Het web heeft zich ontwikkeld tot een plek waar gebruikers van over de hele wereld interactief met elkaar kunnen communiceren. Dagelijks worden gigantische aantallen user generated content (UGC) geplaatst door platformgebruikers. Het toenemende gebruik van UGC leidt tot botsende belangen. Met name het probleem van de value-gap speelt hierin een belangrijke rol. De value gap is de benaming voor het probleem dat auteursrechthebbenden zelf onvoldoende compensatie geboden krijgen voor hun werken die worden geüpload, terwijl platformaanbieders hier veel inkomsten mee genereren. De Europese wetgever wilde tegemoetkomen aan de belangen van auteursrechthebbenden en heeft daarom vorig jaar de DSM-richtlijn geïntroduceerd. Met name op art. 17 van deze richtlijn en de daaruit voortvloeiende filterverplichting kwam kritiek. De kritiek bestond onder andere uit de (on)verenigbaarheid van dit artikel met art. 14 en 15 van de E-Commercerichtlijn. In dit onderzoek is daarom gezocht naar een antwoord op de vraag: Hoe verhouden de nieuwe verplichtingen voor onlinediensten uit artikel 17 DSM-richtlijn zich tot artikel 14 en 15 van de E-Commercerichtlijn?
Art. 14 E-Commercerichtlijn en art. 17 DSM-richtlijn
Tot voor kort konden hostingdiensten onder bepaalde omstandigheden niet direct aansprakelijk worden gesteld voor het openbaar maken van auteursrechtelijk beschermde werken die door gebruikers werden geüpload. Met de invoering van art. 17 DSM-richtlijn is dit veranderd voor platformaanbieders. Met de komst van art. 17 kunnen platformaanbieders direct aansprakelijk worden gesteld voor niet-toegestane content die door gebruikers worden geplaatst. Art. 17 DSM-richtlijn bepaalt namelijk dat platformaanbieders zelf een mededeling aan het publiek verrichten wanneer gebruikers niet-toegestane content uploaden. Dit vloeit mede voort uit de uitspraken van het HvJEU waarin het begrip ‘mededeling aan het publiek’ de laatste jaren is opgerekt van de openbaarmakingshandeling als zodanig naar de voorbereidende fase. Uit art. 17 DSM-richtlijn volgt daarnaast dat wanneer geen licentie is verleend om werken openbaar te maken, het platform alles in het werk moet stellen om (i) te voorkomen dat beschermde werken worden geüpload en (ii) om na een voldoende onderbouwde melding de toegang hiertoe te blokkeren. Alleen in dat geval kan het platform onder directe aansprakelijkheid uitkomen. Een UGC-platform (zoals YouTube en Facebook) lijkt als hostingdienst zoals bedoeld in art. 14 E-Commercerichtlijn te kunnen worden aangemerkt omdat het platform informatie van
gebruikers opslaat. Uit de jurisprudentie volgt echter dat een hostingdienst op neutrale (passieve) wijze en zonder kennis van niet-toegestane content dient te handelen. Om aanspraak te kunnen maken op de immuniteitsbepaling uit art. 14 E-Commercerichtlijn is het dus van belang om te beoordelen of een platform zich actief of passief opstelt. De meeste UGC- platforms lijken geen beroep te kunnen doen op art. 14 E-commercerichtlijn omdat zij niet kwalificeren als (neutrale) hostingdiensten. UGC-platforms verrichten namelijk vaak activiteiten die verder gaan dan het operationeel houden van het platform waardoor het neutrale karakter verloren gaat. Dit zal dus telkens aan de hand van de feiten en omstandigheden moeten worden beoordeeld of een platform een neutrale positie inneemt.
In art. 17 lid 3 is bepaald dat art. 14 E-Commercerichtlijn onverkort blijft gelden voor diensten die niet onder definitie van ‘platformaanbieder’ vallen. Daaruit volgt dat voor diensten die niet onder de reikwijdte van artikel 17 vallen, aan de hand van de bestaande regels van artikel 3 Auteursrechtrichtlijn en artikel 14 E-Commercerichtlijn moet worden bepaald in hoeverre ze aansprakelijk zijn. Omdat het bij art. 17 DSM-richtlijn gaat om directe aansprakelijkheid en bij art. 14 E-Commercerichtlijn om indirecte aansprakelijkheid is de onderlinge verhouding tussen de twee bepalingen minder problematisch dan deze lijkt. Primaire aansprakelijkheid is namelijk in beginsel nooit afgedekt door art. 14 E-Commercerichtlijn. Deze ontwikkeling naar meer directe aansprakelijkheid strookt met de ontwikkelingen in de mededelingsjurisprudentie. De verhouding tussen art. 17 DSM-richtlijn en art. 14 E-Commercerichtlijn lijkt dan ook geen problemen op te leveren.
Art. 15 E-Commercerichtlijn en art. 17 DSM-richtlijn
De maatregelen die lidstaten kunnen opleggen aan platforms om auteursrechtschendingen te beëindigen of voorkomen zijn niet onbegrensd. Zo geldt er op grond van art. 15 E- Commercerichtlijn een verbod op algemene toezichtverplichting. Uit art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn en art. 11 Handhavingsrichtlijn volgt dat lidstaten erop toe moeten zien dat een juist evenwicht wordt bereikt tussen de in het geding zijnde fundamentele rechten. De filterverplichting die voortvloeit uit art. 17 DSM-richtlijn vertoont gelijkenissen met de te vergaande filtermaatregel die gevorderd werd in de zaak Sabam/Netlog. De naleving van de filterverplichting uit art. 17 kan immers leiden tot de implementatie van een filtersysteem dat preventief werkt, waarmee hoge kosten gepaard gaan en zonder tijdsrestrictie. In dat geval zou de filtermaatregel uit art. 17 DSM-richtlijn onverenigbaar zijn met het verbod uit art. 15 E-
Commercerichtlijn. Toch is er een groot verschil te zien tussen de filtermaatregel uit art. 17 DSM-richtlijn en de gevorderde filtermaatregel uit de zaak Sabam/Netlog. Auteursrechthebbenden dienen namelijk informatie over de niet-toegestane werken te verstrekken aan de platformaanbieders. Hierna dient het platform alles in het werk te stellen om ervoor te zorgen dat die bepaalde werken niet langer beschikbaar zijn op het platform. Dit zou tot de tegenovergestelde conclusie kunnen leiden dat de filtermaatregel als voldoende specifiek kan worden aangemerkt en daarmee niet strijdig is met art. 15 E-Commercerichtlijn. Een voldoende specifieke filterverplichting is namelijk wel toegestaan. Uit de zaak Eva Glaschwick/Facebook volgt dat een filterverplichting kan worden opgelegd die zowel ziet op identieke als overeenstemmende informatie. Nu art. 17 vooral ziet op identieke informatie door eenieder geplaatst, lijkt de filterverplichting toelaatbaar. Aan de andere kant volgt uit art. 17 DSM-richtlijn een kostbare verplichting voor platformaanbieders. Bovendien moeten platformaanbieders de filtermaatregelen implementeren zonder dat er een rechterlijk bevel aan te pas komt zodat er geen sprake is van onafhankelijke (rechterlijke) toetsing. De eventuele (on)verenigbaarheid tussen de filtermaatregel uit art. 17 DSM-richtlijn en art. 15 E- Commercerichtlijn ziet voornamelijk op de uitvoering die al dan niet leidt tot een excessieve inspanning voor de platformaanbieder. Als dat het geval kan er mogelijk ook al niet gesproken worden van het bereiken van een juist evenwicht.
Al met al bevindt art. 17 DSM-richtlijn zich in een grijs gebied. Dit verklaart ook de nodig ophef die het artikel de afgelopen jaren met zich mee heeft gebracht. Het is uiteindelijk aan de rechter om over de (on)verenigbaarheid tussen de twee richtlijnen te beslissen. De eerste stap lijkt al te zijn gezet door de Poolse regering met het verzoek om art. 17 ongeldig te laten verklaren. Zullen alle goeie bedoelingen die de Europese wetgever voor ogen had daarmee ongeldig worden verklaard? Met het Digital Rights Ireland-scenario in ons geheugen, waarin de Dataretentierichtlijn in zijn geheel ongeldig werd verklaard, lijkt dit in ieder geval niet op voorhand uitgesloten.