaarstelling dienen.99 Als laatste moet schade empirisch
of wetenschappelijk vastgesteld worden, al is het vaak moeilijk meetbaar.100
95 De Hingh 2018, p. 215. 96 Cleiren 2012, p. 1-2 & 10.
97 De Roos 1987, p. 42 & 53 & Groenhuijsen & Ouwerkerk 2013, p. 250. 98 Haveman 1998, p. 43 & 67.
99 Cleiren, ten Voorde & van Waas 2019, p. 71 & ten Voorde 2014, p. 165 & 166.
100 Haveman 1998, p. 67, ten Voorde 2017, p. 181, Cleiren 2012, p. 11, Groenhuijsen 1993, p. 3 & Groenhuijsen & Ouwerkerk 2013, p. 250.
Ten eerste doet de vraag zich voor of er schade bestaat wanneer volwassenen onderling of minderjarigen onder elkaar ‘sexten’ of ‘sexchatten’? Uit de bestaande literatuur blijkt dat het contact tussen dergelijke groepen onderling geen problematische situaties oplevert. Veel volwassenen participeren in het gedrag van ‘sexting’ en ‘sexchatting’. Het wordt wellicht als onaangenaam gezien, maar nauwelijks als schadelijk of problematisch ervaren.101 Het seksueel
communiceren tussen minderjarigen onderling wordt vaak gezien als een ‘jeugdige impuls’ om te experimenteren op seksueel gebied en kan worden beschouwd als onderdeel van een gezonde gemiddelde seksuele ontwikkeling.102 Dit chatgedrag lijkt geen ernstige situatie op te leveren.
De literatuur en kamerstukken focussen zich dan ook vooral op schadelijk contact tussen volwassenen en minderjarigen.103
‘Sexting’ of ‘sexchatting’ tussen volwassenen en minderjarigen kan geschieden op een
dwingende, dominante, dreigende en aanhoudende wijze. Bij ‘sexting’ middels beeldmateriaal worden dit ook wel ‘aggravated cases’ genoemd.104 Schade zou al enkel door het op een
‘indringende en vergaande’ manier van seksueel chatten kunnen worden berokkend bij een minderjarig slachtoffer, vanwege de verstoring van de seksuele ontwikkeling en zelfontplooiing van een kind. Zo zou het gedrag emotionele schade teweeg kunnen brengen en bijdragen aan een kromme oordeelsvorming van seksuele grenzen.105 Bovendien zal een slechte ervaring
slachtoffers kunnen weerhouden opnieuw met leeftijdsgenoten online te communiceren, terwijl dit wel ten goede zou komen aan een normale seksuele ontwikkeling.106 ‘Sexting’ of ‘sexchatting’ zou bij criminalisering dan fungeren als krenkingsdelict.107 De redenering van
directe schade is echter niet hard te maken. De jeugd ziet het seksueel digitaal communiceren vaak niet als een gevaarlijke of ernstige aangelegenheid. Seksuele chats worden in meeste gevallen als spannend, interessant of leuk ondervonden, ook wanneer het een gesprek betreft
101 Ten Voorde 2017, p. 185 & ten Voorde 2016, p. 229.
102 Jonker, Berlo & van Haastrecht 2017, p. 398 & 403, Lievens 2014, p. 254, ten Voorde 2016, p. 199 & Pubers in beeld: Leidraad afdoening sextingzaken 2017, p. 2.
103 Ten Voorde 2016, p. 229.
104 Wolak & Finkelhor 2011, p. 2 & 3, Jonker, Berlo & van Haastrecht 2017, p. 403, van der Hof 2016, p. 56, Pubers in beeld: Leidraad afdoening sextingzaken 2017, p. 2 & GGD Gelderland-midden: Plan van aanpak ‘sexting’, p. 2.
105 Aanwijzing zeden 2016, p. 4, ten Voorde 2017, p. 186 & 187, Cleiren, ten Voorde & van Waas 2019, p. 72 &
kamerstukken II 2015/16, 29279, nr. 300, p. 9.
106 Ten Voorde 2017, p. 188.
met een volwassene.108 De zienswijze van slachtoffers draagt bij aan een negatief oordeel ten
aanzien van de bevestiging van schade.
Verder zou met aanhoudend schriftelijk seksueel contact een vertrouwensband tussen de volwassene en minderjarige verwezenlijkt kunnen worden. Een minderjarige zou zo worden ingekapseld om seksueel misbruik of de vervaardiging van pornografisch materiaal te realiseren. Dit wordt het ‘drempelverlagend effect’ van seksuele communicatie genoemd.109 Bij
jonge mensen bestaat er in minder mate een vermogen om de grenzen, het gevaar en gevolgen van eigen of andermans handelen te overzien. Wegens anonimiteit, onervarenheid en verminderde weerstand tegen dwang, belanden minderjarigen vaak in belevingswereld zonder uitweg, welke psychische schade kan veroorzaken.110 ‘Sexting’ of ‘sexschatting’ is in dergelijke
overweging te markeren als een gevaarzettingsdelict welke indirecte schade kan bewerkstelligen.111
Rechtvaardiging van specifieke strafbaarstelling op basis van het schadebeginsel ten aanzien van seksueel chatgedrag tussen volwassenen en minderjarigen lijkt nog geen gegeven, omdat de directe of indirecte schade moeilijk empirisch vast te stellen is. Desondanks blijkt de indirecte schade als gevolg van inkapseling van minderjarigen ten tijde van het implementeren van artikel 248e wel een voldoende rechtvaardiging geweest te zijn voor strafbaarstelling. Zo zou gevaar voor gevolgschade wellicht ook ten aanzien van ‘sexten’ en ‘sexchatten’ kunnen worden aangenomen. Het schadebeginsel zal algemene strafbaarstelling beletten, aangezien schade niet kan worden bevestigd aangaande seksuele chats tussen volwassenen onderling en minderjarigen onderling.
4.3 Tolerantiebeginsel en rechtsbescherming
Vervolgens wordt het tolerantiebeginsel gehanteerd door de Roos. Vrijheid van eenieder, aangaande het ontplooien van eigen inzicht en eigen mogelijkheden, vormt de basisgedachte van dit beginsel.112 Het tolerantiebeginsel kan strafbaarstelling ondanks de bevestiging van
108 Cleiren, ten Voorde & van Waas 2019, p. 73. 109 Kamerstukken II 2015/16,29279, nr. 300, p. 9.
110 Jonker, Berlo & van Haastrecht 2017, p. 398 en 403, ten Voorde 2017, p. 186-188, Gooren 2011, p. 17 & 31 & van der Hof & Koops 2011, p. 19 & 20.
111 Cleiren, ten Voorde & van Waas 2019, p. 72. 112 De Roos 1987, p. 58 & 59.
schade, tenietdoen.113 Wanneer de inbreuk op de individuele vrijheid van een persoon, zowel
in verticale als horizontale relaties, te ernstig is, moet strafbaarstelling achterwege blijven.114
Ook Haveman hanteert rechtsbescherming als belangrijke overweging voor strafbaarstelling.115
De rechtsbelangen welke door nieuwe wetgeving in het geding komen zullen in deze paragraaf worden onderscheiden en vervolgens ten opzichte van de doelen en rechtsbelangen voor strafbaarstelling van ‘sexten’ en ‘sexchatten’ bij de proportionaliteitstoets worden gewaardeerd.116
Naast positieve doeleinden van strafbaarstelling van ‘sexten’ of ‘sexchatten’ zullen ook negatieve effecten ten aanzien van de rechten van burgers of daders in ogenschouw moeten worden genomen. Allereerst zal het juridische kader van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de grondwet moeten worden bezien, waar onder andere artikel 8 EVRM en artikel 10 GW van betekenis zijn. Seksuele identiteit valt onder de reikwijdte van het recht op privéleven. De overheid zal dus zoveel mogelijk vrijheid en terughoudendheid moeten nastreven ten aanzien van seksueel online contact. Evenzeer kan het versturen van seksuele toespelingen worden gezien als de uitvoering van iemand zijn vrijheid van meningsuiting onder artikel 10 EVRM en artikel 7 GW.117 Deze rechten kunnen echter
onderhevig zijn aan beperkingen, als ongeremde seksuele vrijheid de rechten, belangen of veiligheid van andere personen schaadt.118 Ten aanzien van minderjarigen en hun
rechtsbelangen van vrijheid en zelfontplooiing is het juridische kader van het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind (IVRK) betekenisvol. Artikel 3 IVRK stelt dat het belang van een kind altijd van grote betekenis zal moeten zijn bij het uitvaardigen van maatregelen.119
Artikel 6 IVRK betreft het recht op leven en ontwikkeling van een kind. Ook de geleidelijke seksuele ontwikkeling zou onder artikel 6 IVKR moeten vallen.120 Seksueel communiceren kan
worden gezien als onderdeel van de verwezenlijking van een gezonde ontwikkeling en zou middels strafbaarstelling kunnen worden beperkt. Evenwel, moet verdergaande communicatie nu juist niet deze ontplooiing verstoren, wat wel wordt beweerd.121 Daarnaast hebben
minderjarigen ook het recht op bescherming van privacy onder artikel 16 IVRK. De mogelijke 113 Idem.
114 De Roos 1987, p. 58 & 59, ten Voorde 2017, p. 181 & Lindeman 2003/04, p. 33. 115 Haveman 1998, p. 79 & 80.
116 Haveman 1998, p. 80 & Cleiren, ten Voorde & van Waas 2019, p. 71. 117 Gillespie 2013, p. 633-635.
118 Ten Voorde 2016, p. 193 & Lindenberg 2013, p. 516. 119 Van der Hof 2017, p. 429.
120 General Comment No. 4, par. 2 & 4. 121 Van der Hof & Koops 2011, p. 14 & 15.
verre inmenging van de overheid in het chatcontact zal gerechtvaardigd moeten worden, aangezien men ingrijpt in de vorming van een seksuele identiteit.122 De vraag is of de doelen
en rechtsbelangen voor strafbaarstelling opwegen tegen deze geschetste vrijheidsbelangen. Deze afweging zal onder de paragraaf betreffende het proportionaliteitsbeginsel geschieden.
4.4 Het subsidiariteitsbeginsel of de ultimum remedium gedachte
Voor het beantwoorden van de vraag of ‘sexting’ of ‘sexchatting’ apart strafbaar gesteld moet worden is het subsidiariteitsbeginsel van betekenis. Het strafrecht vormt, met de mogelijkheid van het opleggen van vrijheidsbenemende sancties en het karakter van leedtoevoeging, één van de meest ingrijpende en vergaande manieren van optreden van de overheid ten opzichte haar burgers.123 Strafrechtelijk ingrijpen moet dan ook worden beschouwd al een ultimum remedium
en zal met terughoudendheid moeten worden ingezet.124 Het ultimum remedium of
subsidiariteitsbeginsel houdt in, dat de overheid mag kiezen voor handhaving via het strafrecht wanneer er geen minder ingrijpende middelen geschikt zijn om de problematische of schadelijke situatie te verhelpen.125 Met het doorstaan van het subsidiariteitsvereiste staat de
bruikbaarheid of geschiktheid van het strafrecht echter nog niet buiten kijf.126
4.4.1 Het huidige wettelijke kader en eventuele herzieningen
Ten eerste moet worden nagegaan of het ongewenste gedrag niet materieelrechtelijk, via bestaande strafrechtsbepalingen, kan worden gehandhaafd.127 Uit het tweede hoofdstuk van
deze scriptie kan worden geconcludeerd dat ‘sexting’ en ‘sexchatting’ alleen onder verdergaande omstandigheden en vereisten strafrechtelijk kan worden aangepakt. Ook kan er nog geen uitsluitsel gegeven worden over mogelijke kwalificatie onder een poging tot grooming. Het enkele seksuele communiceren is dus niet strafbaar ten aanzien van zowel gesprekken tussen leeftijdsgroepen onderling, als tussen een volwassen en minderjarig persoon. Ten aanzien van de eerste categorie kan schade niet worden aangenomen. Het huidige wettelijke kader biedt dan voldoende bescherming, aangezien alleen conversaties tezamen met andere ernstige gedragingen of omstandigheden schadelijk en strafwaardig zijn. Daarentegen
122 Van der Hof 2017, p. 428.
123 De Roos 1987, p. 60 & Cleiren 2012, p. 1.
124 Haveman 1998 p. 14, Groenhuijsen 1993, p. 2 & Crijns 2012, p. 12.
125 De Roos 1987, p. 60, Haveman 1998, p. 14-15, 43 & 46 & ten Voorde 2017, p. 181. 126 Crijns 2012, p. 13.
kan er wellicht wel sprake zijn van schade en vooral gevolgschade door het digitaal seksueel converseren tussen een volwassen en minderjarig persoon. Ondanks het eventuele risico van schade kan er bij een vroegtijdige melding van seksuele digitale benadering of ‘sexting’ tussen deze groepen geen actie van opsporing en vervolging worden ondernomen, aangezien strafbaarheid in dit stadium nog ontbreekt.128
Wat betreft mogelijke aanpassingen van het huidige wettelijke kader kan, voor de aanpak van gevolgschade, naar het artikel grooming worden gekeken. Zo zou een definitieve bevestiging van een pogingsvorm van grooming of de eerder geschetste wetsaanpassing van artikel 248e, waarbij een uitvoeringshandeling niet meer als vereiste fungeert, tot in zekere mate het ‘sexten’ en ‘sexchatten’ strafbaar stellen. Echter zou een dergelijke doorvoering op gespannen voet staan met het legaliteitsbeginsel en de praktische hanteerbaarheid, welke verder in dit hoofdstuk besproken zullen worden. Een nog niet beschreven mogelijkheid van handhaving van ‘sexting’ of ‘sexchatting’ is een ruimere interpretatie van artikel 239 Sr. Dit gedrag is namelijk niet vervolgbaar kijkende naar schennis van de eerbaarheid, om de reden dat seksuele teksten en geschriften geen waarneembare rechtstreekse confrontatie betreffen. Ten Voorde beschrijft de mogelijkheid om het ontvangen van seksuele chatberichten ook tot een dergelijke confrontatie te rekenen. De rechter zal deze ruimere interpretatie moeten uitvaardigen. De schrijver zelf is geen voorstander van de oplossing, omwille van de scheiding der machten en het legaliteitsbeginsel.129
4.4.2 Buiten juridische alternatieven
De Roos onderverdeelt de alternatieve middelen in de categorieën van juridisch en buiten juridisch. Onder buiten juridische middelen wordt onder andere voorlichting als voorbeeld gegeven.130 Haveman schetst als alternatief zelfregulering of zelfredzaamheid van personen en
organisaties, waar ook voorlichting, als effectief normerend middel wordt gezien.131
128 Lindenberg en van Dijk 2015, p. 523 & 525. 129 Ibidem, p. 522.
130 De Roos 1987, p. 60 & Cleiren 2012, p. 4. 131 Haveman 1998, p. 57-59.
