ICT-aanbestedingen, de controle terug : de aanbesteding van ICT-projecten bij de Nederlandse Rijksoverheid

(1)

ICT-aanbestedingen, de controle terug.

De aanbesteding van ICT-projecten bij de Nederlandse Rijksoverheid.

Naam: M.C.D. Hollander Studentnummer: 5965152

Mastertrack Publiekrecht: Staats- en bestuursrecht Rechtsgebied: Aanbestedingsrecht

Aantal EC: 12

Scriptiebegeleider: Prof. dr. G.W.A. van de Meent Datum: 17-07-2015

(2)

1

Inhoudsopgave

1. Inleiding ... 3

1.1. Het Onderwerp en de centrale vraag ... 3

1.2. Afbakenen van het onderzoek ... 4

2. Methodologie ... 5

3. Problemen bij ICT-projecten ... 6

3.1. Het onderzoeksrapport ... 6

3.2. Problemen tijdens de aanbestedingsfase ... 7

Overspecificatie ... 7

3.2.1. Er bestaat geen stimulans voor marktpartijen... 8

3.2.2. 3.3. Problemen tijdens de contractfase ... 8

Het contract ... 9

3.3.3. Probleemmanagement ... 9

3.3.4. 3.4. De problemen op een rij... 10

4. Het contract... 11

Publiek-Private Samenwerking ... 11

1.1 Design, Build, Finance, Maintain, (Operate) ... 11

4.1.5. DBFM(O) en ICT-projecten ... 11

4.1.6. De beschikbaarheidsvergoeding en de financiering... 12

4.1.7. Risicoverdeling bij DBFM(O)... 14

4.1.8. Een DBFM(O)-contract toepassen ... 14

4.1.9. De looptijd van het contract ... 15

4.1.10. 4.2. De uitvoering van het contract ... 16

(Wezenlijke) wijzigingen ... 16 4.2.11. Contractuele wijzigingsclausules ... 18 4.2.12. Onvoorziene omstandigheden ... 19 4.2.13. De beschikbaarheidsvergoeding vaststellen ... 20 4.2.14. Contractmanagement ... 21 4.2.15. 5. De aanbestedingsfase ... 21

5.1. Technische en functionele specificaties. ... 21

Specificeren en het DBFM(O)-contract ... 22

5.1.16. Functioneel specificeren in de praktijk ... 23

5.1.17. 5.2. De aanbestedingsprocedure ... 24

(3)

2

De concurrentiegerichte dialoog ... 25

5.2.18. Het verloop van de concurrentiegerichte dialoog ... 26

5.2.19. De concurrentiegerichte dialoog en ICT-projecten ... 27

5.2.20. De concurrentiegerichte dialoog en de rechtsbescherming ... 30

5.2.21. 5.3. Precompetitieve dialoog ofwel marktconsultatie... 31

Toepassing van marktconsultatie ... 31

5.3.22. 5.4. DBFM(O) en de Aanbestedingswet 2012 ... 33

DBFM(O) en het clusterverbod ... 33

5.4.23. 6. De aanbestedingsfase en contractfase samen ... 35

DBFM(O) en Publiek-Private Comparator ... 35

6.1. De PPC... 35 6.1.24. PPC niet doorslaggevend ... 35 6.1.25. Meerwaarde van de PPC ... 36 6.1.26. DBFM(O) en Publieke Sector Comparator ... 37

6.2. De PSC ... 37 6.2.27. Kritiek op de PSC ... 37 6.2.28. Meerwaarde van PSC... 38 6.2.29. 7. Conclusie... 39 8. Bronnenlijst ... 43 8.1. Literatuur ... 43 8.2. Officiële documenten ... 46 8.3. Jurisprudentie ... 46

(4)

3

1. Inleiding

1.1. Het Onderwerp en de centrale vraag

‘De Rijksoverheid heeft haar ICT-projecten niet onder controle’, concludeert de tijdelijke commissie ICT-projecten in haar eindrapport.1 De tijdelijke commissie ICT-projecten (hierna te noemen: tijdelijke commissie) presenteerde op 15 oktober 2014 het rapport aan de Tweede Kamer, met als titel: ‘Parlementair onderzoek naar ICT-projecten bij de overheid’.2

De tijdelijke commissie onderzocht de uitvoering van ICT-projecten bij de overheid, zoals ook uit de titel van het rapport blijkt.3 De aanleiding tot dit onderzoek was dat de overheid nog steeds ICT-projecten uitvoerde, die problematisch bleken en te duur uitpakten.4 De tijdelijke commissie voerde het onderzoek uit in opdracht van de Tweede Kamer en bestond uit de leden: T. Elias (voorzitter), P. Ulenbelt (ondervoorzitter), M. Fokke, H. Bruins Slot en P. van Meenen.5 In het rapport neemt de tijdelijke commissie onder andere de aanbesteding van ICT-projecten bij de Rijksoverheid onder de loep.6 De tijdelijke commissie constateert daarbij verscheidene problemen. Het een en ander mankeert aan de onderzochte ICT-projecten bij de Rijksoverheid.7

Volgens het Ministerie van Financiën zijn projecten in andere sectoren, die de overheid uitvoert door middel van DBFM(O)-overeenkomsten, kwalitatief hoogwaardig te noemen. Deze projecten worden namelijk wel binnen budget en op tijd uitgevoerd. Hieruit maakt het ministerie op, dat het zinvol is om de principes van een DBFM(O)-overeenkomst in de

toekomst toe te passen bij de aanbesteding van ICT-projecten.8 DBFM(O) staat voor Design,

Build, Finance, Maintain en eventueel Operate. Dit is een vorm van een Publiek Private Samenwerking tussen de Rijksoverheid en een private partij.9 DBFM(O)-overeenkomsten worden met name door de overheid gebruikt bij de aanbesteding van bouwen infrastructuurprojecten. Hierbij rijst de vraag of de Rijksoverheid mogelijkerwijs een DBFM(O)-overeenkomst kan toepassen bij de aanbesteding van een ICT-project.

Het feit dat de Rijksoverheid haar ICT-projecten niet onder controle heeft is een maatschappelijk probleem: er wordt immers gemeenschapsgeld verspild.10 In deze scriptie wil ik daarom onderzoek doen naar de achterliggende problemen bij het aanbesteden van ICT-projecten door de Rijksoverheid. Mijn doelstelling is om de gevonden problemen te analyseren en een antwoord te geven op de vraag in hoeverre het aanbieden van een DBFM(O)-contract deze problemen kan voorkomen.

Om dit onderzoek in goede banen te leiden staat hierbij de volgende vraag centraal: 1 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.9. 2 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 4, p.1. 3 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.33. 4 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.31. 5_{Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.31-32.} 6 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.33. 7

Zie voor de ondervonden knelpunten: Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.9-20. 8

Ministerie van Financiën, Voortgangsrapportage DBFM(O) 2014, 2014, p.15 [online via Rechtsorde]. 9

Moolhuizen & Stuurman, ICT en PPS, Computerrecht 2013/3, onder 3 [online via Kluwer Navigator]. 10

(5)

4

‘Welke problemen ondervindt de Rijksoverheid bij het aanbesteden van ICT-projecten en in hoeverre kan een DBFM(O)-overeenkomst deze problemen voorkomen?’

Om een zorgvuldig onderbouwd antwoord te geven is de centrale vraag vervolgens in een aantal deelvragen opgesplitst. Aan de hand van het onderzoeksrapport van de tijdelijke commissie breng ik de ondervonden problemen bij ICT-aanbestedingen in kaart. Met deze onderzoeksresultaten beantwoord ik het eerste deel van de centrale vraag.

Vervolgens beantwoord ik het tweede deel van de centrale vraag: in hoeverre kan een DBFM(O)-overeenkomst de ondervonden problemen voorkomen? Voor de beantwoording van deze vraag is het van belang te weten, dat een aan te besteden ICT-project door de Rijksoverheid in principe bestaat uit een aanbestedingsfase en een contractfase. Aan het einde van de aanbestedingsfase gunt de overheid een project aan één partij. Met deze ‘winnende’ partij sluit de Rijksoverheid een overeenkomst. Dit is de contractfase.11 In dit onderzoek komen deze fasen in omgekeerde volgorde aan de orde, dus eerst de contractfase en daarna de aanbestedingsfase. Ik onderzoek de fasen in omgekeerde volgorde, zodat ik eerst kan onderzoeken of een DBFM(O)-contract de problemen die de Rijksoverheid ondervindt bij het aanbesteden van ICT-projecten wel kan voorkomen tijdens de contractfase. Vervolgens analyseer ik in hoeverre de aanbesteding van een DBFM(O)-project de ondervonden problemen kan voorkomen. Tenslotte onderzoek ik nog of er mogelijkheden bestaan om in de aanbestedingsfase al rekening te houden met de contractfase.

De deelvragen zijn resumerend als volgt:

1. Welke problemen ondervindt de Rijksoverheid bij het aanbesteden van ICT-projecten?

2. In hoeverre kan een DBFM(O)-overeenkomst tijdens de contractfase de ondervonden problemen voorkomen?

3. In hoeverre kan de aanbesteding van een DBFM(O)-project de ondervonden problemen voorkomen?

4. In hoeverre bestaan er in de aanbestedingsfase mogelijkheden om rekening te houden met de contractfase?

1.2. Afbakenen van het onderzoek

In deze scriptie heb ik slechts de problemen onderzocht die de Nederlandse Rijksoverheid ondervindt bij het aanbesteden van ICT-projecten. Vervolgens heb ik onderzocht in hoeverre een DBFM(O)-overeenkomst die problemen kan voorkomen. Ik heb geen onderzoek gedaan naar de ICT-projecten die door de decentrale overheid worden aanbesteed. Daarnaast heb ik alleen onderzoek gedaan naar de grotere en complexe ICT-projecten, dat wil zeggen de projecten die een grotere geraamde waarde hebben dan de Europese drempelwaarden. Deze drempelwaarden zijn opgenomen in verordening nummer 1336/2013 van de Europese

11

(6)

5

Commissie.12 Tenslotte heb ik ook onderzoek gedaan naar DBFM(O)-overeenkomsten die worden toegepast op bouwen infrastructuurprojecten.13

2. Methodologie

Deze scriptie is gebaseerd op een literatuuronderzoek. Hierbij heb ik gebruik gemaakt van meerdere literatuurbronnen, waaronder: wetgeving, officiële documenten (kamerstukken, mededelingen van de Europese commissie enzovoort), parlementaire geschiedenis, commentaren, wetenschappelijke artikelen, jurisprudentie, onderzoeken, handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht en andere boeken. De wetgeving en officiële documenten heb ik gevonden op internetsites van de Nederlandse overheid en de Europese Unie. De andere literatuurbronnen heb ik voornamelijk gevonden aan de hand van juridische zoekmachines, zoals: Rechtsorde, Kluwer Navigator en Eurlex. De resterende bronnen heb ik gevonden door te zoeken op relevante termen in de database van de Juridische Bibliotheek van de Universiteit van Amsterdam. Deze bronnen heb ik vervolgens ‘hardcopy’ opgezocht in de Juridische Bibliotheek.

Het eerste deel van de centrale vraag is met name een descriptief onderzoek, waarbij ik beschrijvend de problemen (die de Rijksoverheid ondervindt bij het aanbesteden van ICT -projecten) uiteenzet. Het tweede deel van de centrale vraag (in hoeverre een DBFM(O)-overeenkomst de ondervonden problemen kan voorkomen) is een normatief onderzoek. Hierbij ga ik evaluatief te werk.

Het onderzoek in zijn geheel typeer ik als lichtelijk interdisciplinair. Het onderzoek beslaat met name de rechtswetenschap en sommige delen, al dan niet in combinatie, bevatten economische effecten. Tenslotte heb ik het gehele onderzoek verricht, opgesteld en geschreven vanuit het interne perspectief van het recht.

12_{Zie art. 7 richtlijn 2004/18/EG, PBEU L 134/114 en art. 2 Verordening nr. 1336/2013 van de Europese} Commissie, PBEU 335/17.

13

(7)

6

3. Problemen bij ICT-projecten

3.1. Het onderzoeksrapport

In 2014 publiceerde de tijdelijke commissie ICT het onderzoeksrapport ‘Parlementair onderzoek naar ICT-projecten bij de overheid’, zoals genoemd in de inleiding.

De opdracht voor de tijdelijke commissie was om in kaart te brengen wat de maatschappelijke effecten (inclusief maatschappelijke en financiële kosten) zijn, door middel van ICT-projecten, het niet op orde hebben van informatieprocessen en –stromen van de overheid. Daarnaast moest de tijdelijke commissie duidelijk maken, welke stappen genomen moeten worden om een optimale inrichting van de informatieprocessen en –stromen van de overheid door middel van ICT-projecten teweeg te brengen.14 Om het onderzoek uit te kunnen voeren heeft de tijdelijke commissie een aantal elementen van ICT-projecten onderzocht, waaronder: de bestudering van de sturing, het ontwerp, de aanbesteding (de problemen en de knelpunten), de uitvoering en het beheer van ICT -projecten.15

De tijdelijke commissie maakte bij het onderzoek gebruik van een aantal bestaande ICT-projecten.De onderzochte casussen zijn:

- de modernisering van de gemeentelijke basisadministratie;

- het elektronisch patiëntendossier;

- tunnels A73;

- OV-chipkaart;

- C2000;

- RDW (casus ‘van mainframe naar Winframe’);

- Werk.nl;

Bovengenoemde casussen zijn geselecteerd op een aantal criteria, zoals de bestuurlijke complexiteit van het project en of er sprake was van budgetoverschrijdingen.16

Een ander extern onderzoeksbureau heeft uiteindelijk een wezenlijk deel van het onderzoek uitgevoerd op verzoek van de tijdelijke commissie.17 De commissie heeft het onderzoek van het externe bureau vervolgens verder geanalyseerd. De onderwerpen van de analyse zijn: de aanbestedingsprocedures, het contractmanagement, de relatie tussen ICT-leveranciers en overheid en de geldstromen binnen de ICT-projecten.18

Het onderzoeksrapport ‘Parlementair onderzoek naar ICT-projecten bij de overheid’ dient in dit hoofdstuk als vertrekpunt om de problemen die de Rijksoverheid ondervindt bij het aanbesteden van ICT-projecten vast te stellen.

14 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.33. 15 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.33. 16 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.35. 17

Extern bureau genaamd: Policy Research Corporation Nederland B.V., zie: Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.5.

18

(8)

7

3.2. Problemen tijdens de aanbestedingsfase

In het algemeen zijn opdrachten tot het uitvoeren van ICT -projecten, of projecten met een

grote ICT-component, zowel in opzet als uitvoering complex.19 Daarnaast gaan de

ontwikkelingen op ICT-gebied snel, waardoor kennis ook snel veroudert.20 Bij deze complexe opdrachten wordt aangeraden om gebruik te maken van de kennis en het innovatievermogen van de marktpartijen. De tijdelijke commissie is van mening dat de overheid zelf niet over genoeg kennis beschikt voor wat betreft grote en complexe ICT-projecten.21

Overspecificatie 3.2.1.

De overheid denkt echter zelf over de benodigde kennis te beschikken en schrijft specifieke aanbestedingen uit, tot in de kleinste details. De tijdelijke commissie noemt dit overspecificatie. De overheid verwacht op deze manier het resultaat te behalen dat zij als opdrachtgever beoogt. Volgens de tijdelijke commissie is de mate van specificatie van de opdracht echter een groot struikelblok in de aanbestedingsfase. Opdrachten die de overheid tot in het kleinste detail specificeert, kunnen twee problemen tot gevolg hebben.22

Ten eerste is er door een te grote mate van specificatie geen ruimte voor de deelnemende partijen bij de aanbesteding om alternatieven aan te dragen met betrekking tot de opdracht. Na gunning dient de opdrachtnemer zich in beginsel te houden aan de gestelde specificaties van de opdrachtgever. Het gevolg hiervan is dat problemen pas aan het licht komen bij de uitvoering van de opdracht, waardoor wijzigingen met betrekking tot de specificaties nodig zijn. Wijzigingen van specificaties tijdens de uitvoering van een ICT -project leiden tot vertragingen en hoge kosten van de opdracht. Vele wijzigingen zorgden bijvoorbeeld in de Tunnels A73-casus voor vertraging en hogere kosten van het project. Overigens kunnen wijzigingen van specificaties soms ook leiden tot een heraanbesteding, hetgeen ook kan zorgen voor vertraging en hogere kosten van een project.23 Overspecificatie kan dus leiden tot vertragingen en hogere kosten van projecten.

Ten tweede constateert de tijdelijke commissie dat overspecificatie tot onduidelijkheden kan leiden bij de opdrachtnemer over de opdracht. De tijdelijke commissie stelt ook vast dat de opdrachtnemer in veel gevallen onduidelijkheden niet zal melden aan de opdrachtgever. Reden hiertoe is dat de kans aanwezig wordt geacht, dat tijdens een aanbestedingsprocedure een andere deelnemende partij de opdracht beweert te begrijpen. Die andere partij zal dan een grotere kans hebben om de opdracht gegund te krijgen. Het gevolg hiervan is dat de

onduidelijkheden pas aan het licht komen bij de uitvoering van het project.24

19

Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.159. 20

Algemene Rekenkamer, Lessen uit ICT-projecten bij de overheid, 2007, p.21 [online via

www.rekenkamer.nl]. 21

De tijdelijke commissie is van mening: ‘De Rijksoverheid heeft niet alle ICT-kennis zelf in huis en kan alleen

daarom al niet uitsluitend op zichzelf vertrouwen om tot een goede oplossing voor een probleem te komen’. Zie: Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.159. 22 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.159. 23 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.160. 24 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.160.

(9)

8

Onduidelijkheden tijdens de uitvoeringsfase van een project kunnen voor problemen zorgen. Het is dus onwenselijk dat onduidelijkheden pas bij de uitvoering van een ICT-project aan het licht komen.

Er bestaat geen stimulans voor marktpartijen 3.2.2.

Uit het onderzoeksrapport blijkt vervolgens dat de marktpartijen vaak al tijdens een aanbesteding weten of een ontwerp bij de uitvoering problemen zal geven. De inschrijvers melden dit niet tijdens de aanbestedingsprocedure. In beginsel bestaat er weinig ruimte om dit aan te geven bij de opdrachtgever. Wanneer die ruimte overigens bestaat en de opdrachtnemer maakt melding van de voorziene problemen bij de uitvoering van de opdracht, dan doet de overheid er vaak weinig tot niets mee.25

Met enige regelmaat blijken marktpartijen zich ook in te schrijven op aanbestedingen in de wetenschap dat de opdrachten onmogelijk zijn uit te voeren. Deze marktpartijen hebben de overtuiging bij het binnenhalen van de opdracht, dat zij die problemen kunnen oplossen tijdens de uitvoering van het project.26 Andere marktpartijen schrijven zich in op een onmogelijke opdracht, omdat zij de opdrachtgever goed kennen en zij hierdoor een maatschappelijke verantwoordelijkheid voelen om de opdracht zo goed mogelijk uit te voeren.27 Voornoemde marktpartijen zijn waarschijnlijk ook sneller geneigd een positief antwoord te geven op de vraag of zij voldoen aan een eis van de opdrachtgever, ook al is dit niet het geval. Negatieve beantwoording kan immers leiden tot uitsluiting van de verdere aanbestedingsprocedure, aldus de redenering van voornoemde marktpartijen.28

Aan de marktpartijen wordt er dus geen stimulans gegeven om voorziene problemen te melden bij de aanbestedende dienst. Marktpartijen schrijven zich bewust in op een aanbesteding, waarvan de opdracht onmogelijk ten uitvoer te leggen is en maken hier eveneens geen melding van bij de aanbestedende dienst. De slagingskans van een ICT-project is hierdoor niet groot.29 Inschrijven op onmogelijke opdrachten kan leiden tot projecten die onvoldoende uitvoerbaar zijn en tussentijds aangepast moeten worden. Aanpassingen leiden tot vertragingen en hogere kosten.

3.3. Problemen tijdens de contractfase

Ook al heeft de Rijksoverheid een aanbesteding goed in de markt gezet, dan geeft dit nog geen garantie dat de rest van een ICT-project goed zal verlopen en tot een positief einde zal worden gebracht. De contractfase dient volgens de tijdelijke commissie ook naar behoren te worden uitgevoerd om de slagingskans van een ICT-project te vergroten.30

25 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.162. 26 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.162. 27 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.163. 28 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.162. 29 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.163. 30 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.178.

(10)

9 Het contract

3.3.3.

Het kiezen van de juiste contractvorm is van belang. De Rijksoverheid kiest niet altijd voor een juiste contractvorm, hetgeen grote problemen tot gevolg kan hebben bij de uitvoering van een ICT-project. De aanbestedende dienst bij de Werk.nl-casus koos bijvoorbeeld voor een raamovereenkomst, waardoor de aanbestedende dienst (het UWV) afhankelijk werd van één marktpartij. Dit had tot gevolg dat de concurrentie tussen marktpartijen werd beperkt. Het UWV kon hierdoor niet uit verschillende ICT-oplossingen kiezen en was dus afhankelijk van één oplossing.31

De opdrachtgever moet vervolgens in de gekozen overeenkomst vastleggen in hoeverre bij de opdrachtgever (of de opdrachtnemer) de mate van verantwoordelijkheid ligt met betrekking tot de uitvoering. Aanbestedende diensten lijken dit niet altijd vast te leggen. Onduidelijkheid bij wie de verantwoordelijkheid ligt tot uitvoering van een ICT-project, kan ook tot grote problemen leiden en discussies veroorzaken tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer. De situatie die bijvoorbeeld kan ontstaan is dat de opdrachtgever en opdrachtnemer elkaar

verantwoordelijk houden voor bepaalde tekortkomingen.32 In een contract moeten de

verantwoordelijkheden duidelijk zijn afgebakend om problemen en discussies te voorkomen. De aanbestedende diensten leggen ook niet altijd vast in contracten op welke wijze de contractpartijen moeten omgaan met wijzigingen. Een wijziging tijdens de uitvoeringsfase van een ICT-project leidt vaak tot vertraging en hogere kosten van een ICT-project. Volgens de tijdelijke commissie biedt een wijzigingsclausule eventueel een oplossing hiertoe. Een wijzigingsclausule legt van te voren vast hoe een opdrachtgever met wijzigingen dient om te gaan tijdens de uitvoeringsfase van een project. Dit heeft tot gevolg dat een opdrachtgever bij een wijziging snel en effectief kan handelen, hetgeen minder kans geeft op vertraging en hoge kosten.33

Probleemmanagement 3.3.4.

Indien er problemen ontstaan tijdens de uitvoering van een ICT -project, dan blijkt de Rijksoverheid vaak niet in staat om snel genoeg in te grijpen. De afstand tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer wordt als te groot ervaren door ICT-marktpartijen.34 Door beide partijen wordt niet teruggegrepen naar de bepalingen uit het contract ter verduidelijking

van afspraken of als afspraken niet worden nageleefd.35 De opdrachtgever en -nemer moeten

er dus zorg voor dragen dat het contract wordt nageleefd, ter voorkoming van onduidelijkheden tussen partijen.

31

Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.179 en Policy Research Corporation, Parlementair onderzoek

ICT-projecten bij de overheid, 2013, p.633-634 [online via www.tweedekamer.nl].

32 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.179. 33 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.179. 34 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.180-182. 35 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.182.

(11)

10

De problemen die ontstaan bij ICT-projecten komen uiteindelijk vaak op het bord van de

Rijksoverheid.36 De kosten die het oplossen van de problemen met zich meebrengen, worden

door de opdrachtnemers vaak in rekening gebracht bij de opdrachtgever onder de noemer ‘meerwerk’, ook wel ‘uurtje factuurtje’ genoemd. Vaak zijn er door contractpartijen geen afspraken vastgelegd omtrent meerwerk. Als er niets is vastgelegd door partijen, dan leiden wijzigingen vaak tot forse overschrijdingen van de begrote kosten van een ICT-project.37 De marktpartijen verzetten zich niet snel tegen meerwerk: meerwerk genereert een grotere omzet.38 Wanneer er een contractuele afspraak is gemaakt over meerwerk, dan dienen beide partijen zich hier dus aan te houden. Het komt voor dat aanbestedende diensten zich niet beroepen op de overeengekomen afspraken over meerwerk en dat vervolgens de maximale,

contractueel vastgelegde kosten voor meerwerk overschreden worden.39 Meerwerk is dus een

nadelige kostenpost die zorgt voor budgetoverschrijdingen. Dit dient te worden voorkomen, door meerwerk uit te sluiten of door in het contract een maximum op te nemen en die afspraak ook na te leven.

3.4. De problemen op een rij

De problemen die blijkens dit hoofdstuk door de Rijksoverheid ondervonden worden bij het aanbesteden van ICT-projecten, zijn als volgt te resumeren:

1. Overspecificatie zorgt ervoor dat problemen en onduidelijkheden pas bij de uitvoering van een ICT-project aan het licht komen. Daarbij maakt de overheid geen gebruik van de kennis en innovatie waarover marktpartijen beschikken.

2. Aan de marktpartijen wordt er geen stimulans gegeven om problemen die voorzien worden aan te kaarten bij de Rijksoverheid. Daarnaast schrijven marktpartijen zich bewust in op opdrachten die onmogelijk kunnen worden uitgevoerd.

3. De verantwoordelijkheden zijn niet duidelijk afgebakend en zijn er geen wijzigingsclausules opgenomen in contracten.

4. Beide partijen grijpen vaak niet terug naar de bepalingen uit een contract ter voorkoming van onduidelijkheden.

5. Kosten die het oplossen van problemen met zich meebrengen, worden in rekening gebracht bij de Rijksoverheid onder de noemer ‘meerwerk’. Dit wordt niet voorkomen in contracten. In een aantal gevallen wordt het maximale contractuele bedrag niet in acht genomen. 36 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.98. 37 Kamerstukken II 2014/15, 33326, 5, p.181. 38

Algemene Rekenkamer, Lessen uit ICT-projecten bij de overheid, 2007, p.23 [online via

www.rekenkamer.nl]. 39

(12)

11

4. Het contract

Publiek-Private Samenwerking 1.1

Een Publiek-Private Samenwerking (hierna te noemen: PPS) is een samenwerking tussen de overheid en private partijen.40 De overheid past PPS-vormen vooral toe op het gebied van bouw en infrastructuur.41 Vanaf de jaren tachtig werken overheden en private partijen samen bij gebiedsontwikkeling. Hierbij zijn de volgende samenwerkingsmodellen gebruikt: het joint-venture-concessie- en het bouwclaimmodel. Vanaf de jaren negentig doet het

samenwerkingsmodel DBFM(O) zijn intreden in de bouwen vastgoedsector.42

Design, Build, Finance, Maintain, (Operate) 4.1.5.

Bij een DBFM(O)-overeenkomst worden verscheidene onderdelen van een project

overgedragen van de publieke opdrachtgever naar de private opdrachtnemer.43 De

systematiek van de overeenkomst is op Angelsaksische leest geschoeid.44 De opdrachtnemer

bestaat meestal uit een consortium van meerdere private partijen. DBFM(O) staat voor Design, Build, Finance, Maintain en eventueel Operate. Dit zijn eveneens de onderdelen van een project die worden overgedragen aan een private opdrachtnemer.45 De opdrachtnemer is dus verantwoordelijk voor het ontwerpen, bouwen, financieren, onderhouden en eventueel het exploiteren van een object.46 Tussen de overheid en de opdrachtnemer wordt hiertoe een langlopende overeenkomst gesloten, waarin wordt afgesproken dat de opdrachtnemer een gerealiseerd project aan de overheid beschikbaar stelt.47 Dit zal er toe leiden, dat de opdrachtnemer zelf op zoek gaat naar oplossingen om het ICT -project beschikbaar te kunnen stellen aan de Rijksoverheid conform de overeenkomst. DBFM(O)-overeenkomsten dwingen tot een duidelijke afbakening van verantwoordelijkheden tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer.48 De verantwoordelijkheden liggen vooral bij de opdrachtnemer.

Ter illustratie, een opdrachtnemer ontwerpt en bouwt eerst een kantoorgebouw. Vervolgens zal de partij een en ander moeten doen om het kantoorgebouw ook daadwerkelijk beschikbaar te stellen conform de overeenkomst. De overheid heeft bepaalde faciliteiten nodig in het gebouw, bijvoorbeeld airconditioning. Eventueel kan er overeengekomen worden dat de exploitatie, zoals schoonmaak, catering of beveiliging ook onder het ter beschikking stellen van het kantoorgebouw valt. Als het gebouw vervolgens aan de overeenkomst voldoet, dan kan de opdrachtnemer het kantoorgebouw beschikbaar stellen aan de overheid.49

DBFM(O) en ICT-projecten 4.1.6.

40

Laan, Samenwerkingsvormen, VGR 2013/1, p. 39 [ online via Rechtsorde]. 41

Nagelkerke, DBFM(O), het effect van financiering, TBR 2013/12, onder 2.1 [online via Rechtsorde]. 47

(13)

12

Het ministerie van Financiën concludeert in een recent rapport, dat bouwen infrastructuurprojecten waarop DBFM(O) is toegepast binnen budget, op tijd en conform de specificaties zijn uitgevoerd.50 In andere sectoren (dan de ICT-sector) blijken de DBFM(O)-overeenkomsten onder de marktpartijen positief te worden opgevat. Reden hiertoe is dat de

overeenkomsten op langere termijn gegarandeerde werkgelegenheid en inkomsten bieden.51

De verschillen tussen de bouw-, infrastructuur- en ICT-projecten zijn groot. Denk bijvoorbeeld aan de aard van de te realiseren projecten. In eerste instantie lijkt dan ook een DBFM(O)-contract, dat zich positief heeft bewezen bij bouw- of infrastructuurprojecten, niet direct toepasbaar op ICT-projecten. Volgens Moolhuizen en Stuurman wordt de optie om DBFM(O) toe te passen op ICT-projecten niet alleen ingegeven door de problematiek die speelt bij ICT-projecten. Zij stellen dat ook de voortschrijdende technische ontwikkelingen in bouwen infrastructuurprojecten steeds belangrijker worden, waarbij ICT-toepassingen nodig zijn. Bijvoorbeeld een tunnel die wordt gebouwd, waar computergestuurde elementen toegepast moeten worden, zoals waarschuwingslichten en informatiepanelen. Stuurman en Moolhuizen kijken ook naar de toekomst en geven het voorbeeld van domotica, hetgeen intelligente gebouwen zijn. De wereld van ICT, bouwen infrastructuurprojecten komen dus steeds nader tot elkaar. Deze verschillende sectoren moeten in de toekomst meer met elkaar gaan samenwerken om de aanbestedende dienst tevreden te stellen.52 Het is dus zinvol om de

principes en leerervaringen van het PPS-contract DBFM(O) toe te passen op ICT-projecten.53

De beschikbaarheidsvergoeding en de financiering 4.1.7.

Een DBFM(O)-contract is een wederkerige overeenkomst. De opdrachtnemer levert een dienst (het ter beschikking stellen), daartegenover staat een betalingsverplichting voor de aanbestedende dienst. Dit houdt meestal een beschikbaarheidsvergoeding in. Een beschikbaarheidsvergoeding is een periodieke vergoeding voor het ter beschikking stellen van de dienstverlening conform de overeenkomst.54 De partij wordt dus niet betaald bij oplevering van een object.55 De opdrachtnemer verdient de kosten voor het ontwerp, de bouw en onderhoud terug door het ontvangen van de vergoeding. Bovendien is de opdrachtnemer met de vergoeding over het algemeen in staat winst te genereren.56 Dit betalingsmechanisme zal tot gevolg hebben dat een opdrachtnemer een project snel wil opleveren. De opdrachtnemer krijgt immers pas betaald zodra het project beschikbaar is.57 Eventuele problemen kunnen mijns inziens dus niet meer worden verrekend door middel van ‘meerwerk’, dankzij deze manier van betalen.

Doordat de mogelijkheid bestaat om de gemaakte kosten terug te verdienen en winst te maken, neemt de opdrachtnemer tevens de financiering van het project voor zijn eigen

50

Ministerie van Financiën, Voortgangsrapportage DBFM(O) 2014, 2014, p.8-15 [online via Rechtsorde]. 51

(14)

13

rekening.58 De opdrachtnemer financiert dus een DBFM(O)-project. De projecten zijn vaak van grote financiële omvang. Dit heeft tot gevolg dat het vermogen van de opdrachtnemer niet toereikend is voor een volledige financiering van het project. Een marktpartij is dus genoodzaakt om overeenkomsten te sluiten met financiers om zo de financiering van een object rond te krijgen.59 De financiering van een DBFM(O)-project wordt dus grotendeels verstrekt door externe financiers op basis van projectfinanciering.60 Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan banken en institutionele beleggers.61 Een projectfinanciering betekent dat de zekerheid van de banken en/of beleggers vrijwel alleen bestaat uit zekerheidsrechten op de

eerdergenoemde beschikbaarheidsvergoeding, die de aanbestedende dienst betaalt.62 De

banken en institutionele beleggers investeren in een DBFM(O)-overeenkomst met als doel daardoor rendement op hun vermogen te behalen. Voor de financiers is het behalen van rendement op hun vermogen mogelijk, omdat de opdrachtnemer in beginsel rente over het geleende geld moet betalen aan deze financiers.63 De beschikbaarheidsvergoeding is in principe van een zodanige hoogte, dat de opdrachtnemer daarmee wel aan rentebetalingsverplichtingen en andere aflossingsverplichtingen van een financier kan voldoen.64

Indien een project niet voldoet aan een DBFM(O)-contract, dan wordt er gekort op de beschikbaarheidsvergoeding. Dit in overeenstemming met de mate waarin de prestatie tekort schiet. Een mogelijkheid is zelfs, dat de overheid de vergoeding in zijn geheel niet meer uitkeert. De opdrachtnemer kan dit achteraf niet meer herstellen. Er is gedurende een bepaalde periode niet aan de eisen van het contract voldaan, waardoor over deze periode de overeengekomen dienstverlening niet heeft plaatsgevonden. Hier kan de opdrachtnemer achteraf dus niets meer aan veranderen. De overheid betaalt alleen voor het overeengekomen niveau van dienstverlening. De gedachte hierachter is dat private partijen worden geprikkeld om elke dag, gedurende het contract hun best te doen om een goed object ter beschikking te stellen. Hiermee wordt de verantwoordelijkheid overgedragen aan de opdrachtnemer om een prestatie te leveren die voldoet aan het contract.65 De opdrachtnemer zal dus door de beschikbaarheidsvergoeding er zorg voor dragen dat er altijd wordt voldaan aan de overeenkomst. Dit levert een project op die voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst. De banken en institutionele beleggers hebben er alle belang bij dat zij hun geïnvesteerde leningen krijgen terugbetaald.66 De financiers hebben er dus ook belang bij dat de opdrachtnemer zijn contractuele verplichtingen naar behoren nakomt. De aanbestedende

58

Janssen, Orobio de Castro & De Groot, De rijksbrede model DBFM(O) overeenkomst, TBR 2010/9, onder 3.5 [online via www.ibrtracker.nl].

63

Janssen, Orobio de Castro & De Groot, De rijksbrede model DBFM(O) overeenkomst, TBR 2010/9, onder 3.5 [online via www.ibrtracker.nl].

65

(15)

14

diensten hebben hetzelfde belang. De banken en beleggers oefenen op dit belang streng toezicht uit.67 Overigens vindt er vaak door de financiers in de praktijk een uitgebreid onderzoek plaats naar onder andere de technische en juridische aspecten bij de aanvang van een project.68 Op deze manier stellen de banken en beleggers de beschikbaarheidsvergoeding veilig en de hierop aansluitende terugbetaling van het gefinancierde. Met andere woorden: de externe financiers treden op als een ‘waakhond’ over het project.69 Een derde partij houdt dus toezicht op de opdrachtnemer, wat een positief effect heeft op de uitvoering van een project. De financiers willen immers de garantie dat het project voldoet aan de overeenkomst met de overheid.

Risicoverdeling bij DBFM(O) 4.1.8.

Voordat een aanbesteding van een DBFM(O)- project plaatsvindt, worden vooraf alle risico’s goed onderzocht.70 De risico’s worden in principe toebedeeld aan de partij die deze het beste kan beheersen.71 In beginsel is dit de opdrachtnemer. Alle potentiële risico’s worden door de opdrachtnemer gedragen, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk uit de overeenkomst zelf blijkt. Dit betekent dat de risico’s die voor rekening van de opdrachtgever komen een limitatieve opsomming zijn.72 Volgens Stuurman en Moolhuizen zijn deze risico’s zeer beperkt te noemen. Deze hebben bijvoorbeeld betrekking op oorlog, natuurrampen, neerstortende vliegtuigen, vooraf niet bekende bodemverontreiniging en verlate vergunningen.73 Het voordeel hiervan is dat bijvoorbeeld fouten die tijdens de uitvoering aan het licht k omen en toe te schrijven zijn aan het ontwerp, voor rekening komen van de opdrachtnemer.74 Mijns inziens zal de opdrachtnemer daarom extra bedacht zijn op potentiële risico’s en zoveel mogelijk risico’s willen uitsluiten door bijvoorbeeld betere ontwerpen. Een marktpartij zal zich niet snel inschrijven op een onmogelijk uit te voeren opdracht, als de partij zelf ook daarvan de risico’s draagt. Daarbij komt dat markpartijen om opheldering zullen vragen bij onduidelijkheden. Eventuele onduidelijkheden komen dus eerder aan het licht en niet pas tijdens de uitvoering van een project.

Een DBFM(O)-contract toepassen 4.1.9.

Overigens zijn DBFM(O)-contracten niet op alle projecten toepasbaar. Bij bouwprojecten wordt bijvoorbeeld een drempel van € 25 miljoen aangehouden. Bij infrastructuurprojecten is dit een drempel van €60 miljoen. Pas bij overschrijding van genoemde drempels is het de moeite waard om te toetsen of een DBFM(O)-contract kan worden toegepast. Onder de genoemde drempelwaarden weegt de potentiële meerwaarde van een DBFM(O)-contract niet

67

Van Wassenaer, PPS-Projecten en de kredietcrisis, BR 2009/3, onder 3 [online via www.ibrtracker.nl]. 68

Janssen, Orobio de Castro & De Groot, De rijksbrede model DBFM(O) overeenkomst, TBR 2010/9, onder 2 [online via www.ibrtracker.nl].

69

Van Wassenaer, PPS-Projecten en de kredietcrisis, BR 2009/3, onder 3 [online via www.ibrtracker.nl]. 71

73

(16)

15

op tegen de kosten die voor rekening komen van de opdrachtnemer.75 De opdrachtnemer is verantwoordelijk voor de kosten van het ontwerp, de bouw, het onderhoud en eventueel de facilitaire diensten van een project.76 Een drempelwaarde voor ICT-projecten kan naar mijn mening pas worden vastgesteld nadat nader onderzoek is gedaan. Hierbij moet de potentiële meerwaarde van een DBFM(O)-overeenkomst bij een ICT-project opwegen tegen de kosten van de opdrachtnemer. Vervolgens dienen projecten langlopend te zijn. De scope van het project moet ook van te voren goed bepaalbaar zijn en de risico’s moeten goed in te schatten zijn.77

De looptijd van het contract 4.1.10.

Als een aanbestedende dienst een DBFM(O)-contract toepast op een ICT-project, dan heeft dat niet alleen maar voordelen. Het grootste nadeel van DBFM(O)-overeenkomsten bij ICT-projecten, is de minimale looptijd van de overeenkomst. Volgens de Algemene Rekenkamer is er een minimale looptijd van een DBFM(O)-overeenkomst benodigd, zodat een opdrachtnemer de investeringskosten van het ontwerp en de bouw terug kan verdienen.78 In de bouw en infrastructuur wordt de DBFM(O)-overeenkomst slechts toegepast op projecten waarvan de overeenkomst een looptijd heeft van tussen de vijftien en dertig jaar. Vijftien jaar is dus het minimum.79 Een overeenkomst bij een ICT-project heeft een gemiddelde looptijd van tussen de vijf en tien jaar, hetgeen duidelijk een kortere periode is.80

Volgens Klijn is de samenwerkingsvorm DBFM(O) ook in een lichtere vorm mogelijk. Deze lichtere samenwerkingsvorm kort de rol in van de financiers, kort de aanbestedingsperiode in en maakt een eenvoudigere contractstructuur haalbaar.81 Een kortere looptijd zal dan ook mogelijk zijn in deze lichtere samenwerkingsvorm, zoals bij de aanbesteding van een baanverlenging op Vliegveld Eelde. Hier betreft het een looptijd van 10 jaar.82

Mogelijkheden voor een kortere looptijd bij DBFM(O)-contracten lijken er dus wel te zijn. Een verdiepend onderzoek zal echter blijk moeten geven of dit daadwerkelijk tot de mogelijkheden behoort. De opdrachtnemer moet tijdens de looptijd van een DBFM(O)-overeenkomst wel de mogelijkheid hebben om de bouw en investeringskosten terug te verdienen. Ook moet de opdrachtgever mogelijkheden hebben tot het generen van winst op het ICT-project. Een DBFM(O)-contract moet immers wel aantrekkelijk zijn voor potentiële opdrachtnemers.

75

Klijn, PPS-light, TBR 2010/9, onder 2-3 [online via Rechtsorde]. 82

PIANOo, Baanverlenging Vliegveld Eelde, PIANOo 9 mei 2012 [online via www.pianoo.nl, geraadpleegd op 23-04-2015].

(17)

16

4.2. De uitvoering van het contract

In de praktijk blijkt het moeilijk om een ICT-opdracht vooraf voldoende nauwkeurig te specificeren. Dit leidt vaak tot wijzigingen van ICT-contracten.83 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan geld, tijd, scope en doelstellingen van projecten. Uit falende ICT -projecten blijkt vaak dat wijzigingsclausules in contracten incompleet zijn. Bij een aantal projecten bleken wijzigingsclausules niet in de overeenkomsten opgenomen te zijn.84

(Wezenlijke) wijzigingen 4.2.11.

Bij contracten met een lange levensduur is de kans groot, dat na enkele jaren bij partijen de behoefte ontstaat om de overeenkomst aan te passen aan gewijzigde omstandigheden. Een DBFM(O)-contract is een contract met een relatief langere levensduur. In de ICT-wereld gaan de ontwikkelingen snel en de behoefte om te wijzigen zal dan ook eerder aanwezig zijn.85 Wijzigingen van contractbepalingen, die niet oorspronkelijk zijn opgenomen in het contract, komen dan ook frequent voor bij ICT-projecten.86

Een aanbestedende dienst moet bij het aanbesteden van een overheidsopdracht onder andere

aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie voldoen. Het

transparantiebeginsel houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. Het beginsel heeft als doel om elk risico van favoritisme en willekeur uit te sluiten.87 Een voorbeeld van transparantie is dat een aanbestedende dienst zorgt voor een passende mate van openbaarheid van de aankondiging van het voornemen tot het plaatsen van een overheidsopdracht.88 Het beginsel van gelijke behandeling heeft als doel de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen.89 Een aanbestedende dienst behandelt marktpartijen dus op gelijke wijze.90

Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna te noemen: HvJ) vereisen het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel dat wijzigingen van overeenkomsten een nieuwe overheidsopdracht vormen. Althans, als de wijziging als wezenlijk is te classificeren.

83

Chen, Wezenlijke wijzigingen van ICT-overeenkomsten en het aanbestedingsrecht, Computerrecht 2009/6, p.251.

84

Policy Research Corporation, Parlementair onderzoek ICT-projecten bij de overheid, 2013, p.88 [online via www.tweedekamer.nl].

85

86

87_{Janssen & Manunza, art. 1.9, in: Tekst & Commentaar Aanbestedingsrecht, 2013, aantekening 2, p. 23.} HVJEU 07-12-2000, C-324/98 (Telaustria Verlags GmbH en Telefonadress GmbH tegen Telekom Austria), ro. 62 [online via EUR-Lex] en HVJEU 29-04-2004, C-496/99 (Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen CAS Succhi di Frutta SpA), ro. 111 [online via EUR-Lex]. Dit is een beschrijving van het transparantiebeginsel in het kort, zie voor verdere uitleg de hiervoor genoemde arresten.

88

Zie art. 1.9 lid 2 Aanbestedingswet 2012. 89

Janssen & Manunza, art. 1.8, in: Tekst & Commentaar Aanbestedingsrecht, 2013, aantekening 1, p. 22-23 en HVJEU 29-04-2004, C-496/99 (Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen CAS Succhi di Frutta SpA), ro. 110 [online via EUR-Lex].

90

(18)

17

Dit zijn wijzigingen die wezenlijk verschillen van de bepalingen uit de oorspronkelijke contracten. Hierdoor kan de wil bij partijen ontstaan om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van een contract.91 Volgens het HvJ kan hier sprake van zijn in een aantal gevallen. Ten eerste is er sprake van een wezenlijke wijziging, als er voorwaarden worden veranderd die hadden kunnen leiden tot de toelating van andere gegadigden in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure of tot de keuze van een andere offerte. Ten tweede indien de opdracht in belangrijke mate wordt uitgebreid tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen in de overeenkomst. Ten derde, en tenslotte, indien het economische evenwicht wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer waar het oorspronkelijke contract niet in voorziet. Als er sprake is van één van de bovengenoemde gevallen, dan kan een

wijziging van een lopende overeenkomst als wezenlijk worden aangemerkt.92 Een wezenlijke

wijziging is een ‘nieuwe’ schriftelijke overeenkomst en vormt een overheidsopdracht.93 Een aanbestedende dienst moet een overheidsopdracht aanbesteden, zodat concurrenten kunnen meedingen naar die opdracht. Een lopende overeenkomst wezenlijk wijzigen is dus niet

toegestaan zonder een bijbehorende aanbestedingsprocedure.94

Volgens de Europese Commissie (hierna te noemen: Commissie) levert een wijziging van de essentiële voorwaarden van een opdracht een wezenlijke wijziging op, zoals een verandering van diensten.95 In de ICT hebben de opdrachtgever en -nemer de behoefte om een overeenkomst te kunnen wijzigen. In sommige gevallen zal dit een uitbreiding van de overeenkomst zijn met diensten, die oorspronkelijk niet waren opgenomen in de overeenkomst.96 Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een uitbreiding van diensten in het kader van hard- en/of software, indien die uitbreiding niet in de oorspronkelijke overeenkomst is opgenomen. Volgens de Commissie is een wezenlijke wijziging eveneens

een wijziging van de beschikbaarheidsvergoeding.97 In de ICT-wereld komen sterke

prijsverschuivingen voor. Hierdoor kan de behoefte ontstaan bij contractpartijen om de beschikbaarheidsvergoeding te verlagen of te verhogen.98 In de ogen van de Commissie is dit een wezenlijke wijziging. Bij ICT-projecten is er dus al snel sprake van een wezenlijke wijziging. Deze zijn niet toegestaan volgens het HvJ. Het gevolg van een wezenlijke wijziging van een DBFM(O)-overeenkomst is dat er een heraanbesteding moet plaatsvinden.

91

HVJEU 19-06-2008, C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH tegen Republik Österreich (Bund) e.a.), BR2009/19, ro. 34 [online via EUR-Lex].

92

HVJEU 19-06-2008, C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH tegen Republik Österreich (Bund) e.a.), BR2009/19, ro. 34-37 [online via EUR-Lex].

93_{Zie art. 1 lid 2 sub a richtlijn 2004/18/EG, PBEU L 134/114 en HVJEU 19-06-2008, C-454/06 (pressetext} Nachrichtenagentur GmbH tegen Republik Österreich (Bund) e.a.), BR2009/19, ro. 34 [online via EUR-Lex]. 94_{Chen, Wezenlijke wijzigingen van ICT-overeenkomsten en het aanbestedingsrecht, Computerrecht 2009/6,} p.250-251.

95

Interpretatieve mededeling van de Commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS), COM(2007) 6661, p.11 [online via ec.europa.eu].

96_{Chen, Wezenlijke wijzigingen van ICT-overeenkomsten en het aanbestedingsrecht, Computerrecht 2009/6,} p.251.

97

Interpretatieve mededeling van de Commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS), COM(2007) 6661, p.11 [online via ec.europa.eu].

98

(19)

18

Als elke wezenlijke wijziging van een overeenkomst tot een nieuwe aanbestedingsprocedure leidt, dan heeft dit geen positieve invloed op de uitvoering van ICT-projecten.99 Projecten lopen dan onder andere vertragingen op. Een oplossing is voorhanden.

Contractuele wijzigingsclausules 4.2.12.

Volgens de Commissie moet een PPS de mogelijkheid hebben om zich aan ontwikkelingen

aan te passen, zoals technische ontwikkelingen. De Europese richtlijn voor

overheidsopdrachten verzet zich hier niet tegen, althans zolang het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel in acht worden genomen. Een aanbestedende dienst kan de voorwaarden van een aanbesteding wijzigen, zolang de dienst expliciet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken (de aankondiging van de opdracht of het bestek) in deze mogelijkheid voorziet. De potentiële inschrijvers hebben op deze wijze van de mogelijkheden tot wijzigen kennis kunnen nemen. Eveneens bevinden de marktpartijen zich op deze manier bij het opstellen van hun offertes op gelijke voet.100 Blijkens de Commissie moet een DBFM(O)-overeenkomst ter uitvoering van een ICT-project dus clausules bevatten die het mogelijk maken om de dienstverlening aan te passen aan gewijzigde omstandigheden. Nieuwe ontwikkelingen zijn vaak de oorzaak van belangrijke gewijzigde omstandigheden. Dienaangaande moet een clausule worden opgesteld in de overeenkomst, die de mogelijkheid schept om op die nieuwe ontwikkelingen te kunnen anticiperen. Tevens stelt de aanbestedende dienst ook andere clausules op voor eventuele andere wijzigende omstandigheden. Hierbij houdt de aanbestedende dienst rekening met diverse situaties die tot de behoefte leiden om de overeengekomen voorwaarden te wijzigen. Indien de contractpartijen dan in een later stadium gebruik maken van die clausules, dan is er geen

sprake van een wijziging van de overeenkomst.101 Op deze manier voorkomt de dienst dat er

sprake is een van een wezenlijke wijziging en er dus geen nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft plaats te vinden.

De mogelijkheid om wijzigingsclausules toe te passen, kan in de meest extreme gevallen leiden tot een overeenkomst waarin slechts uitgangspunten zijn opgesteld. Deze overeenkomst voorziet vervolgens in de mogelijkheid tot uitwerking van de aard en de omvang van de ICT-opdracht. Hierbij stelt de aanbestedende dienst dus slechts de voorwaarden op waaraan die uitwerking moet voldoen. Dit is een extreem flexibel contract waarbij zo goed als alle toekomstige wijzigingen mogelijk zijn. Volgens Hebly en Heijnsbroek staat dit echter op gespannen voet met de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. De aard en de omvang van de opdracht zijn in dat geval onvoldoende bepaald om inschrijvende partijen een gelijke kans te kunnen bieden.102 Een te flexibele

99

100_{Interpretatieve mededeling van de Commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake} overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS), COM(2007) 6661, p.10 [online via ec.europa.eu].

101

102

Hebly & Heijnsbroek, Wezenlijke wijzigingen na Europese aanbesteding, NtEr 2012/3, p.104 [online via Rechtsorde].

(20)

19

overeenkomst is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en behoort dus niet tot de mogelijkheden. In de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de ICT-marktpartij moet de aard en de omvang van de opdracht voldoende bepaalbaar zijn, ondanks de wijzigingsclausules in de overeenkomst.

Overigens verdient het aanbeveling de opdrachtnemer ook de gelegenheid te geven om gebruik te maken van een (aparte) wijzigingsclausule. Deze clausule moet een mechanisme bevatten, die ervoor zorgt dat de opdrachtnemer wordt gestimuleerd om wijzigingsvoorstellen te doen. De opdrachtnemer zal immers door al haar werkzaamheden meer zicht hebben op bijvoorbeeld mogelijkheden tot kostenbesparing dan de aanbestedende dienst. De aanbesteder is desondanks deze clausule niet verplicht om met een wijzigingsvoorstel akkoord te gaan, zelfs als op voorhand duidelijk is dat met die wijziging kosten worden bespaard. De vrijheid tot weigering van een voorstel dient bij de aanbestedende dienst te blijven. Het is aan de aanbestedende dienst om te bepalen op welke wijze het door hem opgedragen project wordt uitgevoerd.103 De Rijksoverheid zorgt met een dergelijke wijzigingsclausule dat er een prikkel ontstaat bij de opdrachtnemer om wijzigingen aan te kaarten indien dit het project ten goede komt.

Onvoorziene omstandigheden 4.2.13.

Een andere eventuele mogelijkheid tot wijziging van overeenkomsten kan artikel 6:258 BW bieden. De rechter kan op grond van dit artikel een overeenkomst wijzigen, indien onvoorziene omstandigheden zich voordoen. Ook kan de rechter de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden. Vereist is dat het ongewijzigd in stand houden van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat die omstandigheden niet wegens de aard van de overeenkomst of de verkeersopvatting voor rekening komen van de partij die zich tot de rechter wendt.104 De rechter hanteert artikel 6:258 BW terughoudend. De rechter kan een beroep op onvoorziene omstandigheden gemakkelijk afwijzen. Indien de rechter een beroep op onvoorziene omstandigheden echter toekent, dan wordt er een voldoende onderbouwde motivering vereist. De Hoge Raad stelt zware eisen aan die motivering, zowel van de eiser die zich op artikel 6:258 BW beroept als van de rechter die het beroep aanvaardt.105 Volgens de Hoge Raad kan artikel 6:258 BW slechts worden toegepast als de omstandigheid van dien aard is dat de wederpartij van diegene die een wijziging van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van het contract niet mag verwachten. Hierbij dient het om een omstandigheid te gaan die op het moment van het tot stand komen van het contract nog in de toekomst ligt.106 De rechter zal dus in principe niet snel een beroep op onvoorziene omstandigheden aannemen. Toepassing van artikel 6:258 BW heeft dus mijns inziens niet de voorkeur om een langlopende overeenkomst te wijzigen. Dit in tegenstelling tot bovenstaande

103

Koster e.a., DBFM-Handboek, 2008, p.33 [online via www.rijksoverheid.nl]. 104

105

Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-III, 2014/444, p.414-415. Zie ook: HR 27-04-1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4797, NJ 1984/679, ro. 3.2 [online via Kluwer Navigator] en HR 20-02-1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, NJ 1998/493, ro. 4.3.2 [online via Kluwer Navigator].

106

(21)

20

wijzigingsclausules. Overigens is het niet mogelijk, door de toepassing van wijzigingsclausules, artikel 6:258 BW buiten werking te stellen. Dit artikel is immers van dwingend recht.107

De beschikbaarheidsvergoeding vaststellen 4.2.14.

In een DBFM(O)-overeenkomst stelt de aanbestedende dienst ook een clausule op die de hoogte van de vergoeding van een dienst vaststelt. Hierbij dient de aanbestedende dienst rekening te houden met het aantal onderdelen waaruit de totale vergoeding is opgebouwd. Een clausule die bijvoorbeeld onderscheid maakt in meerdere onderdelen schept ook sneller een mogelijkheid voor inschrijvers om binnen die onderdelen te schuiven met prijzen.108 Dit is strategisch biedgedrag van een inschrijver. Hiermee kan de inschrijver een aanbieding beter doen voorkomen dan dat de aanbieding in werkelijkheid is. Als de werkelijke beste aanbieding niet tot de winnende gunning leidt, dan heeft dit geen positief effect op de uitvoering van ICT-projecten.109

Strategisch biedgedrag door een marktpartij is in principe toegestaan.110 Een clausule, die de hoogte van de vergoeding vaststelt, met bijvoorbeeld één onderdeel maakt het voor de aanbestedende dienst makkelijker om de verscheidene aanbiedingen met elkaar te vergelijken. Op deze manier voorkomt de aanbestedende dienst al gedeeltelijk strategisch inschrijven.111 Strategisch inschrijfgedrag is niet toegestaan als de inschrijver een irreële aanbieding doet of de beoordelingssystematiek onmogelijk maakt. Een strategische inschrijving is eveneens niet toegestaan indien de aanbestedende dienst dit expliciet uitsluit in de aanbestedingsstukken.112 Het verdient daarom de voorkeur om in ieder geval in het bestek een voorwaarde op te nemen dat strategisch biedgedrag niet toestaat.113 Een voorwaarde kan bijvoorbeeld zijn: ‘bij elk van de op te geven prijsonderdelen dienen alle kosten te zijn inbegrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt’.114

Hiermee wordt de inschrijver gedwongen om juiste prijzen toe te passen en de aanbestedende dienst voorkomt dat er strategisch wordt ingeschreven.115

Een aanbestedende dienst dient dus bij een ICT-project in ieder geval een duidelijke bepaling op te nemen in het bestek, die zorgt dat inschrijvers realistische prijzen toepassen. Dit zal een groot gedeelte van de strategische inschrijvingen vervolgens niet meer toestaan. Daarnaast dient de clausule die de vergoeding vaststelt bij een DBFM(O)-overeenkomst uit zo min mogelijk onderdelen te bestaan. Beide hebben, al dan niet gecombineerd, tot gevolg dat in

107

Koster e.a., DBFM-Handboek, 2008, p.36 [online via www.rijksoverheid.nl]. 108

Chen, Wezenlijke wijzigingen van ICT-overeenkomsten en het aanbestedingsrecht, Computerrecht 2009/6 p.249.

109

Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, 2009, p.435. 110

Van Ee, Strategisch inschrijven bij aanbesteding, TBR2011/6, onder 3 [online via Rechtsorde]. 111

Chen, Wezenlijke wijzigingen van ICT-overeenkomsten en het aanbestedingsrecht, Computerrecht 2009/6 p.249.

112_{Van Ee, Strategisch inschrijven bij aanbesteding, TBR2011/6, onder 3.1-3.3 [online via Rechtsorde].} 113

Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, 2009, p.435. 114

Uit: Rechtbank Noord-Holland (vzr.) 09-10-2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6070, JAAN 2013/214, ro.6.4 [online via Rechtsorde] en zie art. 01.01.03 lid 02 Standaard RAW 2010.

115

Rechtbank Noord-Holland (vzr.) 09-10-2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6070, JAAN 2013/214, ro.6.4-6.7[online via Rechtsorde] en zie art. 01.01.03 lid 02 Standaard RAW 2010.

(22)

21

principe de correcte beste aanbieding tot gunning leidt. Dit zal een positief effect hebben op de uitvoering van een DBFM(O)-overeenkomst en dus mede op een ICT-project.

Contractmanagement 4.2.15.

De aanbestedende dienst moet er overigens zorg voor dragen dat contractbepalingen worden nageleefd. Uit een onderzoek naar falende ICT-projecten van Policy Research blijkt bijvoorbeeld dat contractpartijen niet altijd gebruik maken van wijzigingsclausules.116 Daarnaast blijkt uit een onderzoek van de Algemene Rekenkamer naar contractmanagement bij DBFM(O)-contracten, dat de Rijksoverheid niet altijd de bepalingen uit de onderzochte contracten in acht neemt. Het onderzoek van de Rekenkamer heeft betrekking op bouwen infrastructuurprojecten, desalniettemin kan de uitkomst dienen ter bestudering. De opdrachtnemer blijkt niet altijd de prestaties optimaal te monitoren. De Rijksoverheid past hierdoor niet altijd de contractuele boetes of kortingen op de beschikbaarheidsvergoeding toe indien benodigd. Tenslotte concludeert de Rekenkamer dat de Rijksoverheid in sommige gevallen gegarandeerde beschikbaarheidsvergoedingen uitkeert. Dit gebeurt zelfs als de opdrachtnemer niet aan zijn verplichtingen voldoet.117

Het belangrijkste sturingselement bij DBFM(O)-overeenkomsten is dat de aanbestedende dienst betaalt voor de overeengekomen prestaties. Als de leverancier vervolgens niet voldoet aan die prestaties, dan betaalt de Rijksoverheid niet de gehele overeengekomen vergoeding. Dit mechanisme zorgt ervoor dat de belangen van de Rijksoverheid en de ICT-leverancier op één lijn worden gesteld. Als de Rijksoverheid niet conform dit principe handelt, dan dreigt het sturingselement van het DBFM(O)-contract niet meer te werken. Dientengevolge komt ook de verhouding tussen de kosten en kwaliteit onder druk te staan.118 Het is dus van groot belang dat de Rijksoverheid bij gebruikmaking van DBFM(O)-contracten ten behoeve van ICT-projecten zorgdraagt voor de daadwerkelijke naleving van contractbepalingen. De Rijksoverheid moet daarbij ook de procedures in acht nemen, anders wordt de positieve werking van DBFM(O) teniet gedaan.

5. De aanbestedingsfase

5.1. Technische en functionele specificaties.

Elke aanbesteding begint met het specificeren van een project door de aanbestedende

dienst.119 De Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: AW) bepaalt dat een aanbestedende

dienst in de aankondiging van een aanbesteding of in het bestek moet weergeven aan welke vereisten een opdracht moet voldoen, door middel van technische specificaties. Vervolgens gaat de aanbestedende dienst na ontvangst van de inschrijvingen van de marktpartijen na of de inschrijvingen voldoen aan de technische specificaties.120

116

Policy Research Corporation, Parlementair onderzoek ICT-projecten bij de overheid, 2013, p.79 [online via www.tweedekamer.nl]. 117 Kamerstukken II 2012/13, 33639, 2, p.12-13. 118 Kamerstukken II 2012/13, 33639, 2, p.12-13. 119

Broerse & Van Wassenaar, Om het ‘beste’ project, TO 2006/1 , p.15 [online via Rechtsorde]. 120

(23)

22 Specificeren en het DBFM(O)-contract 5.1.16.

Artikel 2.76 AW bepaalt hoe aanbestedende diensten de technische specificaties moeten formuleren. Volgens dit artikel zijn daartoe vier mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is om te verwijzen naar normen en goedkeuringen van Europese of nationale herkomst. Hierbij moet de aanbestedende dienst aangeven dat ook andere maar gelijkwaardige normen zijn toegestaan. Een aanbestedende dienst heeft als tweede mogelijkheid om de specificaties in prestatie of functionele eisen te formuleren, waarbij dit zo nauwkeurig mogelijk dient te gebeuren.121 Het moet in ieder geval mogelijk zijn voor de marktpartijen die inschrijven om het object van de overheidsopdracht te kunnen bepalen.122 De derde mogelijkheid is een combinatie van de eerste twee mogelijkheden. De aanbestedende diensten formuleren dan de technische specificaties in de vorm van functionele- of prestatie-eisen, maar vermelden daarbij eveneens met welke Europese of nationale normen en goedkeuringen de eisen vermoedelijk overeenstemmen. Als vierde en laatste mogelijkheid kan de aanbestedende dienst zowel bepaalde specificaties formuleren onder verwijzing naar Europese of nationale normen en goedkeuringen, als andere specificaties formuleren in de vorm van functionele- of prestatie-eisen.123

Volgens Van den Berg geeft artikel 2.76 AW grofweg twee manieren om de vereisten, waar een opdracht aan moet voldoen, te specificeren. De twee manieren zijn: technisch of functioneel specificeren. Een technische specificatie bevat de exacte kenmerken waaraan een product, werk of dienst moet voldoen. De functionele specificatie bevat daarentegen slechts een beschrijving van de functie die een product, dienst of werk moet vervullen.124 De beschrijving is dus in de vorm van een outputspecificatie.125 Hierbij is de output bepalend en niet op welke manier de output zal worden bereikt.126

Het voorbeeld dat ik gebruik om functioneel specificeren te karakteriseren heeft geen betrekking op ICT, maar op een opdracht tot het realiseren van een gebouw. Dit voorbeeld geeft een duidelijk beeld van functioneel specificeren. Een aanbestedende dienst specificeert functioneel, wanneer de dienst beschrijft welke ruimten, functies en functionaliteiten een gebouw moet hebben. Bij technisch specificeren zal de aanbestedende dienst omschrijven hoe het gebouw eruit moet zien, welke materialen gebruikt dienen te worden en hoe de indeling van het gebouw moet zijn.127

121

Van den Berg, art. 2.76 Aanbestedingswet 2012, in: Sdu Commentaar Aanbestedingsrecht, 2013, onder A [online via Rechtsorde].

122

Zie art. 2.76 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012. 123

Van den Berg, art. 2.76 Aanbestedingswet 2012, in: Sdu Commentaar Aanbestedingsrecht, 2013, onder A [online via Rechtsorde].

124

Van den Berg, art. 2.76 Aanbestedingswet 2012, in: Sdu Commentaar Aanbestedingsrecht, 2013, onder C.2 [online via Rechtsorde].

125

127