De immuniteit van UGC-platforms als host
voorbij
Een onderzoek naar de verhouding tussen de nieuwe verplichtingen die voortvloeien uit artikel 17 DSM-richtlijn en artikel 14 en 15 E-Commercerichtlijn.
Masterscriptie Rechtsgeleerdheid - Informatierecht
Marlou Souren – 12849901Juli 2020
Begeleid door Prof. Mr. P.B. Hugenholtz Aantal woorden: 12956
Abstract
In dit onderzoek wordt een overzicht gegeven over de verhouding tussen art. 17 DSM-richtlijn en art. 14 en 15 E-Commercerichtlijn. Met de invoering van art. 17 van de ‘nieuwe’ DSM-richtlijn lijkt het erop dat de immuniteitsbepaling uit art. 14 E-CommerceDSM-richtlijn (deels) buitenspel wordt gezet. Art. 17 DSM-richtlijn introduceert een specifieke regeling waarmee de verplichtingen van ‘aanbieders van een onlinedienst ten aanzien van het delen van content’ (platformaanbieders) aanzienlijk worden vergroot. Dit artikel bepaalt namelijk dat platformaanbieders een mededeling aan het publiek verrichten wanneer het platform het publiek toegang verleent tot auteursrechtelijk beschermde content die door gebruikers wordt geüpload. Platformaanbieders kunnen daarvoor direct aansprakelijk worden gehouden. De immuniteitsbepaling uit art. 14 E-Commercerichtlijn bewerkstelligd juist een immuniteitsbepaling voor hostingdiensten waarmee zij onder omstandigheden kunnen worden uitgesloten van directe aansprakelijkheid voor niet-toegestane handelingen door derden. De immuniteitsbepaling voor platformaanbieders uit de E-Commercerichtlijn en de daaruit voortvloeiende passieve ‘notice-and-takedown’-procedure wordt met de invoering van art. 17 omgezet in een actieve filterverplichting voor platformaanbieders.
Hoewel platformaanbieders zoals bedoeld in art. 17 DSM-richtlijn geen beroep (lijken te) kunnen doen op de immuniteitsbepaling uit art. 14 E-Commercerichtlijn, staat in dit onderzoek de onderlinge verhouding tussen deze twee artikelen centraal. Daarnaast lijkt een conflict tussen de filterverplichting uit art. 17 DSM-richtlijn en het verbod op een algemene toezichtverplichting uit art. 15 E-Commercerichtlijn niet uitgesloten. Daarom wordt ook de verhouding tussen deze artikelen nader geanalyseerd.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1. Inleiding ... 5
1.1 Aanleiding ... 5
1.2 Probleemstelling ... 6
1.3 Methodologie en opzet ... 7
Hoofdstuk 2. Hedendaagse platformaanbieders ... 9
2.1 Inleiding ... 9
2.2 UGC-platforms... 9
2.3 User-generated content ... 10
2.4 UGC en auteursrechtinbreuk ... 11
2.5 De value gap-problematiek ... 13
Hoofdstuk 3. Immuniteit voor hostingdiensten ... 16
3.1 Inleiding ... 16
3.2 De achtergrond van de immuniteitsbepaling ... 16
3.3 Diensten van de informatiemaatschappij ... 17
3.4 De kwalificatie als hostingdienst ... 18
3.4.1 Een neutraal karakter zonder kennis ... 18
3.4.2 Een UGC-platform als hostingdienst? ... 19
3.4.3 Notice-and-takedown procedure ... 21
3.5 Maatregelen aan platformaanbieders bij auteursrechtschendingen ... 21
3.5.1 Filterverplichting ... 22
3.5.2 Blokkeringsmaatregel ... 25
Hoofdstuk 4. De verplichtingen uit art. 17 DSM-richtlijn ... 27
4.1 Inleiding ... 27
4.2 De totstandkoming van de DSM-richtlijn ... 27
4.2.1 Mededeling aan het publiek ... 28
4.3 Welke platforms krijgen te maken met art. 17 DSM-richtlijn? ... 30
4.4. Directe aansprakelijk van UGC-platforms ... 32
4.4.1 Uitsluiting van directe aansprakelijkheid ... 32
Hoofdstuk 5. De verhouding tussen artikel 14 en 15 E-Commercerichtlijn en artikel 17 DSM-richtlijn ... 34
5.1 Inleiding ... 34
5.2 De verhouding tussen de DSM-richtlijn en de E-Commercerichtlijn ... 34
5.3 ‘Hostingproviders’ en ‘aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content (platformaanbieders)’ ... 35
5.3.1 Vergelijking van de definities: hostingproviders en platformaanbieders ... 35
5.3.2 Directe aansprakelijkheid en mededeling aan het publiek ... 36
5.4 (Algemene) filterverplichting ingebakken in artikel 17 DSM-richtlijn? ... 37
5.5 Knelpunten rondom hedendaagse filtertechnieken ... 40
Hoofdstuk 6. Conclusie ... 42
Art. 14 E-Commercerichtlijn en art. 17 DSM-richtlijn ... 42
Art. 15 E-Commercerichtlijn en art. 17 DSM-richtlijn ... 43
Hoofdstuk 7. Bibliografie ... 45 7.1 Literatuur ... 45 7.2 Jurisprudentie ... 48 7.3 Richtlijnen ... 49 7.4 Parlementaire stukken... 49 7.5 Overig ... 50
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Online content is booming. Per minuut worden er ruim 4,500,000 YouTube video’s bekeken, 511,200 tweets op Twitter geplaatst en 55,140 foto’s gedeeld op Instagram.1 Dit zal alleen maar
toenemen in de toekomst. Grote platforms als YouTube en Facebook zijn erop ingericht gebruikers toegang te bieden tot inhoud die is gecreëerd en geüpload door gebruikers zelf, de zogenoemde user-generated content (UGC). Denk aan filmpjes op YouTube, teksten op Facebook, foto’s op Instagram; de lijst in eindeloos. Gebruikers plaatsen niet alleen hun eigen content op de platforms, maar ook (deels) auteursrechtelijk beschermde werken van derden. De grote platforms profiteren hiervan, terwijl auteursrechthebbenden in de kou blijven staan. Zij delen namelijk niet mee in de winst die de platformaanbieders genereren wanneer hun werken zonder toestemming worden geüpload. Dit wordt aangeduid met de term de value-gap-problematiek.
Met de komst van de nieuwe auteursrechtrichtlijn is geprobeerd om dit probleem op te lossen. De Raad van Ministers van de Europese Unie heeft in het kader van de modernisering van het auteursrecht op 15 april 2019 ingestemd met de tekst van de Richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt (DSM-richtlijn).2 Deze richtlijn heeft als doel te bevorderen dat
auteursrechthebbenden hun rechten ook online effectief kunnen handhaven. Grote partijen als YouTube en Facebook moeten er op grond van art. 17 DSM-richtlijn actief op toezien dat auteursrechtelijk beschermde content alleen online wordt geplaatst wanneer auteursrechthebbenden hiervoor toestemming hebben gegeven. Hiermee slaat de Europese wetgever een andere weg in dan twintig jaar geleden. In 2000 werd de E-Commercerichtlijn geïntroduceerd waarin juist een immuniteitsbepaling is opgenomen voor hostingdiensten.3 In
feite bewerkstelligde deze ‘oude’ regel dat onlinediensten onder bepaalde voorwaarden niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor content die door derden op het platform wordt geplaatst. Onlinediensten hadden enkel de verplichting om content te verwijderen als auteursrechthebbenden hierover klaagden en konden aantonen dat inbreuk werd gemaakt op hun rechten.4 Platforms waren zelf niet direct aansprakelijk voor handelingen door derden. Een
1 Data never sleeps 7.0: how much data is generated every minute 2019, p.1. 2 Richtlijn 2019/760 (‘’DSM-richtlijn’’).
3 Richtlijn 2000/31/EG (‘’E-Commercerichtlijn’’).
gunstige positie dus voor de onlineplatforms. Met de ‘nieuwe’ DSM-richtlijn lijkt het erop dat de immuniteitsbepaling uit de E-Commercerichtlijn (deels) buitenspel wordt gezet. Vanaf nu kunnen grote online platforms zelf direct aansprakelijk worden gehouden voor auteursrechtschendingen door gebruikers op het platform indien niet onvoldoende actie is ondernomen om de schendingen te voorkomen of beëindigen.
1.2 Probleemstelling
Een platformaanbieder wordt met de invoering van de DSM-richtlijn gezien als tussenpersoon die inbreuk door een gebruiker mogelijk maakt. Art. 17 van deze richtlijn bepaalt dat een UGC-platform die toegang biedt tot grote hoeveelheden auteursrechtelijk beschermde werken zonder toestemming een handeling van mededeling aan het publiek verricht. Platforms kunnen daarvoor nu rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden, terwijl de E-Commercerichtlijn juist uitgaat van indirecte aansprakelijkheid. Uit art. 14 E-Commercerichtlijn volgt dat een platform pas een verplichting opgelegd kan krijgen om beschermde content te verwijderen zodra zij zich bewust worden van de inbreuk (‘notice-and-takedown’). Er bestaat onder deze wet echter géén aansprakelijkheid voor een platform indien het platform geen daadwerkelijke kennis van de inbreuk heeft. Bovendien verbiedt art. 15 E-Commercerichtlijn lidstaten om een algemene verplichting in te voeren voor platforms om alle geüploade content te monitoren. De aansprakelijkheidsprivileges voor platformaanbieders uit de E-Commercerichtlijn en de daaruit voortvloeiende passieve ‘notice-and-takedown’-procedure worden met de invoering van art. 17 omgezet in een actieve verplichting om te filteren. Deze filterverplichting lijkt haaks te staan op het onder art. 15 E-Commercerichtlijn geldende hiervoor bedoelde verbod. De vergaande filterverplichting van art 17 DSM-richtlijn zal in dit onderzoek worden vergeleken met het verbod van art. 15 van de E-Commercerichtlijn. Een conflict tussen deze twee bepalingen lijkt immers niet uitgesloten.
Hoewel aanbieders van onlinediensten als bedoeld in genoemd art. 17 geen beroep (lijken te) kunnen doen op de immuniteitsbepaling uit art. 14 E-Commercerichtlijn, staat in deze scriptie de onderlinge verhouding en de mogelijke fricties tussen deze twee artikelen centraal. Omdat een UGC-platform informatie opslaat die afkomstig is van gebruikers (hosting) is alleen art. 14 van de E-Commercerichtlijn relevant in dit onderzoek. Aan de aansprakelijkheidsprivileges voor diensten zoals bedoeld in art. 12 (mere conduit) en art. 13 (caching) zal in deze scriptie
geen aandacht worden besteed. Naar aanleiding van het bovenstaande luidt de hoofdvraag in dit onderzoek:
Hoe verhouden de nieuwe verplichtingen voor onlinediensten uit artikel 17 DSM-richtlijn zich tot artikel 14 en 15 van de E-Commercerichtlijn?
1.3 Methodologie en opzet
Dit onderzoek beperkt zich tot een vergelijking van Europese rechtsbronnen, waaronder richtlijnen, jurisprudentie en wetenschappelijke artikelen. Omdat de DSM-richtlijn pas recentelijk is aangenomen en de afgelopen jaren telkens in de plaats daarvan werd gesproken van art. 13 wordt ook gebruik gemaakt van literatuur over dit ‘oude’ artikel (dat later is vernummerd in art. 17). In dit onderzoek wordt met name de positie van de auteursrechthebbende belicht. Naburige rechten worden buiten beschouwing gelaten. Dit wil echter niet zeggen dat art. 17 niet ook van belang is voor houders van naburige rechten (zoals muziekproducenten en uitvoerend kunstenaars). De hoofdvraag in dit onderzoek is beschrijvend en evaluerend van aard. Naast bevindingen worden ook enkele aanbevelingen beschreven. Voor deze masterscriptie is klassiek-juridisch onderzoek verricht dat voornamelijk is gebaseerd op literatuuronderzoek.
Het onderzoek is verdeeld in verschillende hoofdstukken om tot een zo volledig mogelijke beantwoording van de hoofdvraag te kunnen komen. In hoofdstuk 2 wordt de vraag beschreven: hoe hebben platforms zich de afgelopen jaren op het web ontwikkeld? Met deze beschrijvende vraag zal een algemeen beeld worden geschetst van de ontwikkelingen door de jaren heen van het digitale landschap. Dit zijn met name de ontwikkelingen die hebben geleid tot de immense populariteit van de grote UGC-platforms. En passant wordt het begrip UGC gedefinieerd. Daarnaast zal de value-gap problematiek worden besproken in dit hoofdstuk; de voornaamste reden van de invoering van de DSM-richtlijn.
In hoofdstuk 3 komt de beantwoording van de vraag aan de orde: onder welke voorwaarden kan een hostingprovider zich succesvol beroepen op de immuniteitsbepaling uit art. 14 E-Commercerichtlijn? Om te beginnen wordt onderzocht in hoeverre een UGC-platform als hostingprovider kan worden gekwalificeerd. Daarna worden de voorwaarden voor een succesvol beroep op de immuniteitsbepaling uit art. 14 E-Commercerichtlijn uiteengezet. Aan
de hand van uitspraken van het Hof van Justitie (hierna: HvJEU) worden enkele maatregelen besproken die lidstaten kunnen opleggen aan hostingdiensten om te voorkomen of te beëindigen dat niet-toegestane content wordt geüpload. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met de bespreking van het verbod tot het opleggen van een algemene toezichtverplichting aan hostingdiensten zoals volgt uit art. 15 E-Commercerichtlijn.
Hoofdstuk 4 zoomt in op artikel 17 DSM-richtlijn aan de hand van de meest relevante bepalingen uit de preambule en de wettekst. Om een duidelijk beeld te krijgen van het artikel wordt eerst de achtergrond geschetst die heeft geleid tot invoering van de nieuwe auteursrechtrichtlijn. Daarna komt aan de orde tot welk soort platforms dit artikel zich richt, omdat niet alle platforms zich hoeven te houden aan de verplichtingen die dit artikel met zich mee brengt. Indien een platform onder de reikwijdte van dit artikel valt, worden de voorwaarden om onder aansprakelijkheid uit te komen of die te voorkomen aanzienlijk verzwaard. Met deze verplichtingen en het voorkomen van aansprakelijkheid wordt dit hoofdstuk afgesloten.
In hoofdstuk 5 wordt aan de hand van bovenstaande bevindingen de verhouding tussen at 17 DSM-richtlijn tot art. 14 en 15 E-Commercerichtlijn uitgewerkt. De filterverplichting die art. 17 met zich meebrengt raakt aan het verbod een algemene toezichtverplichting op te leggen uit art. 15 E-Commercerichtlijn. In dit evaluerende hoofdstuk worden de belangrijkste fricties tussen deze twee richtlijnen behandeld. Tot slot volgt in hoofdstuk 6 de conclusie met een antwoord op genoemde hoofdvraag van dit onderzoek.
Hoofdstuk 2. Hedendaagse platformaanbieders
2.1 Inleiding
Om tot de beantwoording van de hoofdvraag te komen is het om te beginnen van belang om voor ogen te houden hoe het web zich de afgelopen jaren heeft ontwikkeld. De genoemde grote platforms zijn inmiddels niet meer weg te denken in het digitale tijdperk. Het toenemende gebruik van UGC heeft echter een nadelige (financiële) invloed op de positie van auteursrechthebbenden. In dit hoofdstuk wordt verduidelijkt wat een UGC-platform is en wordt ingegaan op het begrip UGC als zodanig. De value-gap-problematiek wordt aan het eind van dit hoofdstuk besproken, omdat daarin een belangrijke reden lag om art. 17 van de DSM-richtlijn in te voeren.
2.2 UGC-platforms
Het begrip UGC-platform kent geen eenduidige definitie in de wetgeving, literatuur of jurisprudentie. De E-Commercerichtlijn kan als vertrekpunt voor een beter begrip worden genomen. Deze richtlijn spreekt van diensten van informatiemaatschappij. Hiermee wordt bedoeld: “elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht, zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn.’’ 5 Wanneer activiteiten van nature niet op afstand
en met hulp van elektronische middelen verricht kunnen worden, worden deze niet aangemerkt als diensten van de informatiemaatschappij.6 Onderstaande grafiek maakt onderscheid tussen
verschillende soorten diensten van de informatiemaatschappij:
5 Overweging 18 E-Commercerichtlijn. 6 Overweging 18 E-Commercerichtlijn.
Een internettussenpersoon verricht een dienst van de informatiemaatschappij. Denk hierbij aan een Internetserviceprovider in Nederland zoals KPN of Ziggo. Deze tussenpersonen verschaffen toegang tot een communicatienetwerk en via dat netwerk geven zij informatie van de gebruikers door. Daarnaast geldt als tussenpersoon ook een hostingdienst. Hostingdiensten slaan informatie op die door gebruikers worden geleverd.7 UGC-platforms kunnen worden
gerekend tot hostingdiensten. Dat betreft zowel sociale media platforms (YouTube) als marktplaatsen (eBay). Bij UGC-platforms met winstoogmerk valt te denken aan YouTube. Inkomsten worden door deze platforms met name gegenereerd uit advertenties. YouTube haalt daarnaast ook inkomsten uit betaalde lidmaatschappen waarmee exclusieve video’s kunnen worden bekeken. Wat het bovenstaande duidelijk maakt is dat YouTube als dienst van de informatiemaatschappij, zowel tussenpersoon als UGC-platform is. Gedurende dit onderzoek zullen deze termen terugkomen.
2.3 User-generated content
Toen de E-Commercerichtlijn in 2000 werd ingevoerd werd het web aangeduid met de term web 1.0.8 Informatie op het internet stond vast en gebruikers hadden nauwelijks een
mogelijkheid hierop te reageren. Grote informatieaanbieders bepaalden zelf de inhoud van het web. Dit vaststaande informatieaanbod wordt ook wel aangeduid met de term engineered content.9 Het betrouwbaarheidsniveau was hoog, omdat online informatie door een kleine groep
professionele partijen werd aangeboden. Door de snelle technologische ontwikkelingen in de afgelopen jaren kwam het web 2.0 tot stand. Dat kenmerkt zich door eindeloze nieuwe mogelijkheden waarin gebruikers op interactieve wijze met elkaar kunnen communiceren. Gebruikers creëren zelf hun eigen content en plaatsen deze online. Dit wordt aangeduid met de term user-generated content (UGC).10
UGC kan bestaan uit afbeeldingen, video’s, tekst of audio (of een combinatie hiervan). Denk bijvoorbeeld aan (al dan niet) grappige filmpjes, compilaties van video’s, vlogs of remixes van muziek. Omdat UGC in al deze verschillende vormen kan voorkomen is het lastig een eenduidige definitie van het begrip UGC te geven.11 De Organisatie voor Economische
7 Art. 14 E-Commercerichtlijn. 8 Lodder 2010, p.2.
9 George & Scerri 2007, p.4. 10 Monteleone 2017, p.3. 11 Monteleone 2017, p.4.
Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) heeft in een analyse in 2007 drie kernkarakteristieken van UGC geïdentificeerd.12 De eerste betreft een online publicatievereiste. Dit betekent dat
UGC op enigerlei wijze gepubliceerd moet zijn. Dit kan via een algemene voor het grote publiek toegankelijke website of door middel van een sociaal media platform dat enkel toegankelijk is voor een selectieve groep. Ten tweede moet bij het creëren van UGC een zekere creatieve inspanning hebben plaatsgevonden. Tot slot wordt UGC over het algemeen buiten professionele routines of praktijken om gecreëerd en is er in beginsel geen sprake van commerciële aspecten. Dit is de reden dat UGC ook wel wordt aangeduid met de term amateuristische content creators.13 Dit laatste karakterkenmerk van UGC lijkt in de praktijk lastiger te verdedigen,
omdat ook gebruikers de UGC-platforms steeds vaker aanwenden om daaruit inkomsten te genereren. Populaire gebruikers van sociale media (lees: influencers) krijgen in toenemende mate een vergoeding van commerciële partijen voor content die zij plaatsen in ruil voor marketingactiviteiten. Overigens mag niet uit het oog worden verloren dat ook de zogeheten professionals in hun vrije tijd UGC uploaden en dat daarom lang niet alle content in opdracht van bedrijven wordt geplaatst.14
2.4 UGC en auteursrechtinbreuk
Op UGC als zodanig rust kan auteursrecht rusten. Als aan het zogeheten werkbegrip is voldaan ontstaat het auteursrecht daarop automatisch en zijn daarvoor geen verdere formaliteiten vereist.15 Een werk dient origineel te zijn. Er moet sprake zijn van een eigen intellectuele
schepping van de auteur van het werk.16 Bij het maken van de content moeten vrije en creatieve
keuzes zijn gemaakt.17 Als hieraan is voldaan en ook aan de in de vorige paragraaf genoemde
kernkarakteristieken die de OESO toekent aan UGC, rust er auteursrecht op UGC. Volgens de OESO dienen de makers van UGC namelijk creatieve inspanningen te leveren bij de creatie van deze content.
Naast het feit dat UGC als zodanig auteursrechtelijk beschermd kan zijn kan UGC tegelijkertijd bestaan uit auteursrechtelijke werken van derden. Denk bijvoorbeeld aan een kattenfilmpje dat
12 Sentfleben 2019, p.4. 13 OECD 2007, p.8. 14 OECD 2007, p.9. 15 Janssens, 2014, p.454.
16 HvJEU 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465 (Infopaq) r.o.45. 17 HvJEU 1 december 2001, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798 (Painer) r.o.89.
een gebruiker op YouTube heeft geplaatst met een liedje van Madonna op de achtergrond. Op het kattenfilmpje als zodanig kan – mits voldaan aan de voorwaarden - auteursrecht rusten. Tegelijkertijd rust er ook auteursrecht op het nummer van Madonna. Auteursrechthebbenden hebben het exclusieve reproductierecht op hun werken.18 Het digitaal kopiëren van beschermde
werken valt onder dit exclusieve recht.19 In het geval de maker van UGC auteursrechtelijk
beschermde werken van derden gebruikt zonder toestemming van de rechthebbende pleegt deze (in beginsel) auteursrechtinbreuk door dit werk te reproduceren. Dit zal niet het geval zijn indien de UGC als zodanig als nieuw en oorspronkelijk kan worden beschouwd en dat daarin geen subjectieve trekken meer te zien zijn van het oorspronkelijke werk.20
Auteursrechthebbenden hebben bovendien het exclusieve recht een werk mee te delen aan het publiek.21 Bij online content is dit het exclusieve recht om een werk te uploaden. Het plaatsen
van UGC op platforms als Facebook en YouTube kan daarom worden aangemerkt als een mededeling aan het publiek.22 Degene die zonder toestemming content upload met daarin
auteursrechtelijk beschermde werken van derden pleegt dus auteursrechtinbreuk.
Niet alle auteursrechtelijke werken zijn beschermd (gelukkig voor de informatievrijheid). Een belangrijke uitzondering zijn de werken waarvan het auteursrecht verstreken is. Het auteursrecht eindigt 70 jaar na de dood van de maker van het werk. Op basis hiervan mogen bijvoorbeeld alle werken van Shakespeare zonder toestemming online worden geplaatst.23 Om
er zorg voor te dragen dat het auteursrecht de informatievrijheid niet teveel belemmert heeft de Europese wetgever een (gesloten) lijst met uitzonderingen opgenomen. Hieronder vallen bijvoorbeeld het citaatrecht en kritiek.24 Karikaturen, pastiches of parodieën van
auteursrechtelijk beschermde werken zijn (onder omstandigheden) eveneens toegestaan.25
Hierdoor kan bepaalde UGC vrij worden gedeeld op het web, zoals de grappige plaatjes die bekend staan als memes. Vanzelfsprekend is niet elke vorm daarvan toegestaan. Wegens de omvang van dit onderzoek zal hier verder niet op worden ingegaan.
18 Artikel 2 Auteursrechtrichtlijn. 19 Gielen 2018, p.509.
20 Gielen 2018, p.509.
21 Artikel 3 Richtlijn 2001/29/EG.
22 HvJEU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76 (Svensson), r.o.28. 23 Hugenholtz AA 2008, p.582.
24 Artikel 5 Richtlijn 2001/29/EG.
25 Artikel 5 lid 3 sub k Richtlijn 2001/29/EG en HvJEU 3 september 2014
2.5 De value gap-problematiek
Artikel 17 DSM-richtlijn beoogt meer balans te brengen in de belangen van gebruikers die content delen, de platformaanbieders en de auteursrechthebbenden van wie werken door gebruikers worden geüpload op de platforms. Door auteursrechthebbenden betere mogelijkheden te bieden om controle uit te oefenen op het gebruik van hun werken en daarmee in staat te stellen om mee te delen in de opbrengsten die platforms daarmee genereren, wordt geprobeerd een oplossing te bieden voor de zogenoemde value gap.26 De value gap is de
benaming voor het probleem dat auteursrechthebbenden zelf onvoldoende compensatie geboden krijgen voor hun werken die worden geüpload, terwijl de platforms hiermee veel inkomsten genereren.27 Er is een ‘mismatch’ ontstaan tussen de inkomsten die platforms
genereren met werken van auteursrechtrechthebbenden en de vergoeding die rechthebbenden daarvoor zelf terugzien. Ter illustratie: UGC-video streaming services kenden ruim 900 miljoen gebruikers in 2016 waarvan 212 miljoen gebruikers een betaald abonnement hadden. De omzet die de videodiensten daarmee genereerden bedroeg in dat jaar ruim 3.9 miljard dollar. Omdat de diensten konden profiteren van de immuniteit uit de E-Commercerichtlijn bleef de compensatie aan de auteursrechthebbenden ‘slechts’ beperkt tot 553 miljoen dollar.28 De
financiële compensatie die auteursrechthebbenden terugzien loopt aldus ver achter op de winst die platforms hiermee genereren.29 De toenemende mogelijkheden om informatie met grote
snelheid wereldwijd te verspreiden maken deze discrepantie alleen maar groter.30
Het is overigens niet zo dat er op dit moment helemaal geen afspraken tussen platformaanbieders en auteursrechthebbenden bestaan over (financiële) compensaties. Grote platformaanbieders zoals YouTube hebben al afspraken met bepaalde (grote) spelers in de entertainmentwereld, waaronder muziek labels en filmdistributeurs. Google (waarvan YouTube deel uitmaakt) heeft inmiddels al een speciaal programma geïntroduceerd waarmee een selecte groep rechthebbenden de mogelijkheid wordt geboden om via het Content ID-systeem uploads van hun werken te detecteren. YouTube vergelijkt hiermee nieuw geplaatste video’s met video’s die al eerder zijn geüpload.31 Wanneer de inhoud uit de video overeenkomt met
auteursrechtelijk beschermde content kan de rechthebbende ervoor kiezen om het filmpje te
26 Donker AMI 2020, p.56. 27 Visser 2016, p.272.
28 Fixing the value-gap 2017, p.25.
29 IE-Forum, Waat is 'the value gap' in het auteursrecht? 2016. 30 Helberger e.a. 2009, p.3.
laten verwijderen of mee te delen in de advertentie-inkomsten (die aan de hand van een door Google bepaalde verdeelsleutel wordt berekend).32 Google geeft een reactie op de
consultatieversie van de Nederlandse DSM-richtlijn:
‘’YouTube zet zich in om Content ID voor zoveel mogelijk rechthebbenden beschikbaar te maken, zonder in te leveren op kwaliteit en nauwkeurigheid. We hebben echter gezien dat zelfs grote rechthebbenden Content ID verkeerd kunnen gebruiken, met oneerlijke of onnauwkeurige claims op rechtmatig geüploade content tot gevolg. Daarom proberen we ervoor te zorgen dat wij Content ID leveren aan verantwoordelijke rechthebbenden van enige ondernemingsgrootte, die zich inzetten voor training en beheren van deze krachtige tool.’’33
Het is vooralsnog onbekend hoe ‘verantwoordelijk en groot’ deze rechthebbenden hiervoor dienen te zijn. Bovendien is ook onduidelijk hoeveel compensatie rechthebbenden eraan overhouden wanneer wordt gekozen voor monetization.34 Wel wordt duidelijk dat met name
‘major network broadcasters, movie studios, music publishers and record labels’ gebruik kunnen maken van het Content ID-systeem. 35 Individuele kunstenaars, zoals filmmakers en
muzikanten hebben met het programma van Google echter geen reële mogelijkheid om het gebruik van hun werken op een platform als YouTube te controleren. Deze makers zullen er waarschijnlijk weinig bezwaar tegen hebben wanneer hun werken worden geüpload als daar een eerlijke vergoeding tegenover staat, maar dat is nu vaak nog niet het geval. Hoewel Google graag publiekelijk bekendmaakt dat nu de mogelijkheid wordt geboden om content te monetizen, ontbreekt een laagdrempelige mogelijkheid voor alle rechthebbenden om mee te delen in de opbrengsten die wordt gegenereerd met het gebruik van beschermde werken van derden.36
In de toekomst moet kunnen worden gegarandeerd dat alle auteursrechthebbenden een billijke vergoeding krijgen indien hun werken worden geüpload. Met de invoering van art. 17 DSM-richtlijn wordt beoogd de positie van alle auteursrechtrechthebbenden te verbeteren.37 Art. 17
verplicht UGC-platforms immers om licentieovereenkomsten te sluiten met de 32 Donker AMI 2020, p.58. 33 Donker AMI 2020, p.57. 34 Schneider 2016, p.1. 35 Rapport Google, 2018, p.13. 36 Donker AMI 2020, p.58. 37 COM (2016)593, p.2.
auteursrechthebbenden. Als dat niet lukt dient het platform er alles aan te doen om te zorgen dat beschermde content niet beschikbaar komt op het platform. In hoofdstuk 4 worden deze nieuwe verplichtingen besproken. In het volgende hoofdstuk wordt eerst de bestaande immuniteitsbepaling voor hostingdiensten uit art. 14 E-Commercerichtlijn besproken.
Hoofdstuk 3. Immuniteit voor hostingdiensten
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de immuniteit uit de E-Commercerichtlijn voor internettussenpersonen centraal. Onder bepaalde omstandigheden kan een platform aanspraak maken op de immuniteitsbepaling uit art. 14 E-Commercerichtlijn wanneer onwettige content door gebruikers op het platform wordt geplaatst. Om te beginnen wordt ingegaan op de voorwaarden waaronder een UGC-platform zich met succes op de immuniteitsbepaling uit art. 14 E-Commercerichtlijn kan beroepen. Er zal worden ingegaan op de mate waarin lidstaten verplichtingen op kunnen leggen aan een UGC-platform dat als hostingdienst kan worden gekwalificeerd. Daarnaast zal het algemene toezichtverbod dat volgt uit art. 15 E-Commercerichtlijn worden geanalyseerd. De artikelen 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn en art. 11 Handhavingsrichtlijn zijn eveneens relevant bij het opleggen van maatregelen aan platformaanbieders en zullen daarom ook worden besproken in dit hoofdstuk.
3.2 De achtergrond van de immuniteitsbepaling
De Europese wetgever wilde twee decennia terug het recht ten aanzien van de elektronische handel harmoniseren. Dit resulteerde in 2000 in de E-Commercerichtlijn. Voordat deze richtlijn werd ingevoerd werden in verschillende EU-lidstaten al procedures aangespannen tegen internettussenpersonen. Ook op eigen bodem. In 1999 had de Amerikaanse Scientology kerk een zaak aangespannen tegen publiciste Karin Spaink en internetprovider XS4ALL. Mevrouw Spaink zou auteursrechtinbreuk hebben gepleegd door geheime documenten van Scientology op haar website te plaatsen. Volgens Scientology was XS4ALL hiervoor medeaansprakelijk.38
De rechtbank Den Haag besliste dat XS4ALL aansprakelijk kan zijn voor auteursrechtinbreuken van haar gebruikers mits zij hiervan in kennis is gesteld en vervolgens nalaat de inbreuk te beëindigen. Dit oordeel was gebaseerd op de algemene bepaling over de onrechtmatige daad uit art. 6:162 BW.
Een jaar na deze uitspraak is het immuniteitsregime uit de E-Commercerichtlijn ingevoerd.39
Hieraan lagen verschillende redenen ten grondslag. De wetgever achtte dit allereerst geboden met het oog op de informatievrijheid. Met een hoge mate van bescherming werd beoogd te
38 HR 16 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2056 (Scientology). 39 Alberdingk Thijm 2008, p.574.
voorkomen dat tussenpersonen te veel censuur zouden toepassen.40 Wanneer al te snel
aansprakelijkheid zou kunnen ontstaan voor geplaatste informatie van gebruikers, ontstaat immers het risico dat tussenpersonen informatie op voorhand al gaan weigeren. In de tweede plaats wilde de wetgever internettussenpersonen niet te veel belasten door hen op onevenredig hoge kosten te jagen. Dat zou de innovatie van de onlinehandel onnodig vertragen. 41 Tot slot
kan de rechtszekerheid als reden worden genoemd voor het introduceren van de immuniteitsbepalingen uit de E-Commercerichtlijn. Door het bieden van deze rechtszekerheid zou een gunstiger klimaat worden geschapen voor de investeringen in de onlinehandel.42
De E-Commercerichtlijn is geschreven vanuit een technologie-neutrale benadering en de bewoordingen hebben dan ook een neutraal karakter. De verwachting was dat daardoor de regelgeving relevant zou blijven, ook wanneer de technologie zich zou blijven door ontwikkelen.43 De E-Commercerichtlijn is een horizontale regeling en geldt daarmee voor alle
rechtsgebieden. De immuniteitsbepalingen zijn hierdoor van toepassing op verschillende soorten inbreuken die zich op het web kunnen voordoen zoals auteursrechtinbreuken, smaad of laster.44 Voordat een tussenpersoon zich succesvol kan beroepen op de immuniteitsregeling
moet echter aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Deze voorwaarden worden hieronder besproken.
3.3 Diensten van de informatiemaatschappij
Zoals uit hoofdstuk 2 is gebleken is de E-Commercerichtlijn van toepassing op ‘diensten van de informatiemaatschappij’.45 De verleners van deze diensten worden hierna aangeduid als
internettussenpersonen. In artikel 12, 13 en 14 van de E-Commercerichtlijn worden drie type diensten onderscheiden die een internettussenpersoon kan verrichten. Artikel 12 betreft de mere conduit dienst, ook wel aangeduid met de term ‘doorgeefluik’. Zo’n dienst bestaat louter uit het doorgeven van informatie in een communicatienetwerk welke van een gebruiker afkomstig is of uit het verschaffen van toegang tot het internet.46 Als KPN bijvoorbeeld een
internetabonnement verkoopt, biedt zij deze dienst mere conduit aan omdat dan uitsluitend 40 Alberdingk Thijm 2008, p.575. 41 Alberdingk Thijm 2008, p.575. 42 Alberdingk Thijm 2008, p.575. 43 COM (2003)702, p.3. 44 Reus, NtEr 2019 p.259.
45 Art. 1 en 2(a) E-Commercerichtlijn en overweging 17 E-Commercerichtlijn. 46 Art. 12 E-Commercerichtlijn.
toegang wordt verschaft tot het internet. In artikel 13 van de E-Commercerichtlijn wordt de aansprakelijkheid geregeld voor het verrichten van diensten die bestaan uit het tijdelijk opslaan van informatie die afkomstig is van een ander. Deze diensten worden ook wel aangeduid onder de noemer: caching. Zo 'cacht' een internetbrowser bijvoorbeeld internetbestanden die veel worden opgevraagd.47 Artikel 14 gaat over de hosting diensten. Dit type dienst slaat op verzoek
informatie op die van een ander afkomstig is.48 Het kenmerk van YouTube als hostingdienst is
dat op verzoek van gebruikers video’s worden opgeslagen die toegankelijk worden gemaakt voor derden via het internet. In dit onderzoek wordt geen aandacht besteed aan art. 12 en 13 omdat een UGC-platform geen doorgeefluik van informatie (mere conduit) of tijdelijke opslagruimte voor informatie (caching) is. Het kenmerk bij uitstek van een UGC-platform bestaat uit de opslag van en het verlenen van toegang tot informatie die afkomstig is van gebruikers (hosting). Daarom is in het vervolg van dit onderzoek alleen art. 14 relevant.
3.4 De kwalificatie als hostingdienst
Een internettussenpersoon kan worden gekwalificeerd als hostingdienst in de zin van art. 14 E-Commercerichtlijn wanneer voor derden informatie wordt opgeslagen en deze vervolgens beschikbaar wordt gesteld. Alleen onder voorwaarden kan een hostingdienst aanspraak maken op de immuniteitsbepaling voor handelingen door derden. Een hostingprovider kan zich niet op de immuniteitsbepaling beroepen voor auteursrechtelijke handelingen waarvoor hij zelf direct aansprakelijk is. Op voorwaarde dat een hostingdienst geen kennis heeft van de door derden onrechtmatig geplaatste content en neutraal handelt, kan aanspraak worden gemaakt op immuniteit.49 In het geval de hostingdienst in kennis wordt gesteld van onrechtmatige werken
is de dienst verplicht om prompt te handelen en de toegang tot de onwettige content onmogelijk te maken dan wel te verwijderen.50 De vereisten om aanspraak te maken op uitsluiting van
aansprakelijkheid zijn de laatste jaren door het HvJEU nader ingevuld en worden hieronder besproken.
3.4.1 Een neutraal karakter zonder kennis
Om aanspraak te maken op de immuniteitsbepaling dient een hostingprovider neutraal te handelen zonder kennis of controle over de illegale content die door derden op het platform is
47 Art. 13 E-Commercerichtlijn. 48 Art. 14 E-Commercerichtlijn.
49 Art. 14 lid 1 sub a E-Commercerichtlijn. 50 Art. 14 lid 1 sub b E-Commercerichtlijn.
geplaatst. Het HvJEU besliste in de zaak Google Adwords dat ook de advertentiedienst van Google onder het beschermingsregime voor internettussenpersonen kan vallen. Op de advertentiedienst van Google konden adwords worden gekocht op merknamen (in deze zaak Louis Vuitton) waarmee advertenties van concurrerende namaakgoederen in beeld kwamen. Volgens het Hof had Google echter geen controle op de inhoud. Het HvJEU oordeelde dat een dienst geen actief karakter mag hebben om aanspraak te kunnen maken op immuniteit. Bovendien moeten de handelingen van Google louter ‘automatisch, technisch en passief zijn, waardoor zij geen kennis of controle had over de opgeslagen gegevens’.51 Volgens het HvJEU
selecteerde Google niet zelf welke advertenties op welke plek kwamen te staan. Dat doen de adverteerders zelf omdat zij trefwoorden opgeven en een bedrag betalen waarop wordt gebaseerd hoe hoog er wordt gescoord.52 Wanneer Google een actievere en meer begeleidende
rol zou hebben gespeeld, bijvoorbeeld bij het redigeren of ontwerpen van de advertenties zou dit oordeel wellicht anders zijn geweest.
Een jaar later besliste het HvJEU dat internetdienst eBay geen aanspraak kon maken op de immuniteitsbepaling uit art. 14 E-Commercerichtlijn. Op het platform eBay werden namaakproducten aangeboden die merkinbreuk maakten op producten van L’Oréal. Het Hof benadrukte dat voor een succesvol beroep op art. 14 E-Commercerichtlijn de neutrale positie van de tussenpersoon centraal staat. EBay hielp haar verkopers zowel met het optimaliseren van het aanbod en het bevorderen van de verkoop als met het opzetten van online winkels.53
Hiermee verliest eBay het voor immuniteit vereiste neutrale karakter en verkreeg het kennis en controle over de onwettige informatie, aldus het HvJEU.54
3.4.2 Een UGC-platform als hostingdienst?
Op de vraag of een UGC-platform als hostingdienst kan worden aangemerkt (en daarmee aanspraak kan maken op de immuniteitsbepaling) bestaat geen eenduidig antwoord. Op basis van de tekst van art. 14 E-Commercerichtlijn lijkt een UGC-platform als hostingdienst te kunnen worden aangemerkt omdat het platform informatie opslaat. Het is hierbij belangrijk om te beoordelen of een platform zich actief of passief (neutraal) opstelt. In de zaak Sabam/Netlog heeft het HvJEU beslist dat sociaalnetwerkdienst Netlog als hostingdienst kan worden
51 HvJEU 23 maart 2010, C-236/08 t/m C-238/08 (Google AdWords), r.o.114. 52 HvJEU 23 maart 2010, C-236/08 t/m C-238/08 (Google AdWords), r.o.116. 53 HvJEU 12 juli 2011, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oreal/eBay), r.o.31.
aangemerkt. Het Hof stelt vast dat een exploitant van een sociaalnetwerksite (Netlog) de door gebruikers verstrekte informatie op de servers opslaat en daarmee als hostingdienst kan worden gekwalificeerd.55 De indruk wordt hiermee gewekt dat een UGC-platform zoals YouTube en
Facebook (die sociale netwerkdiensten zijn) als hosts kunnen worden aangemerkt. Overigens wordt daarbij opgemerkt dat het HvJEU in deze zaak niet op het (actieve dan wel passieve) karakter van Netlog als zodanig is ingegaan. Deze uitspraak biedt daarom onvoldoende aanknopingspunten om een UGC-platform per definitie aan te merken als hostingdienst.56 Ook
in latere rechtspraak is tot nu toe nog geen concreet antwoord gegeven op de vraag wanneer een UGC-platform aanspraak kan maken op de immuniteitsbepaling en wanneer niet. Dit ligt aan het feit dat partijen als Facebook en YouTube vaak verschillende soorten activiteiten verrichten (en niet enkel hosten). Hierdoor kan het zijn dat een dienst voor bepaalde activiteiten een succesvol beroep kan doen op de immuniteitsregeling voor hostingdiensten en voor andere activiteiten niet.57 In L’Oreal/eBay besliste het HvJEU dat e-Bay een actieve rol heeft gespeeld
wat betreft de verkoopaanbiedingen van namaakproducten. Het belangrijkste aanknopingspunt daarvoor was dat het platform bijstand verleende in de wijze waarop verkoopaanbiedingen van namaakproducten werden getoond. Daardoor verkreeg het platform kennis van de gegevens. Het Hof besliste daarom dat eBay zich niet met succes kon beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid uit art. 14 voor ‘die bepaalde gegevens’ waar het platform kennis van had gekregen. Dit suggereert dat voor andere activiteiten een succesvol beroep op de immuniteitsbepaling dan ook niet is uitgesloten.
Als een platform activiteiten verricht die verder gaan dan noodzakelijk om het platform operationeel te houden kan al snel een actief karakter worden aangenomen. Aan een partij die zich enkel met de technische aspecten bezighoudt om de opslag mogelijk te maken zal dit niet snel worden toebedeeld. Er dient dus per activiteit aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden bezien welke houding een UGC-platform aanneemt; een actieve of juist een passieve houding. Het bovenstaande lijkt tot de (ietwat merkwaardige) situatie te leiden dat naar mate een hostingdienst zich passiever opstelt de bescherming toeneemt.58
55 HvJEU 16 februari 2012, ECLI:EU:2012:85 (SABAM//Netlog), r.o.27.
56 HvJEU 16 februari 2012, ECLI:EU:2012:85 (SABAM/Netlog), m.nt. Prof. Mr. P. B.
Hugenholtz.
57 HvJEU 12 juli 2011, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oreal/eBay), r.o.116. 58 Gerechtshof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL: GHLEE:2012:BW6296
3.4.3 Notice-and-takedown procedure
Ook nadat een platform kennis van of controle over onwettige gegevens heeft verkregen bestaat er (naast een neutrale houding) nog een mogelijkheid om aan aansprakelijkheid te ontkomen. Het platform dient prompt te handelen om de betreffende informatie te verwijderen of de toegang hiertoe onmogelijk te maken.59 Specifieke manieren om tot verwijdering over te gaan
worden in de E-Commercerichtlijn niet genoemd. 60 In de praktijk wordt veel gebruik gemaakt
van een notice-and-take-down systeem. De rechthebbende meldt dan een (vermoeden van) inbreuk, waarna het platform over kan gaan tot verwijdering hiervan. De rechthebbende moet het platform dus zelf in kennis stellen van niet-toegestane content.61 De vraag of het platform
daarna ook verplicht is om te zorgen dat de illegale informatie offline blijft (notice-and-stay-down) wordt in de volgende hoofdstukken besproken.
3.5 Maatregelen aan platformaanbieders bij auteursrechtschendingen
Van internettussenpersonen kan worden verlangd dat opgetreden wordt tegen de onrechtmatigheden die het platform faciliteert.62 Uit artikel 14 lid 3 E-Commercerichtlijn volgt
dat een succesvol beroep op de immuniteitsbepaling niet in de weg staat aan het verkrijgen van een rechterlijk bevel om maatregelen te nemen om inbreuken te voorkomen of beëindigen.63
Bovendien beschikken IE-rechthebbenden over verschillende mogelijkheden om maatregelen af te dwingen. In conflicten tussen auteursrechthebbenden en hostingdiensten is met name art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn relevant.64 Hierin staat dat auteursrechthebbenden de mogelijkheid
moeten hebben om ‘’te kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen waarvan de diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht’.65 In art. 11 Handhavingsrichtlijn is een soortgelijke bepaling opgenomen.66 De
maatregelen die kunnen worden opgelegd aan internettussenpersonen zijn echter niet onbegrensd. Uit art. 15 E-Commercerichtlijn volgt immers dat lidstaten aan dienstverleners geen algemene toezichtverplichting op mogen leggen.67 Maatregelen mogen bovendien niet
59 Art. 14 lid 1 sub b E-Commercerichtlijn. 60 Overweging 40 E-Commercerichtlijn. 62 Reus, NtEr 2019 p.257.
63 Art. 14 lid 3 E-commercerichtlijn. 64 Richtlijn 2004/48/EG.
65 In Nederland geïmplementeerd in art. 26d Aw. 66 Kulk 2017, p.1.
‘onnodig ingewikkeld of kostbaar’ zijn maar moeten tegelijkertijd wel ‘doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend’ zijn.68 Bij het opleggen van handhavingsmaatregelen dient altijd een ‘juist
evenwicht’ gevonden te worden tussen de grondrechten die in het geding kunnen zijn zoals: de vrijheid van meningsuiting, vrijheid van ondernemerschap, het recht op privacy en de bescherming en handhaving van intellectuele eigendomsrechten.69 Maatregelen of bevelen die
kunnen worden opgelegd aan platformaanbieders zijn bijvoorbeeld het verstrekken van NAW-gegevens van (vermeend) inbreukmakers, het invoeren van een filterverplichting of een blokkade van een site. De laatste twee maatregelen worden hieronder belicht.
3.5.1 Filterverplichting
Hostingdiensten kunnen door lidstaten worden verplicht een filtersysteem te implementeren waarmee inbreuk makend materiaal kan worden opgespoord, verwijderd en/of tegengehouden. Aan de hand van twee zaken bij het HvJEU is duidelijk geworden dat te vergaande filtersystemen niet zijn toegestaan omdat deze strijd opleveren met het verbod op de algemene toezichtverplichting uit art. 15 E-Commercerichtlijn. Dit artikel verbiedt lidstaten om (i) aan dienstverleners een algemene toezichtverplichting op te leggen op informatie die zij opslaan en (ii) om dienstverleners te verplichten actief op zoek te gaan naar feiten en omstandigheden die duiden op onrechtmatige informatie.70 Volgens de Europese Commissie leiden deze
verplichtingen tot het monitoren van miljoenen websites en dit zou een onredelijke last zijn voor internettussenpersonen omdat dit zou leiden tot een excessieve inspanning.71 Aan de hand
van een aantal uitspraken zal dit verbod worden toegelicht.
In de zaak Scarlet/Sabam werd door auteursrechtorganisatie Sabam een filtermaatregel gevorderd jegens de internet serviceprovider Scarlet. Het HvJEU oordeelde in deze zaak dat de filtermaatregel te ver ging. Van Scarlet werd namelijk gevorderd om over te gaan tot het actief filteren van alle elektronische communicatie van alle klanten. De filtermaatregel was bovendien niet beperkt in tijdsduur.72 Het dure, permanente en ingewikkelde systeem leverde
een te vergaande beperking op van de vrijheid van ondernemerschap.73 Uit art. 3 van de
68 Art. 3 Handhavingsrichtlijn.
69 HvJEU 24 november 2011, ECLI:EU:2011:771 (Scarlet/Sabam), r.o.45. 70 Art. 15 E-Commercerichtlijn.
71 COM (2003)702, p.14.
72 HvJEU 24 november 2011, ECLI:EU:2011:771 (Scarlet/Sabam), r.o.40. 73 HvJ EU 24 november 2011, ECLI:EU:2011:771(Scarlet/Sabam), r.o.48.
Handhavingsrichtlijn volgt dat maatregelen niet onnodig ingewikkeld of duur mogen.74 Het Hof
benadrukte daarnaast dat de kans bestaat dat het filtersysteem onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud, waardoor de toepassing van het systeem zou kunnen leiden tot het verwijderen van legale werken. Dit zou de vrijheid van informatie beperken.75 Het HvJEU
besliste dat met het gevorderde filtersysteem geen juist evenwicht werd verzekerd tussen de in het geding zijnde fundamentele rechten.76
Een paar maanden later kwam het HvJEU in de zaak Sabam/Netlog tot eenzelfde conclusie. Geoordeeld werd dat de exploitant van sociaal netwerk Netlog niet kon worden verplicht een algemeen filtersysteem te implementeren om te voorkomen dat muziek (en andere audiovisuele werken) onrechtmatig werden gebruikt. Het Hof achtte de gevorderde filterverplichting in strijd met het verbod op een algemene toezichtverplichting omdat de vordering:
- Zonder onderscheid op gebruikers wordt toegepast; - Preventief werkt;
- Uitsluitend door het platform wordt betaald; - Geen beperking kent in de tijd.77
Indien dit filtersysteem geïnstalleerd zou moeten worden zou niet voldaan zijn aan het vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen enerzijds het intellectuele-eigendomsrecht en anderzijds de vrijheid van ondernemerschap, het recht op bescherming van persoonsgegevens en de informatievrijheid.78
Rechters van eigen bodem hebben zich ook gebogen over het filtervraagstuk en het verbod op een algemene toezichtverplichting. In de Stokke/Marktplaats-zaak heeft het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden zich hierover uitgesproken. In deze zaak werden namaakadvertenties op Marktplaats geplaatst van de Tripp Trapp kinderstoel (een design van Stokke). Het Gerechtshof bekrachtigt het eerdere vonnis van de rechtbank Zwolle en oordeelt dat Marktplaats zich als neutrale hostingdienst met succes op de immuniteitsbepaling kan beroepen. De gevorderde filterverplichting wordt afgewezen omdat deze niet in verhouding staat tot het doel, namelijk het tegengaan van een klein aantal inbreukmakende advertenties. Voor de kinderstoelfabrikant
74 Art. 3 lid 1 Handhavingsrichtlijn.
75 HvJ EU 24 november 2011, ECLI:EU:2011:771(Scarlet/Sabam), r.o.52. 76 Teunissen 2018, p.9.
77 HvJ EU 16 februari 2012, ECLI:EU:C:2012:85(Sabam/Netlog), r.o.36-38. 78 HvJEU 16 februari 2012, ECLI:EU:C:2012:85(Sabam/Netlog), r.o.51.
Stokke levert de filtermaatregel een gering voordeel op terwijl er voor Marktplaats grotere nadelen aan zijn verbonden. Marktplaats trekt zelf geen profijt van de inbreukmakende advertenties maar wordt hierdoor juist op hoge kosten gejaagd.79 Het Gerechtshof concludeert
dat de filterverplichting een onevenredige belemmering oplevert voor de vrije handel en daarmee onevenredig is.80
3.5.1.1 Speciaal geval
Uit overweging 47 van de E-Commercerichtlijn blijkt dat een toezichtverplichting in een ‘speciaal geval’ wel is toegestaan. Hoe dit criterium moet worden ingevuld wordt niet duidelijk uit de E-Commercerichtlijn zelf. Uit L’Oreal/eBay blijkt dat eBay door middel van een rechterlijk bevel verplicht kan worden om nieuwe inbreuken van dezelfde aard en door dezelfde handelaar (gebruiker) te voorkomen.81 Op grond hiervan kan worden aangenomen
dat een filtermaatregel mag worden opgelegd wanneer het gaat om dezelfde inbreuken door dezelfde gebruikers.
Meer handvatten voor wanneer er sprake is van een ‘speciaal geval’ kunnen worden gevonden in een recente Oostenrijkse zaak. Het ging in deze zaak om een voormalig partijleider van de Groenen, mevrouw Eva Glawischnig-Piesczek. Zij werd door een Facebookgebruiker ‘vuile volksverrader’ en ‘corrupte troela’ genoemd.82 De Oostenrijkse rechter stelde vast dat dit
commentaar onwettig was. De uitingen waren beledigend en konden de partijleider in opspraak brengen.83 Mevrouw Glawischnig-Piesczek verzocht Facebook het bericht te verwijderen.
Facebook gaf hier echter geen gehoor aan. De Oostenrijkse rechter stelde prejudiciële vragen aan het HvJEU. Het Hof oordeelde dat informatie die inhoudelijk identiek is aan door een rechterlijke instantie als onrechtmatig verklaarde informatie moet worden aangemerkt als een speciaal geval.84 Wanneer het gaat om inhoudelijk overeenstemmende informatie komt het
HvJEU tot de conclusie dat een bevel zich tevens kan uitstrekken tot inhoud die in wezen dezelfde boodschap bevat. Indien dit niet mogelijk zou zijn kan een bevel te gemakkelijk
79 Gerechtshof Leeuwarden, 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296
(Stokke/Marktplaats),r.o.1.
80 Gerechtshof Leeuwarden, 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296
(Stokke/Marktplaats),r.o. 8.9.
81 HvJEU 12 juli 2011, ECLI:EU:C:2011:474(L’Oreal/eBay), r.o.141. 82 Conclusie A-G Szpunar, C-18/18 (Glawischnig/Facebook), par.12.
83 HvJEU 3 oktober 2019, ECLI:EU:C:2019:821 (Glawischnig-Piesczek/Facebook), r.o.12. 84 HvJEU 3 oktober 2019, ECLI:EU:C:2019:821 (Glawischnig-Piesczek/Facebook), r.o.35.
worden omzeild door berichten die nauwelijks afwijken van de reeds onrechtmatig verklaarde informatie.85 Het HvJEU voegt hieraan toe dat bij overeenstemmende informatie een rechterlijk
vonnis ‘specifieke gegevens’ moet bevatten over de uiting zodat Facebook duidelijk voor ogen heeft om welke informatie het gaat. Het Hof benadrukt daarnaast dat een rechterlijke instantie van een lidstaat geen bevel tegen een hostingdienst kan uitvaardigen waarbij een verplichting wordt opgelegd om toe te zien op de door hem opgeslagen informatie in het.86
Ondanks dat het in deze Oostenrijkse zaak om het verwijderen van informatie met betrekking tot laster ging heeft deze zaak ook gevolgen voor IE-zaken. Het HvJEU legt in deze zaak namelijk art. 14 en 15 van de Commercerichtlijn uit. Door het horizontale karakter van de E-Commercerichtlijn geldt de invulling die wordt gegeven aan een ‘speciaal geval’ automatisch voor alle rechtsgebieden waar deze richtlijn betrekking op heeft, waaronder IE-zaken.
3.5.2 Blokkeringsmaatregel
Een andere mogelijke maatregel is het blokkeren van websites om op die manier de toegang tot niet-toegestane informatie onmogelijk te maken. Het HvJEU heeft zich in de zaak UPC Telekabel Wien gebogen over de toelaatbaarheid van een gevorderde blokkeringsmaatregel.87
Een aantal filmproducenten vorderden een blokkade van een website waarop een groot aantal auteursrechtelijk beschermde films zonder toestemming beschikbaar werden gesteld. Het HvJEU oordeelde dat met het rechterlijk bevel tot het blokkeren van de website in dit geval een juist evenwicht werd bereikt en de fundamentele rechten voldoende werden gewaarborgd.88 Het
fundamentele recht van vrijheid van ondernemerschap werd volgens het HvJEU met het blokkeringsbevel niet in de kern geraakt. De internettussenpersoon mocht namelijk zelf bepalen welke concrete maatregelen werden genomen.89 Bovendien biedt het bevel de tussenpersoon
de mogelijk om aan aansprakelijkheid te ontkomen indien aangetoond kan worden dat alle mogelijke maatregelen zijn genomen om het resultaat te bereiken.90
Uit het bovenstaande blijkt dat lidstaten verschillende maatregelen kunnen opleggen aan internettussenpersonen, ongeacht of ze een succesvol beroep op de immuniteitsbepaling kunnen
85 HvJEU 3 oktober 2019, ECLI:EU:C:2019:821 (Glawischnig-Piesczek/Facebook), r.o.41. 86 HvJEU 3 oktober 2019, ECLI:EU:C:2019:821 (Glawischnig-Piesczek/Facebook), r.o.42. 87 HvJEU 27 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:192 (UPC Telekabel Wien).
88 HvJEU 27 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:192 (UPC Telekabel Wien), r.o.64. 89 HvJEU 27 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:192(UPC Telekabel Wien), r.o.52. 90 HvJEU 27 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:192 (UPC Telekabel Wien), r.o.52.
doen. Bij het opleggen van maatregelen dient altijd te worden gekeken of een juist evenwicht wordt gewaarborgd tussen de fundamentele rechten die in het geding zijn. Een filterverplichting die te algemeen van aard is kan de toets van het bereiken van een juist evenwicht niet doorstaan. In het volgende hoofdstuk wordt art. 17 DSM-richtlijn (en het daaruit voortvloeiende filterverplichting) besproken. Uiteindelijk wordt in hoofdstuk 5 de verhouding tussen de relevante bepalingen uit de E-Commercerichtlijn en de DSM-richtlijn bekeken.
Hoofdstuk 4. De verplichtingen uit art. 17 DSM-richtlijn
4.1 Inleiding
Door de snelle technologische ontwikkelingen op het web blijven zich veranderingen voordoen in de manier waarop gecreëerde content geproduceerd en verspreid wordt. De Europese wetgever beoogt met de invoering van de DSM-richtlijn de wetgeving te moderniseren en een hoge mate van bescherming van auteursrechthebbenden te bewerkstelligen. Door de value gap-problematiek lopen auteursrechthebbenden financiële compensaties mis voor hun werken die online worden geplaatst. Art. 17 DSM-richtlijn introduceert een specifieke regeling waarmee de verplichtingen van ‘aanbieders van een onlinedienst ten aanzien van het delen van content’ (hierna: platformaanbieders) aanzienlijk worden vergroot. Dit artikel bepaalt dat platformaanbieders een mededeling aan het publiek verrichten wanneer het platform het publiek toegang verleent tot auteursrechtelijk beschermde content die door gebruikers wordt geüpload. In dit hoofdstuk worden de relevante overwegingen uit de preambule en de relevante leden van art. 17 DSM-richtlijn uiteengezet.
4.2 De totstandkoming van de DSM-richtlijn
Op 15 april 2019 stemde de Raad van Ministers in met de definitieve versie van de DSM-richtlijn.91 Als gevolg van nieuwe technologische ontwikkelingen achtte de Europese Wetgever
het geraden om het auteursrecht te moderniseren. De immuniteitsbepalingen uit de E-Commercerichtlijn waren in een aantal opzichten verouderd. Allereerst omdat de platforms tijdens de invoering van de E-Commercerichtlijn in de huidige vorm simpelweg nog niet bestonden. De digitale ontwikkelingen hebben voor vele nieuwe mogelijkheden gezorgd, zoals het plaatsen van UGC door gebruikers. Om meer rechtszekerheid te creëren en de value-gap te dichten is de DSM-richtlijn ingevoerd.92 Daarnaast bekleden moderne platforms verschillende
soorten functies en houden zich niet enkel meer bezig met hosting. Art. 17 van de nieuwe richtlijn gaat over de aansprakelijkheid van deze moderne platformaanbieders. In art. 17 lid 1 is bepaald dat lidstaten erin moeten voorzien dat platformaanbieders een mededeling aan het publiek verrichten wanneer het platform het publiek toegang verleent tot auteursrechtelijk beschermde content die door gebruikers zijn geüpload.93 Dat platformaanbieders volgend art.
17 een mededeling aan het publiek verrichten komt niet uit de lucht vallen. In de loop der jaren
91 Richtlijn (EU) 2019/790.
92 Europese Commissie, MEMO/19/1849, 26 maart 2019, p.1. 93 Art. 17 lid 1 DSM-richtlijn.
is een trend te zien in de jurisprudentie van het HvJEU waarbij een steeds ruimere betekenis wordt gegeven aan de handeling van een mededeling aan het publiek. Aan de hand van een aantal uitspraken zal deze trend worden getoond.
4.2.1 Mededeling aan het publiek
Het begrip ‘mededeling aan het publiek’ ziet niet (meer) enkel op openbaarmakingshandelingen als zodanig, maar lijkt in toenemende mate ook van toepassing te zijn op eerdere fases. Met de GS Media-zaak, waarin de website Geen Stijl een hyperlink plaatste naar een reeks nog niet eerder gepubliceerde naaktfoto’s van Britt Dekker, begon de verschuiving van dit begrip naar eerdere fases. 94 De vraag die in deze zaak moest worden beantwoord was of het plaatsen van
een hyperlink naar auteursrechtelijk beschermd materiaal, dat zonder toestemming op een andere site beschikbaar is gemaakt, als mededeling aan het publiek moest worden aangemerkt.95
Het HvJEU kwam inderdaad tot de conclusie dat het plaatsen van de hyperlink als mededeling aan het publiek moest worden aangemerkt. Van doorslaggevende betekenis was hierbij dat Geen Stijl over subjectieve kennis beschikte van het illegale karakter van de hyperlink, aldus het HvJEU.96 Een andere zaak betrof de verkoop van een mediaspeler waarop vooraf add-ons
werden geïnstalleerd.97 De add-ons bevatten hyperlinks naar auteursrechtelijke werken. Het
HvJEU komt wederom tot de conclusie dat sprake is van een mededeling aan het publiek. Er wordt namelijk ook nu zonder toestemming rechtstreeks toegang geboden tot beschermde werken.98 De verschuiving naar de eerdere (voorbereidende) fase is in deze Filmspeler
uitspraak duidelijk te zien. Het enkele aanbieden van een mediaspeler waarop hyperlinks naar beschermde werken zijn geplaatst wordt als mededeling aan het publiek gezien, omdat daarmee potentieel illegale werken ter beschikking worden gesteld aan het publiek.
Tot slot is daar de langslepende zaak Brein/Ziggo. Stichting Brein startte in 2012 een rechtszaak tegen The Pirate Bay wegens auteursrechtschendingen. Stichting Brein verzocht Ziggo en XS4ALL om de toegang tot The Pirate Bay site te blokkeren. Het HvJEU oordeelde dat The Pirate Bay een mededeling aan het publiek verricht. The Pirate Bay is een platform gericht op de uitwisseling van illegale werken. Het platform biedt toegang tot beschermde werken doordat
94 HvJEU 8 september 2016, ECLI:EU:C:2016:644 (GS Media), r.o.25. 95 Zoals in art. 3 Auteursrechtrichtlijn.
96 HvJEU 8 september 2016, ECLI:EU:C:2016:644 (GS Media), r.o.55. 97 HvJEU 26 april 2017, ECLI:EU:C:2017:300 (Filmspeler).
het zich met het indexeren en inventariseren van de werken die worden geüpload bezighoudt. Het platform The Pirate Bay is volgens het HvJEU een belangrijke actor bij het beschikbaar stellen van beschermde werken aan het publiek. Het platform stelt de gebruikers in staat de auteursrechtelijk beschermde werken te vinden en te delen. Het oprekken van het begrip mededeling aan het publiek is duidelijk zichtbaar.99 Er is immers al sprake van een mededeling
aan het publiek wanneer een platform (zoals The Pirate Bay) ondersteuning biedt aan andermans auteursrechtinbreuken. Op 2 juni van dit jaar heeft het Gerechtshof Amsterdam daarom in hoger beroep beslist dat Ziggo en XS4ALL de IP-adressen en domeinnamen van The Pirate Bay binnen 10 dagen moeten blokkeren voor gebruikers. Met deze uitspraak lijkt een definitief eind te zijn gekomen aan een langslepende zaak.100
In de DSM-richtlijn wordt de lijn die in de genoemde uitspraken van het HvJEU al zichtbaar is verder doorgetrokken. Art. 17 stelt immers buiten twijfel dat er sprake is van een mededeling aan het publiek als een platform het publiek toegang verleend tot auteursrechtelijk beschermde werken die door gebruikers zijn geplaatst. Dit lijkt een logisch vervolg op de net besproken jurisprudentie.
Parallel aan de invoering van de DSM-richtlijn is geprobeerd in verschillende EU-lidstaten de aansprakelijkheid van UGC-platforms vorm te geven. In 2018 paste de Weense rechter het kader van de DSM-richtlijn (al voor de invoering) toe op YouTube.101 Het Handelsgericht heeft
daartoe de uitspraak over The Pirate Bay analoog op YouTube toegepast. Er zit echter wel een groot verschil in deze twee platforms. YouTube richt zich op het faciliteren van videocontent in algemene zin terwijl The Pirate Bay zich richt op het faciliteren van inbreukmakende werken.102 Door het aanbieden van assistentie maakt YouTube het voor gebruikers gemakkelijk
om video’s te plaatsen. Daarnaast is het aantrekkelijk dat gebruikers aanbevelingen kunnen zien op basis van hun surfgedrag. YouTube maakt het daarmee eenvoudig ook inbreukmakende content te delen. Volgens de Weense rechter is YouTube om deze redenen aanstichter (of op zijn minst medeplichtig) aan de auteursrechtinbreuken op het platform.103 YouTube kan zich
daarom niet beroepen op de immuniteitsbepaling als host van art. 14 E-Commercerichtlijn. De
99 HvJEU 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:456 (Brein/Ziggo), r.o. 35-36.
100 Gerechtshof Amsterdam 2 juni 2020, ECLI:NL: GHAMS:2020:1421 (Brein/Ziggo) r.o.5.3. 101 Handelsgericht Wien 4 juni 2018, 11 Cg 65/14t – 56.
102 HvJEU 14 juni 2017, C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456 (Brein/Ziggo). 103 Handelsgericht Wien 4 juni 2018, 11Cg 65/14t - 56, p.15.
uitspraak van het Handelsgericht Wien is in lijn met art. 17 DSM-richtlijn. Een beroep op art. 14 E-Commercerichtlijn is niet meer mogelijk omdat YouTube wordt gezien als aanstichter dan wel medeplichtig aan auteursrechtinbreuken op het platform. YouTube wordt in dit geval direct aansprakelijk voor inbreukmakende handelingen van gebruikers, in plaats van indirecte aansprakelijk met de mogelijke uitsluiting van aansprakelijkheid door de notice and takedown procedure. Het Oostenrijke Hooggerechtshof heeft hierover een aantal prejudiciële vragen aan het HvJEU gesteld. De vraag of YouTube (buiten de regeling van art. 17 om) als openbaarmaker kan worden aangemerkt ligt op dit moment nog bij het HvJEU.104
4.3 Welke platforms krijgen te maken met art. 17 DSM-richtlijn?
Om te beginnen is het relevant om stil te staan bij de vraag op welke platforms artikel 17 DSM-richtlijn van toepassing is. In art. 2 lid 6 DSM-DSM-richtlijn wordt een ‘aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content’ (platformaanbieder), als volgt gedefinieerd:
“(…) een aanbieder die als belangrijkste of één van de belangrijkste doelstellingen heeft een grote hoeveelheid door de gebruikers van de dienst geüploade auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen op te slaan en toegankelijk te maken voor het publiek, waarbij hij deze werken en materialen ordent en promoot met een winstoogmerk.’’105
Om dat te kunnen beoordelen dient onder andere rekening te worden gehouden met het publiek van de dienst en het aantal werken dat door gebruikers online is geplaatst.106 Bovendien moet
het hoofddoel (of een van de hoofddoelen) gericht zijn op het opslaan van auteursrechtelijk beschermde content en het in staat stellen tot het delen daarvan. Deze diensten moeten daarnaast als uiteindelijke doel hebben om - bijvoorbeeld via advertenties- winst te genereren.107 Dat
grote UGC-platforms als Facebook en YouTube onder de reikwijdte van dit artikel vallen is evident. De Europese wetgever lijkt in de nieuwe richtlijn zelfs specifiek te doelen op deze commerciële platforms. Deze diensten slaan immers met winstoogmerk grote hoeveelheden
104 HvJEU zaak C-682/18 (Google LLC, YouTube Inc). 105 Art. 2 lid 6 DSM-richtlijn.
106 Overweging 62 en 63 DSM-richtlijn. 107 Overweging 62 DSM-richtlijn.
auteursrechtelijke werken op en verschaffen het gehele internet publiek hiertoe toegang.108
Diensten met een ander hoofddoel dan het met winstoogmerk opslaan van auteursrechtelijke werken worden immers uitgezonderd van de verplichtingen uit art 17 DSM-richtlijn. Daartoe worden onder meer de aanbieders gerekend van diensten voor het ontwikkelen en delen van opensourcesoftware en online encyclopedieën (zoals Wikipedia). Omdat zij niet ten doel hebben grote hoeveelheden beschermde content toegankelijk te maken voor het publiek zijn zij uitgesloten van deze richtlijn.109 Dat geldt ook voor wetenschappelijke- en/of
onderwijsgegevensbanken zonder winstoogmerk en aanbieders van clouddiensten. Clouddiensten maken het namelijk mogelijk voor burgers om enkel voor eigen gebruik content te uploaden. Overweging 62 van de DSM-richtlijn voegt hieraan toe dat de vrijstelling voor bepaalde dienstverleners weer niet geldt wanneer een van de hoofddoelen is om schendingen van het auteursrecht te bevorderen. Wanneer een clouddienst zoals Dropbox bijvoorbeeld regelmatig wordt gebruikt om illegale werken te uploaden en deze daarna worden gedeeld met het grote publiek, valt deze dienst wel binnen de reikwijdte van art 17 DSM-richtlijn.110
Platformaanbieders die minder dan 3 jaar op de Europese markt actief zijn en een jaaromzet hebben van maximaal € 10 miljoen zijn eveneens uitgesloten van de (meeste) verplichtingen uit art. 17.111 Zo’n ‘jonge’ dienst dient wel aan te kunnen tonen dat alles in het werk is gesteld
om toestemming te verkrijgen van auteursrechthebbenden.112 Na een inbreukmelding van
auteursrechthebbenden dient de dienst prompt op te treden om de toegang tot deze werken ontoegankelijk te maken of van de website te verwijderen.113 Wanneer een platform
maandelijks meer dan 5 miljoen unieke bezoekers trekt, dient bovendien aan te kunnen worden getoond dat alles in het werk is gesteld om (verdere) uploads van (gemelde) inbreuk-makende werken te voorkomen (de filterverplichting).114
108 Bijvoorbeeld art. 7.1 Servicevoorwaarden YouTube: ’als houder van een YouTube-account
kunt u content plaatsen’.
109 Art. 2 lid 6 tweede volzin DSM-Richtlijn. 110 Visser 2019 II, p.3.
111 Art. 17 lid 6 alinea 2 DSM-richtlijn. 112 Art. 17 lid 4 sub a DSM-richtlijn. 113 Art. 17 lid 4 sub c DSM-richtlijn. 114 Visser, AMI 2019, p.7.
