Masterthesis D. McLean
‘I BET THE JEWS DID THIS!’
1
Over de verhouding tussen de Holocaustontkenning en de vrijheid van meningsuiting bezienvanuit het belang van een vrij maatschappelijk debat.
Masterthesis
Student: dhr. mr. McLean, D. (Dylan).
E-mailadres: dylan.mclean@student.uva.nl
Studentnummer: 10003101. Mastertrack: Staats- en bestuursrecht. Begeleider: dhr. mr. dr. Nieuwenhuis, A.J. (Aernout).2
Tweede lezer: dhr. mr. dr. Reestman, J.H. (Jan-Herman). Inleverdatum: vrijdag 26 juli 2019, 16:00 uur.
1 ‘[A]n ironic catchphrase used to mock anti-Semitic conspiracy theorists and trolls who blame the people of
Jewish descent for their own personal woes and misfortunes’. Zie onderstaande hyperlink voor meer informatie over deze internetgrap: https://knowyourmeme.com/memes/i-bet-the-jews-did-this (Geraadpleegd op 7-6-2019).
2 Ik zou op deze plaats de geachte heren doctoren Nieuwenhuis en Reestman willen bedanken voor het
becommentariëren van de pre-finale versie van mijn scriptie. Ik waardeer het zeer dat zij de moeite hebben genomen om de eerdere versie van mijn tekst door te pluizen en mij van waardevolle feedback te voorzien. Mijn dank hiervoor is groot.
‘Zonder de Tweede Wereldoorlog en het ombrengen daarin van zes miljoen Joden, omdat zij [J]oden waren, zou de rechtspraak inzake discriminatie van de Joden anders zijn dan zij nu is, ook al was de wet op geen enkel ter zake dienend punt veranderd. (…) Als het over bejegening van de Joden gaat, ligt voor het recht de geschiedenis van wat in 1933-1945 gebeurde en cultureel en naar tijd en plaats gemeten vlakbij. We moeten niet doen alsof dat niet uitmaakt. En we behoeven het ook niet als een imperfectie van het recht te beschouwen. Het is aan het recht inherent’.3
- J.C.M. Leijten (1926-2014)
3 Concl. A-G J.C.M. Leijten, ECLI.NL:PHR:1987:AB9113, bij HR 5-6-1987, NJ 1988/702, m.nt. E.A. van der
Abstract
Deze scriptie staat in het teken van een rechtswetenschappelijk onderzoek naar de Holocaustontkenning. Dit onderzoek is zowel descriptief als evaluerend van aard en bestaat uit een literatuurstudie waarin wordt geput uit Nederlandse en Europese rechtsbronnen. Onderzocht wordt in hoeverre de kwalificatie van Holocaustontkenning als een vorm van groepsbelediging cf. artikel 137c Sr kan worden beschouwd als een evenredige beperking van het recht op uitingsvrijheid. Onder een evenredige beperking wordt in deze scriptie verstaan een toepassing van artikel 137c Sr die het voornoemde vrijheidsrecht niet verder inperkt dan nodig is om te waarborgen dat Joden niet worden gediscrimineerd op basis van de Holocaust.
Eerst wordt ingegaan op de EHRM-rechtspraak. Deze rechtspraak laat zien dat het EHRM Holocaustontkenning stelselmatig als misbruik van recht heeft bestempeld. Het EHRM heeft overwogen dat Holocaustontkenning zowel inherent antisemitisch als antidemocratisch is, waardoor de inperking van Holocaustontkenning wordt geacht minder bezwaarlijk te zijn dan die van de loochening van andere massamoorden. Vervolgens wordt ingezoomd op de Nederlandse rechtsorde. Blijkens de Nederlandse rechtspraak levert Holocaustontkenning onder omstandigheden groepsbelediging van Joden op. Onduidelijk blijft echter waar exact de grens kan worden getrokken tussen de strafbare en de toegestane Holocaustontkenning. Wel is duidelijk dat vooral de manier waarop men de Holocaustontkenning heeft verwoord, en de hoedanigheid van de geadresseerden van belang zijn voor de eventuele strafbaarheid van Holocaustontkenning.
Sommige auteurs betogen dat Holocaustontkenning niet strafbaar zou moeten zijn. Zij menen dat het maatschappelijk debat beter is toegerust de historische waarheid te bewaken dan de strafrechtelijke overheid. Andere auteurs zijn daarentegen van mening dat Holocaustontkenning een verholen oproep tot Jodenhaat is en derhalve inherent antisemitisch is. In deze scriptie wordt erop gewezen dat dit tegenargument tekenen van het intentiestrafrecht in zich bergt. Zulk strafrecht staat haaks op het daadstrafrecht dat de Nederlandse strafrechtspleging voorstaat. Betoogd wordt dat het strafrecht kan helpen de zuiverheid van het maatschappelijk debat te waarborgen door bepaalde vormen van Holocaustontkenning buiten het debat te houden.
Geconcludeerd wordt dat de strafrechtelijke aanpak van Holocaustontkenning in Nederland kan worden beschouwd als een evenredige beperking van het recht op uitingsvrijheid. Enerzijds stelt de strafbaarstelling van groepsbelediging de overheid in staat het recht van Joden om verschoond te blijven van ernstige kwetsingen op basis van de
Holocaust middels het strafrecht te waarborgen. Anderzijds ziet de rechter erop toe dat de reikwijdte van deze strafbepaling binnen de perken blijft. Hij heeft zich tot taak gesteld te bezien in hoeverre de context van het maatschappelijk debat de eventueel beledigende aard van Holocaustontkenning kan wegnemen.
Het strafrecht beschermt Joden dus tegen ontkenningen die hun op grofkwetsende wijze aan de verschrikkingen van de Jodenvervolging herinneren. Maar dit brengt niet met zich dat Joden in een democratische rechtsstaat eveneens het recht hebben te allen tijde gevrijwaard te blijven van al dan niet kwetsende opvattingen die ernaar streven de maatschappelijk geaccepteerde kijk op de Holocaust te veranderen, zelfs als zij zich hierdoor in hun slachtofferschap miskend voelen. Een dergelijke inperking ten behoeve van het belang van het non-discriminatiebeginsel zou een te grote inbreuk op het recht op uitingsvrijheid maken.
Inhoudsopgave
I. Inleiding………...7
II. EHRM-rechtspraak over Holocaustontkenning 2.1 Inleiding………10
2.2 Een korte schets van de EHRM-rechtspraak over Holocaustontkenning……...10
2.3 Een bespreking van EHRM Perinçek/Zwitserland………13
2.4 De invloed van EHRM Perinçek/Zwitserland op de Holocaustontkenning…...15
III. De Nederlandse rechtspraak over Holocaustontkenning 3.1 Inleiding………18
3.2 Groepsbelediging in de zin van artikel 137c Sr………18
3.3 Een schets van de Nederlandse rechtspraak over Holocaustontkenning………21
3.4 De verschijningsvormen van Holocaustontkenning………..25
IV. Discussie over de strafwaardigheid van Holocaustontkenning 4.1 Inleiding………28
4.2 Argumenten tegen de strafbaarstelling van Holocaustontkenning……….28
4.3 Argumenten vóór de strafbaarstelling van Holocaustontkenning………..31
4.4 Holocaustontkenning en het intentiestrafrecht………..33
4.5 Eigen standpunt over de strafwaardigheid van Holocaustontkenning………...37
V. Conclusie………39
I. Inleiding
olocaustontkenning betreft de bewuste en openlijke loochening van de door het Derde Rijk op industriële schaal georkestreerde genocide op het Joodse volk in de jaren 1941-1945.4 De betrekkelijk weinige zaken waarin beweerdelijke Holocaustontkenners zich voor de strafrechter hebben moeten verantwoorden, gaan vaak over alternatieve hypothesen omtrent de maatschappelijk geaccepteerde lezing van de geschiedenis. Een recent buitenlands voorbeeld hiervan betreft de veroordeling van de Franse essayist Alain Soral wegens het online publiceren van een pleidooi dat zijn raadsman had geschreven. In dit pleidooi verdedigde de raadsman de publicatie van één van Sorals cartoons. Soral kreeg reeds eerder wegens het publiceren van de cartoon in kwestie een boete opgelegd, omdat de rechter vond dat deze prent een antisemitische boodschap uitdroeg.5
Hoewel vervolgingen wegens Holocaustontkenning, in Nederland althans, een relatief zeldzaam fenomeen zijn, kan men zich desalniettemin afvragen in hoeverre het de taak van het strafrecht is de historische waarheid aan de hand van repressief optreden te bewaken. Wellicht dat evident onjuiste meningen beter kunnen worden onderworpen aan de toets van het maatschappelijk debat, opdat burgers zelf de gelegenheid krijgen zulke meningen op waarde te schatten. Voorts zou men kunnen aanvoeren dat de uitwisseling van apert misplaatste ideeën een heilzame uitwerking op de individuele meningsvorming heeft en derhalve niet zonder de nodige deliberatie zou mogen worden gediskwalificeerd.
De bovengenoemde kwestie vormt de aanleiding voor een rechtswetenschappelijk onderzoek naar de Holocaustontkenning en de wijze waarop zij zich verhoudt tot de uitingsvrijheid cf. artikel 7, eerste lid, Grondwet (Gw) en artikel 10, eerste lid, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Dit onderzoek beoogt een antwoord te vinden op de volgende vraag:
‘In hoeverre kan de kwalificatie van Holocaustontkenning als een vorm van groepsbelediging cf. artikel 137c Wetboek van Strafrecht (Sr) worden beschouwd als een evenredige beperking van het recht op vrije meningsuiting?’
4 Van den Berghe 2001, p. 41-8; Korteweg 2010, p. 80. Vgl. Rb. Den Haag 5-3-2013,
ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3281, r.o. 3.4.3.
5https://nos.nl/artikel/2280599-extreem-rechtse-essayist-soral-krijgt-jaar-cel-voor-holocaustontkenning.html
(Geraadpleegd op 5-6-2019).
Deze vraag wordt onderzocht naar geldend recht en bezien vanuit het belang van een vrij maatschappelijk debat. De in de onderzoeksvraag gebezigde term ‘evenredig’ behoeft enige uitleg. Deze term verwijst naar het proportionaliteitsbeginsel. Voor de inhoud van dit beginsel wordt aansluiting gezocht bij de wijze waarop het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) het beginsel pleegt op te vatten.6 In de context van deze scriptie wordt onder een evenredige beperking het volgende verstaan: een beperking die het recht op uitingsvrijheid niet verder inperkt dan nodig is om de bescherming van het recht van (met name) Joden om verschoond te blijven van ernstige kwetsingen op basis van de Holocaust te waarborgen.
De onderzoeksvraag heeft verder een tweeledig karakter en wordt om die reden gepresenteerd als ware het een tweeluik. Het eerste paneel van dit tweeluik draait om de vraag in hoeverre Holocaustontkenning valt te kwalificeren als een vorm van groepsbelediging van Joden. Het tweede paneel betreft de vraag in hoeverre Holocaustontkenning als een strafwaardig feit te beschouwen is. Door beide panelen te behandelen wordt ernaar gestreefd een bevredigend antwoord op de onderzoeksvraag te vinden.
Het onderzoek is als volgt opgebouwd. Het onderzoek vangt aan met een bespreking van de EHRM-rechtspraak aangaande Holocaustontkenning (§2), waarna wordt ingezoomd op de Nederlandse rechtspraak omtrent hetzelfde fenomeen (§3). Vervolgens wordt aandacht besteed aan de argumenten die men zowel vóór als tegen de stelling dat Holocaustontkenning een strafwaardig feit inhoudt, kan aanvoeren (§4). De scriptie wordt afgesloten met een conclusie, waarin de belangrijkste bevindingen uit de voorgaande paragrafen kort worden samengevat en antwoord wordt gegeven op de onderzoeksvraag (§5).
De wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie van het onderzoek laten zich eenvoudig duiden. Zo kan aangaande de wetenschappelijke relevantie worden opgemerkt dat juridische auteurs de bespreking van de rechtspraak omtrent Holocaustontkenning beperkt lijken te houden tot een select aantal bekendere uitspraken.7 Eén van de arresten waar vaak naar wordt verwezen, is het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2012.8 Dit arrest is de laatste maal geweest dat de Hoge Raad zich over Holocaustontkenning heeft uitgesproken. Sindsdien hebben zich enkele belangwekkende uitspraken in de lagere feitenrechtspraak voorgedaan die het bestuderen waard zijn. In het onderhavige onderzoek zou ik enig licht willen doen schijnen op deze mijns inziens onderbelichte rechtspraak. Ook op maatschappelijk vlak is de
6 Vgl. EHRM 26-4-1979, ECLI:NL:XX:1979:AC6568, NJ 1980/146, m.nt. E.A. Alkema, §62 (Times/Verenigd
Koninkrijk, Sunday Times).
7 Vgl. Nieuwenhuis 2015, p. 268-9. Zie voor een opsomming van deze reeks uitspraken, van Noorloos 2018, p.
1010, onder de derde noot.
onderzoeksvraag relevant, nu het gepolariseerde politieke klimaat en de toegenomen spanningen tussen bevolkingsgroepen in de samenleving momenteel een vruchtbare voedingsbodem lijken te zijn voor een heropleving van het antisemitische gedachtegoed.9 Er zijn dus genoeg redenen aan te voeren om een onderzoek naar de Holocaustontkenning te starten.
Het onderhavige onderzoek bestaat uit een literatuurstudie die overwegend descriptief en evaluerend van aard is en weinig tot geen kwantitatieve data behoeft. Er wordt onder meer gebruikgemaakt van rechtswetenschappelijke en geschiedkundige literatuur. Het jurisprudentieonderzoek beperkt zich tot een analyse van uitspraken van Nederlandse rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad, en arresten van het EHRM.
9https://nos.nl/artikel/2292076-jonge-europese-joden-zien-toename-antisemitisme.html (Geraadpleegd op
II. EHRM-rechtspraak over Holocaustontkenning
2.1 Inleiding
In deze paragraaf wordt de Europese jurisprudentie over Holocaustontkenning behandeld. Eerst worden enkele woorden gewijd aan het recht op uitingsvrijheid, waarna in vogelvlucht een beeld van de EHRM-rechtspraak over Holocaustontkenning wordt geschetst. Hierna volgt een analyse van het arrest EHRM Perinçek/Zwitserland, waarin voorts aandacht wordt besteed aan het kritische commentaar van juridische auteurs op dit arrest.
2.2 Een korte schets van de EHRM-rechtspraak over Holocaustontkenning
Het recht op uitingsvrijheid wordt ook wel ‘de moeder aller grondrechten’ genoemd.10 Hoewel er geen hiërarchisch verschil tussen de verscheidene grondrechten bestaat, moet worden erkend dat dit recht onmisbaar is voor de uitoefening van politieke grondrechten. Burgers kunnen zich immers moeilijk verweren tegen beperkingen van hun recht een vereniging op te richten of een betoging te organiseren, wanneer de overheid hun reeds de mond heeft gesnoerd.11
Het EHRM hecht sinds jaar en dag veel waarde aan het recht op uitingsvrijheid, hetgeen in artikel 10, eerste lid, EVRM is neergelegd. Zo heeft het Hof vele malen herhaald dat dit recht een groot goed is dat men niet zonder goede reden mag inperken.12 Met name bijdragen aan het publieke debat genieten bescherming tegen overheidsingrijpen. Voorts mogen impopulaire meningen niet worden gecensureerd, wanneer een (groot) deel van de bevolking aanstoot neemt aan de inhoud van deze meningen.13 De impopulaire meningsuiting waar deze scriptie in geïnteresseerd is, bestaat uit opvattingen die vraagtekens zetten bij de gangbare interpretatie van historische gebeurtenissen. Ook zulke meningen komen in aanmerking voor een verhoogde mate van bescherming, nu ‘[s]tatements on historical issues (…) are as a rule seen as touching upon matters of public interest’.14
Deze bescherming kan echter in het geding komen, wanneer bijdragen aan het historisch-wetenschappelijke debat ontaarden in de bewuste loochening van historische
10
http://robscholtemuseum.nl/dick-berts-de-moeder-van-alle-grondrechten-de-vrijheid-van-meningsuiting-is-uitgerekend-in-ons-parlement-onthoofd/ (Geraadpleegd op 23-5-2019).
11 Vgl. Mishra 2018, p. 48. Zie voorts A.J. Nieuwenhuis, ‘Vrijheid van meningsuiting’, in: J. Gerards e.a. (red.),
Grondrechten. De nationale, Europese en Internationale Dimensie, Nijmegen: Ars Aequi 2013, p. 69-101, (p. 69).
12 EHRM 7-12-1976, ECLI:NL:XX:1976:AC0070, NJ 1978/236, §49 (Handyside/het Verenigd Koninkrijk). Zie
voorts EHRM 15-10-2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1015JUD002751008, NJ 2017/451, m.nt. E.J. Dommering; EHRC 2015/246, afl. 12, 2015, m.nt. P.B.C.D.F. van Sasse van Ysselt, §196 (Perinçek/Zwitserland).
13 EHRM Perinçek/Zwitserland, §197, 230; Nieuwenhuis 2015, p. 309, 316-7. 14 EHRM Perinçek/Zwitserland, §230.
feiten.15 Wanneer zulke loochening schijnt te worden gemotiveerd door de wens een al dan niet immoreel politiek doel te bevorderen, wordt ook wel van negationisme gesproken.16 Het negationisme dat in deze scriptie centraal staat, betreft de bewuste loochening, dan wel de algehele ontkenning van het feit dat de Joodse bevolkingsgroep tijdens de Tweede Wereldoorlog het slachtoffer van een genocide is geworden.
Sommige loochenende uitingen over het plaatsvinden van genociden acht het EHRM dusdanig ernstig dat het reden ziet zulke uitingen als misbruik van recht cf. artikel 17 EVRM te bestempelen. Misbruik van recht betreft een gebruik van grondrechten dat indruist tegen de geest en de letter van het EVRM. Wanneer het Hof vindt dat de burger zijn recht op uitingsvrijheid heeft misbruikt, kan de burger niet meer de bescherming van artikel 10 EVRM inroepen om de inperking van zijn uitingsvrijheid door de overheid aan te vechten.17 Men hoeft slechts een enkele blik op de Straatsburgse jurisprudentie te werpen om te begrijpen dat het EHRM weinig gecharmeerd is van de Holocaustontkenning. Zo heeft het kenbaar gemaakt dat ‘[d]enying crimes against humanity is (…) one of the most serious forms of racial defamation of Jews and of incitement to hatred of them’.18 Het heeft dan ook weinig moeite Holocaustontkenning als misbruik van recht te kwalificeren en haar buiten de reikwijdte van artikel 10 EVRM te plaatsen.19
Eén van ’s Hofs bekendere arresten op dit gebied is EHRM Lehideux & Isorni/Frankrijk. In dit arrest maakt het Hof een onderscheid tussen uitlatingen over kwesties waarover een levendig debat onder geschiedkundigen bestaat, en uitlatingen over vaststaande historische feiten waarvan de waarachtigheid niet ter discussie staat. Als voorbeeld van de tweede soort refereert het Hof expliciet aan de Holocaust.20 Dissidente meningen aangaande niet-vaststaande kwesties genieten bescherming van artikel 10 EVRM, nu geen zekerheid bestaat omtrent de juistheid van de maatschappelijk geaccepteerde lezing van de geschiedenis. Hetzelfde gaat echter niet op voor tegendraadse meningen over historische gebeurtenissen als de Holocaust. Holocaustontkenning heeft volgens het EHRM overwegend tot doel het nazibewind te rehabiliteren, en de slachtoffers van het naziregime en hun nabestaanden te beschuldigen van geschiedvervalsing. Een dergelijk streven acht het Hof geenszins verenigbaar met de waarden die het EVRM pleegt uit te dragen.21
15 EHRM 23-9-1998, nr. 24662/94, Mediaforum 1999/1, m.nt. Nieuwenhuis, §47 (Lehideux & Isorni/Frankrijk). 16 Kamerstukken II, 2008/09, 30 579, 7, p. 1-2; van den Berghe 2001, p. 22-7; Korteweg 2010, p. 79.
17 Vgl. Nieuwenhuis 2015, p. 313-4.
18 EHRM 24-6-2003, nr. 65831/01 (Garaudy/Frankrijk). 19 Nieuwenhuis 2015, p. 328-32.
20 EHRM Lehideux & Isorni/Frankrijk, §47.
Ook wanneer de Holocaustontkenning wordt gebezigd in private correspondentie en op het eerste gezicht gespeend schijnt te zijn van nazistische bijbedoelingen, kan de misbruikclausule een beroep op de uitingsvrijheid frustreren. Zo oordeelde het Hof in EHRM Witzsch II/Duitsland dat zowel de ontkenning van de historische gebeurtenis op zichzelf als die van de omstandigheden waaronder de Holocaust plaatsvond, geen bescherming van het EVRM behoort te verkrijgen. In casu erkende Witzsch dat de Holocaust had plaatsgevonden, maar hij betwijfelde de kwalijke rol die het nazibewind daarin heeft gespeeld. Ook wuifde hij de gangbare interpretatie van de historische gebeurtenissen weg als ware zij niets anders dan oorlogspropaganda. Dit vormde voor het Hof genoeg reden aan te nemen dat Witzsch’ uitlatingen blijk gaven van minachting jegens de slachtoffers van de Holocaust, waardoor zij, hun private aard ten spijt, niet in aanmerking kwamen voor de bescherming van artikel 10 EVRM.22
EHRM Witzsch II/Duitsland laat zien dat het Hof Holocaustontkenning niet alleen vanwege haar connectie met de nazi-ideologie binnen de reikwijdte van artikel 17 EVRM wenst te brengen. Ook de constatering dat zij blijk geeft van miskenning van de menselijke waardigheid van de miljoenen mensen die het slachtoffer van het naziregime zijn geworden, is hiervoor redengevend.23 Het Hof verklaart echter niet elke Holocaustontkenning steevast met een enkele verwijzing naar artikel 17 EVRM niet-ontvankelijk. Zo zijn er arresten te noemen waarin het Hof artikel 17 EVRM ter hand lijkt te nemen als een interpretatief hulpmiddel.24 De schijn dat klager misbruik van zijn uitingsvrijheid lijkt te hebben gemaakt, wordt dan betrokken bij het onderzoek naar de beweerdelijke noodzakelijkheid van de gewraakte beperking van klagers uitingsvrijheid cf. artikel 10, tweede lid, EVRM.25
Deze werkwijze heeft het Hof recent nog herhaald in EHRM Williamson/Duitsland.26 Deze zaak betreft een geestelijke die tijdens een interview in Duitsland het bestaan van de gaskamers glashard had ontkend. Zijn uitspraken vormden de aanleiding voor een strafrechtelijke veroordeling wegens haat zaaien. De priester stapte in respons hierop naar Straatsburg, alwaar hij zich op artikel 10 EVRM beriep. Het Hof maakte van meet af aan duidelijk dat Williamsons beroep op dit artikel geen kans van slagen had. Het nam echter wel
22 EHRM 13-12-2005, nr. 7485/03, (Witzsch/Duitsland (II)); Temperman 2014, p. 171-3; Lobba 2015, p. 243;
Lobba 2017, p. 115.
23 Lobba 2015, p. 246.
24 EHRM 20-4-1999, nr. 41448/98 (Witzsch/Duitsland); EHRM 1 februari 2000, nr. 32307/96
(Schimanek/Oostenrijk); EHRM 7-6-2011, nr. 48135/08 (Gollnisch/Frankrijk); EHRM Perinçek/Zwitserland, §210-1.
25 Lobba 2015, p. 240-1; Lobba 2017, p. 113-4.
26 EHRM 8-1-2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0108:DEC006449617, EHRC 2019/99, afl. 5, 2019
de moeite de redenen uiteen te zetten waarom de Duitse overheid volledig in haar recht stond Williamson te beboeten wegens het doen van zijn uitspraken. Het overwoog dat een land als Duitsland, dat zowel dader als slachtoffer van de nazigruwelen was, zich een bijzondere verantwoordelijkheid mag opleggen zich in woord en daad te distantiëren van het nazigedachtegoed.27 Dit plichtsbesef van de Duitse staat vindt haar oorsprong in de specifieke historische en geografische context van de Jodenuitroeiing, een gegeven dat expliciet aan bod komt in EHRM Perinçek/Zwitserland. Dit arrest wordt in het hiernavolgende in detail behandeld.
2.3 Een bespreking van EHRM Perinçek/Zwitserland
EHRM Perinçek/Zwitserland is een belangwekkend arrest, nu het Hof zich in dezen voor het eerst heeft uitgesproken over de aanvaardbaarheid van beperkingen van negationisme aangaande een andere massamoord dan de Holocaust.28 Deze zaak verschafte het Hof de gelegenheid zijn rechtspraak over de strafbaarstelling van negationistische meningsuiting uit te kristalliseren.29 De zaak draait om een Turkse politicus die tijdens een verblijf in Zwitserland openlijk de juridische kwalificatie van de Armeense genocide betwijfelde. Het verkondigen van deze mening leverde echter een delict op in Zwitserland, waarvoor Perinçek prompt werd vervolgd. Tot in hoogste instantie werd hij veroordeeld, waarna hij zijn toevlucht in Straatsburg zocht. Aldaar betoogde hij dat Zwitserland zijn recht op uitingsvrijheid had geschonden door hem strafrechtelijk te veroordelen.30 Hoewel het Hof in het verleden heeft overwogen dat miskenning van misdaden tegen de menselijkheid binnen de reikwijdte van artikel 17 EVRM kan vallen,31 koos het Hof er in casu voor Perinçeks klacht te behandelen aan de hand van een toetsing aan de eisen van artikel 10, tweede lid, EVRM. Het Hof achtte deze toets geboden, nu Perinçek slechts de juridische kwalificatie van de massamoord, en niet diens waarachtigheid, zou hebben betwist.32
’s Hofs waardering van de onderzochte uitlatingen is echter op haar beurt voor betwisting vatbaar. Zo omschreef Perinçek het bestaan van de Armeense genocide allereerst als een internationale leugen. Voorts heeft hij tijdens de nationale procedure kenbaar gemaakt de Armeniërs (mede)verantwoordelijk te houden voor de massamoord en niet van plan te zijn zich
27 EHRM Williamson/Duitsland §21, 26-8.
28 Lobba 2015, p. 249-50; Daniele 2016, p. 142; Lobba 2017, p. 109-10. 29 Lobba 2017, p. 110.
30 Daniele 2016, p. 142-4; Lobba 2017, p. 115-6; van Gennip 2018, p. 74-5; Nashalian 2018, p. 162-3. 31 Lobba 2017, p. 117.
door onafhankelijk onderzoek op andere gedachten te laten brengen.33 Ondanks deze omstandigheden bleef het Hof twijfelen of Perinçek zijn recht op uitingsvrijheid had misbruikt. Het Hof achtte het geboden de voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM, in het bijzonder de noodzakelijkheidstoets, te bezien in het licht van artikel 17 EVRM.34 De toetsing aan deze voorwaarden stelde het Hof voor de taak Perinçeks recht op uitingsvrijheid af te wegen tegen het recht van Armeniërs op eerbiediging van hun menselijke waardigheid cf. artikel 8, eerste lid, EVRM35.36
’s Hofs belangenafweging kwam, kortgezegd, op het volgende neer. Het Hof constateerde allereerst dat Perinçeks uitlatingen bijdroegen aan het maatschappelijk debat en niet de intentie hadden op te roepen tot haat of geweld jegens Armenen wegens hun afkomst.37 Zijn uitspraken fungeerden verder niet als de spreekwoordelijke lont in het kruitvat, omdat in Zwitserland ten tijde van zijn uitlatingen geen spanningen tussen Armeniërs en Turken heersten.38 Voorts achtte het Hof Perinçeks uitlatingen, ondanks hun beledigende aard voor Armeniërs, onvoldoende ernstig om een strafrechtelijke respons te rechtvaardigen.39 Op Zwitserland rustte voorts geen internationale plicht de gewraakte uitlatingen strafbaar te stellen.40 Verder is voor het Hof niet duidelijk of men Perinçek heeft gestraft, omdat hij het niet eens was met de juridische kwalificatie van de Armeense massamoord of omdat zijn mening niet strookte met de Zwitserse meerderheidsmening aangaande het begrip genocide. Het Hof kon hoe dan ook censuur van bovenaf niet uitsluiten.41 Tot slot werd Perinçeks uitingsvrijheid ingeperkt door een strafrechtelijke veroordeling, hetgeen het Hof van oudsher als één van de zwaarste vormen van overheidsinmenging beschouwt.42 Het vorenstaande vormde tezamen voor het Hof genoeg aanleiding een schending van Perinçeks recht op uitingsvrijheid aan te nemen. Het Hof achtte zijn veroordeling onvoldoende noodzakelijk om de rechten van Armeniërs in een democratische samenleving te waarborgen.43
33 P. De Morree, annotatie bij EHRM 17-12-2013, nr. 27510/08, NTM/NJCM-Bulletin, jrg. 39 (2014), nr. 3, p.
323-353 (p. 349) (Perinçek/Zwitserland). Zie voorts van Noorloos 2018, p. 1013.
34 EHRM Perinçek/Zwitserland, §115.
35 Grievende uitlatingen over traumatische gebeurtenissen uit het verleden van een bevolkingsgroep kunnen
onder omstandigheden aangemerkt worden als een inbreuk op het recht op respect voor het privéleven cf. art. 8 EVRM. Zie hierover EHRM 15-3-2012, ECLI:NL:XX:2012:BW6114, NJ 2013/92, §58 (Aksu/Turkije); EHRM Perinçek/Zwitserland, §200-3; vgl. Nieuwenhuis 2015, p. 315, 338-9.
36 EHRM Perinçek/Zwitserland, §227-8; Daniele 2016, p. 147; Van Gennip 2018, p. 75-6. 37 EHRM Perinçek/Zwitserland, §241. 38 Ibid., §244. 39 Ibid., §252. 40 Ibid., §268. 41 Ibid., §271. 42 Ibid., §273.
43 Ibid., §280-1; Daniele 2016, p. 148-9; Lobba 2017, p. 120; van Gennip 2018, p. 78. Zie voorts P.B.C.D.F. van
2.4 De invloed van EHRM Perinçek/Zwitserland op de Holocaustontkenning
EHRM Perinçek/Zwitserland verschafte het Hof de gelegenheid om de reikwijdte van artikel 17 EVRM aan te scherpen. Zo overwoog het Hof ten aanzien van deze reikwijdte dat de ontkenning van historische gebeurtenissen slechts misbruik van recht oplevert, wanneer zij beoogt op te roepen tot haat, geweld of onverdraagzaamheid. Dit impliceert dat de ontkenning die niet met opruiende taal gepaard gaat, niet reeds op zichzelf kan worden afgedaan met een enkele verwijzing naar de misbruikclausule. Nader onderzoek naar haar eventueel onverdraagzame aard is dus vereist, wil men de misbruikclausule toe kunnen passen. Deze bevinding stemt overeen met het voornemen van het Hof artikel 17 EVRM te reserveren voor uitzonderlijke gevallen.44 Niet-ontvankelijkheid van een beroep op artikel 10 EVRM is dan alleen op zijn plaats, indien voor het EHRM onmiddellijk duidelijk is dat de uitlating in kwestie strijdig is met de waarden waarop het EVRM is gefundeerd.45
Nu het Hof de reikwijdte van artikel 17 EVRM had ingeperkt, zag het zich geconfronteerd met de vraag waarom het EVRM strafbaarstelling van Holocaustontkenning sneller zou kunnen sauveren dan de strafbaarstelling van de loochening van andere massamoorden, zoals de Armeense genocide. Het Hof moest dus uitleggen waarom Holocaustontkenning niet werd getroffen door de inperking van het bereik van de misbruikclausule.46
Volgens bestendige EHRM-rechtspraak wordt de ontkenning van ‘clearly established historical facts’ als de Jodenuitroeiing niet beschermd door de uitingsvrijheid en zij is derhalve voor criminalisering vatbaar.47 In EHRM Perinçek/Zwitserland expliciteert het Hof dat Holocaustontkenning niet zozeer voor criminalisering in aanmerking komt, omdat de Jodenuitroeiing als een onomstotelijk vaststaande gebeurtenis te gelden heeft, maar vooral omdat zij zowel antidemocratische als antisemitische denkbeelden beoogt te propageren. Zij is een tweekoppig monster dat zowel een existentieel gevaar voor Joden als voor de rest van de samenleving vormt. Gezien haar nazistische aard ziet het Hof reden aan te nemen dat Holocaustontkenning een inherent onverdraagzaam karakter heeft, waar rechtsstaten geen speelruimte aan hoeven te bieden. Met name staten die al dan niet vrijwillig de wreedheden van het nazibewind hebben gefaciliteerd en zich medeverantwoordelijk voelen voor het leed dat zij
44 EHRM 6-1-2011, nr. 34932/04, EHRC 2011/47, afl. 4, 2011, m.nt. R. de Lange, §87 (Paksas/Litouwen);
Lobba 2017, p. 122.
45 EHRM Perinçek/Zwitserland, §114-5; Daniele 2016, p. 145-6; Lobba 2017, p. 124. 46 Lobba 2017, p. 125.
Joden hebben berokkend, mogen veronderstellen belast te zijn met de morele plicht Holocaustontkenning te bestrijden. Een herhaling van de geschiedenis moet immers koste wat het kost worden voorkomen. Op dit streven lijkt men een ‘pressing social need’ om Holocaustontkenning strafbaar te stellen, te hebben gebaseerd.48
Hetzelfde zou echter niet kunnen worden gezegd over wreedheden als de Armeense massamoord.49 Hoewel kan worden aangevoerd dat de loochening van de (juridische kwalificatie van) massamoorden die elders ter wereld hebben plaatsgevonden, in gelijke mate discriminerend en antidemocratisch van aard is, mag men, vanwege een gebrek aan geografische en historische inbedding in westerse rechtsstaten, deze kwalijke aard niet klakkeloos aanwezig achten. Overheden moeten dus aan de hand van concrete bewijzen aannemelijk maken dat de ontkenning van zulke gebeurtenissen kan worden gelijkgesteld aan een oproep tot haat, geweld of onverdraagzaamheid, eer zij kan worden aangemerkt als misbruik van recht cf. artikel 17 EVRM.50
EHRM Perinçek/Zwitserland is sinds zijn publicatie overigens niet vrij van kritiek gebleven. Deze kritiek is van velerlei aard en een diepgaande bespreking gaat het bestek van deze scriptie te buiten. Wel wil ik op deze plaats een enkel woord wijden aan het onderscheid dat het Hof meent te zien tussen de Holocaustontkenning en de loochening van andere massamoorden. Als gezegd wijst het Hof op de geografische en temporele banden die de Holocaustontkenning zou hebben met rechtsstaten in West- en Midden-Europa. Vanwege deze verbondenheid zou het Hof sneller bereid zijn criminalisering van Holocaustontkenning in voornoemde rechtsstaten als evenredig en noodzakelijk te bestempelen. Het is in ieder geval een handige manier om in één vlotte beweging zowel de reikwijdte van artikel 17 EVRM in te perken als de uitzonderlijke jurisprudentiële positie van de Holocaustontkenning in stand te houden.
Zoals in de dissenting opinion van Spielmann c.s. werd benadrukt, brengt de redeneertrant van (de meerderheid van) het Hof ongewenste implicaties met zich. Zo zou Holocaustontkenning zelf op een gegeven moment straffeloos kunnen worden, wanneer voldoende tijd sinds het plaatsvinden van de Jodenuitroeiing is verstreken. Andersom zouden Europeanen massamoorden die elders in de wereld zijn gepleegd, doodleuk mogen ontkennen vanwege het simpele feit dat zij enkele duizenden kilometers van de plek des onheils
48 EHRM Perinçek/Zwitserland, §243, 253; Daniele 2016, p. 149; Lobba 2017, p. 126-8; van Gennip 2018, p.
78-9; Nashalian 2018, p. 165.
49 Nieuwenhuis 2006, p. 337. 50 Lobba 2017, p. 126-7.
woonachtig zijn. Zeker in een wereld die inmiddels is verworden tot een ‘mondiaal dorp’, lijken zulke ogenschijnlijk willekeurige grenzen moeilijk houdbaar te zijn.51
Verder zouden zulke grenzen afbreuk doen aan de universalistische aard van mensenrechten. Zo kan vanuit natuurrechtelijk oogpunt worden betoogd dat mensenrechten sinds het begin der tijden hebben gegolden en tegenwoordig overal ter wereld zouden moeten worden gerespecteerd. De behartiging van zulke fundamentele rechten zou men niet mogen laten afhangen van het antwoord op de vraag of er in voldoende mate geografische of temporele banden bestaan tussen de massamoord en de overheid die opkomt voor de belangen van de slachtoffers van die massamoord.52 Verwijzend naar de Armeense genocide heeft Dommering dit sentiment kort, doch krachtig onder woorden weten te brengen: ‘1915 te lang geleden? Misdrijven tegen de mensheid verjaren niet’.53
De forse kritiek die EHRM Perinçek/Zwitserland heeft moeten incasseren, verandert weinig aan de betekenis die dit arrest voor het recht op uitingsvrijheid heeft gehad. Immers, ingeval staten in het vervolg overwegen vormen van negationisme strafbaar te stellen, zullen zij een balans moeten zien te vinden tussen het recht de gangbare vertelling van de geschiedenis te betwijfelen en het recht op eerbiediging van de menselijke waardigheid. Dit impliceert dat men in voorkomende gevallen het recht behoudt zijn mening te uiten, zelfs als dat betekent dat de gevoelens van leden van minderheidsgroepen hierdoor worden geschoffeerd.
In de Holocaustontkenning moet het recht op uitingsvrijheid echter zijn meerdere erkennen. Deze ontkenning wordt geacht inherent antisemitisch en antidemocratisch te zijn, hetgeen van loocheningen omtrent andere massamoorden minder snel zou kunnen worden aangenomen. Reeds in 1997 constateerde Rosier dat Joden ‘[e]en uitzonderlijke bescherming vanwege een uitzonderlijk lot’ lijken te hebben toebedeeld gekregen.54 De profetische kwaliteiten van zijn opvatting worden vandaag de dag bevestigd door de ongeëvenaarde positie die het Hof de Holocaustontkenning in zijn jurisprudentie lijkt te hebben verschaft.
51 Joint dissenting opinion van Spielmann e.a. bij EHRM Perinçek/Zwitserland, r.o. 6-8.
52 Ibid. Zie voorts Behrens 2017a, p. 243; Fournet & Pégorier 2017, p. 225-6; van Gennip 2018, p. 79; Nashalian
2018, p 171.
53 E.J. Dommering, annotatie bij EHRM Perinçek/Zwitserland, NJ 2017/451, onder punt 9. 54 Rosier 1997, p. 54-6, citaat op p. 54; Janssen 2015, p. 440.
III. De Nederlandse rechtspraak over Holocaustontkenning
3.1 Inleiding
In deze paragraaf wordt ingezoomd op de Nederlandse rechtsorde. Onderzocht wordt de wijze waarop Holocaustontkenning zich tot de Nederlandse strafwet verhoudt. De paragraaf vangt aan met een bespreking van de strafbaarstelling van groepsbelediging, waarna wordt ingegaan op de Nederlandse rechtspraak aangaande Holocaustontkenning. De paragraaf wordt afgerond met een korte uiteenzetting over de varianten waarin Holocaustontkenning zich kan voordoen.
3.2 Groepsbelediging in de zin van artikel 137c Sr
In Nederland is het recht op uitingsvrijheid neergelegd in artikel 7 Gw. Het eerste lid hiervan bepaalt dat eenieder de vrijheid geniet zonder voorafgaande toestemming van de overheid openlijk zijn gedachten en gevoelens met anderen te delen, behoudens eenieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De clausulering impliceert dat de formele wetgever bevoegd is de uitingsvrijheid naar eigen inzicht in te perken, mits hij het censuurverbod in acht neemt. Eer hij overgaat tot het inperken van de uitingsvrijheid, weegt hij het belang van dit vrijheidsrecht af tegen dat van conflicterende grondrechten.55 Hieruit valt op te maken dat eenieder zich in het maatschappelijk debat mag mengen, mits men binnen dat debat andermans grondrechten niet met voeten treedt. Naleving van bepaalde grondrechten, zoals het verbod op discriminatie cf. artikel 1 Gw, wordt onder meer gewaarborgd middels de strafwet.
Dat de Nederlandse strafwet Holocaustontkenning niet ongemoeid laat, blijkt uit de strafrechtelijke procedures die het Openbaar Ministerie (OM) de afgelopen jaren tegen verdachte Holocaustontkenners heeft ingezet. In tegenstelling tot enkele omringende landen waar men Holocaustontkenning in een apart wetsartikel strafbaar heeft gesteld,56 worden Holocaustontkenners in Nederland op de voet van artikel 137c Sr vervolgd.57 Dit artikel stelt strafbaar het openlijk en opzettelijk beledigen van bevolkingsgroepen wegens een gemeenschappelijk kenmerk. Ofschoon in deze strafbepaling het bestanddeel beledigend niet nader wordt omschreven, kan men wel een aanwijzing voor haar inhoud in artikel 261 Sr vinden. Dit artikel leert ons dat belediging een aantasting van andermans eer en goede naam behelst. Hier wordt men helaas niet veel wijzer van, aangezien onduidelijk blijft wat onder de gebezigde termen moet worden verstaan.
55 Nieuwenhuis 2015, p. 278-9, p. 285.
56 Kamerstukken II, 2008/09, 30 579, 7, p. 6; Cohen-Almagor 2009, p. 39-40. 57 Korteweg 2010, p. 80-1; Janssen 2015, p. 437.
Janssens en Nieuwenhuis hebben zich ingespannen hieromtrent enige helderheid te verschaffen. Zij stellen dat onder belediging in de juridische zin des woords moet worden begrepen de aantasting van ‘de morele (zedelijke) integriteit, op welker erkenning ieder in het maatschappelijk verkeer aanspraak kan maken’.58 Morele integriteit verwijst naar het gegeven dat eenieder, ongeacht afkomst, geslacht of geloofsovertuiging, een plek in de samenleving behoort toe te komen en derhalve niet zonder goede reden buiten de samenleving zou mogen worden gesteld. Groepsbelediging cf. artikel 137c Sr zou dan neerkomen op een openlijke en bewuste aanranding van de morele integriteit van leden van een bevolkingsgroep wegens een kenmerk dat zij met elkaar gemeenschappelijk hebben.59
Groepsbelediging onderscheidt zich van overige beledigingsvormen vanwege haar discriminatoire aard. De uitlating, die over een groep mensen gaat, beoogt de slachtoffers in de ogen van de overige rechtsgenoten in een kwaad daglicht te stellen, juist vanwege een gemeenschappelijk kenmerk.60 Het bestanddeel ‘ras’ cf. artikel 137c Sr moet men overigens op een soortgelijke wijze opvatten als artikel 1 Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van elke vorm van Rassendiscriminatie (IVURD). Artikel 137c Sr komt dan een grotere reikwijdte toe, waardoor Joden zonder problemen onder het bestanddeel ‘ras’ kunnen worden geschaard.61
Uitlatingen die kenmerken als ras of geloofsovertuiging op de korrel nemen, kunnen mensen in de kern van hun wezen treffen. Zij kunnen niet alleen emotioneel leed veroorzaken, maar ook een volwaardige deelname aan de maatschappij belemmeren. Kwaadsprekerij over (minderheids)groepen zou immers de kans op het vinden van een baan of een woning voor leden van de getroffen groepen kunnen verkleinen. Zodoende worden slachtoffers als het ware buiten de samenleving gesteld.62 Naast het voorkomen van reputatieroof zou het tegengaan van de maatschappelijk ongewenste gevolgen van kwetsende uitlatingen dus strafrechtelijk ingrijpen kunnen legitimeren.
Met het oog op het belang van de uitingsvrijheid voor het maatschappelijk debat heeft de Hoge Raad besloten de ruimte voor zulke strafrechtelijke interventie op tweeërlei manieren in te perken. Zo heeft hij allereerst overwogen dat pas van belediging sprake is, indien de gewraakte uitlatingen onmiskenbaar over een groep mensen gaan. Pas wanneer zulke kritiek ontaardt in persoonlijke aanvallen op mensen wegens een bepaald groepskenmerk, zou artikel
58 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 44. 59 Ibid., p. 41-4, 206.
60 Ibid., p. 206.
61 Ibid., p. 202; Janssen 2015, p. 432; Nieuwenhuis 2015, p. 255. Zie voorts Hof Arnhem 4-6-1982,
ECLI:NL:GHARN:1982:AB8790, NJ 1983/422.
137c Sr toepassing kunnen vinden.63 Dit stemt overeen met de bevinding van het EHRM dat binnen een democratische samenleving ruimte moet zijn voor kritische bijdragen aan het publieke debat, zelfs wanneer anderen zich daaraan ergeren.64
Opgemerkt zij dat het onmiskenbaarheidsvereiste specifiek ziet op het bekritiseren van andermans (geloofs- of levens)overtuiging. De Hoge Raad heeft de vraag in hoeverre dit vereiste geldt voor kenmerken als ras of seksuele gerichtheid, tot op heden onbeantwoord gelaten. Menig geloof bevat een stelsel van normen en waarden dat de aanhangers van die religie kenbaar maakt hoe zij over bepaalde kwesties zouden moeten denken en hoe zij zich in het contact met anderen zouden moeten opstellen.65 Het koesteren van door het geloof ingegeven ideeën en de daaruit voortvloeiende gedragingen zijn eerder vatbaar voor bekritisering dan amorele persoonskenmerken die reeds vanaf de geboorte vaststaan.66 Om die reden lijkt het mij plausibel dat het onmiskenbaarheidsvereiste minder goed in staat is het doen van ‘kritische’ uitlatingen aangaande andermans ras (bijv. de suggestie dat er een correlatie zou bestaan tussen etniciteit en criminaliteit) te sauveren dan het doen van uitlatingen die geloofskritiek behelzen.
Het belang van de uitingsvrijheid komt in de tweede plaats tot uitdrukking in de contextuele analyse die de Hoge Raad verricht, ingeval hij de strafwaardigheid van een tenlastegelegde belediging moet beoordelen.67 Dit betreft de kwestie van de contextuele bepaaldheid, de notie dat de context waarin een uitlating is gedaan, grotendeels de betekenis bepaalt die men aan zo’n uitlating toekent.68 Dat rechters oog hebben voor deze bepaaldheid, blijkt uit de gevestigde jurisprudentie. Aangenomen wordt immers dat de beledigende aard van een uitlating komt te vervallen, indien zij dienstig is aan het maatschappelijk debat en tevens niet onnodig grievend is.69 Afgezien van de betekenis die de uitlating voor het publieke belang heeft, moet de context van het maatschappelijk debat voorts voor derden kenbaar zijn. Verder moet deze context naar objectieve maatstaven van dien aard zijn dat hij het beledigende karakter
63 HR 10-3-2009, ECLI:NL:HR:2009:BF0655, NJ 2010/19, m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 2.5.2.; Nieuwenhuis &
Janssen 2011, p. 98; Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 207, 241-2.
64 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 20, 48-9.
65 Een voor de hand liggend voorbeeld hiervan is het gebod voor vrome moslimmannen om vrouwen geen hand
te geven, hetgeen strijdig lijkt te zijn met het non-discriminatiebeginsel cf. art. 1 Grondwet.
66 Nieuwenhuis & Janssen 2011, p. 98. 67 Nieuwenhuis & Janssen 2011, p. 99.
68 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 46-7. Zie voor een voorbeeld uit de praktijk, HR 16-4-1996,
ECLI:NL:PHR:1996:AD2525, NJ 1996/527.
69 HR 9-1-2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9368, NJ 2001/203, m.nt. J. de Hullu; HR 9-1-2001,
ECLI:NL:HR:2001:AA9367, NJ 2001/204, m.nt. J. de Hullu; HR 14-1-2003, ECLI:NL:HR:2003:AE7632, NJ 2003/261, m.nt. P.A.M. Mevis.
van de uitlating daadwerkelijk kan mitigeren.70 De context van het publieke debat neemt dus een centrale plaats in bij de beoordeling van beweerdelijk discriminatoire uitlatingen. Immers, ingeval zo’n context afwezig lijkt te zijn, hoeft de rechter niet meer te onderzoeken of de uitlating zelf al dan niet onnodig grievend is. De uitlating wordt dan automatisch als een (groeps)belediging gekwalificeerd.71
Het vorenstaande heeft de rechter vervat in een toetsingskader. Wanneer hij zich over een beweerdelijke groepsbelediging buigt, beziet hij eerst of de verdachte onmiskenbaar een bepaalde groep in een kwaad daglicht beoogde te stellen. Vervolgens kijkt de rechter of de context van het maatschappelijk debat de kwalijkheid van de uitlating weg kan nemen. Tot slot gaat hij na of de uitlating niet als onnodig grievend moet worden bestempeld.72 Indien aan deze voorwaarden is voldaan, zal de rechter oordelen dat de verdachte de delictsomschrijving niet heeft vervuld, hetgeen tot vrijspraak zal moeten leiden.73 De uitingsvrijheid dwingt de rechter dus meer rekening te houden met de omstandigheden waarin de beweerdelijke belediging is geuit, waardoor zij een waarborg biedt tegen een excessieve toepassing van artikel 137c Sr.74
3.3 Een schets van de Nederlandse rechtspraak over Holocaustontkenning
De notie dat Holocaustontkenning in het bijzonder beledigend over Joden is, lijkt te zijn gestoeld op het feit dat het naziregime een met antisemitisme doordrenkte rassenwaan propageerde die uiteindelijk in de Jodenuitroeiing culmineerde.75 Dit zou mede verklaren waarom de Holocaust en het noodlot van Joden vaak in één adem worden genoemd.76 Dit laat echter onverlet dat niet alleen Joden, maar ook talloze leden van andere minderheidsgroepen het slachtoffer van de naziterreur zijn geworden.77 Betekent dit dat Holocaustontkenning niet alleen beledigend over Joden is, maar ook over andere minderheidsgroepen?
Een bevestigend antwoord op deze vraag geeft reden te twijfelen of Holocaustontkenning dan nog wel onmiskenbaar de strekking heeft Joden bij het publiek in een kwaad daglicht te stellen. De Holocaust refereert in dat geval namelijk niet meer alleen aan het lot van Joden, maar ook aan dat van een onbestemd aantal andere minderheidsgroepen. Het lijkt
70 HR 27-3-2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5623, NJ 2012/220, r.o. 2.3; zie voorts Rb. Overijsel 24-12-2014,
ECLI:NL:RBOVE:6877, r.o. 5.2.3.
71 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 44-9, 211; Nieuwenhuis 2015, p. 219, 257-8.
72 HR 14-1-2003, ECLI:NL:HR:2003:AE7632, NJ 2003/261, m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 3.4.1. 73 Vgl. Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 62.
74 Vgl. Janssen 2016, p. 454.
75 Vgl. Janssen 2015, p. 434. Zie voorts Rb. Overijsel 24-12-2014, ECLI:NL:RBOVE:6877, r.o. 5.2.3. 76 Deze associatie vindt steun in de statistieken. Zo schat men dat omstreeks 79 procent van het totale aantal
Joden in Nederland de oorlog niet heeft overleefd (Jansen 2017, p. 209).
77 Vgl. Hof Den Haag 16-6-1994, ECLI:NL:GHSGR:1994:AD2119, NJ 1995/663, r.o. 4. Zie voorts Janssens
mij overigens onaannemelijk dat de reikwijdte van artikel 137c Sr zo ver zou strekken dat elke minderheidsgroep die onder het naziregime heeft geleden, tegen Holocaustontkenning zou worden beschermd. Het toekennen van zo’n groteske reikwijdte aan artikel 137c Sr doet mijns inziens afbreuk aan de bijzondere band tussen de Holocaust en het Joodse volk. Betoogd kan immers worden dat de Jodenuitroeiing ‘de naoorlogse identiteit en het collectieve geheugen van vele Europese staten, in het bijzonder de joodse gemeenschap, voor een belangrijk deel heeft gevormd’.78 Tevens gaat een dergelijke uitbreiding voorbij aan het feit dat de Holocaust vooral de aandacht heeft getrokken van mensen die het nationaalsocialistische gedachtegoed wensen uit te dragen en andere groepen mensen die antisemitische denkbeelden lijken te koesteren.79
Aangenomen mag dus worden dat Holocaustontkenning onmiskenbaar Joden beoogt te treffen. Dit brengt ons bij de vervolgvraag of eveneens kan worden gezegd dat Holocaustontkenning tot doel heeft Joden publiekelijk in diskrediet te brengen. Bestudering van de relevante rechtspraak maakt inzichtelijk dat ‘[d]e Joodse bevolkingsgroep (…) bestand [zal] moeten zijn tegen kritische uitingen, (…) maar zij heeft er zonder meer recht op verschoond te blijven van ernstige kwetsingen op basis van de Holocaust’.80 Uit deze overweging zou volgen dat de insinuatie dat Joden de Holocaust zouden hebben overdreven of verzonnen, groepsbelediging van Joden oplevert. Gesuggereerd wordt immers dat Joden over de Holocaust hebben gelogen en derhalve zelfs met betrekking tot hun eigen geschiedenis niet te vertrouwen zijn.81 Voorts hebben lagere feitenrechters geoordeeld dat Holocaustontkenning (een deel van) de collectieve identiteit en waardigheid van het Joodse volk veronachtzaamt,82 persoonlijk leed teweegbrengt bij zowel Joden als niet-Joden en gevoelens van onrust in de maatschappij verhevigt.83
Juridische auteurs zijn het er over eens dat Holocaustontkenning – in ieder geval onder omstandigheden – groepsbelediging van Joden wegens ras kan opleveren.84 Het zinsdeel ‘onder omstandigheden’ is niet zonder reden gecursiveerd. Deze zinsnede wenst te benadrukken dat de vervolging van Holocaustontkenners lang niet in alle gevallen tot een bewezenverklaring
78 Korteweg 2010, p. 80.
79 Vgl. Ibid. Een extreem voorbeeld hiervan is de beruchte Holocaustconferentie die in december 2006 in
Teheran werd georganiseerd door de toenmalige Iraanse president Ahmadinejad (Behrens 2017b).
80 Hof Arnhem 19-8-2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN4204, NJFS 2010/294, r.o. 4.6. 81 Ibid., r.o. 4.2; Gliszczynska-Grabias 2014, p. 174-5.
82 Rb. Den Haag 5-3-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3281, r.o. 3.4.3. 83 Rb. Overijsel 24-12-2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6877.
84 Korteweg 2010, p. 80-1; Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 209; Janssen 2015, p. 437; Nieuwenhuis 2015, p.
van groepsbelediging hoeft te leiden. Een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 27 mei 2016,85 welke hieronder wordt behandeld, kan dit punt nader toelichten.
De zojuist aangehaalde uitspraak betreft een verdachte die onder meer zou hebben beweerd dat Joden de ‘mythe van de oude Holocaust in stand willen houden’, opdat zij zowel een Joodse terreurstaat als de Joodse wereldoverheersing kunnen bewerkstelligen.86 Deze uitlatingen vormden voor de rechtbank Den Haag voldoende aanleiding de verdachte wegens groepsbelediging te veroordelen.87 Verdachte ging tegen dit vonnis in hoger beroep bij voornoemd gerechtshof. Het Hof kwam echter tot een ander oordeel dan de rechtbank. Het overwoog namelijk dat ‘[h]et uitsluitend betwisten van de historische feiten (…) niet [betekent] dat een te onderscheiden groep mensen (…) daarmee ook zonder meer tevens (…) openlijk in diskrediet wordt gebracht. Die enkele betwisting vormt op zichzelf immers geen ontkenning van de kwaliteiten (…) van die personen’.88
Het Hof erkent dat de verdachte met zijn uitlatingen de gevoelens van Joden diep heeft gekwetst, maar dit betekent niet dat de verdachte zich eveneens beledigend heeft uitgelaten over Joden wegens hun afstamming.89 De verdachte zou zich derhalve niet hebben vergrepen aan de morele integriteit van Joden, waardoor hij de delictsomschrijving van artikel 137c Sr niet heeft vervuld. Zodoende komt het Hof niet toe aan de vraag of de gewraakte uitlatingen hebben bijgedragen aan het maatschappelijk debat of onnodig grievend zijn. Het Hof kan in dat geval niet anders dan de verdachte vrijspreken van de tenlastegelegde groepsbelediging.
Enkele maanden na de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden zag de Rechtbank Midden-Nederland zich voor de taak gesteld een oordeel te vellen over een beweerdelijke Holocaustontkenning. De verdachte werd in deze zaak vervolgd, omdat hij zich op een tweetal momenten bedenkelijk over Joden zou hebben uitgelaten. Zo had hij eerst aan een willekeurig gekozen groep Joodse burgers en instellingen ongevraagd via de mail een betoog verzonden. In dit betoog zou hij Joden onder meer ervan hebben beschuldigd de Holocaust te misbruiken ‘om zaken gedaan te krijgen’. Hij deed dit naar eigen zeggen, omdat hij de waarheid omtrent Joden boven tafel wilde krijgen. Hij zou vooral de door hem gepercipieerde hypocriete wijze waarop de media over Joden berichten, aan de kaak hebben willen stellen. Ten overstaan van de
85 Hof Arnhem-Leeuwarden 27-5-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3979, NJFS 2016/155, afl. 17, p. 587-89. 86 Rb. Den Haag 5-3-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3281, r.o. 3.4.1.
87 Ibid., r.o. 3.4.3.
88 Hof Arnhem-Leeuwarden 27-5-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3979, NJFS 2016/155, afl. 17, p. 589. 89 Vgl. Rb. Utrecht 22-4-2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM1984, NJFS 2010/215, onder punt 5.
politierechter liet de verdachte zich ten tweeden male zijn mening over Joden ontvallen. De nieuwe, ter zitting gedane uitspraken vormden de aanleiding voor een tweede strafzaak.90
De rechter vond allereerst dat de uitlatingen van verdachte onderdeel van het publieke debat vormden, nu het dossier noch het verhandelde ter zitting hieromtrent op het tegendeel wezen. Hoewel de door verdachte verstuurde mail op zichzelf genomen als beledigend over Joden werd aangemerkt, kon volgens de rechter niet worden gezegd dat de inhoud van de mail eveneens nodeloos grievend was. De context van het maatschappelijk debat waar deze mail onderdeel van uitmaakte, was kennelijk van dien aard dat hierdoor het beledigende karakter van de mail kwam te vervallen. De rechter oordeelde uiteindelijk dat niet kon worden bewezenverklaard dat de verdachte Joden had beledigd door de onderhavige mail te versturen.91
Ter zitting werd de verdachte gevraagd de inhoud van zijn mail nader toe te lichten. Hij antwoordde hierop onomwonden dat de gaskamers nooit hebben bestaan. Tevens kon hij het niet laten zich anderszins denigrerend over Joden uit te spreken (‘die arme Joodjes’). De rechter achtte deze toelichting wel weer strafwaardig, nu omtrent de waarachtigheid van de Shoah geen debat gaande is en Holocaustontkenning niet tot doel heeft het maatschappelijk debat te verrijken. Verdachte werd dientengevolge veroordeeld wegens de ter zitting gedane uitlatingen.92
Volgens deze uitspraak lijkt men aan het maatschappelijk debat bij te kunnen dragen door in zakelijke bewoordingen te stellen dat Joden misbruik van de Holocaust maken, maar men lijkt niet te mogen suggereren dat Joden over (delen van) de Holocaust hebben gelogen. De zaak doet de vraag rijzen welke invloed het door verdachte bezigen van beledigend taalgebruik heeft gehad op de bewezenverklaring van groepsbelediging. Onduidelijk blijft of voor zo’n bewezenverklaring reeds voldoende is dat men het bestaan van de gaskamers ontkent of dat zij eveneens het gebruik van bewoordingen als ‘arme Joodjes’ behoeft.
Een aanwijzing voor de stelling dat Holocaustontkenning zonder kwetsende kwalificaties niet strafbaar hoeft te zijn, kan worden gevonden in een uitspraak van het Hof Amsterdam van 5 oktober 2016.93 In deze zaak stond een burger terecht die ervan werd verdacht een mail aan het Centrum Informatie en Documentatie Israël (CIDI) en een aantal parlementariërs te hebben verzonden, waarin werd geëist dat de aangeschrevenen ‘de holocaustleugens, dagelijks verspreid door de joden, via de media, bij wet verbieden’. Voorts
90 Rb. Midden-Nederland 23-9-2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5142; IR 2016/176, p. 218. 91 Ibid., onder punt 4.
92 Ibid.
had hij Joden voor rotte vis uitgemaakt.94 Het Hof overwoog dat de verdachte, ondanks zijn beledigende taalgebruik, had geprobeerd een maatschappelijke discussie over de Holocaust te starten. Ook de verdachte had volgens het Hof het recht zich in het publieke debat te mengen, zelfs wanneer zijn ideeën als aanstootgevend worden ervaren. De context van het maatschappelijk debat kon echter niet voorkomen dat de verdachte schuldig werd bevonden aan groepsbelediging, omdat hij zich in ’s Hofs ogen nodeloos grievend over Joden had uitgelaten.95
‘s Hofs oordeel lijkt erop te duiden dat men niet alleen aan het debat over historische vraagstukken kan bijdragen door te stellen dat Joden de Holocaust al dan niet voor eigen gewin misbruiken, maar ook door te insinueren dat zij over de massamoord in kwestie hebben gelogen. Zulke insinuaties zal men dan wel in neutrale, niet-kwetsende bewoordingen moeten uiten, wil men bestraffing op grond van artikel 137c Sr ontlopen. Deze uitleg van de strafbaarheid van Holocaustontkenning strookt met de overweging van het Hof Arnhem-Leeuwarden dat Holocaustontkenning weliswaar diep kwetsend voor Joden is, maar hun morele integriteit in beginsel ongeschonden laat. Wanneer de verdachte zijn mening heeft verpakt in bewoordingen die reeds op zichzelf als beledigend over Joden te kwalificeren zijn, zal de context van het maatschappelijk debat hem minder snel kunnen disculperen. In dat geval zou men overigens niet zozeer worden veroordeeld wegens het loochenen van de Jodenuitroeiing zelf, maar vooral vanwege de wijze waarop men de ontkenning heeft verwoord.
3.4 De verschijningsvormen van Holocaustontkenning
Uit de feitencomplexen van strafzaken over Holocaustontkenning valt op te maken dat verdachte Holocaustontkenners hun opvattingen op velerlei manieren kunnen verwoorden. De ontkenning kan gestalte krijgen in de enkele bewering dat de gaskamers niet hebben bestaan, maar ook in heuse complottheorieën over Joodse wereldoverheersing. In deze scriptie is ervoor gekozen het scala aan manieren waarop men de Holocaust kan loochenen, terug te brengen tot een drietal archetypen, die zich in de rechtspraak plegen voor te doen. Allereerst valt te wijzen op de ‘blote’ ontkenning, waarmee men ‘slechts’ het bestaan van (delen van) de Holocaust als historisch feit betwist. Ten tweede kan Holocaustontkenning bestaan uit de bewering dat Joden de Holocaust hebben overdreven of verzonnen.96 De derde variant bouwt voort op de tweede
94 Ibid., p. 123.
95 Ibid., p. 125.
96 Bijv. Rb. Overijsel 24-12-2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6877; Hof Amsterdam 5-10-2016,
variant en stelt dat Joden niet alleen hebben gelogen over (delen van) de Holocaust, maar dat zij deze gebeurtenis ook voor eigen gewin misbruiken.97 De derde variant moet overigens worden onderscheiden van het scenario waarin Joden wel van misbruik van de Holocaust worden beticht, maar de waarachtigheid van de massamoord zelf niet wordt bestreden.98
De wijze waarop het bestaan van de Holocaust wordt geloochend, kan van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of een tenlastegelegde Holocaustontkenning valt te kwalificeren als beledigend over Joden. Zo valt te betogen dat, zeker in het licht van de besproken uitspraken van het Hof Arnhem-Leeuwarden en het Hof Amsterdam, niet ondenkbaar is dat de ontkenning die beperkt blijft tot de enkele stelling dat de Holocaust niet heeft plaatsgevonden, geen groepsbelediging van Joden oplevert. Toegegeven, er is weinig tot geen jurisprudentie beschikbaar aangaande de vervolging van zulke ‘blote’ ontkenningen.99 Ingeval deze vorm van Holocaustontkenning zich überhaupt in de praktijk voordoet, zou haar afwezigheid in het strafrechtelijk circuit kunnen worden begrepen als een aanwijzing voor haar straffeloosheid. Het zou er in ieder geval op kunnen duiden dat het OM het weinig opportuun acht deze vorm van Holocaustontkenning te vervolgen.
Verder zou men aan kunnen voeren dat mensen de juistheid van de geschiedschrijving omtrent (details van) de Jodenuitroeiing mogen bestrijden, mits zij bij de verkondiging van hun mening anderen, met name de slachtoffers van de naziterreur en hun nabestaanden, niet nodeloos kwetsen. Dit impliceert dat zo’n betwisting onrechtmatig kan zijn jegens Joden, indien men haar uitdrukt in termen als ‘zwendel’, ‘Holocaust-theorie’ en ‘gaskamerlegende’. Het gebruik van zulke termen hoeft volgens de civiele kamer van het Hof Arnhem niet direct te betekenen dat de meningsuiting in kwestie zich binnen het bereik van artikel 137c Sr bevindt.100 Deze rechtsopvatting werd echter niet gedeeld door de verscheidene strafrechters die een oordeel moesten vellen over de strafbaarheid van het handelen van de Belgische Holocaustontkenner Siegfried Verbeke. De inhoud van de door hem verspreide pamfletten, waarin de onderhavige termen werden gebezigd, werd tot in hoogste instantie – al dan niet expliciet – als beledigend over Joden bestempeld.101
97 Bijv. Rb. Den Bosch 21-12-2004, ECLI:NL:RBSHE:2004:AR7891; Rb. Den Haag 5-3-2013,
ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3281; Rb. Amsterdam 29-5-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3931. Zie voor meer informatie over de ‘Holocaustmythe’, van den Berghe 2001, p. 68-9.
98 Bijv. Rb. Midden-Nederland 23-9-2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5142. 99 Korteweg 2010, p. 81.
100 Hof Den Haag 16-6-1994, ECLI:NL:GHSGR:AD2119, NJ 1995/663, i.h.b. r.o. 10-14.
101 Rb. Den Haag 16-3-1995, LBR-bulletin 1995/3, p. 20; HR 25-11-1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0868, NJ
De vervolgende autoriteiten lijken vooral in Holocaustontkenning geïnteresseerd te zijn, wanneer zij de verdachtmaking bevat dat Joden, al dan niet omwille van een of ander duister doel, de Holocaust hebben verzonnen of overdreven. Zeker wanneer deze verdachtmaking wordt ontsierd door verwijzingen naar Joodse stereotypen en taalgebruik dat anderszins voor Joden beledigend is, zou het kwalificeren van de bestreden uitlatingen als groepsbelediging weinig bezwaarlijk moeten zijn. Dit laat overigens onverlet dat het loochenen van de historische gebeurtenis zelf niet strafbaar hoeft te zijn op grond van artikel 137c Sr. Ook bij verdachtmakingen in voornoemde zin kan het immers voorkomen dat de rechter bereid is te accepteren dat de verdachte op zijn minst heeft geprobeerd een valide bijdrage aan het maatschappelijk debat over historische vraagstukken te leveren. Zoals de behandelde uitspraken van de Rechtbank Midden-Nederland en van het Hof Amsterdam hebben laten zien, lijkt de rechter vooral problemen te hebben met de kwetsende manier waarop verdachten hun mening plegen te verkondigen, en niet zozeer met de inhoud van de mening zelf.102
In het licht van het vorenstaande valt te concluderen dat Holocaustontkenning in ieder geval onder omstandigheden strafbaar is, maar dat op basis van de onderzochte Nederlandse jurisprudentie niet met zekerheid valt te zeggen waar de rechter de grens tussen de strafbare en de niet-strafbare Holocaustontkenning heeft getrokken. De strafbaarheid van Holocaustontkenning lijkt vooral afhankelijk te zijn van de wijze waarop men haar heeft verwoord, en minder van de inhoud van de loochening zelf. Zo heeft de rechtspraak duidelijk laten zien dat grof taalgebruik de ontkennende uitlating betrekkelijk eenvoudig binnen het bereik van artikel 137c Sr kan brengen. Indien men enige terughoudendheid weet te betrachten en zich onthoudt van termen die reeds op zichzelf als beledigend voor Joden zijn te kwalificeren, hoeft de suggestie dat de context van het maatschappelijk debat de beledigende aard van de ontkenning kan wegnemen, niet illusoir te zijn.
Hoe het ook zij, de rechter zal in strafzaken over Holocaustontkenning de uitlatingen van de verdachte in ieder geval zorgvuldig moeten bestuderen om te bezien in hoeverre de verdachte met zijn uitspraken Joden in een kwaad daglicht heeft gesteld.
102 Vgl. Korteweg 2010, p. 81.
IV. Discussie over de strafwaardigheid van Holocaustontkenning
4.1 Inleiding
Deze paragraaf ziet op de vraag of Holocaustontkenning überhaupt een strafwaardig feit zou moeten opleveren. Gestart wordt met een bespreking van de argumenten tegen strafbaarstelling van Holocaustontkenning, waarna wordt gewezen op enkele argumenten die juist voor strafbaarstelling pleiten. Vervolgens wordt bezien hoe de Holocaustontkenning zich verhoudt tot het intentiestrafrecht. Op het eind van de paragraaf wordt kort een standpunt ingenomen ten aanzien van de strafwaardigheid van Holocaustontkenning.
4.2 Argumenten tegen de strafbaarstelling van Holocaustontkenning
Dit essay is uiteraard niet het eerste of het enige werk waarin wordt afgevraagd of Holocaustontkenning groepsbelediging van Joden inhoudt. Medio jaren 1990 braken rechtsgeleerden zich al het hoofd over deze kwestie.103 Onder hen bevond zich een zekere Janssens. Janssens verdedigt in zijn teksten het standpunt dat Holocaustontkenning géén strafbare belediging van Joden behoort op te leveren.104 Dit standpunt heeft hij met enkele argumenten, die hieronder worden besproken, onderbouwd.
Het eerste argument dat Janssens aanvoert, is geënt op het legaliteitsbeginsel cf. de artikelen 16 Gw jo. 1 Sr.105 Hij stelt voorop dat ‘[d]egene die iemand op grond van bepaalde groepskenmerken in zijn waardigheid miskent (…) zich in beginsel schuldig maakt aan overtreding van artikel 137c Sr’.106 Men moet echter het daadwerkelijk miskennen van andermans waardigheid onderscheiden van het enkele kwetsen van andermans gevoelens. Holocaustontkenning krenkt weliswaar de gevoelens van Joden, maar dat zij eveneens hun status als moreel volwaardige mensen in de samenleving wenst te betwisten, zou minder evident zijn.107 Holocaustontkenning zou derhalve de morele integriteit van Joden ongeschonden laten, waardoor zij geen belediging in de juridische zin des woords oplevert. Holocaustontkenning zou dus zo bezien de delictsomschrijving van artikel 137c Sr niet kunnen vervullen.108
Janssens verzet zich verder tegen de notie dat Holocaustontkenning miskenning van de gemeenschappelijke Joodse identiteit zou inhouden en via die weg als strafbare belediging zou
103 Bijv. Maris 1995, p. 29; Raes 1995, p. 69 e.v.; Rosier 1997, p. 54-6.
104 Janssens 1998; Janssens 1999. Zie voor een beknopte weergave van zijn argumenten, Janssen 2015, p. 440-1. 105 Vgl. Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 237.
106 Janssens 1998, p. 571.
107 Zij gewezen op de gelijkenis van dit argument met het oordeel van het Hof Arnhem-Leeuwarden van
27-5-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3979, afl. 17, p. 589.
zijn te kwalificeren. Het idee dat een bevolkingsgroep het slachtoffer van een genocide is geworden, kan weliswaar onderdeel van het zelfbeeld van de groep uitmaken, maar een door de ontkenning veroorzaakte inbreuk hierop is op zichzelf onvoldoende om te kunnen spreken van strafbare belediging. Daar is immers, als gezegd, een openlijke aanranding van de Joodse waardigheid voor vereist.109
Naast bezwaren op het gebied van het legaliteitsbeginsel wijst Janssens strafbaarstelling van Holocaustontkenning zowel op praktische als op principiële gronden af. Op praktisch vlak heeft hij moeite in te zien wat exact het nut en de noodzaak van haar strafbaarstelling is. Hoewel artikel 137c Sr rechters momenteel ampel gelegenheid biedt Holocaustontkenning te berechten, verwacht Janssens niet dat Holocaustontkenners hierdoor daadwerkelijk tot inkeer worden bewogen, laat staan dat de proliferatie van Holocaustloochening een halt wordt toegeroepen.110 Integendeel, strafvervolging zou juist een averechts effect met zich brengen. Zij beoogt te benadrukken dat men niet bereid is bepaalde uitlatingen te tolereren, maar in de praktijk biedt zij Holocaustontkenners onbedoeld de gelegenheid zich als een voorvechter van het vrije woord te presenteren.111 Sterker nog, Holocaustontkenners zullen zich juist in hun overtuigingen gesterkt voelen, wanneer strafzaken tegen hen worden geseponeerd of in een vrijspraak eindigen. Overheidsingrijpen zou het probleem dus alleen maar verergeren.112
Op principieel vlak brengt Janssens meerdere argumenten te berde. Het eerste principiële argument baseert hij op het belang van de uitingsvrijheid. Hij wijst erop dat de uitingsvrijheid geen onderscheid maakt tussen ware en onware vormen van meningsuiting en dat leugens in beginsel niet zouden mogen worden uitgesloten van grondrechtelijke bescherming.113 Ingeval men accepteert dat leugens binnen de reikwijdte van het grondrecht vallen, is wel denkbaar dat leugens minder snel in aanmerking behoren te komen voor een verhoogde mate van bescherming. Betoogd kan immers worden dat hun onware aard het maatschappelijk debat niet veel verder zal helpen.
Anderzijds kan men wijzen op de gunstige effecten die ogenschijnlijk onware uitlatingen op de meningsvorming kunnen hebben. Zo heeft Mill uiteengezet dat onware uitlatingen een essentiële rol vervullen in de zoektocht naar de ware toedracht en derhalve niet zonder goede reden zouden mogen worden veronachtzaamd.114 Inderdaad, er bestaat altijd de
109 Janssens 1998, p. 573-4; Janssens 1999, p. 34.
110 Janssens 1998, p. 574-5; Janssens 1999, p. 39-40. Vgl. Raes 1995, p. 68. 111 Vgl. Eltis 2007, p. 470.
112 Raes 1995, p. 74-5; de Winter 1995, p. 569; Janssens 1998, p. 574; Behrens 2017a, p. 239-41. 113 Janssens 1998, p. 575-6; Janssens 1999, p. 37-8.
