θωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψ
υιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδ
φγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζ
ξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµ
θωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψ
υιοπασδφγηϕκτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβν
µθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτ
ψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπα
σδφγηϕκ
λζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχ ϖ
βνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωε
ρτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπ
ασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγη
ϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχ
ϖβνµρτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτ
ψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπα
σδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκ
λζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβ
νµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτ
Zeggenschap over lichaamsmateriaal
Masterthesis Gezondheidsrecht
Renate Dietvorst
‘Het leven is ons niet in eigendom gegeven, maar in vruchtgebruik’
Lucretius
Romeins dichter en filosoof c.95-55 BC
Masterscriptie Gezondheidsrecht 30 november 2014 Auteur: Renate Dietvorst Studentnummer: 10273492 Scriptiebegeleider: Mw. Dr. Mr. R. Wijne
Tweede Lezing: Prof. Dr. J. Legemaate Universiteit van Amsterdam 2014
Voorwoord
Voor u ligt mijn afstudeerscriptie Gezondheidsrecht. Deze scriptie is toegespitst op de zeggenschap en eigendom van lichaamsmateriaal. De reikwijdte van de zeggenschap en eigendom over
lichaamsmateriaal is een steeds terugkomend fenomeen. Door de ontwikkeling van verschillende technologieën en de gebruikmaking van lichaamsmateriaal voor deze technologieën is de vraag naar lichaamsmateriaal toegenomen. Daarnaast is er sprake van een grotere bewustwording van mensen naar hun zelfbeschikkingsrecht. Mensen beginnen zich na een behandeling steeds meer af te vragen wat er precies met hun lichaamsmateriaal gebeurt en in hoeverre zij hier invloed op hebben. Het komt dan ook met enige regelmaat voor dat mensen hun eigen lichaamsmateriaal opvragen om mee naar huis te nemen. Deze scriptie richt zich op de vraag of dit mogelijk is en welke vereisten
daaromtrent dienen te gelden. Het onderzoek heeft daardoor, naast een juridisch onderzoek, ook het karakter van een ethisch onderzoek omdat vragen hieromtrent de juridische kwesties kunnen
overstijgen.
Het gezondheidsrecht heeft altijd mijn interesse gehad. Na de bachelor rechtsgeleerdheid besloot ik mij dan ook, naast privaatrecht en onderzoek, te specialiseren op het gebied van het gezondheidsrecht. Dit onderwerp trok meteen mijn aandacht nadat ik op dit onderwerp werd geattendeerd tijdens mijn juridische bijbaan in een ziekenhuis. Al snel bleek dat er op dit gebied nog niet veel was geschreven. Dit maakte het onderzoek erg interessant, maar ook lastig. Ik liep dan ook tijdens mijn onderzoek aan tegen het feit dat de scriptie wat lang werd. Daarnaast was het erg lastig om drie masterscripties tegelijkertijd te schrijven en af te ronden en daarnaast nog te werken voor mijn parttime baan. Dit zorgde ervoor dat ik af en toe de draad kwijt raakte of tijd te kort kwam. Desalniettemin is het onderzoek naar de reikwijdte van zeggenschap over lichaamsmateriaal een erg leuk en interessant onderzoek geweest en kan ik met een goed gevoel terugkijken op dit onderzoek. Tot slot wil ik nog even een aantal mensen bedanken. Ten eerste wil ik graag mw. R. Wijne bedanken voor de begeleiding van dit scriptieonderzoek. Ten tweede wil ik graag prof. J. Legemaate bedanken voor het feit dat hij als tweede lezer deze scriptie heeft willen lezen. Ten derde wil ik graag mw. C. Ploem en de heer W. Van der Putten bedanken voor het telefonische- en email interview. Ten vierde wil ik graag het Jeroen Bosch Ziekenhuis bedanken voor de mogelijkheid tot het meelopen op de O.K, pathologie en de infectiedienst, de presentatie van mijn onderzoek tijdens de Anesthesie dagen en de gesprekken die ik heb gehad met verschillende specialisten en werknemers voor dit onderzoek. Ten slotte wil ik graag mijn familie en vrienden bedanken voor het lezen van deze scriptie en de steun tijdens de afronding van mijn masteropleidingen. Ik heb deze scriptie met veel plezier geschreven en ik hoop dat u het met plezier leest.
Afkortingen en begrippenlijst
AA Ars Aequi
BW Burgerlijk Wetboek
EHRM Europees Hof van de Rechten van de Mens EVMR Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens EW Embryo Wet
Gw Grondwet HR Hoge Raad
IVBPR Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer
MLO Medical Laboratory Observe MvT Memorie van Toelichting NJB Nederlands Juristenblad NJ Nederlandse Jurisprudentie
NVVP Nederlandse Vereniging voor Pathologie
PALGA Pathologisch-Anatomisch Landelijk Geautomatiseerd Archief Rb. Rechtbank
Sr Wetboek van Strafrecht TK Tweede Kamer
TvGR Tijdschrift voor het Gezondheidsrecht WAZ Wet Afbreking Zwangerschap
WBV Wet inzake Bloedvoorziening WFW Wet Foetaal Weefsel
WGBO Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst WLB Wet op de Lijkbezorging
WOD Wet op de Orgaandonatie WPG Wet Publieke Gezondheid
Inhoudsopgave
1. INLEIDING 7
1.1. AANLEIDING EN DOELSTELLING VAN HET ONDERZOEK 7
1.2. AFBAKENING EN METHODE VAN ONDERZOEK 8
1.3. OPZET SCRIPTIE 8
2. RECHTSOBJECTEN EN EIGENDOM 9
2.1. INLEIDING 9
2.2. RECHTSOBJECTEN EN RECHTSSUBJECTEN 9
2.3. ZAKEN 10
2.4. GRENSGEVAL:HET MENSELIJK LICHAAM 10
2.4.1. ALGEMENE OPMERKING 10 2.4.2. ETHISCHE EN TECHNISCHE GRENZEN 10
2.5. BESCHOUWING VAN HET VOORGAANDE 11
3. DE JURIDISCHE POSITIE VAN HET LICHAAM 12
3.1. INLEIDING 12
3.2. HET ZELFBESCHIKKINGSRECHT 12
3.3. DE JURIDISCHE POSITIE VAN HET LEVENDE LICHAAM 13
3.4. DE JURIDISCHE POSITIE VAN HET LIJK 14
3.5. BESCHOUWING VAN HET VOORGAANDE 17
4. DE ZEGGENSCHAP OVER LICHAAMSMATERIAAL 19
4.1. INLEIDING 19
4.2. EIGENDOM VAN LICHAAMSMATERIAAL 20
4.2.1. LICHAAMSMATERIAAL 20 4.2.2. GEBRUIK LICHAAMSMATERIAAL 21 4.3. REGELGEVING OMTRENT ZEGGENSCHAP OVER LICHAAMSMATERIAAL 22
4.3.1. DE HUIDIGE REGELGEVINGEN 22
4.3.2. DE WET ZEGGENSCHAP LICHAAMSMATERIAAL 23 4.4. REST MATERIAAL EN DE RES-DERELICTA THEORIE 24
4.5. APARTE CATEGORIEËN MATERIAAL 25
4.5.1. FOETUSSEN EN EMBRYO’S 25
4.5.2. DE ZEGGENSCHAP OVER HET EMBRYO EN GAMETEN 27
4.5.2.1. EMBRYO 27
4.5.2.2. EVANS V.UNITED KINGDOM 27
4.5.3. DE ZEGGENSCHAP EN EIGENDOM OVER ANDER GEBOORTEMATERIAAL 29
4.5.4. DE ZEGGENSCHAP OVER WEEFSELS EN COUPES 30
4.5.5. MATERIALEN INGEBRACHT EN AANGEBRACHT IN HET LICHAAM 31
4.5.6. VOORLOPIG EN BLIJVEND INBRENGEN EN AANBRENGEN VAN MATERIALEN 36
4.5.7. KOGELS EN INGESLIKTE KWARTJES 37
4.6. EIGENDOM OVER DE AS NA CREMATIE 38
4.7. CONCLUSIE 39
5. EIGEN GEBRUIK VAN LICHAAMSMATERIAAL 41
5.1. INLEIDING 41
5.2. DEFINITIE VAN EIGEN GEBRUIK 41
5.3. UITWERKING VAN HET EIGEN GEBRUIK VAN LICHAAMSMATERIAAL 41
5.4. MOGELIJKE BEZWAREN TEGEN EIGEN GEBRUIK 42
5.6. ANDERE WIJZEN VAN EIGENDOMSOVERDRACHT BIJ EIGEN GEBRUIK 45
5.7. CONCLUSIE 45
1. Inleiding
1.1. Aanleiding en Doelstelling van het onderzoek
Met enige regelmaat hebben ziekenhuizen te maken met patiënten die, bijvoorbeeld na een ongeval, een lichaamsdeel moeten laten afzetten en dit materiaal mee naar huis willen nemen. Een amputatie is een zeer ingrijpende gebeurtenis en brengt grote consequenties mee voor het leven van de patiënt. Daarnaast kan dit ook problemen opleveren voor sommige religieuze mensen, bijvoorbeeld omdat zij volgens hun geloof na overlijden in het geheel begraven dienen te worden. Vandaar dat het
bijvoorbeeld in het Joodse geloof van belang is de integriteit van het lichaam te bewaren en het zo snel mogelijk te begraven.1 Problemen ontstaan dan ook wanneer er lichaamsmateriaal moet worden
afgenomen tijdens het leven van deze patiënten. Zij kunnen dan namelijk niet meer in het geheel begraven worden. Daarnaast kan het ook voor komen dat een persoon na afname van
lichaamsmateriaal dit lichaamsmateriaal opvraagt omdat hij of zij er bijvoorbeeld geen afstand van kan doen. De mens is zich steeds meer bewust van het recht om over zichzelf te kunnen beschikken. Dit brengt met zich mee dat mensen zich bewust worden van hun rechten en plichten ten aanzien van hun lichaam en dus ook van eigendomsrechten met betrekking tot hun lichaam. Het
zelfbeschikkingsrecht, wat hierop van toepassing is, is dan ook een van de belangrijkste beginselen in het gezondheidsrecht en is van toepassing op het vraagstuk van deze scriptie.2
Het resultaat van bovenstaande is dan ook dat het met enige regelmaat voor komt dat een patiënt zijn lichaamsmateriaal opvraagt na een ingreep. Of dit toegestaan is, is nog een grijs gebied in het recht. Ziekenhuizen in Nederland laten dit vaak intern oplossen door de behandelend arts of de afdeling waar de patiënt ligt. Behandelaren weten vaak niet hoe zij om moeten gaan met deze vraag. Voor deze behandelaars wordt het onderwerp nog ingewikkelder wanneer het niet meer gaat om kleine deeltjes lichaamsmateriaal, zoals bijvoorbeeld een niersteen, maar wanneer het gaat om afgezette lichaamsdelen, foetussen en placenta. Deze voorbeelden van lichaamsmateriaal zijn lastig mee naar huis te geven omdat zij op een speciale manier verpakt moeten worden. Toch blijkt dat hier met regelmaat vraag naar is. Het bovenstaande probleem in ogenschouw nemende kan men zich afvragen hoe het eigendomsrecht en het recht op zelfbeschikking doorwerkt in lichaamsmateriaal dat verwijderd is of aangebracht wordt in het lichaam. Dit roept een groot aantal vragen op die
behandeld zullen worden in deze scriptie. Ten eerste kan men zich afvragen in hoeverre de mens nog beschikking heeft over zijn eigen lichaamsmateriaal na verwijdering? Ten tweede kan men zich
1 In de Thora staat hoe het lichaam behandelt moet worden wanneer het is overleden. Autopsie en crematie zijn, mits in zeer extreme gevallen, dan ook verboden.
2 H.J.J. Leenen e.a., 2011 p. 37.
afvragen of deze beschikking zou moeten worden uitgebreid. Dit leidt tot de derde vraag of patiënten daadwerkelijk hun eigen lichaamsmateriaal na een ingreep kunnen opvragen en meenemen voor eigen gebruik. Ten slotte kan men zich afvragen wat eigen gebruik precies inhoudt. Dit voorgaande betreft een vraag naar de reikwijdte van de zeggenschap over lichaamsmateriaal. Deze vragen leiden dan ook tot de beantwoording van de volgende centrale onderzoeksvraag in deze scriptie:
‘Hoe ver reikt de zeggenschap over lichaamsmateriaal en moet deze zeggenschap verder worden uitgebreid met het oog op eigen gebruik?’
1.2. Afbakening en Methode van Onderzoek
Dit onderzoek beperkt zich tot de wetgeving over de zeggenschap van lichaamsmateriaal en apart materiaal. Er wordt ingegaan op de juridische positie van een levend en levenloos lichaam en het in- en aangebrachte materiaal in het lichaam en het afgescheiden lichaamsmateriaal. Daarbij zal voornamelijk worden ingegaan op de zeggenschap en eigendom over dit lichaamsmateriaal. Daarnaast is gebruik gemaakt van de wet, jurisprudentie, de literatuur en interviews die o.a. gehouden zijn binnen het Jeroen Bosch Ziekenhuis en met specialisten op het onderwerp van deze scriptie. Ook zal er regelmatig een link gelegd worden naar de buitenlandse jurisprudentie. Het onderzoek zal dus een deels beschrijvend karakter kennen en deels juridisch dogmatisch zijn. Daarnaast kent het onderzoek ook een ethisch interdisciplinair karakter omdat de vragen het juridische aspect met enige regelmaat overstijgen. Er wordt dan gebruik gemaakt van literatuur en meningen van verschillende partijen zoals artsen, juristen en verschillende diensten. Op basis van deze bronnen kan er een conclusie worden getrokken en kunnen aanbevelingen worden gegeven omtrent het vraagstuk centraal in deze scriptie. Ten slotte is er in verband met de kleine hoeveelheid literatuur omtrent dit onderwerp gebruik gemaakt van de’ snowballmethode’.
1.3. Opzet scriptie
Eerst wordt aangevangen met een hoofdstuk over rechtsobjecten en eigendom. Daarna wordt in het daarop volgende derde hoofdstuk ingegaan op de juridische positie van het lichaam. Daarin wordt het zelfbeschikkingsrecht en het lijk ook besproken. Vervolgens wordt in het vierde hoofdstuk ingegaan op de zeggenschap over lichaamsmateriaal. Er wordt ingegaan op verschillende soorten lichamelijk en niet lichamelijk materiaal. Daarnaast wordt ook de huidige en toekomstige regelgeving bekeken. Ten slotte wordt in dit hoofdstuk ook ingegaan op de eigendom van menselijk as. In het vijfde hoofdstuk wordt een nieuwe categorie van gebruik van lichaamsmateriaal uitgewerkt. De scriptie wordt ten slotte afgesloten met een conclusie en een aantal aanbevelingen.
2. Rechtsobjecten en Eigendom
2.1. Inleiding
Dit hoofdstuk gaat in op eigendom en de verhouding tussen rechtsobjecten en rechtssubjecten. In dit hoofdstuk wordt in paragraaf 2.2 ingegaan op het verschil tussen rechtssubjecten en rechtsobjecten. Daarnaast wordt er in 2.3 ingegaan op zaken en goederen en daarmee wordt in paragraaf 2.4 een link gemaakt naar het onderwerp van deze scriptie: het menselijk lichaam. Het hoofdstuk wordt
afgesloten met een beschouwing in paragraaf 2.5. Het is ten slotte noodzakelijk om duidelijk te maken dat in deze paragraaf en de volgende paragrafen de woorden ‘objecten’ en ‘zaken’ door elkaar worden gebruikt.
2.2. Rechtsobjecten en Rechtssubjecten
Er is een verschil tussen een rechtsobject en rechtssubject. Een rechtsobject is in de wet niet gedefinieerd.3 Het begrip ‘goederen’ is wel gedefinieerd in de wet. In artikel 3:1 BW staat dat
goederen alle zaken en alle vermogensrechten zijn. Steur definieert een rechtsobject als datgene waarop het recht betrekking heeft. Tegenover dit rechtsobject staat volgens Steur het rechtssubject. Dit is degene aan wie het recht toekomt.4 Het rechtsobject is van belang om vast te stellen wat de
reikwijdte is van het vermogensrecht wat daarop rust.5 Een rechtsobject is dus nodig om een
eigendomsrecht vast te stellen, want zonder een rechtsobject kan er geen absoluut recht bestaan.6
Het begrip zaken, waarop later wordt teruggekomen, is dan ook een belangrijk begrip in deze. Zoals hiervoor is beschreven, is het rechtssubject het tegenovergestelde van een
rechtsobject. Een rechtssubject is de drager van rechten en plichten. De mens is een rechtssubject, en heeft rechten en plichten vanaf het moment van geboorte tot het moment van overlijden.7 Dit
onderscheid is van belang in deze scriptie omdat het gaat over lichaamsmateriaal. Dit is dus een object afgescheiden van het rechtssubject. De vraag is dan ook in deze of dit ‘object’ anders of hetzelfde moet worden behandeld als het rechtssubject, omdat het van het rechtssubject afkomstig is. Daarom moet er eerst een worden ingegaan op de definitie van zaken. Daarmee kan worden vastgesteld of de objecten afkomstig van het lichaam onder zaken in het recht vallen.
3 J.C. Steur 2003, p. 40. 4 Idem p. 42. 5 Idem. 6 Idem p. 43. 7 F. Swennen 2005, p. 10.
2.3. Zaken
In art. 3:1 BW staat dat goederen alle zaken en vermogensrechten zijn. Art. 3:2 BW definieert vervolgens het begrip ‘zaken’. Zaken zijn volgens dit artikel de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Dit artikel bestaat dan ook uit verschillende bestanddelen. Ten eerste is een zaak een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. Dit houdt in dat de zaak onder de feitelijke machtsuitoefening van de mens valt. Dit betekent niet perse dat de zaak ook daadwerkelijk
beetgepakt moet kunnen worden.8 Daarnaast zit het bestanddeel ‘stoffelijkheid’ in de definitie van
een zaak. Dit betekent dat het goed ruimte in moet nemen. Daarnaast moet het door een van de vijf zintuigen waarneembaar zijn. Volgens Steur moet het er om kunnen gaan dat derden kunnen vaststellen om welk object het precies gaat. Het goed moet dus massa hebben.9 Een ander criterium
wat niet in het wetsartikel als bestanddeel wordt genoemd, is dat het goed een zekere
zelfstandigheid dient te hebben. Hiermee worden de eisen van individualiseerbaarheid en waarde genoemd.10 Het goed moet dus een zelfstandig bestaan hebben. Daarbij zijn de verkeersopvattingen
de beslissende factor.11 Volgens Steur is het wel nodig dit vereiste toe te voegen aan een zaak, omdat
het goederenrecht niet toestaat dat er een eigendomsrecht gevestigd wordt op een onzelfstandige zaak. Het eenheidsbeginsel van het goederenrecht van artikel 5:3 BW bepaalt dit.12 Het kan daarnaast
natuurlijk zo zijn dat het object of de zaak een bepaalde waarde heeft, zowel in het economisch verkeer als een persoonlijke waarde.
2.4. Grensgeval: Het menselijk lichaam
2.4.1. Algemene opmerking
Er zijn gevallen waarbij twijfel bestaat of iets een zaak, dan wel een goed is, waarop eigendomsrecht gevestigd kan worden. Daarnaast kan het zo zijn dat een bepaald object voldoet aan het zaaks begrip, maar dat er een ethische of technische grens aan het goed is gekoppeld waardoor het ‘goed’ toch buiten de categorie van ‘zaak’ valt.13 Deze paragraaf gaat in op deze categorieën objecten.
2.4.2. Ethische en Technische grenzen
De technische grens wordt gevormd door de individualiseerbaarheid van het object. Als de individualiseerbaarheid niet kan worden vastgesteld en wanneer derden niet kunnen worden
uitgesloten van het gebruik van het object, dan kan het object vallen onder een technische grens. Een voorbeeld hiervan is lucht. Dit ‘object’ valt buiten het zaaks begrip omdat het niet mogelijk is om dit
8 J.C. Steur 2003, p. 126-127. Steur noemt bijvoorbeeld grond onder een huis. Dit is ook een zaak, maar kan niet worden beetgepakt. 9 J.C. Steur 2003, p. 131-132. 10 Idem p. 133. 11 Idem. 12 Idem. 13 Idem.
object te beheersen. Daarnaast kan niet worden gezegd dat een derde van dat stukje lucht geen gebruik mag maken.14
Naast de technische grens, is er ook sprake van een ethische grens bij de vaststelling van het zaaks karakter van een goed. Een mooi voorbeeld, dat van belang is voor deze scriptie, is het
menselijk lichaam. Het brengt ethische bezwaren met zich mee om een menselijk lichaam te zien als een zaak. Ook al is het mogelijk om het menselijk lichaam als zaak te definiëren zoals duidelijk wordt uit het volgende hoofdstuk: Het lichaam kan voor menselijke beheersing vatbaar zijn en het is een stoffelijk object. Daarnaast heeft het lichaam een zekere zelfstandigheid en een zelfstandig bestaan. Verder kan er zelfs worden gesteld dat het lichaam een bepaalde waarde heeft. Toch valt het menselijk lichaam niet onder de kwalificatie van een zaak zoals bedoeld in art. 3:2 BW door het ethische bezwaar hiertegen.15 Daarnaast maakt het vermogensrecht een onderscheid tussen
personen en zaken. Personen zijn in het vermogensrecht dragers van rechten en plichten of vermogensrechten, terwijl zaken objecten van deze vermogensrechten zijn.16
In het volgende hoofdstuk wordt er verder ingegaan op de juridische positie van het menselijk lichaam. Daarbij wordt ook de positie van het lijk besproken. De vraag die in deze scriptie van belang is, is of het materiaal dat van het lichaam afkomt dan wel een zaak is en als dit dan onder een zaak zou vallen, of hier dan ook bepaalde grenzen aan zouden kunnen zitten. Mag dit dan niet verhandeld, overgedragen of afgenomen worden? Met andere woorden: wat is de goederenrechtelijke status van de van het menselijk lichaam afgescheiden of aangebrachte stoffen en objecten? In de volgende hoofdstukken wordt hierop een antwoord gegeven.
2.5. Beschouwing van het voorgaande
Dit hoofdstuk beschreef het verschil tussen rechtsobjecten en rechtssubjecten. Er is ingegaan op zaken en goederen en de link naar het menselijk lichaam is daarbij ook gemaakt. Het rechtsobject is nodig om een eigendomsrecht op vast te stellen. Het rechtsobject is het tegenovergestelde van rechtssubjecten. Het rechtssubject is de drager van rechten en plichten. Zaken zijn hiervoor ook van belang. Zaken zijn voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. De vraag is dan ook of een lichaam, dat voor menselijke beheersing vatbaar is en stoffelijk is, ook valt onder een zaakdefinitie. Daarom is in dit hoofdstuk het menselijk lichaam als grensgeval besproken. Daarbij is gekeken naar de ethische en technische grenzen van zaken. Duidelijk is dan ook geworden dat het menselijk lichaam niet onder een technische grens van een zaak valt, maar onder een ethische grens. Daarom wordt het lichaam niet gezien als zaak.
14 Idem p. 150.
15 J.C. Steur 2003, p. 211.
16 J. Jansen, Goederenrecht en het Menselijk Lichaam, AA 2011, p. 513-514.
3. De juridische positie van het lichaam
3.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt in paragraaf 3.2 een van de belangrijkste beginselen van het gezondheidsrecht besproken: het zelfbeschikkingsrecht. Daarnaast wordt in dit hoofdstuk in paragraaf 3.3 ook de juridische positie van het levende lichaam en in paragraaf 3.4 van het lijk besproken. Het is van belang om deze juridische posities te bekijken omdat het bij draagt aan de beantwoording van de hoofdvraag. Wanneer de juridische positie van het lichaam en zelfs het lijk duidelijk is, kunnen we de vraag beantwoorden wat de juridische positie is van het lichaamsmateriaal wat van dit lichaam of lijk afgescheiden is. Daarna kan een link worden gemaakt naar het eigen gebruik van dit
lichaamsmateriaal. Het hoofdstuk wordt paragraaf 3.5 afgesloten met een beschouwing.
3.2. Het zelfbeschikkingsrecht
In het gezondheidsrecht zijn veel beginselen te vinden. Een van de meest belangrijke beginselen is het zelfbeschikkingsrecht.17 Het zelfbeschikkingsrecht geeft een normatief kader waarbinnen de
rechtspositie van de mens in de gezondheidszorg kan worden getoetst en geeft een kader voor het medisch handelen buiten de gezondheidszorg.18 Het zelfbeschikkingsrecht kan men terugvinden in
vele wetten als een uitwerking,19 maar het zelfbeschikkingsrecht is zelf niet wettelijk vastgelegd. De
grondrechten van de mens geven bijvoorbeeld uitdrukking aan het zelfbeschikkingsrecht van de mens. Daarbij kan gedacht worden aan de vrijheid van godsdienst in art. 6 Grondwet en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in art. 10 Gw. Maar daarnaast heeft de mens ook recht op
onaantastbaarheid van het lichaam zoals vastgelegd in art. 11 GW. Het artikel omvat het recht om te worden gevrijwaard van schendingen en inbreuken op het lichaam door anderen. Daarnaast omvat het artikel het recht om zelf te mogen beschikken.20 Ieder mens komt het zelfbeschikkingsrecht toe
wanneer hij wordt geboren.21 De mens heeft het zelfbeschikkingsrecht dan ook als mens, waarbij het
irrelevant is of en in welke mate hij het zelfbeschikkingsrecht feitelijk uitoefent.22
In verschillende verdragen is het recht op onaantastbaarheid van het lichaam ook vastgelegd. In art. 2 EVRM en art. 7 IVBPR bijvoorbeeld is het recht op onaantastbaarheid van het lichaam
vastgelegd. Daarnaast is in art. 3 van het EVRM vastgesteld dat niemand onderworpen kan worden
17H.J.J. Leenen e.a., 2011 p.37.
18H.A.M.J. ten Have e.a., 2006 p.101. en H.J.J. Leenen e.a., 2011 p.37.
19Denk hierbij aan de WGBO, maar daarnaast werkt het bijvoorbeeld ook door in het strafrecht en bestuursrecht.
20 Zie P.W.C. Akkermans e.a., 2005 p. 109. 21 H.J.J. Leenen e.a., 2011 p. 37.
22 H.J.J. Leenen e.a., 2011 p .38.
aan martelingen of inhumane behandelingen of straffen. In art. 2 EVRM en art. 6 IVBPR is vastgesteld dat iedereen recht op leven heeft. Art. 7 IVBPR bepaalt dat er geen wrede, onmenselijke en
vernederende behandelingen mogen worden uitgevoerd bij mensen.23 Deze voorbeelden van
artikelen in de Grondwet en verdragen geven een invulling aan de menselijke waardigheid.24 Deze
uitwerkingen van het zelfbeschikkingsrecht geven aan de burger ruimte om 'ja' of 'nee' te zeggen tegen bijvoorbeeld een behandeling of geven een keuzevrijheid in godsdienst. Een uitwerking van het zelfbeschikkingsrecht kan daarnaast ook worden teruggevonden in de rechtspraak, waarbij er soms een beroep op het zelfbeschikkingsrecht wordt gedaan. Lichaamsmateriaal valt ook onder het zelfbeschikkingsrecht van degene van wie het afkomt. Het is een onderdeel van zijn recht op persoonlijke levenssfeer wat men terug kan vinden in art. 8 EVRM.25
Het zelfbeschikkingsrecht speelt dus ook een grote rol in dit onderzoek. Het is van belang te weten hoe ver dit zelfbeschikkingsrecht reikt. Het zelfbeschikkingsrecht wordt in dit onderzoek gebruikt om te onderzoeken of het recht van de mens om over zichzelf te beschikken ook eigendomsrecht of zeggenschap creëert over eigen gebruik van lichaamsmateriaal.
3.3. De juridische positie van het levende lichaam
De mens en zijn lichaam vormen een geheel. Het lichaam zou praktisch gezien wel gedefinieerd kunnen worden als een zaak, omdat er door iemand over kan worden beschikt. Te denken valt aan het feit dat men weefsels kan afstaan of zijn lichaam aan de wetenschap kan schenken na zijn dood. Er zou dan ook een eigendomsrecht aan de ‘rechthebbende’ van het lichaam kunnen worden verstrekt. Een zaak is, zoals duidelijk werd in het vorige hoofdstuk, gedefinieerd in art. 3:2 BW een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. Het menselijk lichaam is, puur sec, dus wel een stoffelijk object zoals bedoeld in art. 3:2 BW en daarnaast kan het dus ook voor menselijke
beheersing vatbaar zijn. Toch is het lichaam geen zaak in de zin van art. 3:2 BW26 omdat het lichaam
een bijzondere ethische positie heeft in het recht.27 Een persoon is namelijk de drager van rechten en
plichten en is een rechtssubject.28 Wanneer een mens wordt geboren ontstaat de persoonlijkheid.29
De mens is vanaf dat moment een rechtssubject.30 Het wordt onwenselijk geacht om het menselijk
lichaam als zaak te zien binnen het vermogensrecht, onder andere omdat het menselijk lichaam is
23 P.W.C. Akkermans e.a., 2005 p. 110.
24 Zie voor de menselijke waardigheid ook het proefschrift van B.C. van Beers, Persoon en lichaam in het recht, Boom Juridische Uitgevers 2009.
25 H.D.C. Roscam Abbing,’Gebruik van lichaamsmateriaal en zeggenschap’, TvGR 2001, Vol. 25, nr. 1. Onder sub. 5.
26 H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot 2007, p. 21.
27 H.J.J. Leenen e.a., 2011 p. 52. Zie ook het vorige hoofdstuk. 28 P. Vlaardingerbroek e.a., 2011 p. 26.
29 Idem p.26.
30 Dit valt ook af te leiden uit art. 1:2 BW.
verbonden aan de persoon. Daardoor is het niet gelijk te stellen aan andere zaken.31 In het recht en in
onze samenleving wordt het verder dan ook niet wenselijk geacht een menselijk lichaam als zaak te beschouwen binnen het vermogensrecht.32 Dit zou dan indruisen tegen de menselijke waardigheid en
daarom wordt een menselijk lichaam als rechtssubject gezien in plaats van rechtsobject.33 Deze
situatie is in de geschiedenis wel eens anders geweest. Het kwam vroeger bijvoorbeeld voor dat een mens een rechtsobject was. Slaven zijn hiervan een voorbeeld.34 Zij waren wel een ‘object’ van
eigendom en dus verhandelbaar. Aan de positie van het menselijk lichaam kleeft dus een ethisch perspectief en daarom wordt het niet gezien als een zaak.35 Uit eerbied voor het menselijk lichaam is
het ethisch niet mogelijk het lichaam te zien als een zaak.36 De persoon en het lichaam zijn met elkaar
verbonden, waardoor de persoon het lichaam mede vorm geeft.37 Het zou onwaardig zijn om het
menselijk lichaam als een zaak te zien, want het druist tegen de menselijke waardigheid in.38
De mens kan daarnaast over zichzelf beschikken door het eerder genoemde
zelfbeschikkingsrecht. Hij kan zelf bepalen wat hij (binnen de grenzen van het recht) met zijn lichaam doet. Hij kan dus zelf bepalen of hij een behandeling ondergaat en bijvoorbeeld een orgaan laat weghalen om te kunnen doneren.39 Omdat de mens dus wel valt onder het zaaks begrip, maar niet als
zaak wordt gekwalificeerd, betekent dit ook dat het lichaam niet bezwaard kan worden met goederenrechtelijke rechten of kan worden overgedragen.40 Art. 5:1 BW zegt dat eigendom het
meest omvattende recht is wat men op een zaak kan hebben. Het menselijk lichaam is geen zaak en daarom is dus eigendom over het lichaam niet mogelijk.41 Dit betekent niet dat de zeggenschap over
het lichaam niet kan gelden. Er moet dan ook een onderscheid worden gemaakt tussen eigendomsrechten en zeggenschapsrechten.
3.4. De juridische positie van het lijk
Wanneer er over het eigendomsrecht met betrekking tot het lichaam wordt gesproken, kan men zich daarbij afvragen of er een eigendomsrecht met betrekking tot een lijk bestaat. De persoon overlijdt, dat wil zeggen; er is sprake van hersendood.42 De persoon wordt een lijk.43 Het feit dat het menselijk
lichaam een lijk wordt is relevant omdat dit juridische consequenties met zich meebrengt. Het lijk
31 H.J.J. Leenen e.a., 2011 p. 52. 32 J.C. Steur 2003, p. 211.
33 Artikel 1:1 BW: Iedereen is vrij bevoegd tot het genot van burgerlijke rechten. 34 J.C. Steur 2003, p. 221. 35 Idem p. 211. 36 H.J.J. Leenen e.a., 2011 p. 52. 37 Idem. 38 J.C. Steur 2003, p. 211. 39 Idem. 40 J.C. Steur 2003, p. 221.
41 J. Jansen, Goederenrecht en het Menselijk Lichaam, AA 2011, p. 514. 42 Hersendoodcriterium.
43 Art. 2 Wet op de Lijkbezorging.
heeft namelijk een aparte positie binnen de rechtsorde.44 Het lijk krijgt een civiele positie, want het
wordt voor menselijke beheersing vatbaar.45 De nabestaanden of de erven van de persoon in
kwestie, hebben zeggenschap over het lijk. Zij zijn de personen die toestemming moeten geven voor het weghalen van weefsel en andere materialen van de overledene. Er mogen bijvoorbeeld geen gouden tanden worden weggehaald uit het lijk, omdat dan sprake is van diefstal in de zin van art. 310 Sr.46 De zeggenschap wordt wel beperkt door wat de wet gebiedt en door wat uit godsdienstige en
zedelijke opvattingen voortvloeit.47
Zeggenschap is niet hetzelfde als eigendom. De vraag is dan of de nabestaanden eigendom hebben van het lijk. De Wet op de Lijkbezorging maakt dit in principe niet mogelijk.48 Daarnaast is het
ook moeilijk voor te stellen dat nabestaanden of anderen de daadwerkelijke eigendom kunnen verkrijgen over een lichaam na overlijden. Dit zou namelijk met zich mee brengen dat zij alles met het lichaam kunnen doen. Dit is niet de bedoeling van de wetgever. Dit betekent dat de beschikking die de nabestaanden hebben over het lijk dan ook een familierechtelijke beschikking is, en geen
vermogensrechtelijke beschikking.49
Er is bij de parlementaire behandeling van art. 11 Gw afgesproken dat het recht op
onaantastbaarheid van het lichaam ook na de dood door blijft werken.50 Volgens de parlementaire
behandeling betekent dit, dat derden of de staat, na het overlijden niet zonder meer kunnen beschikken over het stoffelijk overschot of bepaalde organen van het lichaam van de overledene.51
Derden en familieleden hebben dus zelf ook beperkt zeggenschap over het lichaam van de overledene. Zij mogen beslissingen maken met betrekking tot de lijkbezorging, eventuele orgaantransplantatie en sectie, tenzij de overledene bij leven heeft vastgelegd wat er met zijn lichaam moet gebeuren na het overlijden. Naast het feit dat de nabestaanden over bovenstaande onderwerpen inspraak kunnen hebben, wegen ook de maatschappelijke opvattingen mee met wat er met een lijk mag worden gedaan.52 Een lijk dat aan de wetenschap of onderwijs wordt afgestaan kan
wel binnen de sfeer van het vermogensrecht vallen. Het bijzondere karakter die het lijk anders heeft, gaat daarmee dan ook verloren. In het proefschrift van J. Steur53 wordt hierop kritiek geuit en wordt
afgevraagd of de ethische bezwaren ook de aanname van de zaaks kwalificatie voor een lijk
44 W.L.J.M. Duijst 2009, p.53. 45 Idem.
46 HR 25 juni 1946, NJ 1946, 503. 47 J. de Hullu 2009, p. 37.
48Uit de wet op de lijkbezorging blijkt dat meerdere mensen bevoegdheden hebben t.a.v. een lijk, zoals een burgemeester en andere familieleden of aanverwanten. Bevoegdheden gaan minder ver dan eigendom.
49
H.J.J. Leenen e.a., 2011 p. 60.50 H.J.J. Leenen e.a., 2011 p. 60. Zie TK (1979/1980), 16086, nr, 8. 51 Idem.
52H.J.J. Leenen e.a., 2011 p. 60. 53 J.C. Steur 2003, p. 213.
verhinderen of dat het menselijk lichaam door het intreden van de dood de status van rechtsobject krijgt. Daarbij wordt aangehaald dat hierover onenigheid bestaat in de literatuur. Er zijn mensen die vinden dat het lijk geen zaak wordt omdat het niet vatbaar is voor eigendom. In het oude BW was het nog mogelijk een tussenoplossing te kiezen.54 Dat is nu niet meer mogelijk. Nu geldt in het nieuwe
BW dat iets een zaak is en daarmee een object van eigendomsrecht is, en dan dus een goed is in de zin van 3:1 BW.55 Volgens Bartels en Van Mierlo verdient de voorkeur om het lijk wel als zaak aan te
merken, maar gelden er wel restricties omtrent de beschikking en contracteren van het lijk.56 Deze
vloeien uit de wet op de lijkbezorging en artikel 3:40 BW waarin vastgesteld is dat rechtshandelingen niet in strijd mogen zijn met o.a. de goede zeden. Het is dan ook moeilijk voor te stellen dat een overgang van het lijk van de ene universiteit naar de andere universiteit voor onderzoeks- of
onderwijsdoeleinden geen eigendomsoverdracht is.57 Het ontkennen van het zaaks karakter van het
lijk zou dan ook problemen met zich meebrengen. Ook kan men het voorbeeld bedenken van mummies. Deze zijn ook vatbaar voor eigendom door bijvoorbeeld een museum. Voor deze
mummies worden dan ook bedragen betaald. De vraag die Van der Steur dan ook terecht stelt is wie de eigenaar dan precies zou worden van een lijk. Zouden dit de erfgenamen kunnen zijn?58 Dit is
volgens Steur niet wenselijk omdat dit een handel in lijken kan stimuleren en daarnaast kunnen de erfgenamen andere beschikkingen gaan uitvoeren met het lichaam tegen de wil van de overledene in.59 De erfgenamen mogen uiteraard, zoals eerder ook gemeld is, wel beslissingen maken binnen de
door de wet gestelde grenzen.
In het proefschrift van Steur wordt daarnaast de vraag gesteld wanneer er dan precies sprake is van een eigendom over het lijk. Hiervoor werd al duidelijk dat erfgenamen geen eigendom over het lijk hebben, maar dat een museum of een universiteit dit wel kan hebben. De vraag die dan ook wordt gesteld is waar de grens ligt. Steur noemt daarop dat er is voorgesteld een onderscheid te maken tussen een lijk en stoffelijke resten. Het lijk zou dan niet in het vermogensrecht vallen en stoffelijke resten wel. Daarbij wordt gesteld dat de emotionele band van het lijk en de samenleving een rol speelt in de toekenning van eigendom. Dan zouden er ethische bezwaren bestaan tegen een aanname van een zaaks kwalificatie.60 Als deze emotionele band niet meer aanwezig is en het lijk
niet meer is te herkennen als persoon, dan zou het lijk wel te kwalificeren zijn. Steur zegt, naar mijn mening, terecht dat het bezwaar hiertegen is dat het niet duidelijk zal zijn wanneer deze verandering van kwalificatie zich precies voor doet. Zij stelt terecht dat dan de ene keer wel sprake zou zijn van
54 J.C. Steur 2003, p. 213.Het zogenaamde 'Res extra Patrimonium'. 55 J.C. Steur 2003, p. 213.
56 Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, nr. 63. 57 J.C. Steur 2003, p. 213.
58 Idem p. 214. 59 Idem.
60 J.C. Steur 2003, p. 214-215.
een ethische kwalificatie, en dus geen zaak, en de andere keer wel. De ene keer zou het lijk dus een object zijn en de andere keer niet. Dit brengt rechtsonzekerheid met zich mee. In de jurisprudentie wordt hierover ook geen uitsluitsel gegeven.61 Zij stelt dan ook dat er tegen een zaaks kwalificatie van
het lijk geen bezwaren bestaan, maar dat de wet wel voldoende garanties moet inbouwen tegen een handel in lijken en tegen een puur vermogensrechtelijke benadering van het lijk.62 Ik ben het hier
mee eens. Het is in mijn opinie niet mogelijk om een andere benadering te kiezen van de kwalificatie van een lijk. Omdat het uiteraard wel een ‘speciaal’ rechtsobject is, zullen de regels omtrent het vermogensrecht hierover inderdaad strikter moeten zijn dan bij gewone rechtsobjecten zoals een boek. Men kan niet vergeten dat dit een mens is geweest die ooit rechtssubject was en drager van rechten en plichten. Het feit dat de mens door het overlijden overgaat op de status van rechtsobject moet niet af doen aan het speciale karakter van deze zaak. Het lijk heeft dus in mijn opinie altijd een bijzonder karakter in het eigendomsrecht.
3.5. Beschouwing van het voorgaande
In dit hoofdstuk is de juridische positie van het lichaam, het lijk en het zelfbeschikkingsrecht aan bod gekomen. Het zelfbeschikkingsrecht is in vele verdragen en de Grondwet neergelegd als een van de belangrijkste beginselen in het gezondheidsrecht. Het bepaalt dat iemand over zichzelf mag beschikken en het geeft ons het recht op onaantastbaarheid van ons lichaam. Het
zelfbeschikkingsrecht geeft uiting aan de menselijke waardigheid. Het beginsel is van belang voor deze scriptie omdat het afnemen van lichaamsmateriaal en het eventuele ‘eigen gebruik’ van dit lichaamsmateriaal onder dit beginsel kan vallen.
Maar niet alleen het zelfbeschikkingsrecht is van belang. Om überhaupt tot een antwoord op de hoofdvraag te kunnen komen, is het noodzakelijk te weten wat nu precies de juridische positie van het menselijk lichaam is. Het lichaam kan praktisch gezien vallen onder een zaaks benadering. Toch is het lichaam geen zaak, omdat de ethische overwegingen in deze een grote rol spelen. Het lichaam is dan ook niet vatbaar voor eigendom, maar men kan wel over zichzelf beschikken. Dit is iets anders dan de vermogensrechtelijke benadering van een eigendomsrecht.
De vraag die vervolgens in dit hoofdstuk opdoemt is of een lijk dan wel onder een
vermogensrechtelijke benadering zou kunnen vallen. In deze paragraaf is betoogd dat een lijk wel gedefinieerd kan worden als zaak. Mocht niet mogelijk zijn, zou dit vervelende consequenties met
61 J.C. Steur 2003, p. 215- 216. Steur noemt daarbij het arrest wat eerder is aangehaald met betrekking tot de verwijdering van gouden kronen en kiezen wat als diefstal is aan te merken.(HR 20 november 1990, NJ 1991, 302) Daarnaast noemt zij het arrest van HR 30 januari 1996, NJ 1996, 263 waarin is vastgesteld dat onder artikel 151 SR een romp ook onder een lijk moet worden verstaan en niet slechts een stoffelijk overschot. Daarnaast noemt zij het arrest van het Hof waarin wordt gesteld dat een lijk als goed kan worden beschouwd. (Hof ’s-Gravenhage 19 september 2000, NJ 2000, 661.
62 J.C. Steur 2003, p. 216.
zich mee kunnen brengen. Ik heb ten slotte wel betoogd dat ik het eens ben met de zaaks benadering van het lijk, maar dat daarnaast de eisen omtrent de vermogensrechtelijke benadering van het lijk strikt dienen te zijn. Het feit blijft dat we hier te maken hebben met een overleden persoon,
herkenbaar of onherkenbaar en daarom heeft het lijk in mijn opinie altijd een bijzonderder karakter dan bijvoorbeeld een boek.
Het lichaam heeft dus een bijzonder karakter in het recht. Het volgende hoofdstuk gaat dan ook in op het materiaal wat afkomstig is van het lichaam.
4. De zeggenschap over lichaamsmateriaal
4.1. Inleiding
Het is van belang om te weten wie er nu daadwerkelijk zeggenschap of eigendom heeft over het lichaamsmateriaal om vanuit dat aspect te kunnen bepalen of dit lichaamsmateriaal dan ook opeisbaar is. Het is interessant om een voorbeeld te gebruiken waarin het eigendom van
lichaamsmateriaal centraal staat. Op deze manier is het mogelijk om vast te stellen in hoeverre eigen gebruik van lichaamsmateriaal mogelijk moet zijn. Volgens art. 5:1 BW is eigendom het meest omvattende recht dat iemand op een zaak kan hebben. Zoals in het vorige hoofdstuk beschreven is de definitie van zaken ‘de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’ op grond van artikel 3:2 BW. Naar aanleiding van het bovenstaande scenario kan men zich afvragen of het
eigendom over het lichaamsmateriaal valt onder artikel 5:1 BW en men dus een volledig eigendom op lichaamsmateriaal kan hebben en het dus ook mee naar huis kan nemen voor eventueel eigen
gebruik.
Recent is er een mediahype ontstaan omtrent het meenemen en gebruiken van een geamputeerd been. Een man uit Spijkenisse meent dat het in zijn ogen onverteerbaar is dat zijn rechterbeen op de schroothoop belandt na de amputatie. Deze mijnheer heeft een emotionele band met zijn been en stelt dat hij ‘goede en slechte tijden met het been heeft beleefd.’ Deze persoon wil daarom graag na de amputatie zijn been terug om er een lamp van te maken. Experts stellen dat de heer met zijn been mag doen wat hij wil, maar het ziekenhuis staat versteld van de vraag en wil het verwerken als medisch afval. De betreffende jurist in het krantenartikel zegt dat de wet simpel is en dat hij recht heeft op zijn been omdat het zijn eigendom is.63 Toch bestaat er discussie onder juristen
ten aanzien van de vraag of het inderdaad zo simpel is dat mijnheer zijn been gewoon mag opvragen.64
Het doel van dit hoofdstuk is dan ook om door middel van het maken van een onderscheid in materialen een antwoord gegeven op de eigendoms- en zeggenschapsvraag over lichaamsmateriaal. Vanuit dit hoofdstuk kan de link naar een nieuwe categorie van ‘eigen gebruik’ worden beschreven. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen verschillende materialen, omdat verschillende materialen niet altijd alleen uit het lichaamsmateriaal bestaan, maar ook kunnen worden bewerkt. Daarnaast worden ook niet lichamelijke materialen besproken. Het hoofdstuk vangt eerst in paragraaf 4.2 aan met de eigendom van lichaamsmateriaal in het algemeen. Vervolgens wordt in deze paragraaf ook ingegaan op de verschillende manieren van gebruik van lichaamsmateriaal. In paragraaf 4.3 worden
63 A. Liukku, ‘Spijkenisser wil lamp maken van zijn geamputeerde been’, Algemeen Dagblad 30 mei 2014. 64 zie reactie http://ak-advocaten.eu/recht-op-eigen-na-amputatie/. (laatst geopend op 7 oktober 2014).
de huidige regelgevingen omtrent de zeggenschap van lichaamsmateriaal besproken en daarbij wordt gekeken in hoeverre deze regelgevingen voorzien in het ‘eigen gebruik’ van lichaamsmateriaal. In 4.4 wordt ingegaan op de res derelicta theorie. Vervolgens wordt in paragraaf 4.5 ingegaan op aparte categorieën van materialen waaronder geboortematerialen, embryo’s, implantaten, weefsels, coupes en ingeslikte kwartjes. Ten slotte wordt in paragraaf 4.6 het eigendomsrecht over de as van een gecremeerd persoon besproken. Het hoofdstuk wordt in paragraaf 4.7 afgesloten met een conclusie.
4.2. Eigendom van Lichaamsmateriaal
4.2.1. Lichaamsmateriaal
Onder lichaamsmateriaal vallen vele verschillende soorten materiaal. Men kan denken aan een niersteen, organen, botdelen, bloed, cellen, urine of een volledig lichaamsdeel. Het lichaam als geheel is niet vatbaar voor eigendom, zoals in het vorige hoofdstuk is beschreven. Het lichaamsmateriaal wat is ontnomen van het lichaam is bijzonder omdat het voortkomt uit een rechtssubject. Zoals in dit hoofdstuk duidelijk zal worden, spelen bij materiaaloverdracht de persoonlijkheidsrechten van het rechtssubject waarvan het materiaal afkomstig is mee.65 Bij afgescheiden en aangebrachte delen van
het lichaam is de ‘goederenrechtelijke status’ van het lichaam in deze zin doorslaggevend.66 Jansen
vraagt zich af of de mens dan ook eigenaar is van zijn lichaam. Wanneer de mens eigenaar is van zijn lichaam, dan ligt het leerstuk van natrekking voor de hand. Wanneer de mens geen eigenaar is van zijn lichaam dan kan natrekking en inbezitneming volgens hem alleen per analogiam gelden.67
Daarnaast schrijft hij dat wanneer de zaaks kwaliteit van het lichaam wordt ontkend, de
goederenrechtelijke vragen zeker ter discussie staan. Zoals in het vorige hoofdstuk is uitgelegd, wordt het lichaam niet gekwalificeerd als zaak omdat er een ethisch aspect meespeelt. Wanneer de mens gezien wordt als eigenaar van zijn lichaam, dan is hij ook eigenaar van de afgescheiden zaken.68
De verbinding tussen het lichaam en het lichaamsmateriaal wordt afgebroken waardoor het afgenomen lichaamsmateriaal een zelfstandigheid krijgt.69 Op dat moment wordt het afgenomen
lichaamsmateriaal een zaak op grond van art. 3:2 BW. Het wordt op dat moment een stoffelijk object
65 Naar Goed Gebruik: Lichaamsmateriaal in de Gezondheidszorg 1994, p. 42. 66 J. Jansen, Goederenrecht en het Menselijk Lichaam, AA 2011, p. 513.
67 Idem. Jansen zegt verder dat het aantrekkelijk is om de zienswijze waarin de mens eigenaar is van zijn lichaam te gebruiken, omdat het een grote goederenrechtelijke duidelijkheid verschaft. Vanaf dat moment kan ook volgens hem gemakkelijk worden bepaald wat de juridische goederenrechtelijke status is van de
afgescheiden en aangebrachte zaken van- en aan het lichaam. Deze vragen worden volgens hem moeilijker te beantwoorden wanneer aangenomen wordt dat de zeggenschap over dit materiaal voortvloeit uit een persoonlijkheidsrecht.
68 J. Jansen, Goederenrecht en het Menselijk Lichaam, AA 2011, p. 515. Jansen spreekt over art. 5:1 lid 3 jo. 5:17 BW. De eigendomsverkrijging van afgescheiden niet vruchten is niet geregeld door de wetgever. Toch wordt volgens hem in de literatuur aangenomen dat ook wanneer het geen vrucht is, de eigenaar van de zaak, de eigenaar van de afgescheiden zaak wordt.
69 H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 55.
dat voor menselijke beheersing vatbaar is. Het lichaamsmateriaal wordt dan eigendom van degene uit wie de zaak is ontstaan en dus kan het eigendom ook worden overgedragen.70 Dit betekent dan
ook dat het materiaal dan in principe kan worden opgeëist door degene van wie het afkomstig is, of gekozen kan worden voor een goederenrechtelijke overdracht van het materiaal doordat de
betrokkene bijvoorbeeld afstand doet van het materiaal. Dit betekent dus niet dat wanneer de arts het lichaamsmateriaal afneemt, het materiaal gaat behoren tot het ziekenhuis of de arts. Als mens blijf je de eigendom van dit materiaal behouden, tenzij men de eigendom over het lichaamsmateriaal over hevelt naar een ander. Het ligt dan alleen buiten de beschikkingsmacht van de betrokkene. Het overhevelen of afstand doen van de eigendom moet dan ook naar mijn mening bewust plaatsvinden. Wanneer de betrokkene dat niet doet, heeft hij in principe recht om zijn lichaamsmateriaal op te vragen.71 Het ziekenhuis en de kliniek hebben naar mijn mening een soort bewaarovereenkomst
gesloten met de eigenaar van het lichaamsmateriaal. Zij bewaren dit lichaamsmateriaal voor latere diagnostisering of ander gebruik. Het kan uiteraard ook voor komen dat het lichaamsmateriaal wordt weggegooid of vernietigd. Dan is er geen eigendom meer over het materiaal.
4.2.2. Gebruik lichaamsmateriaal
Lichaamsmateriaal kan op twee manieren worden gebruikt: het primair en nader gebruik van lichaamsmateriaal. Het primaire gebruik betekent dat het lichaamsmateriaal wordt gebruikt voor toepassing in de diagnostiek en om die reden ook wordt bewaard.72 Dit houdt bijvoorbeeld in dat
wanneer er weefsels worden afgenomen van de patiënt, deze kunnen worden opgeslagen en bijvoorbeeld kunnen worden vergeleken met latere afgenomen weefsels.
Het nader gebruik houdt in dat het materiaal gebruikt kan worden voor wetenschappelijk onderzoek, verbetering van diagnostische tests, educatie, transplantatie en voor het gebruik in of vervaardigen van producten.73 Het spreekt enigszins voor zich dat toestemming bij het nader gebruik
van lichaamsmateriaal meestal noodzakelijk is.74 Desalniettemin komt het wel eens voor dat
toestemming voor nader gebruik niet wordt gevraagd. Een extreem voorbeeld is het gebruik van
70 Naar Goed Gebruik: Lichaamsmateriaal in de Gezondheidszorg 1994, p. 41. 71 Hierover meer in het volgende hoofdstuk.
72 Nader Gebruik Nader Onderzocht: Zeggenschap over lichaamsmateriaal 2009, p. 13. 73 Idem. p. 14.
74 Naast het feit dat het materiaal opgevraagd kan worden door de patiënt zelf of de arts het gebruikt voor diagnostisering, kan het ook voor komen dat het materiaal wordt gebruikt door een derde. Met een derde wordt bedoelt dat er bijvoorbeeld een bloedbank, cel bank, weefselbank of laboratorium gebruik maakt van het materiaal. In verband met de privacy en de mogelijkheid tot het herleiden van het materiaal naar de patiënt, zijn er strenge regels omtrent het doel van het materiaal. Met andere woorden: de derde dient zich strikt te houden aan het doel waarvoor het materiaal is afgestaan. Daarbij is dan ook niet doorslaggevend of de derde dan wel of geen eigenaar is geworden van het materiaal. Het gebruik van lichaamsmateriaal door een derde valt dan dus ook weer onder het ‘nader gebruik’ van lichaamsmateriaal.
lichaamsmateriaal door een chirurg om zijn honden af te richten voor levensreddende doeleinden.75
De chirurg in kwestie had geen toestemming gevraagd aan de patiënt. Het wegnemen van het
materiaal wordt dan ook gezien als diefstal of verduisteren van het lichaamsmateriaal. In de uitspraak van het regionaal tuchtcollege werd geoordeeld dat het afnemen en gebruiken van het
lichaamsmateriaal door de chirurg gezien wordt als een schending van art. 10 en 11 Gw en de persoonlijke levenssfeer en recht op onaantastbaarheid van het lichaam van de patiënt. Er werd verder geoordeeld dat er geen sprake was van een toepassing van de res derelicta theorie (die verder in dit hoofdstuk wordt besproken) omdat het materiaal voor een bepaald doel werd gebruikt en omdat de persoonlijkheidsrechten van de patiënt doorwerken in het materiaal. Daarom werd geoordeeld dat de patiënt altijd moet weten waar zijn lichaamsmateriaal voor wordt gebruikt en de toestemming daarvoor ook dient te worden gegeven.76
In deze scriptie wordt in het volgende hoofdstuk een derde mogelijke categorie van gebruik voorgesteld en onderzocht: het eigen gebruik. Het eigen gebruik is een categorie die niet voorkomt in de literatuur, maar waarvan ik overtuigd ben dat deze belangrijker gaat worden in de samenleving. Het scenario in de inleiding over de heer Bonten is naar mijn mening dan ook slechts een begin. Meer van deze verhalen zullen de komende jaren de kranten gaan halen.
4.3. Regelgeving omtrent Zeggenschap over Lichaamsmateriaal
4.3.1. De huidige regelgevingen
In het vorige hoofdstuk is beschreven dat art. 10 en 11 Gw van toepassing zijn op lichaamsmateriaal. Daarnaast bestaan er ook andere wetten omtrent de zeggenschap over specifiek lichaamsmateriaal.77
Op dit moment is de zeggenschap over lichaamsmateriaal deels geregeld in de WGBO, de Wet op de Orgaan Donatie (WOD) en de Wet Foetaal Weefsel (WFW). In de WGBO is in art. 7:467 BW geregeld dat van het lichaam afgescheiden anonieme stoffen en delen kunnen worden gebruikt voor medisch statistisch of ander medisch wetenschappelijk onderzoek voor zover de patiënt van wie het
lichaamsmateriaal afkomstig is geen bezwaar heeft gemaakt tegen dit onderzoek en daarbij is geregeld dat het onderzoek met de vereiste zorgvuldigheid wordt verricht. In het tweede lid van het artikel is vervat dat onder het onderzoek met van het lichaam afgescheiden anonieme stoffen en delen wordt verstaan; onderzoek waarbij is gewaarborgd dat het bij het onderzoek te gebruiken
75 Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Amsterdam, 14 oktober 2005, zaaknr. 05/278.
76 Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Amsterdam, 14 oktober 2005, 05/278. & H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 57-58. De uitspraak verwijst ook naar Kamerstukken II, 1996-1997, 25 284 nr. 1 p.11. Hierin staat ook dat de patiënt moet weten wat er met zijn lichaamsmateriaal gebeurt en daarvoor moet hij ook toestemming geven.
77 E.T.M. Olsthoorn-Heim,’Het dossier lichaamsmateriaal’, TvGR, vol. 27, nr. 5 onder kopje 2. Er bestaat ook nog een Code Goed Gebruik waarin het nader gebruik van lichaamsmateriaal voor medisch onderzoek is vastgelegd. Dit is een gedragscode. Voor het onderwerp van deze scriptie is deze minder relevant.
lichaamsmateriaal en de daaruit te verkrijgen gegevens niet tot de persoon herleidbaar zijn. Duidelijk is dus dat dit artikel niet ingaat op het eigen gebruik door de patiënt van zijn eigen lichaamsmateriaal.
Daarnaast is in de WOD de orgaandonatie geregeld. Daarin is vastgelegd wanneer en onder welke voorwaarden organen kunnen worden gedoneerd, de registratie daarvan, de ter beschikking stelling van de organen en de regelingen omtrent het orgaancentrum. Ook in deze regelgeving is niets vastgelegd omtrent het eigen gebruik. Verder bestaat er nog de Wet Foetaal Weefsel waaronder de ter beschikking stelling van foetaal weefsel toelaatbaar is. Deze wet ziet dan ook alleen op het nader gebruik van het lichaamsmateriaal.
4.3.2. De wet zeggenschap lichaamsmateriaal
Er wordt ook al een zeer lange tijd gesproken over een wetsvoorstel omtrent het nader gebruik van lichaamsmateriaal: De Wet Zeggenschap Lichaamsmateriaal (WZL). Toch is dit wetsvoorstel nog niet bij de Tweede Kamer terecht gekomen. Door technologische ontwikkelingen en de mogelijkheid tot het achterhalen van informatie van de persoon die het materiaal heeft afgestaan is er steeds meer behoefte aan deze wet. Het bestaande recht geeft echter ook nog geen eenduidig antwoord op de vraag naar nader gebruik van lichaamsmateriaal. Nederland is gebonden aan de Raad van Europa, die wel belangrijke normen stelt zoals transparantie bij bewaren en gebruiken van het materiaal en onafhankelijke toetsing en toezicht op de instellingen die het materiaal bewaren en opslaan.78 Het
lichaamsmateriaal is, zoals we verder zullen zien, een aparte categorie van eigendom omdat bij het lichaamsmateriaal persoonlijkheidsrechten doorsijpelen in het materiaal. Dat betekent dat er, anders dan bij een boek of een fiets, anders moet worden omgegaan met dit materiaal. Het eigendomsrecht, persoonlijkheidsrecht en de WGBO geven dan ook geen volledig antwoord op de algemene vragen van nader gebruik van lichaamsmateriaal.79 Vandaar dat er dus behoefte is aan een wettelijk kader
dat recht doet aan het unieke karakter van dit materiaal. De WZL zou hier dan ook een antwoord op moeten geven. Omdat er nog geen wetsvoorstel naar de kamer is gezonden en de behandeling van deze wet zelfs nu (tijdelijk) van de baan is,80 moet ik mij deels baseren op het concept van de
Memorie van Toelichting WZL. In het wetsvoorstel is de centrale rol weggelegd voor de beheerder van het lichaamsmateriaal, degene die het materiaal bewaart ten behoeve van later feitelijk gebruik daarvan.81 Daarnaast beoogt de WZL een impuls te geven aan het versterken van de autonomie en
zeggenschap van de donor van het materiaal en om ook tegelijkertijd belemmeringen voor het
78 Nader Gebruik Nader Onderzocht: Zeggenschap over lichaamsmateriaal 2009, p. 76. 79 Idem.
80 Zie brief Minister Schippers van 6 juni 2012. Brief minister van Volksgezondheid, Welzijn en sport 2011/12, 33000 XVI 178, nr. 178.
81 Concept Wetsvoorstel Zeggenschap Lichaamsmateriaal versie 5 augustus 2011 p. 2 (MvT) (via http://reporter.dossierjournalistiek.nl/seizoenen/2012/afleveringen/19-10-
2012/extras/wetsvoorstel_is_omstreden) (Laatst geopend op 8 oktober 2014).
wetenschappelijk gebruik, transplantatie en vervaardiging van producten in de farmacie te verminderen.82 De wet zal hoogstwaarschijnlijk de mogelijkheid creëren tot een ‘brede
toestemming’.83 Dit houdt in dat de toestemming die men geeft niet alleen beperkt is tot dat op dat
moment vrijgekomen lichaamsmateriaal, maar ook voor lichaamsmateriaal wat later vrijkomt, zelfs na overlijden. Verder houdt de brede toestemming in dat het materiaal gebruikt kan worden voor verschillende gebruiksdoeleinden die op voorhand nog niet bekend hoeven te zijn. Daarnaast dient de wet ook aan te sluiten bij internationale verdragen en Europese richtlijnen en protocollen.84 In het
concept van de wet wordt duidelijk dat men op dit moment niet goed weet wat er met zijn of haar lichaamsmateriaal gebeurt wanneer dat is afgenomen en afgestaan. Samenvattend kan worden gezegd dat de WZL zal regelen dat burgers zeggenschap hebben over het lichaamsmateriaal dat van hen afkomstig is. Daarnaast zullen burgers niet op de hoogte worden gesteld, tenzij zij gemeld hebben dit wel willen vernemen, van uit het materiaal voorkomende bevinden. En ten slotte, dat de terbeschikkingstelling van het lichaamsmateriaal niet mag leiden tot geldelijk gewin voor de burger.85
Dit wetsvoorstel gaat dan ook niet in op het opeisen van lichaamsmateriaal door de patiënt voor ‘eigen gebruik’.
Concluderend stel ik dan ook dat in de huidige en de toekomstige regelgeving niets vast is gelegd omtrent het eigen gebruik van lichaamsmateriaal. De regelgeving die er wel is, is gericht op een bepaald doel zoals bijvoorbeeld een bloedafname ter donatie (WBV) of het doneren van een orgaan of weefsel ter transplantatie (WOD), maar dus niet op het eigen gebruik van lichaamsmateriaal. Deze regelingen zijn globaal, en gaan niet volledig in op de zeggenschap en het eigendom van het
lichaamsmateriaal en dus ook niet op het eigen en privé gebruik van het lichaamsmateriaal.
4.4. Rest Materiaal en de Res-Derelicta Theorie
We spreken van restmateriaal wanneer er na een medische behandeling resterend lichaamsmateriaal over blijft, zonder enige waarde voor de patiënt.86 Dit wordt ook wel ‘res derelicta’ genoemd.87 Het
materiaal wordt ook wel gezien als medisch afval en de vinder mag dan vrijelijk beschikken over dit materiaal.88 Het is niet gebruikelijk dat de patiënt dit restmateriaal opeist, juist omdat het geen
waarde heeft.89 Toch gebeurt dit wel degelijk en omdat het hedendaags mogelijk is informatie te
82 Idem Concept p. 2-3. 83 Idem. 84 Idem. p. 3. 85 Idem. p. 8. 86 H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 57. 87 Idem.
88 Naar Goed Gebruik: Lichaamsmateriaal in de Gezondheidszorg 1994, p. 42. Zie ook Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Amsterdam, 14 oktober 2005, 05/278 waarin was besloten dat dit materiaal niet behoorde tot rest materiaal.
89 H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 57.
verkrijgen uit dit ‘res derelicta’ materiaal, is de vraag wie de eigenaar is van dit afgenomen
restmateriaal. De oude theorie waarbij de waarde van materiaal dat overblijft op nihil wordt geschat, gaat dan ook niet meer volledig op.90 Door het kunnen achterhalen van informatie van de persoon
van wie het lichaamsmateriaal afkomstig is, is de res derelicta theorie steeds meer verouderd.91 Het
resterend lichaamsmateriaal krijgt namelijk steeds meer waarde en betekenis juist omdat de persoon te achterhalen is. Dit geldt uiteraard ook voor het gebruik van het materiaal in de wetenschap. Hoewel het resterende materiaal vroeger zonder toestemming in gebruik werd genomen voor wetenschappelijk onderzoek op grond van de bovenstaande theorie, wordt dat nu gebruikt op basis van de noodzakelijke toestemming van de patiënt. De res derelicta mag alleen worden aangenomen wanneer het gaat over materiaal dat wordt vernietigd of wanneer een andere bestemming bekend is bij degene van wie het materiaal afkomstig is.92 Krijgt het overgebleven materiaal toch een andere
bestemming, dan zal deze bestemming kenbaar moeten worden gemaakt aan de vertrekker van het materiaal en zal de mogelijkheid moeten bestaan tot verzet.93 Wanneer het materiaal niet
herleidbaar is, is het voldoende te volstaan met een geen-bezwaarregeling op grond van artikel 7:467 BW.94 Naast het wetenschappelijk onderzoek bestaat er ook nog de mogelijkheid dat er restmateriaal
gebruikt wordt voor kwaliteitstoetsing. Aangenomen mag worden dat de patiënt daarmee instemt omdat het een vervolg is van de behandeling.95 Hierna wordt ingegaan op de specifieke categorieën
van lichaamsmateriaal en het eigendom over deze materialen na afscheiding van het lichaam.
4.5. Aparte Categorieën Materiaal
4.5.1. Foetussen en embryo’s
Foetussen en ander geboortemateriaal worden met enige regelmaat opgevraagd in de Nederlandse ziekenhuizen. Daarnaast komt het voor dat foetaal reproductief materiaal wordt getransplanteerd of gedoneerd.De zeggenschap en eigendom over het embryo is een moeilijke kwestie. Het embryo en de foetus zijn het begin van het menselijk leven en verdienen daarom respect. Onder andere hierom is verdedigd dat het embryo niet moet worden gezien als een zaak, een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object, maar daarnaast moet het ook nog niet gezien worden als rechtssubject.96 De
zeggenschap en eigendom over het embryo is verbonden met de status van het embryo.
90 H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 58. 91 Idem.
92 Naar Goed Gebruik: Lichaamsmateriaal in de Gezondheidszorg 1994, p. 42. 93 Idem.
94 H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 58. 95 Idem.
96 J.C. Steur 2003, p. 217. Het aanmerken als rechtssubject zou namelijk betekenen dat het embryo rechten en plichten zou hebben. Dit is een niet wenselijke situatie.
De beschermwaardigheid van het embryo is een delicate kwestie. De juridische status van een embryo is nog niet volledig duidelijk. Naar mijn mening is het ook niet mogelijk deze status ooit volledig vast te leggen, juist om het feit dat er veel verschillende ideeën en perspectieven bestaan op deze status. Om de zeggenschap of eigendom te bepalen over het embryo wordt eerst ingegaan op de rechtsbescherming van het embryo.
De rechtsbescherming van het embryo bestaat uit drie verschillende stadia en wordt de progressieve rechtsbescherming genoemd.97 De leer van de progressieve rechtsbescherming houdt in
dat de rechtspositie van het embryo verandert naarmate hij meer ontwikkelt. Het eerste stadium waarin het embryo zich bevindt is de periode waarin het embryo zich nog niet heeft ingenesteld in de baarmoeder. De gameten van man en vrouw smelten samen en vormen een klompje cellen. Dit klompje cellen ontwikkelt zich door en kan zich uiteindelijk nestelen in de baarmoeder. Door de technologische ontwikkelingen van de afgelopen eeuw kunnen we dit stadium hedendaags
onderscheiden. Dit was daarvoor nog niet mogelijk. In de leer van de progressieve rechtsbescherming wordt dit stadium de ‘status potentialis’ genoemd.98 Het woord potentialis houdt een eventuele
mogelijkheid in tot het uitgroeien van een mens. Hiervoor zijn wel externe factoren nodig. Het
uitgroeien tot mens kan dus mogelijk zijn, maar hoeft niet.99 Desalniettemin brengt deze mogelijkheid
tot het uitgroeien tot een mens wel een bepaalde voorzichtigheid in het behandelen van het embryo met zich mee.100
Het tweede stadium waarin het embryo verkeert na innesteling is de ‘status nascendi’, de vrucht op weg naar de geboorte.101 In dit stadium van ontwikkeling kent het embryo meer
beschermwaardigheid dan in de status potentialis. Het innestelen van het embryo vindt plaats op ongeveer twee weken na de conceptie. Het embryo wordt na de innesteling geen rechtssubject, maar er worden wel gevolgen aan de nidatie toegekend.102 Het stadium van status nascendi impliceert een
97 H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 140 en J.C. Steur 2003, p. 218. Niet iedereen is het eens met deze benadering van de beschermwaardigheid van het embryo. Zie J.C. Steur 2003, p. 218.
98 Idem en H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 132. De IVF technologie maakt het ook mogelijk om dit embryo buiten te baarmoeder te creëren. Hoewel er hier dus sprake is van een in vitro en een in utero situatie, wordt er geen verschil gemaakt inzake de status van deze embryo’s. Het potentieel van het ontwikkelen tot mens hangt van meerdere factoren af. Met status potentialis wordt dan ook niet bedoeld dat het embryo een begin van een mens is. Het heeft immers nog geen identiteit. Daarnaast is het ook mogelijk dat veel van de gecreëerde embryo’s niet tot mens uitgroeien in zowel de in vitro als de in utero situatie.
99 Leenen e.a., 2011, p. 133 en 136.
100 Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit de Nederlandse Embryowet van 2002. Hierin worden grenzen gesteld aan de handelingen met embryo’s. Uitgangspunt van deze wet is het respect voor het menselijk leven en de menselijke waardigheid. Zie Evaluatie Embryowet 2006, p. 9.
101 J.C. Steur 2003, p. 218-219 en H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 135-136.
102 H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 135-136. Op grond van artikel 1:2 BW is bijvoorbeeld bepaald dat een vrucht als reeds geboren kan worden aangemerkt wanneer het belang dit vordert. De vrucht waarvan de vrouw zwanger is na het moment van innesteling nog maar tijdelijk in de vrouw en daarmee dus geen deel van de vrouw maar een zelfstandige entiteit.
grotere beschermwaardigheid dan het voorgaande stadium. In de status nascendi worden ook twee fases onderscheiden.103 De eerste fase is de periode van innesteling tot de zelfstandige
levensvatbaarheid. De zelfstandige levensvatbaarheid ligt op ongeveer 22 tot 24 weken van de zwangerschap. Tot het moment van deze zelfstandige levensvatbaarheid van de foetus mag de vrouw de vrucht laten weghalen. Daarna mag de vrouw geen abortus meer plegen, maar dit creëert geen nieuwe rechten en plichten voor de foetus.104
De derde en laatste fase betreft de geboorte.105 Op het moment van geboorte wordt de mens
een drager van rechten en plichten en daarmee een rechtssubject.106 Het juridische moment van de
geboorte is niet volledig duidelijk. Het zou het moment van het ingaan van het geboorte proces kunnen betekenen of het verlaten van het moederlichaam. In de regel wordt aangenomen dat het moment van het verlaten van het moederlichaam wordt gezien als de geboorte.107
4.5.2. De zeggenschap over het embryo en gameten 4.5.2.1. Embryo
Het embryo is geen zaak, ook al voldoet het aan de eisen van een zaak. Door de
beschermwaardigheid en de piëteit heeft het embryo geen zaaks-kwalificatie.108 Daarnaast is het
geen rechtssubject omdat het geen mens is en dus geen rechten en plichten heeft. Daarbij is het embryo ook geen vermogensobject.109 Toch kan er zeggenschap over het embryo worden
vastgesteld. Om de mate van zeggenschap te kunnen bepalen is het van belang te kijken naar de beschikkingsbevoegdheid over het embryo. Interessant in dit verband is om kort naar de Evans v. United Kingdom zaak te kijken.
4.5.2.2. Evans v. United Kingdom110
Deze zaak ging over een ex-koppel met vruchtbaarheidsproblemen en de implantatie van de embryo’s na de echtscheiding.111 Ik zal mij hier alleen focussen op de uitspraak van de Grote Kamer
103 H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 136.
104 Zie art. 290 jo. 291 Sr. & H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 136-137. 105 H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 137.
106 J.C. Steur 2003, p. 219.
107 J.C. Steur 2003, p. 219 en H.J.J. Leenen e.a., 2011, p. 137. 108 J.C. Steur 2003, p. 220.
109 J.C. Steur 2003, p. 219.
110 Evans v. United Kingdom (application no. 6339/05) (2007).
111 Het koppel in deze zaak was getrouwd en hadden vruchtbaarheidsproblemen. Het koppel onderging een vruchtbaarheidsbehandeling maar tijdens deze behandeling werd duidelijk dat mevrouw Evans een beginnend stadium van kanker in haar beide eierstokken had. Ze werd dan ook geadviseerd om de eierstokken te laten verwijderen en vooraf werd haar nog de mogelijkheid geboden om een aantal eitjes te verwijderen voor een eventuele latere IVF behandeling. Zowel de man als de vrouw moesten een formulier tekenen waarin zij hun toestemming gaven voor de IVF behandeling. Verder werd het koppel gemeld dat zij de toestemming elk moment konden intrekken voordat de embryo’s zouden worden geïmplanteerd in mevrouw Evans. De embryo’s zouden dan worden vernietigd omdat de bestaansgrond van de embryo’s dan weg zou vallen. Beide partijen
