Het legaliteitsbeginsel

De Roos en Haveman behandelen legaliteit en de verscheidene deelnormen bij de criteria voor toekomstige strafbaarstellingen. Het legaliteitsbeginsel is opgenomen in artikel 1 Sr, artikel 16 van de GW en in artikel 7 EVRM. Een gedraging is alleen strafbaar wanneer deze is vastgelegd binnen een voorafgaande bestaande wettelijke delictsomschrijving. Daarnaast eist het lex-certa beginsel dat een wettelijke strafbepaling voldoende duidelijk en nauwkeurig moet zijn omschreven, wat voorzienbaar maakt onder welke voorwaarden een gedraging strafbaar is of niet.152 _{Ook is het analogieverbod een belangrijk onderdeel van het legaliteitsbeginsel. De}

rechter is geboden tot het interpreteren van open en vage termen, echter mag hij een delictsomschrijving of -bestandsdeel bij de invulling niet dermate ver uitrekken, dat de gedraging wordt gekwalificeerd onder een delict waarvoor deze niet is bedoeld.153

Samenvattend omvat legaliteit een taak voor de wetgever om met het vastleggen van strafbaar

148 _{Aanwijzing zeden 2016, p. 4, Cleiren, ten Voorde & van Waas 2019, p. 75 & 76 & ten Voorde 2017, p. 415.} 149 _{Pubers in beeld: Leidraad afdoening sextingzaken 2017, p. 3, Budde & Lagerwey 2018, p. 83, Lindenberg en} van Dijk 2015, p. 538 & van der Hof 2016, p. 56.

150 _{De Hingh 2018, p. 214 & Lindenberg en van Dijk 2015, p. 538.} 151 _{Kelk 2015, p. 525, de Hingh 2018, p. 214 & Crijns 2012, p. 14 & 15.} 152 _{De Roos 1987, p. 73 & Haveman 1998, p. 73 & 74.}

gedrag, rechtszekerheid te verzekeren, willekeur te voorkomen en bescherming van de vrijheid van burgers te garanderen.154

Ten aanzien van zedenwetgeving heeft de rechter vaak een ruime interpretatievrijheid middels gegeven openheid, om reden dat een afweging tussen seksuele privacy en bescherming van personen vaak geboden is. Uit rechtspolitiek oogpunt kan zo een grotere reeks aan gedragingen een kwalificatie bewerkstelligen, echter moet niet worden afgedaan aan het legaliteitsbeginsel.155 _{Dit is ook van belang kijkende naar de eventuele strafbaarstelling van} ‘sexting’ of ‘sexchatting’. Getracht zal worden een beschrijving te geven welke

gedragskenmerken en voorwaarden voor een eventuele strafbaarstelling van ‘sexten’ of

‘sexchatten’ moeten worden opgenomen binnen de delictsomschrijving. De vraag is of een

dergelijk verbod voldoende sober maar duidelijk te omschrijven valt? Voor de beantwoording van deze vraag zal gekeken worden naar de gegeven definities van het gedrag door de wetgever.

‘Sexting’ kan inhouden ‘het sturen van seksueel getinte berichten’, naast het sturen van seksueel

getint beeldmateriaal. ‘Sexchatting’ wordt door de minister gedefinieerd als: ‘Het op indringende en vergaande seksuele en seksualiserende wijze communiceren via het internet’.156

Allereerst is vereist dat de seksuele berichtgeving via een ‘geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst’ is gebezigd’.157 _{Als tweede blijkt uit de}

voorhanden kamerstukken dat de ernst en de focus op het chatten met minderjarigen is gericht, wat een onderdeel van de omschrijving zal moeten zijn. Echter wordt daarbij geen specifieke indicatie gegeven of de leeftijdsgrens van een minderjarige 16 of 18 jaren betreft. Daarnaast is het wellicht van belang te onderscheiden of er een objectieve of subjectieve leeftijd wordt geëist voor strafwaardigheid. De bestandsdelen betreffen dan ‘hij die weet’ of ‘hij die weet of redelijkerwijs verwacht’ seksueel te communiceren met een minderjarig slachtoffer. Deze discussie zien we ook terug bij de gedraging van grooming en Wet Computercriminaliteit III.158

Vervolgens moet er een blik geworpen worden op de inhoud en ernst van de geschetste berichtgeving. Het gaat om ‘seksueel of seksualiserende berichtgeving’, welke niet verder door de wetgever wordt gespecificeerd. Wellicht wordt er gewezen op expliciete en versluierde

154 _{De Roos 1987, p. 73.} 155 _{Kelk 2015, p. 520 & 524.}

156 _{Kamerstukken II 2015/16, 29279, nr. 300, p. 2 & 3.} 157 _{Artikel 248e Wetboek van Strafrecht.}

seksuele communicatie.159 _{Verder moet deze berichtgeving seksueel ‘vergaand’ en ‘indringend’}

zijn. De vraag is wat dit inhoudt en hoe dit te vertalen valt in een delictsomschrijving. Uit de omschrijving van de wetgever blijkt dus dat niet elke digitale seksuele conversatie met een minderjarige strafbaar moet worden geacht, doch waar ligt de grens tussen ‘voldoende ernstige’ en ‘onschuldige’ seksuele toespelingen en hoe wordt voorkomen dat niet elke seksuele conversatie is zijn geheel strafbaar wordt gesteld.160 _{Dit is ook van belang ten aanzien van de}

vraag of vrijwillige seksuele conversatie tussen een volwassen en een instemmende minderjarige uitgesloten is van strafbaarheid of dat een dergelijke waardering geen betekenis heeft als de conversatie als seksueel ‘indringend en vergaand’ kan worden bestempeld.161 _Ook

al is het de wens om, ten aanzien van conversaties met minderjarigen, eerder in te kunnen grijpen met oog op bescherming, mag dit niet afdoen aan het legaliteitsbeginsel en zo ook de handhaafbaarheid voor opsporingsapparaten en de rechter.162 _{Een ontuchtig oogmerk zal in alle}

waarschijnlijkheid dus moeten worden vereist om het risico van gehele strafbaarstelling van elke seksuele conversatie te ondervangen.163 _{Een delictsomschrijving zal vanwege het risico}

van vervolgschade met deze eis fungeren als gevaarzettingsdelict. Kool is ook van mening dat, ten aanzien van een verschuiving van de strafbaarheid van grooming, een wederrechtelijk of illegitiem doel met het seksuele chatten door de verdachte moet zijn beoogd om van strafwaardig gedrag te kunnen spreken.164 _{Dit zal wellicht ook met betrekking tot online}

seksuele benaderingen moeten gelden. Echter zou de minister een strafbaarstelling van het enkele ‘sexting’ en ‘sexchatting’ met een minderjarige behoudens een vereist doel voor ogen hebben, om reden van aanwezige directe schade.165