Wat is de reikwijdte van het leerstuk oneerlijke bedingen en is wetswijziging op dit gebied wenselijk?

(1)

1

Ruben Cairo 6139671 juli 2014

Wat is de reikwijdte van het leerstuk oneerlijke

bedingen en is wetswijziging op dit gebied

wenselijk?

Masterscriptie

Onderzoeksvraag: Wat is de reikwijdte van het leerstuk oneerlijke bedingen en is wetswijziging op dit gebied wenselijk?

Maand van inleveren: juli 2014 Naam auteur: Ruben Cairo Studentnummer: 6139671

(2)

2

Inhoud

HOOFDSTUK 1: INLEIDING ... 3

HOOFDSTUK 2: HET BELANG VAN HET EU-RECHT ... 7

HOOFDSTUK 3: ALGEMENE VOORWAARDEN VS. KERNBEDINGEN ... 12

HOOFDSTUK 4: IUSTIUM PRETIUM ... 16

HOOFDSTUK 5: EEN ALTERNATIEVE ROUTE ... 20

HOOFDSTUK 6: DE WENS VAN WETSWIJZIGING ... 24

HOOFDSTUK 7: CONCLUSIE... 29

LITERATUURLIJST ... 34

LITERATUUR ... 34

JURISPRUDENTIE ... 35

(3)

3

Hoofdstuk 1:

Inleiding

Dagelijks sluit men allerlei overeenkomsten zonder daarbij stil te staan en meestal gaat dat ook goed. Op het moment dat je de dagelijkse boodschappen doet sta je niet stil bij de

voorwaarden die aan de koopovereenkomst hangen. Je legt je spullen op de toonbank, betaalt en loopt vervolgens, vaak zonder het bonnetje te controleren de winkel uit om de

boodschappen thuis te brengen. Zoals gezegd gaat dit veelal goed en spelen (eventueel onredelijk bezwarende) algemene voorwaarden, uitleg van kernbedingen en dergelijke geen rol. Naarmate de complexiteit van de overeenkomsten en de hierbij gemoeide belangen echter groter worden, zal ook de uitleg van contractsbedingen en de mogelijkheid om onder bepaald beding in een contract uit te komen een grotere rol spelen.

Binnen het contractenrecht zijn er verschillende mogelijkheden voor contractspartijen om onder een overeenkomst uit te komen waar zij niet aan wensen gebonden te zijn. Hierbij valt op de eerste plaats te denken aan wilsgebreken. Artikel 3:33 BW bepaalt dat voor een rechtshandeling “een op rechtsgevolg gerichte wil” is vereist, “die zich door een verklaring heeft geopenbaard.” Er zijn echter verschillende situaties voorzienbaar, waar deze wil op gebrekkige wijze tot stand is gekomen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij oneigenlijke dwaling. Met name valt te denken aan een ‘misverstand’, waarbij de inhoud van een verklaring door de contractspartijen door dubbelzinnig woordgebruik verschillend wordt opgevat. In dit geval, waarbij aanbod en aanvaarding niet overeenkomen, zal er dus ook geen overeenkomst tot stand komen.1 Een andere vorm van dwaling is wanneer deze discrepantie tussen wil en verklaring is ontstaan doordat één van beide partijen een onjuiste mededeling heeft gedaan.2 Tot slot bestaat er het leerstuk misbruik van omstandigheden, zoals neergelegd in artikel 3:44 BW. Hierbij kan een partij onder bepaalde voorwaarden onder zeer onevenwichtige

overeenkomsten uitkomen, indien men zich bij het sluiten ervan in bijzondere

omstandigheden bevond.3 Deze situaties van wilsgebreken moeten echter onderscheiden worden van het leerstuk van oneerlijke contractsbedingen.

1

Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk 2007, p. 34; zie ook HR 17 december 1976, NJ 1977, 241.

2

Art. 6:228 lid 1 sub a BW; zie ook Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk 2007, p. 183.

(4)

4

Hoewel bij wilsgebreken het verstoorde evenwicht tussen de partijen, of een andere verstoring in het onderhandelingsproces van doorslaggevende betekenis is, is het bij het leerstuk van oneerlijke contractsbedingen de overeenkomst zelf, waarvan gesteld wordt dat het

onevenwichtig is.4 Ondanks het feit dat de beginselen van contractsvrijheid en de verbindende kracht van de overeenkomst (‘pacta sunt servanda’) hoog in het vaandel staan in het

contractenrecht5, heeft de wetgever met de huidige wettelijke regelingen omtrent de algemene voorwaarden beoogd contractspartijen bescherming te bieden tegen onredelijk bezwarende bedingen. In vele gevallen heeft de contractspartij jegens wie de algemene voorwaarden gebruikt worden immers geen invloed op de totstandkoming ervan en is hij zelfs niet op de hoogte van de inhoud.6 Een ander doel van de wetgever is om met de regeling omtrent algemene voorwaarden zowel ten aanzien van de toepasselijkheid als ten aanzien van de (on)geoorloofdheid van de inhoud ervan zoveel mogelijk rechtszekerheid te scheppen.7 Centraal staat de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen op grond van artikel 6:233 sub a BW.

Dit leidt tot de hoofdvraag van het onderzoek; ‘Wat is de reikwijdte van het leerstuk van oneerlijke bedingen en is wetswijziging op dit gebied wenselijk?’ Enerzijds bevat deze vraag een descriptief vraagstuk, naar hoe het Nederlandse algemene voorwaardenrecht is en zich (onder invloed van Europees recht) heeft ontwikkeld, maar anderzijds ook een normatief vraagstuk, naar hoe het Nederlandse algemene voorwaardenrecht zou moeten zijn. Om tot een antwoord op het descriptieve element van de vraag te komen dient ten eerste het belang van het EU-recht belicht te worden. Een van de belangrijkste bestaande richtlijnen op het gebied van het Europees privaatrecht is Richtlijn 93/13/EEG.8 In deze richtlijn worden voor lidstaten, dus ook Nederland, minimumeisen gesteld aan de bescherming die een consument moet genieten bij de toepassing van algemene voorwaarden.9 Aangezien, zoals gezegd, ook Nederland haar eigen algemene voorwaardenregeling op de minimumvereisten van de richtlijn dient af te stemmen, is het van groot belang te onderzoeken hoe het Europees recht zich op dit gebied heeft ontwikkeld en hoe de Europese rechter de verschillende bepalingen in

4

Hesselink 2004, p. 78-79.

5

Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk, 2007, p. 14.

6_{Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk, 2007, p. 248; zie ook Parl. Gesch. Inv. boek 6, p. 1455.} 7

Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk, 2007, p. 248; zie ook Parl. Gesch. Inv. boek 6, p. 1455.

8

Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 095/29.

(5)

5

de richtlijn interpreteert. Hierbij speelt in het bijzonder het gevolg van het oordeel dat een beding oneerlijk is een grote rol.

Het tweede deelonderwerp behandelt het onderscheid tussen algemene voorwaarden en bedingen die de kern van de prestatie aangeven, veelal kernbedingen genoemd.10 Aangezien Richtlijn/93/13/EEG slechts toeziet op algemene voorwaarden, is het ook voor het nationale recht van groot belang om deze te onderscheiden van kernbedingen. Terwijl de algemene voorwaarden op hun eerlijkheid getoetst kunnen worden door de rechter, is dit bij

kernbedingen zowel naar Europees als naar Nederlands recht niet toegestaan. In artikel 6:231 sub a BW is immers bepaald dat de bepalingen die bescherming bieden aan partijen jegens wie algemene voorwaarden gebruikt worden, niet op deze kernbedingen van toepassing zijn. In de praktijk lijkt het onderscheid tussen algemene voorwaarden en kernbedingen echter weinig zuiver te zijn, zoals met name het geval is bij verzekeringsovereenkomsten. In contrast met de heersende gedachte dat kernbedingen van de inhoudstoetsing dienen te worden uitgesloten, behandelt het derde deelonderwerp de veelbesproken en veelal verworpen iustium pretium-leer. Dit leerstuk gaat er juist vanuit dat een overeenkomst ongeldig is op het moment dat de prijs, wat een kernbeding is, onrechtvaardig is. Hoewel deze leer bij de

totstandkoming van het nieuwe Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk door de Nederlandse wetgever is verworpen, heeft deze lange tijd in een groot deel van Europa gegolden.11 De vraag is echter of er wel volledig afstand is gedaan van deze leer, en of bepaalde elementen ervan niet juist wenselijk zijn ter bevordering van consumentenbescherming.

Waar in de eerste hoofdstukken de nadruk wordt gelegd op de bescherming die geboden wordt op grond van afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk wetboek, behandelt het vierde

deelonderwerp wat de alternatieve mogelijkheden zijn voor een partij die juist geen beroep kan doen op de in deze afdeling geboden bescherming. Zo wordt er onder andere een

onderscheid gemaakt tussen consumentenovereenkomsten en overeenkomsten gesloten tussen twee professionele partijen. De regelingen betreffende de algemene voorwaarden zijn immers op de eerste plaats bedoeld om de consument in verband met zijn zwakkere

onderhandelingspositie te beschermen.12 Hierbij rijst echter niet alleen de vraag wanneer een contractspartij als consument aangemerkt dient te worden, maar ook de vraag of er voor professionele partijen nog een alternatieve route openstaat ter bescherming tegen oneerlijke

10

Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk 2007, p. 252.

11

Hesselink 2004, p. 60.

(6)

6

contractsbedingen, waarbij op de eerste plaats valt te denken aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Tot slot zal worden ingegaan op de toekomst van het leerstuk oneerlijke bedingen. Zo zal op de eerste plaats worden ingegaan op de eventuele veranderingen die implementatie van Richtlijn 2011/83/EU13 met zich mee zal brengen. Met het oog op het Europese wet en jurisprudentie zal tevens de mogelijkheid en wenselijkheid van wijziging van de nationale wettelijke regelingen betreffende algemene voorwaarden behandeld worden. Zoals gezien in Commissie/Nederland14 kan het zich immers voordoen dat een nationale regeling niet voldoet aan de minimumeisen die Richtlijn/93/13/EEG stelt aan de bescherming die een consument dient te genieten tegen oneerlijke bedingen. De eis van EU-conformiteit kan in een dergelijk geval wetswijziging vergen. Hiernaast is het ook mogelijk dat een wetswijziging wenselijk wordt geacht in het licht van rechtszekerheid en –gelijkheid of herstel van de ongelijke onderhandelingspositie tussen partijen. Of uit deze beginselen voldoende zwaarwegende argumenten voor wetswijziging voortvloeien wordt in dit laatste deelonderwerp besproken.

13_{Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende}

consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, Publicatieblad van de Europese Unie, L 304/64.

14

(7)

7

Hoofdstuk 2:

Het belang van het EU-recht

Het Nederlands contractenrecht wordt al jaren sterk beïnvloed door het Europees privaatrecht, waarbij de belangrijkste consumentenbeschermende regelingen op het gebied van algemene voorwaarden zijn neergelegd in Richtlijn/93/13/EEG. Hoewel de richtlijn, zoals blijkt uit de (volledige) naam, exclusief toeziet op consumentenovereenkomsten is het mogelijk dat lidstaten de regelingen omtrent algemene voorwaarden ook ten aanzien van overeenkomsten tussen twee professionele partijen afstemmen op de minimumvereisten van de richtlijn.15 Bovendien beoogt de richtlijn, zoals in artikel 8 is bepaald, minimumharmonisatie na te streven, wat betekent dat de lidstaten aan consumenten verdergaande bescherming mogen bieden dan in de richtlijn is voorgeschreven.

Wat consumentenbescherming in de richtlijn zelf betreft is in artikel 3 lid 1 bepaald dat “een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld” als oneerlijk wordt beschouwd “indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de

overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.” Voorts is in artikel 3 lid 2 bepaald dat een beding steeds wordt geacht “niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.” Bovendien bevat de bijlage een ‘indicatieve en niet uitputtende’ lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt16, ook wel de blauwe lijst genoemd.17 De nadruk moet hierbij gelegd worden op het indicatieve en niet uitputtende karakter van de lijst. Zo kan het enerzijds zo zijn dat een bepaald beding dat wel op de lijst voorkomt door de rechter niet als oneerlijk wordt beoordeeld. Anderzijds kan het ook voorkomen dat een beding dat niet op de lijst voorkomt juist wel als oneerlijk wordt aangemerkt door de rechter.18 Ook met het karakter van deze lijsten in aanmerking genomen lijkt het streven niet te zijn om tot een echte

eenwording van het algemene voorwaardenrecht te komen.19 De bewoording van artikel 3 lid 1 van de richtlijn geeft met een verwijzing naar de goede trouw en de aanzienlijke verstoring

15_{Loos 2009, p. 183.} 16

Artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13/EEG.

17

Loos 2013, p. 229.

18

HvJEU 7 mei 2002, zaak C-478/99, Jur. 2002, I-4147, NJ 2003, 74 (Commissie/Zweden), punt 21.

(8)

8

van het evenwicht tussen de contractspartijen slechts zeer abstract aan wanneer een beding, waarover niet individueel onderhandeld is, als oneerlijk beoordeeld dient te worden

beschouwd.20 Het uiteindelijke oordeel of een beding als oneerlijk moet worden beschouwd zal namelijk veelal door de nationale rechter zelf moeten worden bepaald, “waarbij ook dient te worden bezien welke gevolgen het beding kan hebben onder de invloed van het recht dat op de overeenkomst van toepassing is.”21 Concretere richtlijnen voor de oneerlijkheidstoets zijn gegeven in het Aziz-arrest.22 Voor de beoordeling of een bepaald beding een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen” ten nadele van de consument veroorzaakt bepaalde het Hof dat een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie waarin de consument, naar het nationale recht dat van toepassing is op de overeenkomst, zou verkeren zonder de getroffen regeling en de juridische situatie die is ontstaan door de getroffen regeling. Hierbij dient ook rekening gehouden te worden met de middelen die de consument onder het nationale recht tot zijn beschikking heeft om aan het gebruik van oneerlijke bedingen een einde te maken.23 Voorts dient voor de beoordeling of deze verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ is te worden onderzocht of de partij die de algemene voorwaarden heeft ingebracht (hierna: gebruiker) er redelijkerwijs van uit kon gaan dat de consument het beding ook zou

aanvaarden als hier op redelijke wijze individueel over was onderhandeld.24 Wat echter tot veel onduidelijkheid en jurisprudentie heeft geleid is het beoogde gevolg van

een oordeel dat een beding in de algemene voorwaarden als oneerlijk moet worden aangemerkt. In artikel 6 van de richtlijn is namelijk bepaald dat oneerlijke bedingen de consument “niet binden”. Wat de bewoording “niet binden” betreft is niet van meet af aan duidelijk geweest wat hier nu precies mee wordt bedoeld. De terminologie lijkt namelijk te impliceren dat het de nationale rechter vrijstaat om dit te vertalen naar het rechtsgevolg vernietigbaarheid.25 Het Hof van Justitie lijkt hier echter niet in mee te willen gaan. In het Océano-arrest werd nadruk gelegd op de omstandigheid dat de consument zich, zowel op het gebied van onderhandelingspositie als de informatie waar hij over beschikt, in een zwakke positie bevindt. Dit leidt er in veel gevallen toe dat een consument instemt met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden, zonder dat hij volledig van de inhoud daarvan op

20

HvJEU 1 april 2004, zaak C-237/02, Jur. 2004, p. I-3403 (Freiburger Kommunalbauten), punt 19.

21_{HvJEU 1 april 2004, zaak C-237/02, Jur. 2004, p. I-3403 (Freiburger Kommunalbauten), punt 21.} 22

HvJEU 14 maart 2013, zaak C-415/11, NJ 2013, 374 (Aziz).

23

HvJEU 14 maart 2013, zaak C-415/11, NJ 2013, 374 (Aziz), punt 68.

24

(9)

9

de hoogte is, of er enigszins invloed op uit heeft kunnen oefenen.26 In het licht van deze gedachte bepaalde het Hof voorts dat aan de eis, dat oneerlijke bedingen consumenten ‘niet binden’, niet is voldaan als het nationale recht van de consument vergt dat hij het oneerlijke karakter van een beding zelf aan de orde moet stellen.27 In latere jurisprudentie heeft het Hof deze bevoegdheid van de nationale rechter om op zoek te gaan naar oneerlijke bedingen zelfs uitgebreid naar een plicht om ambtshalve mogelijk oneerlijke bedingen te toetsen en deze buiten beschouwing te laten als de oneerlijkheid ervan is vastgesteld.28 Hoewel uit de

gebezigde woorden in de richtlijn het aangewezen rechtsgevolg van een oneerlijk beding nog vernietigbaarheid lijkt, lijkt het Hof hier uit te gaan van de sanctie nietigheid.

Uit latere jurisprudentie blijkt echter dat het Hof niet zover heeft willen gaan als de absolute nietigheid over oneerlijke bedingen uit te spreken. Het lijkt een soort “ tussencategorie” te hebben gecreëerd tussen de Nederlandse rechtsgevolgen van nietigheid en vernietigbaarheid. Zo wordt van de nationale rechter niet verlangd dat deze een consument beschermt bij volledige passiviteit.29 Wanneer het Hof een beding oneerlijk acht, staan er voorts nog verschillende mogelijkheden open om het beding toch de geldigheid te doen behouden. Zo werd in het Pannon-arrest bepaald dat een consument zich kan verzetten tegen het buiten beschouwing laten van een oneerlijk beding.30 Daarnaast vloeit uit het beginsel van hoor en wederhoor voort dat de nationale rechter die de oneerlijkheid van een beding ambtshalve vast heeft gesteld ertoe verplicht is om de procespartijen daarvan op de hoogte te stellen en om hen de mogelijkheid te bieden om conform de naar nationaal recht geldende procesregels hun zienswijze naar voren te brengen. Zo kan een rechter op basis van deze zienswijze tot een ander oordeel worden gebracht.31

Opmerkelijk is dat het even heeft geduurd, voordat de Nederlandse rechter de door het Hof opgelegde plicht om tot ambtshalve toetsing van een beding aan de door de richtlijn vereiste eerlijkheid over te gaan heeft aanvaard. Zo heeft de Hoge Raad een dergelijke plicht al eens ontkend.32 Ook in een latere uitspraak van de Hoge Raad werd geweigerd om de

eerlijkheidstoets uit te voeren op een exoneratiebeding, ditmaal met een beroep op de grenzen

26

HvJEU 27 juni 2000, zaak C-240/98, Jur. 2000, p. I-4941, NJ 2000, 730 (Océano), punt 25.

27

28_{HvJEU 26 oktober 2006, zaak C-168/05, Jur. 2006, p. I-10437, NJ 2007, 201(Mostaza Claro), punt 29, 38-39.} 29

HvJEU 6 oktober 2009, zaak C-40/08, Jur. 2009, p. I-9579, NJ 2010, 11 (Asturcom), punt 47.

30

HvJEU, 4 juni 2009, zaak C-243/08, Jur. 2009, p. I-0713, NJ 2009, 395 (Pannon), punt 35.

31

HvJEU 21 februari 2013, zaak C-472/11, NJ 2013, 326 (Banif Plus Bank), punt 36.

(10)

10

van de rechtsstrijd in appel.33 Dit terwijl in de rechtspraak van het Hof van Justitie juist expliciet naar voren is gebracht dat nationale procesregels buiten beschouwing dienen te worden gelaten indien zij afbreuk zouden doen aan de door de richtlijn geboden

bescherming.34 Inmiddels lijkt de Hoge Raad echter te hebben erkend dat de plicht tot ambtshalve toetsing van bedingen, waarvan het oneerlijk karakter wordt vermoed, van openbare orde is, en dat hiertoe zelfs over moet worden gegaan als dat betekent dat hierdoor buiten het door de grieven ontsloten gebied moet worden getreden.35 Als nuancering werd hieraan echter wel toegevoegd dat voor doorbreking van het grievenstelsel vereist is dat in hoger beroep is opgekomen tegen de toe- of afwijzing van de betreffende vordering. Anders is de appelrechter niet bevoegd over die vordering te oordelen.36

Van cruciaal belang is dat de inhoudstoets slechts uitgevoerd dient te worden op de algemene voorwaarden, waarover niet individueel onderhandeld is. Hiervan uitgesloten zijn bedingen betreffende het “eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, de gelijkwaardigheid van

enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.”37

De Nederlandse wetgever heeft deze bepaling in het nationale recht vertaald naar

kernbedingen, zoals gecodificeerd in artikel 6:231 sub a BW, waarover later meer. Over dit onderscheid tussen algemene voorwaarden en kernbedingen is veel ruimte geboden aan de lidstaten om hier hun eigen invulling aan te geven. Het Hof heeft, met het oog op de

rechtszekerheid, echter wel aangegeven met name veel belang te hechten aan helderheid en nauwkeurigheid.38 Voor Nederland heeft dit door middel van een inbreukprocedure geleid tot een tik op de vingers.39 Artikel 5, in samenhang gelezen met artikel 4 lid 2 van de richtlijn maken duidelijk dat bedingen altijd zo duidelijk en begrijpelijk mogelijk dienen te worden opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument meest gunstige betekenis, ook wel de contra proferentem-regel genoemd.40

Hoewel deze mogelijkheid ook in Nederland openstond door een combinatie van de artikelen 3:35 lid 3 BW, 6:231 BW, 6:233 BW en 6:248 BW, werd door het Hof bepaald dat dit niet voldoende was om de door de richtlijn nagestreefde doeleinden, waaronder met name

33_{HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344, r.o. 3.6.} 34

HvJEU 21 november 2002, zaak C-473/00, Jur. 2002, p. I-10875, NJ 2003, 703 (Cofidis), punt 36 en 38.

35

HR 13 september 2013, RvdW 2013/1060, r.o. 3.6.3. en 3.9.1.

36_{Loos 2013, p. 149.} 37

Art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13/EEG.

38

HvJEU 10 mei 2001, zaak C-144/99, Jur. 2001, p. I-3541 (Commissie/Nederland), punt 21.

39

Asser-Hartkamp 3-I* 2011, p 211.

(11)

11

consumentenbescherming, te bereiken.41 Uiteindelijk heeft dit geleid tot aanpassing van art 6:231 sub a BW, waarin nader werd gespecificeerd dat kernbedingen enkel van de algemene voorwaarden zijn uitgezonderd “voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en

begrijpelijk zijn geformuleerd”. Voorts werd in artikel 6:238 lid 2 de contra proferentem-regel opgenomen.42

41

(12)

12

Hoofdstuk 3:

Algemene voorwaarden vs. Kernbedingen

Overeenkomstig het Europese model, waarbij slechts algemene voorwaarden aan de

inhoudstoetsing onderhevig zijn, heeft ook de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om een strikt onderscheid te maken tussen kernbedingen en algemene voorwaarden, waar afdeling 6.5.3. van het Burgerlijk Wetboek op van toepassing is. Zoals reeds opgemerkt heeft de wetgever met deze afdeling drie doelstellingen voor ogen gehad. Ten eerste wordt beoogd om met name bescherming te bieden aan consumenten jegens wie de algemene voorwaarden worden gebruikt, door de rechterlijke controle op de inhoud ervan te versterken. Ten tweede wordt zowel ten aanzien van de toepasselijkheid als ten aanzien van de (ongeoorloofdheid van de) inhoud van de algemene voorwaarden beoogd zoveel mogelijk rechtszekerheid te

scheppen. De laatste doelstelling ziet toe op het stimuleren van overleg tussen belanghebbenden over de inhoud van algemene voorwaarden.43

Het onderscheid tussen algemene voorwaarden en kernbedingen is met name gelegen in artikel 6:231 sub a BW. Hierin is verwoord dat onder algemene voorwaarden verstaan moet worden “een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.” Om van algemene voorwaarden te kunnen spreken vereist de wet dus dat de gebruikte

voorwaarden bestemd zijn voor meermalig gebruik, ook wel het bestemmingscriterium genoemd. Dit wijkt af van artikel 3 lid 1 Richtlijn/93/13/EEG, waar gesproken wordt over bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Deze laatstgenoemde formule lijkt toe te zien op een groter bereik van bedingen, aangezien daar ook aan kan zijn voldaan bij kenbaar eenmalig gebruik. Door de plicht tot richtlijnconforme interpretatie die de nationale rechters is opgelegd, kan dit verschil echter, eventueel met een beroep op de redelijkheid en billijkheid, worden gladgestreken.44

Verwijzende naar de ontstaansgeschiedenis van artikel 6231 sub a BW45 heeft de Hoge Raad bepaald dat het begrip kernbedingen zo beperkt mogelijk dient te worden opgevat, met als vuistregel dat “kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een

43

Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk 2007, p. 248; zie ook Parl. Gesch. Inv. boek 6, p. 1455.

44

Hijma/Van Dam.Van Schendel?Valk 2007, p. 252.

(13)

13

overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt.”46

Het belang van het onderscheid tussen de algemene voorwaarden en kernbedingen zit hem in het feit dat wanneer niet aan de, in dit artikel verwoorde, omschrijving voldaan is, afdeling 6.5.3 buiten toepassing blijft. De wetgever heeft er destijds bewust voor gekozen om

kernbedingen van de inhoudstoetsing uit te sluiten.47 Hij heeft dan ook niet voor ogen gehad om de rechter in het kader van deze regeling een taak op te leggen die er toe strekt om toezicht te houden op de prijs en essentialia van overeenkomsten.48 Om te bepalen wat onder deze essentialia verstaan moet worden, moet gekeken worden of een bepaald beding naar objectieve maatstaven van een dusdanig wezenlijke betekenis is, dat de overeenkomst in zijn geheel niet tot stand zou zijn gekomen of dat van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst geen sprake zou zijn, bij ontbreken van dat beding.49 De Hoge Raad heeft hierbij met name benadrukt dat bij de beoordeling van het belang dat aan een beding wordt toegekend de subjectieve inzichten van de partijen geen rol spelen. Ook verzet het dwingende, en vooral beschermende, karakter van de regeling zich ertegen dat partijen zelf bedingen tot kernbedingen zouden kunnen bestempelen.50

Naast de prijs heeft de wetgever onder de essentiële verplichtingen van partijen onder andere willen verstaan de hoeveelheid, het gewicht of de kwaliteit van de verkochte goederen, het middel van vervoer bij de reisovereenkomst en de omvang van de dekking bij een

verzekeringsovereenkomst.51 Met name deze laatste categorie heeft tot verschillende opvattingen en discussies geleid, waarover later meer.

Niet onbelangrijk is, zoals eerder vermeld, het feit dat in artikel 6:231 sub a BW is bepaald dat kernbedingen enkel van de inhoudstoetsing worden uitgesloten indien zij duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Aanvankelijk was deze regel niet expliciet in de Nederlandse wet te vinden. Voldoende werd door de wetgever artikel 3:35 BW geacht, waarin bepaald is dat indien een partij redelijkerwijs een bepaalde strekking mocht toekennen aan een

verklaring, zijn wederpartij geen beroep kan doen op het ontbreken van een met deze

verklaring overeenstemmende wil. Voorts bepaalt artikel 6:248 dat voor de gevolgen van een

46

HR 19 september 1997, NJ 1998, 6, r.o. 3.4.2.

47_{Hesselink 2010, p. 627.} 48

Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1521.

49

Parl. Gesch. Inv. Boek 6 , p. 1527.

50

HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567, r.o. 3.4.2.

(14)

14

overeenkomst altijd rekening gehouden moet worden met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Bij de uitleg van overeenkomsten is meer dan een zuiver taalkundige uitleg van belang. Lange tijd leidend en nog steeds van grote importantie, is dan ook de Haviltex-norm.52 Deze houdt in dat “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is

geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.” Aldus de Hoge raad.53

Na een inbreukprocedure voor het toenmalige Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen, waarin de toen geldende nationale regeling inadequaat werd geacht voor de nagestreefde doeleinden, heeft de wetgever echter enkele aanpassingen moeten maken.54 Naast de reeds genoemde toevoeging aan artikel 6:231 sub a BW werd ook een tweede lid toegevoegd aan artikel 6:238 BW, waarin wordt herhaald dat bedingen duidelijk en begrijpelijk dienen te zijn opgesteld. Hieraan werd de contra proferentem-regel nog toegevoegd, die bepaalt dat bij twijfel over de betekenis van een beding, de voor de

wederpartij gunstigste uitleg prevaleert. De achterliggende opvatting die hieraan ten grondslag ligt, is dat degene die de algemene voorwaarden heeft ingebracht het risico dient te dragen van de eventuele dubbelzinnigheid van de bewoording van een beding.55

Uit het voorafgaande blijkt dat het de Nederlandse rechter vrijstaat om de inhoudstoets op diverse categorieën van bedingen toe te passen. De eerste categorie betreft de vooraf door de gebruiker opgestelde bedingen, die al dan niet bestemd zijn om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen. Dit zijn onmiskenbaar algemene voorwaarden. Een tweede categorie betreft bedingen die weliswaar materieel gezien kernbedingen zijn, maar door de onheldere formulering toch onder de werking van afdeling 6.5.3 vallen. Een categorie waarover echter veel discussie is, zijn bedingen betreffende de dekkingsomvang in een

verzekeringsovereenkomst. 52_{Hendrikse/Van Huizen/Rinkes 2011, p. 25.} 53 HR 13 maart, 1981, NJ 1981, 636. 54

Asser-Hartkamp 3-I* 2011 p. 211 verwijzend naar HvJEU 10 mei 2001, zaak C-144/99, Jur. 2001, p. I-3541 (Commissie/Nederland), punt 20.

55

(15)

15

Uit de Parlementaire Geschiedenis komt naar voren dat bedingen die mede betrekking hebben op de omvang van de dekking bij een verzekeringsovereenkomst als kernbedingen dienen te worden aangemerkt.56 Ook in de literatuur wordt deze visie gehanteerd.57 Bedingen die betrekking hebben op de omvang van de dekking, dekkingsuitsluitingsclausules daaronder begrepen, worden volgens de heersende leer echter niet als dekkingsbepalingen aangemerkt als deze zijn geformuleerd als verval van recht-bedingen. Deze worden dan ook niet als kernbedingen gezien. Deze gedachte wordt versterkt door het feit dat bedingen die onder te brengen zijn onder de zwarte of grijze lijst, in dit geval artikel 6:237 sub h BW, volgens de wetgever niet kunnen worden gezien als kernbeding.58 Tegen deze heersende leer worden echter in de literatuur verscheidene, begrijpelijke, argumenten ingebracht. Het belangrijkste argument om van de heersende leer af te stappen is dat deze tot het gevolg leidt dat niet de inhoud, maar de formulering van de bepaling beslissend is voor het antwoord op de vraag of het wel of niet als kernbeding wordt aangemerkt.59 Hoewel van de opvatting volgens welke verval van recht-bedingen niet als kernbedingen mogen worden bestempeld nog niet is afgestapt, vinden de in de literatuur geopperde bezwaren nu ook steun in de rechtspraak. In 2012 oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat het feit dat een bepaald beding was geformuleerd als verval van recht-beding er niet aan in de weg stond om het als kernbeding aan te merken.60 Met deze ontwikkelingen rijst de vraag of hierdoor geen afbreuk wordt gedaan aan de

consumentenbescherming, omdat op deze manier elk beding wel als kernbeding kan worden bestempeld.61 Daardoor is het bereik van bedingen waartegen de consument bescherming kan inroepen ernstig ingeperkt nu kernbedingen juist buiten het toepassingsbereik van afdeling 6.5.3 vallen. Tegenstanders van de huidige leer betogen echter dat ook ingeval verval van recht-bedingen onder de noemer “kernbedingen” vallen, nog voldoende ruimte blijft voor consumentenbescherming met behulp van artikel 6:248 lid BW62, waarover later meer.

56

57 Hendrikse/Van Huizen/Rinkes 2011, p. 54. 58_{Hendrikse/Van Huizen/Rinkes 2011, p. 54.} 59 Hendrikse/Van Huizen/Rinkes 2011, p. 55. 60

Rb. Rotterdam 26 september 2012, LJN, BY0533, r.o. 4.6.

61

Loos 2013, p. 25.

(16)

16

Hoofdstuk 4:

Iustium Pretium

Niet altijd is er een scherp onderscheid geweest tussen kernbedingen en algemene

voorwaarden, waarbij enkel de laatste aan een inhoudstoets onderworpen kan worden. Lange tijd bestond in grote delen van Europa een leerstuk die minimale rechtvaardigheids-eisen aan de prijs stelde voor de geldigheid van een overeenkomst. Zodoende stelde deze leer, de iustium pretium-leer, perken aan de bovenmatige benadeling van een der contractspartijen. Inmiddels is op Europees niveau van deze leer afgestapt en is de prijs in artikel 4 lid 2 Richtlijn/93/13/EEG juist expliciet van de inhoudstoetsing uitgesloten. Ook in het

Nederlandse recht heeft de wetgever met artikel 6:231 sub a BW heel duidelijk niet voor ogen gehad om plaats te maken voor een iustium pretium-regel.63

Een ideologische verklaring voor het feit dat in het huidige recht afgestapt is van de idee dat de afgesproken prijs rechtvaardig moet zijn en dus onderworpen kan worden aan een

inhoudstoets is gelegen in het belang dat in het (Nederlandse) contractenrecht wordt toegekend aan de contractsvrijheid.64 Dit beginsel gaat uit van een zo groot mogelijke partijautonomie, waarbij de verbindende kracht van de overeenkomst gerechtvaardigd wordt door het enkele feit dat de contractspartijen de prijs zoals die is zo hebben afgesproken.65 Beide partijen zijn volgens dit beginsel volledig geïnformeerd en in staat om tot een weloverwogen wilsovereenstemming te komen. Hier valt echter tegenin te brengen dat partijen in de praktijk juist niet volledig geïnformeerd zijn en dat de consument veelal over minder informatie beschikt dan diens professionele wederpartij.66 Voorts wordt als

instrumenteel argument in de literatuur veelal naar voren gebracht dat het recht niet bedoeld is om in te grijpen bij onevenwichtige overeenkomsten. Waar het recht echter wel zou moeten ingrijpen is als het evenwicht tussen de partijen zelf bij de onderhandelingen verstoord is, zoals het geval is bij de eerder genoemde wilsgebreken. Voor deze situaties, waar de

verstoring van het evenwicht zich niet alleen voordoet in het onderhandelingsresultaat, maar al de kop opsteekt in het onderhandelingsproces, is echter al voorzien in het huidige recht.67 Zo is een rechtshandeling wanneer deze tot stand is gekomen door bedreiging, bedrog of

63_{Parl. Gesch. Boek 6, p. 1521} 64

65

66

(17)

17

voornamelijk misbruik van omstandigheden al vernietigbaar met een beroep op artikel 3:44 BW. Hetzelfde geldt ex artikel 6:228 BW voor een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. Waar deze regelingen echter geen bescherming tegen bieden is de structureel zwakkere onderhandelingspositie van consumenten, die een vooraf bepaalde prijs veelal maar hebben te aanvaarden, zonder hierop invloed te kunnen uitoefenen.68 Naast de instrumentele en ideologische argumenten voor verwerping van een iustium pretium-regel is er een simpel praktisch argument te noemen. Voor aanvaarding van het vereiste van een rechtvaardige prijs zou op objectieve wijze vastgesteld moeten kunnen worden wat de juiste prijs in het specifieke geval is. Hiervoor ontbreekt in de meeste gevallen een deugdelijke maatstaf.69 Opmerkelijk is dat een voldoende deugdelijke maatstaf voor het matigen van een excessief hoog boetebeding, waarover later meer, wel schijnt te zijn gevonden.70 Zo stelde de LOVCK71 werkgroep ambtshalve toetsing bijvoorbeeld voor om boetes voor het niet tijdig inleveren van een creditcard te begrenzen op een maximum van EUR 1000.72 Als dit voor boetes kan, zou beargumenteerd kunnen worden dat dit ook kan voor prijzen van diensten en goederen.

Hoewel in theorie de iustium pretium-leer volledig lijkt te zijn verworpen, zijn er wel degelijk sporen van te bekennen in de wetgeving van verschillende Europese landen. Zo ook in die van Nederland.73 Het meest duidelijke voorbeeld van Nederlandse wetgeving die in de buurt komt van een iustium pretium-regeling is die van de huur van woonruimtes.74 Afdeling 7.4.5 BW en de bijbehorende Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte beschermen huurders namelijk tegen een onevenredig hoge huurprijs. Met een beroep op deze bepalingen kan een huurder zelfs bij de huurcommissie opkomen tegen een dergelijke onevenredige huurprijs om zijn huur via deze weg te verlagen tot een prijs die de huurcommissie redelijk acht.75

Ook als het de prijs van arbeid betreft stelt de wetgever een grens aan het beginsel van contractsvrijheid.76 In de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag heeft de wetgever namelijk een wettelijk minimum gesteld aan het loon dat een arbeider (binnen zekere

68_{HvJEU 27 juni 2000, zaak C-240/98, Jur. 2000, p. I-4941, NJ 2000, 730 (Océano), punt 25.} 69

Loos 2013, p. 22.

70

Art. 6:94 BW.

71_{Landelijk Overleg Voorzitters Civiele sectoren en Kantonsectoren.} 72

Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing, februari 2010, p. 14-15; te vinden op

http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-civiel-recht/Pages/rapport-Ambtshalve-toetsing-van-Europees-consumentenrecht.aspx, gezien op 17-7-2014. 73 Hesselink 2004, p. 73. 74 Hesselink 2004, p. 76. 75

Art. 7:249 BW Jo. Art. 11 Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte.

(18)

18

leeftijdsgrenzen) dient te ontvangen.77 Elk beding dat een lager loon vaststelt dan het wettelijk minimum is van rechtswege nietig, waardoor de werknemer alsnog betaling van het

minimumloon kan vorderen van de werkgever.78 Anders dan bij de huur van woonruimtes, waar de maximum huurprijs afhankelijk is van verschillende factoren (te denken valt onder andere aan het oppervlak van de gehuurde woonruimte) is het minimumloon een algemene norm die (behoudens de genoemde leeftijdsgrenzen) onafhankelijk van factoren zoals de sector van de arbeidsmarkt voor alle werknemers geldt. Zodoende is de inhoudstoetsing van loon minder ingrijpend dan die van arbeid en wordt de hoogte van het loon voor een groot deel nog overgelaten aan individuele en collectieve onderhandelingen tussen de werkgevers en werknemers.79

Een andere plaats in de wet die de gedachte versterkt dat de iustium pretium-leer wel degelijk haar sporen heeft achtergelaten in het Nederlandse contractenrecht is artikel 7:4 BW. Hierin wordt bepaald dat wanneer bij een koopovereenkomst geen prijs is afgesproken, de koper een redelijke prijs is verschuldigd. Hoewel hier niet bepaald is wat die redelijke prijs nu precies is, valt hier wel af te leiden dat het bestaan van een redelijke prijs, een ‘iustium pretium’, wel degelijk wordt erkend. De betekenis van de bepaling blijft echter beperkt tot de erkenning van het bestaan van een redelijke prijs, want voor de bepaling van wat die redelijke prijs is, zijn niet meer aanwijzingen gegeven dan dat onder andere rekening gehouden moet worden met de prijzen die de verkoper gewoonlijk hanteert.

Ook op Europees niveau lijkt de inhoudstoetsing van prijzen geen taboe te zijn. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het beginsel van contractsvrijheid dan ook nimmer geconstitutionaliseerd. Bovendien heeft zij, mede in het licht van de minimumharmonisatie van Richtlijn/93/13/EEG, ook niet voor ogen gehad om de bevoegdheid van de nationale wetgever te ontnemen om de iustium pretium-leer te handhaven of in te voeren.80 Het Hof heeft in het Caja de Madrid-arrest81 zelfs expliciet aanvaard dat lidstaten zo ver mogen gaan in de consumentenbescherming dat ze prijzen onderhevig maken aan inhoudstoetsing. In de betreffende zaak ging het om een bankinstelling die een zogenaamd “afrondingsbeding” had opgenomen in de modelovereenkomsten. Dit beding bepaalde dat de rente die de klanten

77

78_{Art. 19 Wet minimumloon en vakantiebijslag.} 79

80

81

HvJEU 3 juni 2010, zaak C-484/08, Jur. 2010, p. I-4785, NJ 2010 (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de

(19)

19

moesten betalen over de hypothecaire lening die zij bij de bank hadden afgesloten altijd naar boven werd afgerond. Een consumentenorganisatie had hiertegen een actie ingesteld die tot aan het hoogste gerecht van Spanje kwam.82 Hoewel een dergelijk beding vernietigd kon worden op basis van het Spaanse recht, werd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie een prejudiciële vraag gesteld over de verenigbaarheid van de Spaanse bepaling met

Richtlijn/93/93EEG. Uiteindelijk ging het Hof mee in het oordeel van de Spaanse wetgever dat de Spaanse bepaling toegestaan was op basis van de minimumharmonisatie van de richtlijn.83

Gezien het feit dat het begrip kernbeding in Nederland zo beperkt mogelijk dient te worden uitgelegd, zou het afrondingsbeding waar het in de zojuist besproken zaak om ging naar alle waarschijnlijkheid niet als zodanig worden aangemerkt en dus voor inhoudstoetsing in

aanmerking komen.84 Voor een vergelijkbaar beding in concreto is het arrest dan ook niet van groot belang. Wel heeft het Hof hier de deur geopend voor lidstaten om ook bedingen die wel als kernbeding worden aangemerkt onderhevig te maken aan inhoudstoetsing. Of de

Nederlandse wetgever hier ook op wil inspelen is echter een vraag die waarschijnlijk ontkennend zal moeten worden beantwoord, aangezien er bewust voor gekozen is om de iustium pretium-leer in Nederland niet te aanvaarden.85

82_{Hesselink 2010, p. 621.} 83

Madrid/Ausbanc), punt 42-44.

84

(20)

20

Hoofdstuk 5:

Een alternatieve route

Zoals opgemerkt kent het Nederlandse recht naast de inhoudstoetsing van algemene

voorwaarden met een beroep op afdeling 6.5.3 ook meer open normen zoals de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, gelegen in artikel 6:248 lid 2 BW86 en artikel 6:2 lid 2 BW. In het arrest Saladin/HBU87 waarin de vraag of een van de partijen zich kon beroepen op een exoneratiebeding centraal stond, bepaalde de Hoge Raad dat er zich

omstandigheden kunnen voordoen waaronder contractspartijen geen beroep kunnen doen op een bepaald beding in de overeenkomst. De omstandigheden die hierbij dienen te worden meegewogen zijn onder andere “de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.” Ook in latere rechtspraak zijn variaties op deze formulering met dezelfde gezichtspunten nog herhaald.88 Het verdient overigens opmerking dat deze formulering specifiek gehanteerd werd voor het gebruik van een exoneratiebeding, maar met kleine aanpassingen ook toepasbaar is op andersoortige bedingen.89

Inmiddels is de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen gecodificeerd in artikel 6:233 sub a BW, waarbij in artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW een zwarte

respectievelijk grijze lijst zijn opgenomen. Beide lijsten kunnen, in samenhang met art 6:233 sub a BW gelezen tot de vernietigbaarheid van bepaalde bedingen leiden. In de zwarte lijst is een opsomming gegeven van bedingen die, indien opgenomen in de algemene voorwaarden, per definitie als onredelijk bezwarend worden aangemerkt en vernietigd kunnen worden. Tegenbewijs is in dezen niet mogelijk.90 De grijze lijst daarentegen is meer vergelijkbaar met de indicatieve lijst in de bijlage van Richtlijn/93/13/EEG. Het voorkomen van een beding in de grijze lijst schept een vermoeden van het onredelijk bezwarende karakter ervan. Het feit dat het hier slechts om een vermoeden gaat, betekent dat de gebruiker van de algemene

86_{Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk 2007, p. 304.} 87

HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261.

88

Bijvoorbeeld HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486.

89

Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk 2007, p 311.

(21)

21

voorwaarden de ruimte wordt gelaten om te bewijzen dat een dergelijk beding in het gegeven geval niet onredelijk bezwarend is en dus niet voor vernietiging in aanmerking komt.

Nu het arrest Saladin/HBU al uit 1967 dateert rijst de vraag wat het belang nog is van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op de inhoud van een overeenkomst naast afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek. Er kunnen zich immers vele gevallen voordoen dat beide bepalingen voor hetzelfde feitencomplex in aanmerking komen. De Hoge Raad heeft hieromtrent bepaald dat de rechtsgevolgen van artikel 6:248 lid 2 BW en artikel 6:233 sub a BW niet cumulatief kunnen worden ingeroepen. De eisende partij zal hierin een keuze moeten maken.91 Dat is ook meteen de eerste reden waarom het verschil tussen beide bepalingen van belang is. Waar vernietiging het (mogelijke) gevolg is van een beroep op artikel 6:233 sub a BW door de wederpartij van de gebruiker, leidt de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid er slechts in een specifiek geval toe dat de gebruiker zich niet op een bepaald beding kan beroepen.

De tweede, tevens meest belangrijke, reden dat het naast elkaar bestaan van artikel 6:233 sub a BW en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW nog steeds van aanzienlijk belang is, is het beperkte toepassingsterrein van afdeling 6.5.3. In deze afdeling wordt immers een bijzondere bescherming geboden aan consumenten en ‘kleine ondernemer’.92 De wetgever heeft in artikel 6:235 BW expliciet bepaald dat de

vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 en 6:234 BW niet kunnen worden ingeroepen door rechtspersonen, zoals bedoeld in artikel 2:360 BW, en ondernemingen zonder

rechtspersoonlijkheid, voor zover zij vijftig of meer werknemers in dienst hebben. Dit

betekent echter niet dat zij helemaal geen bescherming genieten tegen onredelijk bezwarende bedingen. Specifiek voor deze partijen is van belang of een beroep op het betreffende beding door de gebruiker in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen voor de wederpartij zou leiden. Het feit dat voor de grotere wederpartijen een direct beroep op artikel 6:233 BW niet openstaat, staat er derhalve niet aan de weg dat via artikel 6:248 BW een vergelijkbaar resultaat kan worden

bewerkstelligt. Door uitsluiting van artikel 6:233 sub a BW zij de rechter er echter wel aan

91

HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, r.o. 3.7.

(22)

22

herinnert dat een beding jegens een grote wederpartij minder snel onredelijk bezwarend zal moeten worden geacht dan jegens een kleine.93

Een nog strengere afbakening geldt voor de zwarte en grijze lijsten die slechts toepasbaar zijn op overeenkomsten waar de wederpartij van de gebruiker een natuurlijke persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, oftewel een consument.94 Nu is op

Europees niveau bepaald dat het begrip “consument” beperkt dient te worden geïnterpreteerd. Het Hof bepaalde dat wanneer een natuurlijke persoon een overeenkomst sluit die gedeeltelijk op zijn beroepsactiviteit betrekking heeft enkel van een consumentenovereenkomst gesproken kan worden als deze “zo losstaat van de beroepsactiviteit van de betrokkene dat het verband marginaal wordt en bijgevolg in het kader van de verrichting, in haar totaliteit beschouwd, waarvoor deze overeenkomst is gesloten, slechts een onbetekenende rol speelt.”95

Aangenomen wordt dat deze uitleg van het begrip “consument” van betekenis is voor al het materiële Europese privaatrecht in de richtlijnen.96 Voor rechtspersonen en natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep op bedrijf moet de bescherming dus elders dienen te worden gezocht. Het Nederlandse algemene voorwaardenrecht hoeft hierdoor echter niet per se worden ingeperkt. Het staat de nationale wetgever namelijk vrij om op de eerste plaats het begrip consument ruimer uit te leggen dan verplicht wordt door de richtlijn en op de tweede plaats het deel van het recht dat niet wordt bestreken door de richtlijn in te vullen zoals het hem goeddunkt.97 Hierdoor is het ook mogelijk om niet-consumenten een vergelijkbare bescherming te bieden.

Ook hier zou weer gedacht kunnen worden aan een beroep op de redelijkheid en billijkheid, maar daartoe blijft het niet beperkt. Hoewel de lijsten enkel voor consumenten gelden kan er een indirect effect, wat in de literatuur veelal reflex werking wordt genoemd98, van uitgaan ter bescherming van wederpartijen die juist geen rechtstreeks beroep op de lijsten kunnen doen. Zo kan artikel 6:233 sub a BW namelijk wel worden ingeroepen door personen die handelen in de uitoefening van een bedrijf of beroep en ondernemingen, voor zover niet expliciet daarvan uitgesloten in het eerder genoemde artikel 6:235. In geval dat een dergelijke

wederpartij een beroep doet op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a, kan het feit dat

93

94_{Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk 2007, p. 263.} 95

HvJEU 20 januari 2005, zaak C-464/01, Jur. 2005, p. I-439 (Gruber), punt 39.

96

Aser-Hartkamp 3-1* 2011, p. 135.

97

Loos 2005, p. 771-772

(23)

23

het betreffende beding in één van de lijsten is opgenomen diens standpunt versterken.99 Hier geldt echter wel dat niet iedere wederpartij even sterk zal worden beschermd door deze reflexwerking. Hoe meer overeenstemming de partij in kwestie vertoont met een consument, hoe meer bescherming deze zal genieten van de reflexwerking. Zo zal de reflexwerking zich het sterkst voordoen bij bijvoorbeeld een kleine vereniging of stichting of een natuurlijke persoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, doch buiten diens terrein van expertise.100

99

(24)

24

Hoofdstuk 6:

De wens van wetswijziging

In de voorgaande hoofdstukken heeft de nadruk veelal gelegen op hoe de wet momenteel is, waarbij weinig gelet is op argumenten die voor eventuele wetswijzigingen pleiten. Een wetswijziging is geen lichte maatregel en zal over het algemeen dan ook slechts om

zwaarwegende redenen worden uitgevoerd. Bij het opstellen van de wet mag er immers van uit zijn gegaan dat de wetgever bewuste en weloverwogen keuzes heeft gemaakt, waarbij verschillende belangen tegen elkaar zijn afgewogen. Naast het feit dat een wetswijziging slechts zal plaats vinden als dit maatschappelijk nodig wordt geacht, zal het ook mogelijk moeten zijn. Met mogelijk wordt in dit geval bedoeld dat het in het systeem van de wet past. Een eerder genoemd voorbeeld van een situatie waarin een wetswijziging in ieder geval nodig werd geacht, was de aanpassing van artikelen 6:231 en 6:238101 naar aanleiding van een inbreukprocedure.102

Voor de beoordeling of een wetswijziging mogelijk is zal, zoals gezegd, moeten worden onderzocht of het past in het systeem van de wet. Hierbij wordt de nadruk gelegd op de Europese richtlijnen en de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie. Voor de noodzaak van een wetswijziging worden in dit onderzoek drie verschillende criteria gehanteerd. Op de eerste plaats kan het voorkomen dat wetswijziging niet slechts mogelijk is, maar ook gevergd wordt door het EU-recht, zoals het geval was in Commissie/Nederland.103 Het eerste criterium betreft dan ook de EU-conformiteit. Het tweede criterium op basis waarvan de noodzaak tot wetswijziging beoordeeld zal worden is een combinatie van de beginselen van

rechtszekerheid en -gelijkheid. Tot slot wordt in het bijzonder bij

consumentenovereenkomsten vaak gesproken over een structurele ongelijkheid in de onderhandelingspositie tussen de vaak grote partij als gebruiker van de algemene

voorwaarden en de consument als wederpartij.104 Ook hieraan kan men een argument ontlenen om de wet op een zodanige wijze in te vullen dat deze ongelijkheid zoveel mogelijk wordt rechtgetrokken.

Voor de nationale wetgeving is het zoals al opgemerkt van groot belang of een wijziging is toegestaan binnen de kaders van het EU-recht. Hierbij moet op de eerste plaats gedacht

101

Asser-Hartkamp 3-I* 2011, p. 211.

102

HvJEU 10 mei 2001, zaak C-144/99, Jur. 2001, p. I-3541 (Commissie/Nederland)

103

(25)

25

worden aan de richtlijnen en op de tweede plaats aan de rechtspraak van het Hof. Regelingen betreffende de toetsing van algemene voorwaarden zijn voornamelijk te vinden in

Richtlijn/93/13/EEG, met aanvulling van de Richtlijn/2011/83/EU die op 13 juni 2014

geïmplementeerd is in de Nederlandse wetgeving.105 Hoewel Richtlijn/93/13/EEG altijd uit is gegaan van minimumharmonisatie106, was met Richtlijn/2011/83/EU oorspronkelijk beoogd de oude richtlijn te wijzigen en volledige harmonisatie na te streven. Voor vele lidstaten, waaronder Nederland zou dit grote gevolgen hebben, aangezien de nationale wetgeving deze richtlijn één op één zou moeten volgen, zonder ruimte voor verdere bescherming voor consumenten.107 Uiteindelijk kreeg het voorstel van de maximumharmonisatie op het gebied van oneerlijke bedingen te veel weerstand, waardoor hiervan af werd gezien.108 Voor de huidige Richtlijn/93/13/EEG betekent invoering van de nieuwe richtlijn dan ook niet meer dan een toevoeging aan artikel 8, waarin de lidstaten onder andere worden geboden om de Commissie van bepaalde wetswijzigingen op de hoogte te brengen. In het bijzonder als het wetswijzigingen over de inhoudstoetsing van kernbedingen of lijsten waarin oneerlijke bedingen zijn opgenomen betreffen.109 Zodoende blijft het voor nationale wetgevers nog steeds mogelijk om wetswijzigingen door te voeren die afwijken van de richtlijnen in de zin dat zij de consumenten een hoger niveau van bescherming bieden.

Indien de beoogde maximumharmonisatie op het gebied van het algemene voorwaardenrecht zou zijn doorgevoerd, had dit voor de Nederlandse wetgever betekend dat bepaalde

bepalingen heroverwogen zouden moeten worden om te voldoen aan de EU-conformiteit. Door hiervan af te stappen heeft dit echter niet tot wetswijzigingen geleid.110 Dit betekent niet dat er geen commentaar bestaat op de huidige stand van het recht. Eén bepaling waar vooral veel commentaar op wordt geleverd is artikel 6:233 aanhef en sub a.111 Hierbij wordt de nadruk gelegd op de opvatting dat de norm te open is gesteld. Deze openheid zou namelijk leiden tot te veel rechtsonzekerheid en -ongelijkheid, omdat het gebrek aan houvast voor de rechter ertoe leidt dat gelijksoortige bedingen in gelijksoortige situaties verschillend worden beoordeeld.112 Betoogd wordt voor een meer abstracte beoordeling van bedingen, waarbij minder gelet wordt op de subjectieve aspecten en omstandigheden van het geval. Hier valt

105_{http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/33520_implementatiewet_richtlijn gezien op 26-6-2014.} 106 Art. 8 Richtlijn/93/13/EEG. 107 Loos 2009, p. 184. 108_{Loos/Luzak 2011, p. 184.} 109 Art. 32 Richtlijn/2011/83/EU. 110 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2014-140.html gezien op 26-6-2014. 111 Pavillon 2011, p. 439-442. 112_{Pavillon 2011, p. 439-442.}

(26)

26

uiteraard tegenin te brengen dat het recht juist flexibel dient te zijn en om moet kunnen gaan met nieuwe situaties, zoals ook erkend in commentaar op de huidige open norm.113 Voor houvast kunnen de rechters al teruggrijpen op de grijze, zwarte en Europese lijsten. Voor nadere richtlijnen is er bovendien de steun in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad en het Hof van Justitie van de Europese Unie. Indien geen van deze bronnen uitkomst bieden is dat mijns inziens een aanwijzing dat een vergelijkbare situatie zich niet heeft voorgedaan en kan de rechtsgelijkheid ook geen schade worden aangedaan door het oordeel van de rechter. Ook is in het licht van de EU-conformiteit menigmaal commentaar geuit op het feit dat de Nederlandse rechter niet voldoet aan haar plicht tot ambtshalve toetsing van ‘verdachte’ bedingen.114 In recente rechtspraak van de Hoge Raad lijkt deze plicht echter wel te zijn aanvaard115, waardoor dit commentaar niet actueel meer is. Ook voldoet de Nederlandse verwoording van ‘vernietigbaarheid’ in artikel 6:233 sub a aan de Europese eisen, nu het Hof geen absolute nietigheid in het leven heeft willen roepen.116

Een ander punt van Nederlandse wetgeving en rechtspraak dat lijkt te botsen met het

Europees privaatrecht is de wettelijke mogelijkheid van conversie. Het is de rechter volgens artikel 3:42 BW namelijk toegestaan om een nietige rechtshandeling om te zetten in een geldige rechtshandeling.117 Het Europees Hof van Justitie heeft in het arrest Calderon Camino118 uitdrukkelijk beslist dat een dergelijke bevoegdheid bij

consumentenovereenkomsten onverenigbaar is met het in artikel 7 neergelegde doel van Richtlijn/93/13/EEG om het gebruik van oneerlijke bedingen uit te bannen.119 Hiermede wordt afbreuk gedaan aan de afschrikkende werking die vernietiging van een dergelijk beding wel met zich mee zou brengen. Handelaren worden op deze manier namelijk in de verleiding gebracht om door te gaan met het gebruiken van onredelijk bezwarende bedingen, wetende dat indien deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst alsnog door de rechter kan worden aangevuld.120 Nu de uitspraak van het Hof slechts van invloed is op

113 Pavillon 2011, p. 439-442. 114 Loos 2007, p.867-869. 115_{HR 13 september 2013, RvdW 2013/1060.} 116

Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing, februari 2010, p. 7; te vinden op

http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-civiel-recht/Pages/rapport-Ambtshalve-toetsing-van-Europees-consumentenrecht.aspx, gezien op 9-7-2014.

117

Loos, 2013, p. 275-276.

118

HvJEU 14 juni 2012, zaak C-618/10, NJ 2012, 512 (Calderon Camino).

119

HvJEU 14 juni 2012, zaak C-618/10, NJ 2012, 512 (Calderon Camino), punt 69.

(27)

27

consumentenovereenkomsten, betekent dit wel dat artikel 3:42 in stand gehouden kan worden voor situaties tussen twee professionele partijen.

Meer specifiek is in artikel 6:94 BW aan de rechter de bevoegdheid toegekend om onredelijk hoge boetebedingen te matigen tot een aanvaardbaar peil. Ook de Hoge Raad is er in het verleden vanuit gegaan dat bij de inhoudstoetsing van een boetebeding niet altijd tot

vernietiging op grond van artikel 6:233 sub a BW moet worden overgegaan, maar dat daarbij ook rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid tot matiging van de boete.121 Ook tegen deze mogelijkheid zijn, ten minste aangaande consumentenovereenkomsten,

verschillende bezwaren in te brengen. Op de eerste plaats moet over het onredelijk hoge boetebeding opgemerkt worden dat het opgenomen is in punt 1 onder ‘e’ op de blauwe lijst in de bijlage van Richtlijn/93/13/EEG. Dit kan als een (niet bindende) aanwijzing worden gezien voor het onredelijk bezwarend karakter binnen het nationale recht. Belangrijker nog is dat door het Hof van Justitie is bepaald dat voor zover het de toepassing van de

oneerlijkheidstoets betreft, de nationale rechter niet mag volstaan met matiging van een onredelijk hoge boete, doch gehouden is om het onredelijk bezwarende beding voor de consument buiten toepassing te laten.122 Opmerking hierbij verdient wel dat het

toetsingsmoment van artikel 6:233 sub a BW en artikel 6:94 BW verschillend zijn. In tegenstelling tot het eerstgenoemde spelen namelijk bij de toetsing aan artikel 6:94 BW ook omstandigheden van na het moment van contractsluiting een rol.123 Zo kan het zich voordoen dat een beding dat niet onredelijk bezwarend is bevonden voor matiging in aanmerking komt als de omstandigheden na de contractsluiting daartoe aanleiding geven.124

Het laatste criterium voor de wenselijkheid van wetswijziging betreft een eerlijkere balans in de onderhandelingsposities van de contractspartijen. Op de eerste plaats is er een gebrekkig evenwicht tussen de informatie die de wederpartij heeft ten opzicht van de gebruiker van de algemene voorwaarden, die vaak een grote partij is. Zo accepteert de wederpartij over het algemeen een bundel van algemene voorwaarden, zonder goed van de inhoud op de hoogte te zijn. De gebondenheid van de wederpartij aan de algemene voorwaarden, ongeacht of deze van de inhoud op de hoogte is, is zelfs expliciet geregeld in artikel 6:232 BW. Van Wechem is hieromtrent van oordeel dat artikel 6:232 BW heroverwogen dient te worden om misbruik van

121

HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115, r.o. 3.5.1.

122

HvJEU 30 mei 2013, zaak C-499/11, RvdW 2013, 931 (Asbeek Brusse), punt 59, 60.

123

Schelhaas 2006, p. 249-255.

(28)

28

het vertrouwen van de (onwetende) wederpartij tegen te gaan.125 Hierbij beveelt hij aan om terug te gaan naar een regel uit het Holleman/De Klerk-arrest126 welke van grote betekenis was onder het oude – tot 1992 geldende – recht.127 Deze stelt dat aanvaarding van een set van algemene voorwaarden niet altijd betekent dat elke clausule daarmee geaccepteerd is.

Hiertegen wordt begrijpelijk door Loos betoogd dat deze regel niet in het huidige systeem van het recht past en dat het zal leiden tot meer en langere procedures, terwijl de, in sommige gevallen minder rechtvaardige, regel van artikel 6:232 BW met het oog op de rechtszekerheid de voorkeur geniet.128 Niet alleen biedt het huidige stelsel meer rechtszekerheid, tevens biedt artikel 6:233 sub a BW al genoeg waarborgen voor consumenten om zich achteraf te beroepen op de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen.

Tot slot zou een beter evenwicht tussen de onderhandelingsposities van de contractspartijen bereikt kunnen worden door de, in het vorige hoofdstuk besproken, inhoudscontrole van prijsbedingen. Hoewel dit naar Europees recht mogelijk is129, heeft de wetgever juist de weloverwogen beslissing genomen om niet te oordelen over de rechtvaardigheid van prijzen.130 Mijns inziens zou in de afweging tussen consumentenbescherming en

contractsvrijheid hier ook het primaat moeten liggen bij de laatste. Het recht zou dan ook niet moeten ingrijpen in de overeengekomen prijs van individuele contracten. Wel zou naar voorbeeld van de mededingingsregels binnen de interne markt131 gewaakt moeten worden voor misbruik van machtspositie door bedrijven die de markt grotendeels domineren. Men kan zich immers afvragen hoeveel betekenis de contractsvrijheid heeft als de consument geen vrije keuze heeft met wie hij een contract aangaat.

125_{Van Wechem, 2007, p. 213.} 126 HR 20 november, 1981, NJ 1982, 517. 127 Van Wechem, 2007, p. 3. 128_{Loos, 2013, p. 69-70.} 129

Madrid/Ausbanc)

130

(29)

29

Hoofdstuk 7:

Conclusie

Het Nederlandse recht betreffende oneerlijke bedingen wordt voor een groot deel beïnvloed door richtlijnen en rechtspraak van de Europese Unie. Het Europese privaatrecht stelt dan ook minimumeisen aan de bescherming die de consument moet genieten tegen het gebruik van oneerlijke bedingen, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Van een oneerlijk beding is in ieder geval sprake als het beding in kwestie een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen”132 van de

contracterende partijen met zich mee brengt. Hoewel in de richtlijn een indicatieve niet-uitputtende lijst van mogelijk oneerlijke bedingen is opgenomen133 om houvast te bieden aan rechters, is voor de uiteindelijke beoordeling of deze verstoring van het evenwicht in een concrete casus aanwezig is, veel ruimte gelaten voor de nationale rechter. Minder

beoordelingsruimte is de nationale rechter echter gelaten voor het rechtsgevolg dat aan het vermoeden van het oneerlijk karakter van een beding dient te worden verbonden. Hierbij heeft de nationale rechter namelijk in ieder geval de plicht om ambtshalve tot inhoudstoetsing van ‘verdachte’ clausules in de algemene voorwaarden over te gaan en deze te vernietigen indien het oneerlijke karakter ervan is vastgesteld.134 Hiermee is echter geen absolute nietigheid beoogd. Het Hof van Justitie lijkt een tussencategorie te hebben gecreëerd tussen de, in Nederland gehanteerde, rechtsgevolgen van nietigheid en vernietigbaarheid. Met

inachtneming van de standpunten van zowel de gebruiker van de algemene voorwaarden als de wederpartij kan namelijk van vernietiging af worden gezien.135 Hoewel de Nederlandse rechter lange tijd de plicht tot ambtshalve toetsing van ‘ verdachte’ clausules heeft ontkend136

, lijkt de Hoge Raad hier in een recentelijk arrest toch in mee te gaan, zelfs als dat betekent dat hierdoor buiten het door de grieven ontsloten gebied moet worden getreden.137

132

133

Artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13/EEG.

134_{HvJEU 26 oktober 2006, zaak C-168/05, Jur. 2006, p. I-10437, NJ 2007, 201 (Mostaza Claro), punt 29, 38-39.} 135

HvJEU, 4 juni 2009, zaak C-243/08, Jur. 2009, p. I-0713, NJ 2009, 395 (Pannon), punt 35 en HvJEU 21 februari 2013, zaak C-472/11, NJ 2013, 326 (Banif Plus Bank), punt 36.

136

HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115, r.o. 3.5.4.

(30)

30

Van groot belang voor toepassing van de zojuist genoemde inhoudstoets is het onderscheid tussen algemene voorwaarden en bedingen die de kern van de prestaties aangeven. Deze laatste categorie is in Nederland, naar Europees voorbeeld expliciet uitgesloten van de inhoudstoets, voor zover helder geformuleerd.138 Indien een kernbeding namelijk

dubbelzinnig is geformuleerd, zal de rechter de contra proferentem-regel toepassen, waarbij de voor de consument meest gunstige betekenis prevaleert.139 De achterliggende gedachte hierbij is dat de gebruiker van de algemene voorwaarden het risico dient te dragen indien een beding voor meerdere interpretaties vatbaar is.140 Hoewel Nederland voorheen een

ingewikkeld stelsel had, waar de combinatie van de artikelen 3:35 lid 3 BW, 6:231 BW, 6:233 BW en 6:248 BW tot een gelijk resultaat konden leiden, werd in een inbreukprocedure door het Hof geoordeeld dat dit stelsel vanwege haar complexe karakter onvoldoende

consumentenbescherming bood.141 Naar aanleiding hiervan werd in artikel 6:231 sub a neergelegd dat kernbedingen slechts van de algemene voorwaarden zijn uitgezonderd “voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd” en werd de contra proferentem-regel gecodificeerd in artikel 6:238 lid 2 BW.

Over het begrip ‘kernbeding’ is in de wetsgeschiedenis bepaald dat het zo beperkt mogelijk dient te worden uitgelegd142 en vaak zal samenvallen met de essentialia zoals de prijs, de hoeveelheid, het gewicht of de kwaliteit van de verkochte goederen.143 Een vreemde eend in de bijt op dit gebied zijn bedingen die betrekking hebben op de omvang van de dekking bij een verzekeringsovereenkomst. De vraag of deze als kernbedingen worden aangemerkt is namelijk afhankelijk van de formulering ervan en niet van de inhoud. Zo zijn het in beginsel kernbedingen, maar zijn het algemene voorwaarden, en dus voor inhoudstoetsing vatbaar als ze als verval van recht-clausules zijn geformuleerd.144 Hiertegen wordt vaak ingebracht dat niet de formulering maar de inhoud van een beding de doorslaggevende factor zou moeten zijn en dat alle bedingen die naar hun inhoud betrekking hebben op de dekkingsomvang onder bepaalde voorwaarden als kernbeding moeten kunnen worden aangemerkt.145 Voorstanders van de heersende leer voeren tegen deze ruime opvatting van het begrip kernbeding in de

138_{Art. 6:231 sub a BW.} 139 Art. 6:238 lid 2 BW. 140 Hendrikse/Van Huizen/Rinkes 2011, p. 33.

141_{HvJEU 10 mei 2001, zaak C-144/99, Jur. 2001, p. I-3541 (Commissie/Nederland), punt 20.} 142

143

144

Hendrikse/Van Huizen/Rinkes 2011, p. 55.

(31)

31

verzekeringsvoorwaarden begrijpelijk aan dat een dergelijke ruime opvatting onwenselijk is in het licht van de consumentenbescherming.146 Hiermee zou immers het bereik van het begrip kernbedingen aanzienlijk worden vergroot en daarmee de consumentenbescherming worden ingeperkt, aangezien kernbedingen niet voor inhoudstoetsing in aanmerking komen. Een categorie van bedingen die ongetwijfeld wel onder de noemer ‘kernbeding’ valt en dus zeker niet voor inhoudstoetsing in aanmerking komt onder het huidige recht, is de prijs van het te leveren goed of de dienst. Het feit dat uitgerekend de prijs bij een overeenkomst is uitgezonderd van inhoudstoetsing staat echter haaks op de iustium pretium-leer, die lange tijd in grote delen van Europa leidend is geweest. Deze leer gaat ervan uit dat de prijs

rechtvaardig dient te zijn en derhalve juist wel onderworpen kan worden aan de eerlijkheidstoets. In de meeste Europese landen is van deze leer afgestapt en ook in

Nederland, waar het primaat ligt bij de contractsvrijheid147, heeft de wetgever er bewust voor gekozen om een dergelijke regel buiten de deur te houden.148 Naast het argument dat het primaat bij de contractvrijheid dient te liggen zijn er immers al andere instrumenten om bescherming te bieden bij een (onredelijke) prijs die tot stand is gekomen onder invloed van bijvoorbeeld dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden.149 Bovendien ontbreekt in de meeste gevallen een deugdelijke maatstaf voor vaststelling van een rechtvaardige prijs.150 Dit betekent niet dat er in het huidige recht helemaal geen sporen van de iustium pretium-leer meer zijn te bekennen. Zo heeft het Hof van Justitie al bepaald dat invoering en handhaving van een dergelijke regel toelaatbaar is binnen de grenzen van het Europees privaatrecht, naar aanleiding van een prejudiciële vraag over een Spaanse regeling betreffende een zogenaamd “afrondingsbeding” in een hypotheekovereenkomst.151

Ook de Nederlandse wet kent bepalingen die sterke overeenkomsten vertonen met een iustium pretium-regel. Zo is het noodzakelijk geacht om de prijs van arbeid en huur te reguleren. Een reden hiervoor kan zijn om de ‘zwakke’ partij bescherming te bieden, in de vaak ongunstige onderhandelingspositie waar deze zich in bevindt.152

146_{Loos 2013, p. 25.} 147

Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk, 2007, p. 254.

148

149_{Hartlief 1999, p. 252-253.} 150

Loos 2013, p. 22.

151

Madrid/Ausbanc).