(Geen) kantelpunt in woekerpolisaffaire : Door middel van een beroep op onredelijk bezwarende bedingen in de algemene voorwaarden van beleggingsverzekeringen, gebaseerd op ECLI:NL:GHSHE:2017:1875

(1)

(G)EEN KANTELPUNT IN

WOEKERPOLISAFFAIRE

Door middel van een beroep op onredelijk bezwarende bedingen in de

algemene voorwaarden van beleggingsverzekeringen, gebaseerd op

ECLI:NL:GHSHE:2017:1875

MASTERSCRIPTIE PRIVAATRECHTELIJKE RECHTSPRAKTIJK STUDENTNAAM: LISANNE SCHINGENGA

Studentnummer: 10502696 Universiteit: Universiteit van Amsterdam

Begeleider: Professor dr. J.G.J. Rinkes Tweede begeleider: Professor dr. M.L. Hendrikse

E-mailadres: lisanneschingenga@gmail.com Versie 1.1

(2)

1

Inhoud

Inhoud ... 1 Abstract ... 2 1. Inleiding ... 3 1.1 Inleiding ... 3

1.2 Schets van de volgende hoofdstukken ... 4

2. De beleggingsverzekering ... 5

2.1 Ontstaan verzekeringsmaatschappijen ... 5

2.2 Definitie beleggingsverzekering ... 5

2.3 Kosten bij een beleggingsverzekering ... 7

2.4 De oorzaken van het ontstaan en de sterke groei van een markt voor beleggingsverzekeringen ... 8

2.5 De oorzaken van de teruggang van een markt voor beleggingsverzekeringen ... 10

3. Gronden rechtspraak beleggingsverzekeringen ... 14

3.1 Rechtspraak over de informatieplicht ... 14

3.2 Rechtspraak over dwaling ... 16

3.3 Rechtspraak over het ontbreken van wilsovereenstemming ... 17

3.4 Rechtspraak over de zorgplicht ... 18

3.5 Rechtspraak over misleidende reclame ... 19

3.6 Tussenconclusie gronden rechtspraak beleggingsverzekeringen ... 20

4. Wat zijn onredelijk bezwarende voorwaarden in algemene voorwaarden? ... 21

5. Hoe luidt de uitspraak van het beroep op onredelijk bezwarende bedingen? ... 25

5.1 De feiten van het geschil ... 25

5.2 Eerste aanleg bij rechtbank Den Bosch ... 27

5.3 Tweede aanleg bij gerechtshof Den Bosch ... 28

6. Toekomstperspectief van een beroep op onredelijk bezwarende bedingen ... 33

6.1 De reikwijdte van de nieuwe rechtsgrond onredelijk bezwarende bedingen ... 33

6.2 Recente jurisprudentie onredelijk bezwarende bedingen ... 34

6.3 Tussenconclusie van het toekomstperspectief van een beroep op onredelijk bezwarende bedingen ... 36 7. Conclusie ... 38 Literatuurlijst ... 41 Bijlagen ... 44 Bijlage 1 ... 44 Bijlage 2 ... 45 Bijlage 3 ... 47

(3)

2

Abstract

Er zijn in de afgelopen jaren verschillende rechtsgronden aangevoerd in geschillen over beleggingsverzekeringen. Sinds 2 mei 2017 is er een nieuwe rechtsgrond bijgekomen. Het beroep op onredelijk bezwarende bedingen werd gehonoreerd door het gerechtshof Den Bosch. De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt dan ook: Is het beroep op onredelijk bezwarende bedingen het kantelpunt in de woekerpolisaffaire?

Het pijnpunt bij beleggingsverzekeringen is dat een groot deel van de verzekeringspremie niet belegd werd maar opging aan hoge kosten en verzekeringspremies. Gezien de veelheid en diversiteit van beleggingsverzekeringen is ervoor gekozen om geen specifieke beleggingsverzekering uit te lichten. In het onderzoek is vanuit het overkoepelende begrip “woekerpolis” doormiddel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek bekeken of een beroep op onredelijk bezwarende bedingen een succesvolle rechtsgrond kan zijn voor verzekeringsnemers met een beleggingsverzekering.

In de uitspraak van het gerechtshof Den Bosch is het beroep op onredelijk bezwarende bedingen slechts gegrond verklaard voor de kostenbedingen over de poliskosten, de kosten van het verschil verkoop/biedkoers en de aanvullende administratiekosten. De totale hoogte van deze drie kostenposten omvatten slechts een klein deel van de totale hoogte van de ingehouden kosten op de verzekeringspremie. Daarnaast heeft het gerechtshof Den Bosch deze drie kostenbedingen enkel in de omstandigheden van het specifieke geval onredelijk bezwarend verklaard. De uitkomst van een geschil inzake beleggingsverzekeringen waarbij een beroep wordt gedaan op onredelijk bezwarende bedingen blijft dan ook onvoorspelbaar voor (andere) verzekeringsnemers met een beleggingsverzekering.

Er kan derhalve met zekerheid gezegd worden dat de uitspraak van het gerechtshof Den Bosch van 2 mei 2017 geen kantelpunt is in de woekerpolisaffaire.

(4)

3

1. Inleiding

1.1 Inleiding

Een beleggingsverzekering is een vorm van een levensverzekering waar door middel van beleggingen het eindkapitaal wordt opgebouwd. Het eindkapitaal dient aan het eind van de looptijd van de verzekering te worden uitgekeerd aan de verzekeringsnemer (of diens begunstigde). Vaak zijn consumenten op een uiterst doordachte, maar ondeugdelijke manier tot een beleggingsverzekering gelokt door verzekeraars en/of tussenpersonen.1 Er is sprake van een “woekerpolis” wanneer de kosten van een beleggingsverzekering te hoog zijn. Een groot deel van de inleg van een beleggingsverzekering wordt dan niet belegd, maar gaat op aan hoge kosten en verzekeringspremies.2_{De “woekerpolisaffaire” is de verzamelnaam voor de ophef}

rondom beleggingsverzekeringen.

Als een consument grofweg tussen 1980 en 2008 een verzekering heeft afgesloten op basis van beleggen en het geen garantieproduct betreft, is de kans groot dat de consument beschikt over een woekerpolis.3 Consumenten die erachter kwamen dat ze in het bezit waren van een woekerpolis maakten verschillende fasen van emoties mee. Bij deze consumenten kwam eerst schuldgevoel (dom dat ik mij zo heb laten beetnemen), dan ontkenning die langzaam overgaat in pure woede en vervolgens de wil om met alle mogelijke rechtsgronden de strijd aan te gaan.4

Er zijn dan ook veel uitspraken geweest over beleggingsverzekeringen. De uitspraak van het gerechtshof Den Bosch van 2 mei 2017 is de zoveelste in een lange rij van uitspraken over beleggingsverzekeringen. Het is desondanks een bijzondere uitspraak die het verdient om onder de aandacht te worden gebracht. Het is de eerste keer dat een nationale rechter oordeelt over het onredelijk bezwarende karakter van een beding uit de algemene voorwaarden bij beleggingsverzekeringen.

De onderzoeksvraag van mijn scriptie sluit hierop aan. De onderzoeksvraag van mijn scriptie luidt: Is het beroep op onredelijk bezwarende bedingen het kantelpunt in de woekerpolisaffaire?

1_{E. Smit & R. Graafsma, “Woekerpolis, hoe kom ik er vanaf?”, 2011, p. 8.}

2_{https://www.afm.nl/nl-nl/consumenten/themas/producten/beleggingsverzekering/woekerpolis}_{, De woekerpolis,}

geraadpleegd op 20 oktober 2017.

3_{K. Koopman, “De woekerpolisaffaire. Hoe miljoenen Nederlanders in de val gelokt zijn en hoe ze de schade kunnen}

beperken”, 2010, p. 15.

(5)

4

Deze onderzoeksvraag wordt beantwoord met behulp van de volgende deelvragen: - Wat is een beleggingsverzekering?

- Wat zijn de gronden vanuit eerdere jurisprudentie over beleggingsverzekeringen? - Wat zijn onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden?

- Hoe luiden de uitspraken van de rechtbank Den Bosch en het gerechtshof Den Bosch inzake onredelijk bezwarende bedingen?

- Wat is het toekomstperspectief van een beroep op onredelijk bezwarende bedingen? Deze deelvragen worden beantwoord door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek.

1.2 Schets van de volgende hoofdstukken

In hoofdstuk 2 wordt de definitie van een beleggingsverzekering gegeven en wordt het ontstaan, de sterke groei en de teruggang van deze markt uiteengezet. In hoofdstuk 3 worden de eerder gebruikte rechtsgronden vanuit de jurisprudentie kort besproken met bijbehorende uitspraken. In hoofdstuk 4 komt de regelgeving omtrent onredelijk bezwarende bedingen aan bod. In hoofdstuk 5 worden de feiten van het geschil tussen ASR en verzekeringsnemer besproken. Daarnaast worden de oordelen van de rechtbank Den Bosch en het gerechtshof Den Bosch in dit hoofdstuk behandeld. Hoofdstuk 6 geeft een toekomstperspectief van het beroep op onredelijk bezwarende bedingen bij beleggingsverzekeringen. Tot slot volgt de eindconclusie in hoofdstuk 7.

(6)

5

2. De beleggingsverzekering

Dit hoofdstuk beschrijft het ontstaan van de beleggingsverzekeringen. Het concept van beleggingsverzekeringen wordt nader uitgewerkt in paragraaf 1. De kosten die er bij een beleggingsverzekering gemaakt worden staan in paragraaf 2. Er is een reeks van samenhangende factoren die een rol hebben gespeeld bij het ontstaan, de sterke groei en de teruggang van de populariteit van deze producten. De factoren die een rol hebben gespeeld in het ontstaan en de groei worden beschreven in paragraaf 3. De teruggang van de populariteit wordt besproken in paragraaf 4.

2.1 Ontstaan verzekeringsmaatschappijen

In de achttiende eeuw werden de eerste verzekeringsmaatschappijen opgericht. De meeste organisaties die verzekeringen aanboden waren in eerste aanleg onderlinge waarborgmaatschappijen. De verzekeringsmaatschappijen hadden geen winstoogmerk. De centrale gedachte was er een van solidariteit en de verzekeraar legde een bodem in onze beschaving.5

Een verzekering biedt zekerheid aan het individu door risico’s die hij in het maatschappelijke verkeer loopt en die hij zelf niet kan dragen af te wentelen op een collectiviteit.6 Verzekeringsmaatschappijen behielden deze essentie van het verzekeren. Vanuit de solidariteit is de vertrouwensband met de verzekeraars ontstaan.

2.2 Definitie beleggingsverzekering

Een beleggingsverzekering is een manier om het inkomen te verzekeren én vermogen op te bouwen. Een beleggingsverzekering is een levensverzekering waarvan de uitkering niet vastligt in een nominaal bedrag, de uitkomst is namelijk afhankelijk van de opbrengst van beleggingen.7 Een verzekeraar verplicht zich tegen betaling van een verzekeringspremie tot het doen van uitkeringen bij in leven zijn van de verzekerde of bij voortijdig overlijden van de verzekerde. Een deel van de verzekeringspremie wordt belegd ten behoeve van vermogensopbouw en een ander deel wordt aangewend ter dekking van het overlijdensrisico, daarnaast brengt de

6_{M.L. Hendrikse & H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, “Recht en praktijk. Verzekeringsrecht”, Deventer, 2015, p. 2.} 7_{Commissie transparantie beleggingsverzekeringen, Advies aan het Verbond van Verzekeraars, 2006, p. 4.}

(7)

6

verzekeraar nog verschillende kosten in rekening op de verzekeringspremie. Het beleggingsrisico ligt geheel (of in ieder geval grotendeels) bij de verzekeringsnemer.8 De verzekeraars hebben beleggingsverzekeringen in allerlei vormen gecreëerd en op de markt gebracht. Een beleggingsverzekering combineert mogelijkheden door verschillende productonderdelen aan elkaar te koppelen. Hierdoor ontstaat een complex product. Ook de werking van de producten is ingewikkeld, want de productonderdelen zijn onderling afhankelijk van elkaar.9

Een beleggingsverzekering heeft vier hoofdkenmerken:

1. Beleggingsverzekeringen kennen vermogensopbouw door te beleggen; 2. Beleggingsverzekeringen bieden overlijdensrisicodekking;

3. Beleggingsverzekeringen geven in sommige gevallen aanspraak op fiscaal voordeel; 4. Beleggingsverzekeringen zijn langlopende contracten (maar wijzigingen binnen

beleggingsverzekeringen zijn mogelijk).10

Bij de verkoop van beleggingsverzekeringen zijn verschillende partijen betrokken. Er kan onderscheid gemaakt worden in enerzijds verkoop met de hulp van tussenpersonen en anderzijds directe verkoop door aanbieders. Het onderscheid is niet altijd duidelijk voor het publiek, dit komt omdat financiële ondernemingen beide hoedanigheden kunnen aannemen.11 Een tussenpersoon krijgt voor het sluiten van een verzekering afsluitprovisie en daarna jaarlijks doorlopende provisie. Deze provisies hebben een rijkelijke omvang.12 De consument kiest uiteindelijk voor een vorm van een beleggingsverzekering en sluit de beleggingsverzekering af bij de desbetreffende aanbieder. Zonder enige belemmering van toezichthouders, commissarissen en politici werden beleggingsverzekeringen in allerlei vormen verkocht aan de consument.13

8_{Rechtbank Noord-Holland 20-12-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:10528.} 9_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 12.} 10_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 33.}

11_{F.M.A. Hart & C.E. Du Perron, Pre advies Vereniging voor Effectenrecht “De geïnformeerde consument: is}

informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen te laten nemen?”, Deventer 2006, p. 67.

12_{E. Smit & R. Graafsma, “Woekerpolis, hoe kom ik er vanaf?”, 2011, p. 98.} 13_{E. Smit & R. Graafsma, “Woekerpolis, hoe kom ik er vanaf?”, 2011, p. 15.}

(8)

7

2.3 Kosten bij een beleggingsverzekering

Bij kosten gaat het om bedragen die aan de polishouder in rekening worden gebracht. Maar of deze uitgaven van een redelijk niveau zijn, is maar zeer de vraag. Er is een lange lijst van soorten kosten die bij een beleggingsverzekering komen kijken. De meest voorkomende kosten zijn:

- Kosten voor de bemiddelaar of verzekeringsadviseur (eerste en doorlopende kosten); - Kosten voor aankoop, verkoop van effecten e.d. en de beheerskosten;

- Incassoprovisies, switchkosten, afkoopkosten van de polis en de volumebonus voor de tussenpersoon;14

- Kosten voor het bijhouden van de administratie.

Ook kan het hefboom- en inteereffect optreden bij een beleggingsverzekering met een vaste uitkering bij overlijden. Bij een beleggingsverzekering met een overlijdensrisicodekking dient vanuit de inleg overlijdensrisicopremie betaald te worden. De rest van de inleg wordt gebruikt om te beleggen. Met de term hefboomeffect wordt het effect aangeduid dat kan ontstaan doordat de hoogte van de overlijdensrisicopremie varieert met de in de beleggingsverzekering opgebouwde waarde. Het hefboomeffect kan gunstig en ongunstig zijn. Bij meer dan verwacht rendement daalt de risicopremie, waardoor er meer van de inleg kan worden geïnvesteerd. Omgekeerd is bij tegenvallend rendement de premie hoger, waardoor er minder investering en dus (nog) minder rendement zal worden opgebouwd. Het inteereffect doet zich voor in het geval wanneer de overlijdensrisicopremie meer bedraagt dan de inleg, dan moeten beleggingseenheden worden verkocht en daalt het opgebouwd vermogen. Je teert dan in op de beleggingen die in het verleden gedaan zijn.15

Uitgesloten van kosten zijn premies. Premies voor dekkingen (zoals het overlijdensrisico bij levensverzekeringen) zijn geen kosten omdat er verzekerde dekkingen tegenover staan. Kanttekening hierbij is dat ondanks dat er een verzekerde dekking tegenover staat, de premie veel te hoog kan zijn.16

De verschillende kosten en premies staan (meestal) verspreid in de contractdocumentatie. Het probleem bij beleggingsverzekeringen is voornamelijk dat de kosten niet duidelijk gespecificeerd en transparant op de offerte van de polis stonden. Vanwege het gebrek aan

15_{https://www.asr.nl/sparen-en-beleggen/hefboom-en-inteereffect}_{, Hefboom- en inteereffect, geraadpleegd op 2 januari 2018.} 16_{E. Smit & R. Graafsma, “Woekerpolis, hoe kom ik er vanaf?”, 2011, p. 81.}

(9)

8

transparantie konden de hoogtes van de kosten en premies niet opgemerkt worden door de consumenten. Consumenten konden hierdoor niet weten dat de kosten bij een beleggingsverzekering ridicuul hoog waren. Er zijn beleggingsverzekeringen verkocht waar 60% (!) van de te betalen premie bestond uit kosteninhouding.17

2.4 De oorzaken van het ontstaan en de sterke groei van een markt voor beleggingsverzekeringen

✓ Veranderende kernessentie van verzekeringsmaatschappijen

Tegenwoordig zijn grote moderne verzekeraars geen maatschappijen meer waar solidariteit de kern van het verzekeren vormt. Het zijn ondernemingen die gericht zijn op het maken van winst. De verzekeraar handelt in het risico en wil hier het liefst zoveel mogelijk winst op maken. De succesvolle verkoop van producten met een hoge marge komt de winst ten goede. Uiteindelijk is deze winst voor de aandeelhouder. Het is het belang van de aandeelhouder dat de verzekeraar tegenwoordig dient, niet meer het belang van de medemens.18_{De markt voor}

beleggingsverzekeringen komt (deels) voort uit het doel om een zo groot mogelijke winst te behalen.

✓ In de financiële sector nam de concurrentie toe

Vooruitlopend op de eenwording van de Europese markt voor financiële diensten in 1992 was het besef dat de Nederlandse financiële markt sterker moest worden. Het strikte onderscheid tussen de verzekeringssector en de bankensector vervaagde met als resultaat dat de concurrentie tussen verzekeraars en banken toenam op het gebied van beleggingsproducten en verzekeringsproducten. Beleggingsverzekeringen werden ingezet in de strijd tussen verzekeraars en banken.19 De kelderende spaarrente vanaf 1992 dreef burgers ook nog eens extra naar beleggen. De verzekeraars profiteerden met hun beleggingsverzekeringen door de toenemende interesse in beleggen.20 Ondanks de complexiteit van de beleggingsverzekeringen werd de massale aanschaf niet belemmerd. Niet iedereen kon immers begrijpen hoe een beleggingsverzekering functioneert, welke mogelijkheden zij heeft en welke risico’s in welke situaties kunnen optreden.21

beperken”, 2010, p. 43.

18_{E. Smit & R. Graafsma, “Woekerpolis, hoe kom ik er vanaf?”, 2011, p. 23.} 19_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 15-16.} 20_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 17.} 21_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 15.}

(10)

9 ✓ Maatschappelijke ontwikkelingen

De overheid trok zich terug uit het maatschappelijk leven en de economie. Tegelijkertijd begon de individualisering van de burger. De overheid trok zich (gedeeltelijk) terug uit collectieve inkomensverzekeringen waardoor burgers zelf naar verzekeringen tegen arbeidsongeschiktheid, werkeloosheid, ziekte en pensioen op zoek moesten. De behoeftes van de burger veranderden. Zelf eigen keuzes maken paste bij de individualisering van de burger. Beleggingsverzekeringen paste bij deze nieuwe behoeftes van burgers.22 Ook werden er in 1992 en 1994 belastingmaatregelen doorgevoerd waardoor beleggingsverzekeringen aantrekkelijker werden.23 Onder burgers heerste er in Nederland optimisme, recessies zouden verleden tijd zijn en de economie zou alleen nog maar groeien.24 De bereidheid tot het nemen van risico’s nam binnen de samenleving toe.25 Onder consumenten was er blind geloof in verzekeraars en banken als gevestigde instituten.26_{Door het optimisme en de populariteit van beleggen nam de verkoop}

van beleggingsverzekeringen een enorme vlucht.

✓ De technologie maakte verbreiding mogelijk

De administratie en verkoop van beleggingsverzekeringen werd eenvoudiger door de mogelijkheden die systemen boden op computers. De tussenpersoon maakte veelal gebruik van een computer voor snelle individuele berekeningen.27 De groei van de verkoop van beleggingsverzekeringen werd gedragen door de verkoopinspanningen van verzekeraars en tussenpersonen. Verzekeraars, tussenpersonen en adviseurs hadden steeds meer reclames, brochures en artikelen met mooie verhalen en gunstige eindberekeningen tot hun beschikking door de technische ontwikkelingen. Ze speelden bij het promoten van beleggingsverzekeringen in op de maatschappelijke behoeften en ontwikkelingen.28

✓ De positieve media-aandacht voor beleggingsverzekeringen

De informatie werd gedomineerd door de beschrijving van beleggingsrendementen en het binnenhalen van belastingaftrek. Er werd veel gesproken over de calculerende burger, die uit

22_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 15.} 23_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 16-17.} 24_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 20.} 25_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 21.}

beperken”, 2010, p. 61.

27_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 15.} 28_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 21.}

(11)

10

was op zoveel mogelijk belastingvoordeel. Door de massa’s aan positieve media-aandacht werden de items over de risico’s en complexiteit van de verzekeringen amper bekeken.29

2.5 De oorzaken van de teruggang van een markt voor beleggingsverzekeringen

✓ De kredietcrisis sloeg door in Nederland

De kredietcrisis is ontstaan in de Verenigde Staten. Sinds 2000 namen banken daar te veel risico’s bij de hypotheekverstrekking aan klanten. Toen de rente steeg konden de huiseigenaren de hypotheek niet meer betalen. Ze werden gedwongen hun huis te verkopen, hierdoor kwamen er te veel huizen op de markt. Door het overschot aan huizen brachten veel huizen minder op dan het bedrag dat de banken ervoor aan lening hadden uitstaan. Banken leden grote verliezen aangezien huizenbezitters de hypotheken niet meer (volledig) konden aflossen. Door deze ontwikkelingen konden banken zelf niet meer aan hun verplichtingen voldoen. Zij leenden (elkaar) geen geld meer. De kredietcrisis verspreidde zich wereldwijd.30_{De kredietcrisis is de}

aanduiding voor de crisis op de financiële markten. Het vertrouwen van consumenten in de financiële markt kreeg een deuk en nam sterk af.

✓ Het maatschappelijk normenkader veranderde

De overheid greep eind jaren negentig in door middel van nieuwe weten regelgeving. Het civielrecht kreeg er wettelijke bepalingen bij die stelden dat een aanbieder in de financiële sector een zorgplicht heeft, er sprake dient te zijn van een wilsovereenstemming en dat contractpartijen op de hoogte moeten zijn over de inhoud van de overeenkomst en wederzijdse plichten waar zij voor tekenen. Dit begon in 1993 met de invoering van de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf inzake de regulering omtrent beleggingsverzekeringen. In 1994 werd de informatieverstrekking verder uitgewerkt in de Richtlijn Informatieverstrekking aan Verzekeringnemers (hierna: Riav). In de Riav ’94 waren geen bepalingen opgenomen betreffende de transparantie van beleggingsverzekeringen (kosten en de werking) en ook niet over de rendementen die gebruikt werden voor de prognose van eindkapitalen en maandelijkse inleg.31 Het Verbond van Verzekeraars werkte de Riav ’94 uit in een gedragscode voor zelfregulering, de Code Rendement en Risico 1996.32 In 1998 werd de informatieplicht verder

29_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 22.}

30_{https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/kredietcrisis/ontstaan-kredietcrisis}_{, Ontstaan kredietcrisis, geraadpleegd op 22}

oktober 2017.

(12)

11

uitgewerkt in de Riav ‘98. Verzekeraars werden middels open normen verplicht om duidelijk te maken welke kosten en risico’s er aan de producten verbonden waren. Waarschuwingen in de brochures en aanmeldformulieren die consumenten onder ogen kregen werden verplicht gesteld. Hierbij werd ook een nieuw Code Rendement en Risico uitgewerkt. Een paar jaar later volgden twee Financiële Bijsluiters (in 2002 en 2006) die opnieuw de informatieverstrekking verbeterden door het stellen van meer eisen aan de transparantie van beleggingsverzekeringen. De tussenpersonen werden ook gebonden aan publiekrechtelijke regulering. Tussenpersonen dienden zich te registreren bij de Sociaal Economische Raad. Voor deze registratie waren bepaalde vakopleidingen verplicht. De invoeringen van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd, later opgevolgd door de Wet op het financieel toezicht, hierna: Wft) in 2006 bracht een grote verandering met zich mee. Toetredingseisen werden gesteld voor de tussenpersoon, hierbij werd gelet op betrouwbaarheid en deskundigheid. Het toezicht op de uitvoering van de Wfd werd toebedeeld aan de Stichting Toezicht Effectenbeheer (later opgevolgd door de Autoriteit Financiële Markten, hierna: AFM).33_{Door het veranderend}

maatschappelijk normenkarakter werd de markt van beleggingsverzekeringen steeds meer gereguleerd en aan banden gelegd, hierdoor werd de vrijheid in de verkoop van beleggingsverzekeringen steeds meer aan banden gelegd.

✓ De fiscale voordelen van beleggingsverzekeringen werden afgeschaft

Rond 2000 werden de fiscale voordelen voor verzekeringsnemers met een beleggingsverzekering plotseling afgeschaft. Daaronder valt de afschaffing van de lijfrenteaftrek en de fiscale mogelijkheden van bedrijfsparen.34 De fiscale voordelen vormden een belangrijk punt voor de aanschaf van een beleggingsverzekering, het wegvallen van dit voordeel had een grote impact.

✓ De kritische blik vanuit de media nam toe

In kranten werden veel kritische stukken geschreven over beleggingsverzekeringen.35 Consumentenprogramma’s besteedden veel aandacht aan de beleggingsverzekeringen. Tros Radar heeft toen de term “woekerpolis” voor beleggingsverzekeringen geïntroduceerd. Beleggingsverzekeringen werden een terugkerend item binnen de uitzendingen van Radar en

33_{AFM, “Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen”, 9 oktober 2012, p. 28.} 34_{KiFiD, “Toelichting op berichtgeving”, 6 september 2008, p. 2.}

35_{Zie o.a. W. Devenijns, uit het AD:“Wat te doen met een woekerpolis?”, 5 december 2006 en J. Wendelgelst, uit Het}

Parool: “Enorme claims vanwege dure beleggingspolissen. Verzekraars hebben mensen verkeerd ingelicht”, 19 december 2006.

(13)

12

Kassa, dit tot op de dag van vandaag.36 Door de grote hoeveelheid van negatieve media-aandacht was er aan de kritische blik op beleggingsverzekeringen niet te ontkomen.

✓ Het starten van onderzoeken naar de kostenstructuur

Vanwege de aanhoudende kritiek op de transparantie van kosten en risico’s in beleggingsverzekeringen werden er onderzoeken gestart. Het bepalen van de kostenstructuur was zo complex omdat de verzekeringsmaatschappijen de polissen zo veel mogelijk ondoorzichtig en onvergelijkbaar maakten.37 In 2006 werd een onderzoek van de AFM gepubliceerd over beleggingsverzekeringen. Dit onderzoek richtte zich op de tekortkomingen in de berekening van opbrengsten uit beleggingsverzekeringen.38 In 2006 werd er ook een onderzoek door het voorgenoemde Verbond van Verzekeraars uitgevoerd. Dit onderzoek onderzocht op welke manier de transparantie van beleggingsverzekeringen voor consumenten kon worden verbeterd.39_{Uit dit onderzoek kwam het advies van commissie de Ruijter om de}

kosten die berekend werden inzichtelijker te maken in overzichten voor verzekeringsnemers. In 2008 werd er een aanbeveling gedaan door Ombudsman Wabeke. Zijn advies was om de kosten van de door verzekeraars verkochte beleggingsverzekeringen (met terugwerkende kracht) te begrenzen door een maximum in te stellen.40 Bij overschrijding van de grenzen dienen de consumenten gecompenseerd te worden door teruggave van te veel in rekening gebrachte kosten, de zogenaamde “Wabekenorm”. De “Wabekenorm” geeft aan dat er een fictief rendement van 6 procent zat op verzekeringen. Het is een rendement dat ergens tussen veilig sparen en beleggen in zit. Gunstig nog ongunstig, ergens tussenin, ook na inhouding van de kosten. De consument moet ten minste 3,5% aan rendement overhouden en de verzekeraar mag niet meer kosten inhouden dan 2,5% over de belegde waarde.41 Uit bovengenoemde drie onderzoeken werd duidelijk dat het gebrek aan transparantie van de kosten een groot knelpunt opleverde bij beleggingsverzekeringen.

36_{https://radar.avrotros.nl/zoeken/#/&sort=datetime:desc&page=1&layout=list&q=woekerpolis}_{, Woekerpolis, geraadpleegd}

op 25 september 2017 en https://kassa.bnnvara.nl/zoeken/params;search_query=woekerpolis, Woekerpolis, geraadpleegd op 28 september 2017.

beperken”, 2010, p. 43.

38_{AFM, “Generieke rapportage Beleggingsverzekeringen”, juni 2006, p. 5.}

39_{Commissie transparantie beleggingsverzekeringen, “Advies aan het Verbond van Verzekeraars”, Den Haag, 20 december}

2006, p. 3.

40_{KiFiD, “Aanbeveling Ombudsman: kosten beleggingsverzekeringen maximeren, deels consument compenseren”, Den}

Haag 4 maart 2008, p. 1-2.

(14)

13

In de tabel in bijlage 1 zijn kerncijfers van beleggingsverzekeringen weergeven. Hierbij is duidelijk te zien dat de topjaren tussen 1995 en 2000 liggen. Rond 2000 werden jaarlijks meer dan een miljoen (!) beleggingsverzekeringen afgesloten. In de cijfers van 2005 is duidelijk te zien dat de markt voor beleggingsverzekeringen aan het afnemen was. In 2005 is de verkoop van beleggingsverzekeringen gehalveerd ten opzichte van de topjaren ten einde van het vorig millennium.

(15)

14

3. Gronden rechtspraak beleggingsverzekeringen

Uiteindelijk heeft een aanzienlijk aantal verzekeraars de norm van Ombudsman gevolgd en op basis van deze norm compensatiemaatregelen getroffen met consumenten. Daarnaast zijn er procedures aangespannen tegen verzekeraars en tussenpersonen, zowel bij rechtbanken tot aan de Hoge Raad, bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlenging (hierna: KiFiD) als het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie). Beleggingsverzekeringen verschillen in prijs. De hoogte en de wijze waarop de kosten in rekening worden gebracht verschillen per verzekeraar, product en tussenpersoon.42 De uitspraken over beleggingsverzekeringen zijn hierdoor sterk afhankelijk van de omstandigheden van het individuele geval. De (eerdere) jurisprudentie van de Nederlandse rechter, het KiFiD en het Hof van Justitie zal centraal staan in paragraven 1 tot en met 5. De uitspraken worden per grond chronologisch behandeld. In paragraaf 6 wordt dit hoofdstuk afgesloten met een tussenconclusie.

3.1 Rechtspraak over de informatieplicht

In procedures over beleggingsverzekeringen is veelal aangevoerd dat er niet voldaan is aan de informatieplicht voor consumenten door de verzekeraar. Onder de informatieplicht valt de verplichting tot het verschaffen van volledige en begrijpelijke informatie omtrent de eigenschappen van de verzekering en de daaraan verbonden kosten. Voor de toepasselijke regelgeving voor informatieverstrekking moet gekeken worden naar de op dat moment geldende eisen zoals neergelegd in de algemene rechtsbeginselen, de Riav, de Code Rendement en Ricco en de in het Burgerlijk Wetboek geïmplementeerde Europese Derde Levensrichtlijn (hierna: Derde Levensrichtlijn). Het uitgangspunt van de informatieplicht is dat de consument in staat heeft moeten zijn zich tijdig voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst te oriënteren op de belangrijke financiële aspecten van de beleggingsverzekering.43 Bij de toetsing van de informatieplicht wordt er naar de maatstaven ten tijde van totstandkoming van de beleggingsverzekering gekeken. Ingeval een beleggingsverzekering door de bemiddeling van een tussenpersoon tot stand komt, rust ook op die tussenpersoon de informatieplicht.

43_{F.M.A. Hart & C.E. Du Perron, Preadvies Vereniging voor Effectenrecht “De geïnformeerde consument: is}

informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen te laten nemen?”, Deventer 2006, p. 12.

(16)

15

Gerechtshof Leeuwarden 11-05-2010, ECLI:NL: GHLEE:2010:BM4257

Het gerechtshof Leeuwarden oordeelde dat er voor de verzekeraar die een beleggingsverzekering aanbiedt een bijzondere zorgplicht geldt. Deze bijzondere zorgplicht heeft de verzekeraar vanwege zijn hoedanigheid als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten. De verplichting tot informatieverstrekking over het product valt onder deze bijzondere zorgplicht.

Rechtbank Den Haag 17-06- 2012, ECLI:NL:RBDHA:2017:10449

Rechtbank Den Haag toetste de informatieplicht aan de wettelijke vereisten uit de Riav ‘94. De rechtbank oordeelde dat wanneer er aan de vereisten uit de Riav ’94 (en in latere gevallen Riav ’97) is voldaan, de verzekeraar zijn wettelijke informatieplicht heeft nageleefd.

Rechtbank Rotterdam 28-11-2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY5159

Rechtbank Rotterdam heeft in een arrest van Nationale Nederlandsen voor de inhoud van de informatieplicht prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie.44_{Rechtbank Rotterdam}

heeft uiteindelijk (op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie) geoordeeld dat de verzekeraar zijn klanten in het algemeen voldoende geïnformeerd heeft over alle bijbehorende kosten in premies volgens de Riav ‘94.45

Hof van Justitie 29-04-2015 ECLI:EU:C:2015:286 (NN-van Leeuwen)

Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat niet Europees recht, maar nationale regels bepalen welke precieze informatie verzekeraars hadden moeten verstrekken aan kopers van verzekeringen. Onder het toepasselijke nationale recht vallen de algemene nationale rechtsbeginselen (zoals de redelijkheid en billijkheid en algemene of bijzondere zorgplicht) en de precieze tekst uit de Riav ‘94. Bij de open normen dient gekeken te worden naar de voorspelbaarheid van de verplichtingen die voortvloeien uit de open normen voor de verzekeraar. Er wordt aan EU-lidstaten ruimte overgelaten om aanvullende informatie van verzekeraars te verlangen. Er is niet door het Hof van Justitie geoordeeld of de verzekeraar in strijd heeft gehandeld met de ongeschreven regels van het Nederlands recht door niet transparant aan de klant te vertellen welke kosten er zouden worden ingehouden. De nationale rechter heeft de verantwoordelijkheid om per zaak te beslissen of er voldaan is aan de vereisten uit de Riav en eventuele nationale ongeschreven regels.

44_{Hof van Justitie 29-04-2015, ECLI:EU:C:2015:286 (NN-van Leeuwen).} 45_{Rechtbank Rotterdam 19-07-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5654.}

(17)

16

Tussenuitspraak Commissie van Beroep KiFiD 22-06-2017, 2017-023A

Het KiFiD oordeelde dat de kosten niet overeen zijn gekomen en de verzekeraar niet voldaan heeft aan de informatieplichten die voortvloeien uit de regelgeving (Riav ‘94). De verzekeraar heeft ervoor gekozen om in de offerte en verzekeringsvoorwaarden slechts uiterst summiere informatie te geven over de in rekening te brengen kosten en heeft zij geen melding maakt van eerste kosten.

Rechtbank Den Haag 28-06-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7072

Rechtbank Den Haag stelt de verzekeringnemers deels in het gelijk. De verzekeraar heeft klanten onvolledige informatie verschaft over de kosten. De verzekeraar heeft eenzijdig de hoogte van de kosten bepaald en dit is ontoelaatbaar. Deze kosten dienen te worden vergoed door de verzekeraar. Echter, de verzekeraar heeft wel aan zijn informatieverplichting voldaan door het verstrekken van voorbeeldrendementen. Ten aanzien van het crashrisico (het risico dat een koersdaling tot gevolg heeft dat het eindkapitaal niet meer bereikt kan worden) oordeelt de rechtbank dat er geen aanvullende informatieplicht bestond. Het cashrisico behoort bij het risico dat beleggen met zich meebrengt.

Rechtbank Rotterdam 19-07-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5654

Rechtbank Rotterdam oordeelt dat de verzekeraar zich aan de destijds geldende regelgeving gehouden heeft en de polissen op de juiste manier toegelicht heeft met behulp van voorbeeldrendementen. Er wordt geoordeeld dat wanneer er aan de regelgeving omtrent informatievoorziening uit de Derde Levensrichtlijn is voldaan, de consument voldoende beschermd is. Er kan daarnaast niet getoetst worden of dezelfde contractuele bepalingen uit de beleggingsverzekering op grond van de Europese Richtlijn 93/13 oneerlijke contractbedingen (hierna: Richtlijn 93) onredelijk bezwarend zijn. Wat betreft consumentenbescherming overlappen Richtlijn 93 en de Derde Levensrichtlijn elkaar namelijk te veel. Beide richtlijnen zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving.

3.2 Rechtspraak over dwaling

Een andere rechtsgrondslag die in procedures over beleggingsverzekeringen werd aangevoerd is dwaling. Bij dwaling is er sprake van een onjuiste voorstelling van zaken. De verzekeringsnemer stelt in het geval van dwaling dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de beleggingsverzekering niet zou hebben afgesloten. De verzekeringsnemer is van mening dat

(18)

17

door het ontbreken van een transparant beeld van de kosten hij geen weloverwogen keuze heeft gemaakt.

Rechtbank Haarlem 24-06-2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BI7834

De rechtbank Haarlem oordeelde dat er ten aanzien van het hefboom- en inteereffect en het geprognotiseerde rendement sprake is van dwaling wegens ontoereikende informatie. Het is namelijk de plicht van de verzekeraar om de consument te informeren over de mogelijke voordelen of nadelen van het hefboomeffect. Het beroep op dwaling werd niet aangenomen ten aanzien van de andere kosten, er was namelijk niet onderbouwd dat eisers de verzekering niet hadden gesloten als ze adequaat waren voorgelicht over de kosten.

In latere uitspraken werd het beroep op dwaling veelal afgewezen.46_{De rechtsgronden voor de}

afwijzing waren verschillend. In sommige uitspraken is geoordeeld dat niet aan de vereisten van dwaling is voldaan. In andere uitspraken is het beroep op dwaling afgewezen wegens verjaring.

3.3 Rechtspraak over het ontbreken van wilsovereenstemming

Het ontbreken van wilsovereenstemming is een andere rechtsgrond die regelmatig werd aangedragen in geschillen. Een verzekeringsovereenkomst komt tot stand door aanbod en tijdige aanvaarding en daarbij dient er kortgezegd sprake te zijn van wilsovereenstemming, zie artikel 6:217 e.v. jo. 3:33 jo 3:35 Burgerlijk Wetboek. Er wordt bij deze grondslag gesteld dat over een bepaald deel geen wilsovereenstemming bereikt is en dat als gevolg daarvan geen contractuele grondslag bestaat voor de desbetreffende verplichtingen van de verzekeringsnemer.47

Geschillencommissie KiFiD 24-12-2011, 2011-21

Het KiFiD honoreerde slechts in dit arrest dat er sprake was van het ontbreken van wilsovereenstemming. Het betrof het inhouden van administratie- en beheerskosten die gesteld werden aan de hand van aanvullende voorwaarden. In dit geval zijn de algemene voorwaarden nooit verstrekt aan de verzekeringsnemer. Omdat in de wel door consument ontvangen bescheiden geen grondslag voorkomt voor het in rekening brengen van de administratie- en

46_{Zie o.a. Rechtbank Den Bosch 26-07-2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX3140 en KiFiD 27-10-2013, 2013-116.} 47_{M.L. Hendrikse & H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, “Recht en praktijk. Verzekeringsrecht”, Deventer: 2015, p. 754.}

(19)

18

beheerskosten ter grootte van 0,5% per jaar en deze kosten derhalve moeten worden geacht niet te zijn overeengekomen, deze kosten niet op de aanwezige participaties in mindering mogen worden gebracht. De kosten dienden door de verzekeraar te worden betaald wegens het ontbreken van wilsovereenstemming.

Het KiFiD oordeelde dat ook uit latere gedragingen (zoals de polis zonder commentaar behouden of het instellen van een incasso voor premie afdrogingen) van de consument geoordeeld kan worden dat er sprake is van een totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst. Gedragingen die plaatsvinden nadat er wel of geen handtekening gezet is onder het aanvraagformulier kunnen dus leiden tot wilsovereenstemming van de consument.

Het KiFiD oordeelde dat wanneer de Consument de overeenkomst(en) ondertekent, hij geacht wordt kennis te hebben genomen van de inhoud van de overeenkomst(en) en daarmee akkoord te zijn gegaan. Er is dan sprake van wilsovereenstemming.

Rechtbank Den Haag 28-06-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7072

Rechtbank Den Haag oordeelde dat wanneer een verzekeringsnemer alleen kennisgenomen heeft van een brochure en niet van de algemene voorwaarden er geen contractuele grondslag bestaat voor de kostenbedingen uit de algemene voorwaarden. Als gevolg van het ontbreken van deze contractuele grondslag ontbreekt er wilsovereenstemming over de kosten uit de algemene voorwaarden (in dit geval de kosten verzekeringsmaatschappij en de kosten bemiddelaar of verzekeringsadviseur). De kostenbedingen zijn door de rechtbank vernietigd en de ingehouden kosten dienen door de verzekeraar te worden terugbetaald (inclusief wettelijke rente).

3.4 Rechtspraak over de zorgplicht

Ook werd er een beroep gedaan op de zorgplicht van verzekeraars. Verzekeraars zouden een waarschuwingsplicht en inwinningsplicht van informatie hebben gehad bij consumenten die een beleggingsverzekering hebben afgesloten. Deze zorgplicht is afkomstig uit het effectenrecht

(20)

19

(de Wft). In deze geschillen werd er getoetst aan de deugdelijkheid van het advies en de medewerking van de verzekeraar.

Rechtbank Alkmaar 11-03-2009 ECLI:NL:RBALK:2009:BI8534

Rechtbank Alkmaar oordeelde dat de effectenrechtelijke regelingen niet van toepassing waren voor verzekeraars. Hierdoor hoefden verzekeraars niet te voldoen aan de bijzondere zorgplicht, zoals de waarschuwingsplicht of de informatieverstrekking.

Gerechtshof Leeuwarden 11-05-2010 ECLI:NL:GHLEE:2010:BN0758

Het gerechtshof van Leeuwaarden oordeelde dat de verplichtingen uit de Wft 1995 en de daarop gebaseerde regelgeving niet rechtstreeks van toepassing was op de verzekeraar, maar dat de verzekeraar in zijn hoedanigheid wel dezelfde bijzondere zorgplicht had. Deze bijzondere zorgplicht bestond uit het beschermen van de consument, door middel van informatieverstrekking, ken-uw-klant-plicht en de waarschuwingsplicht om de gevaren en risico’s van beleggen duidelijk te maken voor de consument.

Rechtbank Den Bosch 26-07-2012 ECLI:NL:RBSHE:2012:BV8844

Rechtbank Den Bosch oordeelde dat de verzekeraar in zijn hoedanigheid geen effecten- of andere financiële adviesdiensten verrichte. Hierdoor werd ook de Wft 1995 en daarop gebaseerde regelgeving niet van toepassing verklaard op de verzekeraar. Er rustte geen plicht tot advisering of effecten typische waarschuwingsplicht op de verzekeraar. Ook uit het algemeen contractenrecht vloeit voor de verzekeraar een dergelijke zorgplicht niet voort. Daarnaast speelde mee dat de consument was geadviseerd door een onafhankelijk tussenpersoon. Voor een onafhankelijke tussenpersoon bestaat er ook geen bijzondere zorgplicht op basis van de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf.

3.5 Rechtspraak over misleidende reclame

De laatste rechtsgrond die in dit hoofdstuk besproken wordt is misleidende reclame, zie artikel 6:194-196 Burgerlijk Wetboek. Het begrip misleidende reclame is een open norm. Deze norm dient dan ook nader te worden ingevuld.48 Het gaat bij beleggingsverzekeringen om de mededelingen die gemaakt zijn omtrent de beleggingsverzekering. De misleidende informatie

48_{W.H.M Reehuis & A.H.T. Heisterkamp & G.E. van Maanen & G.T. de Jong, “Het Nederlands Burgerlijk recht.}

(21)

20

werd veelal in advertenties, brochures, inschrijfformulieren en posters verwerkt. Er is sprake van misleidende reclame wanneer de reclame in een of meer opzichten misleidend is voor de consument. De toetsing van misleidende reclame is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt bezien vanuit de gemiddelde consument.49

Rechtbank Den Bosch 28 december 2004 ECLI:NL:RBSGR:2004:AS4404

Rechtbank Den Bosch oordeelde dat de reclame niet misleidend was. De rechtbank oordeelde ook dat zij geen direct oordeel kan geven over alle reclames van verschillende soorten beleggingen. Er zou voor elk product een afzonderlijke procedure gestart moeten worden om over de rechtsgrond misleidende reclame te oordelen.

3.6 Tussenconclusie gronden rechtspraak beleggingsverzekeringen

In de rechtspraak over beleggingsverzekeringen is er op verschillende rechtsgronden een beroep gedaan. Bij de rechtsgronden dwaling, bijzondere zorgplicht en misleidende reclame is er een rode lijn te herkennen uit de uitspraken. Bij de rechtsgronden informatieplicht en het ontbreken van wilsovereenstemming is de rode lijn onduidelijk en is het maar de vraag of er ooit een rode lijn zal ontstaan.

De rechtsgronden waarop verzekeringsnemers of belangenorganisaties (zoals Stichting Verliespolis of Stichting Woekerpolisclaim) een beroep deden, hadden geen zekerheid van slagen. Tot op de dag van vandaag wordt er beroep gedaan op (één of meerdere) bovengenoemde rechtsgronden. Echter, er is recent een nieuwe rechtsgrond in de rechtspraak naar voren gekomen. Het beroep op onredelijk bezwarende bedingen is de nieuwe rechtsgrond waar een beroep op wordt gedaan in zaken omtrent beleggingsverzekeringen.

(22)

21

4. Wat zijn onredelijk bezwarende voorwaarden in algemene

voorwaarden?

Met de regeling over algemene voorwaarden biedt de Nederlandse wet consumenten en kleine bedrijven bescherming tegen het gebruik van algemene voorwaarden waarvan de wederpartij onvoldoende kennis heeft kunnen nemen of die voor de wederpartij onredelijk bezwarend zijn.50

Hieronder wordt specifieker ingegaan op de bescherming van de wederpartij wegens onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Dit hoofdstuk geeft het leerstuk van onredelijk bezwarende voorwaarden weer.

Sinds 1992 kent het nieuwe Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) afdeling 3 in boek 6 dat gewijd is aan algemene voorwaarden. De regeling van afdeling 6.5.3 BW vormt mede uitvoering van Richtlijn 93.51 Richtlijn 93 is een Europese harmonisatieregeling die gericht is op de bescherming van de consument met betrekking tot oneerlijke bedingen in overeenkomsten. Richtlijn 93 biedt minimumharmonisatie, het kan derhalve zo zijn dat in het BW striktere artikelen zijn opgenomen. In artikel 6:231 BW wordt het begrip algemene voorwaarden verwoord als één of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die in de kern van de prestaties aangegeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Veel aandacht is er voor de mogelijkheid om onredelijk bezwarende bedingen te vernietigen. In artikel 6:233 sub a jo. 6:236 en 6:237 BW wordt deze optie gegeven.

Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Het is volgens de Hoge Raad van belang dat er wordt nagegaan of de algemene voorwaarden voor een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen partijen zorgt.52_{Volgens artikel 6:233 sub a BW is een beding}

onredelijk bezwarend indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van

Goederenrecht”, Deventer: 2012, p. 68.

(23)

22

partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Artikel 6:233 sub a BW is geformuleerd als een open norm. Er is geprobeerd om invulling te geven aan deze open norm door middel van lijsten, zoals de zwarte lijst (artikel 6:236 BW), de grijze lijst (artikel 6:237 BW), de blauwe lijst (bijlage uit Richtlijn 93) en de Haagse lijst (opgesteld uit collectieve actie procedures). In deze lijsten worden opsommingen gegeven van (vermoede) onredelijk bezwarende bedingen. Overigens kan uit het feit dat een beding niet op een van de lijsten voorkomt, niet worden afgeleid dat het beding niet aangemerkt wordt als onredelijk bezwarend.53 De bewijslast dat een beding onredelijk bezwarend is rust bij de consument, zie artikel 150 Rechtsvordering.

Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding worden alle bedingen van de overeenkomst en alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst meegenomen, zie artikel 6:233 sub a BW 4 en artikel 7 Richtlijn 93.

Uitgesloten van toetsing aan onredelijke bezwarendheid zijn kernbedingen uit de algemene voorwaarden, zie artikel 6:231 BW en artikel 4 lid 2 Richtlijn 93. Kernbedingen zijn de essentiële bedingen uit de overeenkomst, zonder kernbedingen zou de overeenkomst niet tot stand zijn gekomen omdat anders de verbintenissen van partijen onvoldoende bepaalbaar zouden zijn.54 Het Hof van Justitie heeft in diverse uitspraken geoordeeld over de uitleg en reikwijdte van kernbedingen. Het begrip kernbeding (oftewel de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst) dient strikt te worden uitgelegd. Bedingen die een aanvulling geven op de bedingen die de kern van de contractuele relatie bepalen, zijn niet als kernbeding aan te merken. De rechter moet bij onderzoek of er sprake is van een kernbeding ten eerste rekening houden met de aard, de algehele opzet en alle voorwaarden van de overeenkomst en met de juridische en feitelijke context. Ten tweede dienen kernbedingen duidelijk en begrijpelijk geformuleerd te zijn. Hierbij moet gekeken worden of een beding uit grammaticaal oogpunt begrijpelijk is voor de consument en of de consument op basis van het mechanisme van algemene voorwaarden een inschatting kan maken van de economische gevolgen die er voor hem uitvloeien.55 De consument dient de draagwijdte van het beding te hebben begrepen,

55_{Hof van Justitie 30-04-2014, 26/13 (Kásler en Káslerné Rábai/OTP Jelzálogbank Zrt) en Hof van Justitie 23-04-2015,}

(24)

23

ongeacht of het uit grammaticaal oogpunt correct is opgesteld.56 Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstige uitleg, zie artikel 6:238 lid 2 BW en artikel 5 Richtlijn 93. Het is volgens het Hof van Justitie onvoldoende wanneer kernbedingen taalkundig en grammaticaal begrijpelijk zijn.57

Het vereiste van transparantie dient ruim te worden opgevat. Het is voor een consument van wezenlijk belang dat hij voor sluiting van de overeenkomst kennisneemt van de algemene voorwaarden en het mechanisme van betaling begrijpt.58

Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat de rechter bij consumentenovereenkomsten gehouden is zo nodig ambtshalve te toetsen of een beding onder het toepassingsgebied van de Richtlijn 93 valt.59_{Daarbij dient de rechter indien nodig}

informatie bij partijen op te vragen om te kunnen bepalen of over het desbetreffende beding individueel onderhandeld is en of het onredelijk bezwarend is. Dat betekent voor de Nederlandse rechter dat hij bij een beroep op een beding in de algemene voorwaarden ter onderbouwing van een vordering of standpunt, gehouden is ambtshalve te toetsen of het desbetreffende beding onredelijk bezwarend is.60 Het is voor de rechter toegestaan om gebruik te maken van alle feitelijke en juridische gegevens die zich in het dossier bevinden het desbetreffende beding op onredelijkheid te toetsen.61

Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is dat er aan onredelijke bezwarendheid getoetst wordt vanuit een gemiddelde consument. Onder gemiddelde consument valt een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (hierna: een gemiddelde consument).62 Een gemiddelde consument zou op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria moeten kunnen voorzien welke economische gevolgen voor hem uit het beding voortvloeien.

56_{M.L. Hendrikse, Wanneer is een kernbeding in een (consumenten)verzekeringsovereenkomst onduidelijk of}

onbegrijpelijk? Enige opmerkingen bij HvJ EU 23 april 2015, ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove), uit: Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2015-4, p. 201.

57_{Hof van Justitie 30 april 2014, C-26/13 (Kásler en Káslerné Rábai/OTP Jelzálogbank Zrt) en Hof van Justitie 26 februari}

2015, C-143/13 (Matei).

58_{Hof van Justitie 30-04-2014, C-26/13 (Kásler en Káslerné Rábai/OTP Jelzálogbank Zrt).} 59_{Hof van Justitie 27-06-2000, C-240/98 (Océano).}

60_{Zie o.a. Hoge Raad 13-09-2013, ECLI:NL:HR:2013:691.}

(25)

24

Wanneer de rechter oordeelt dat het desbetreffende beding onredelijk bezwarend is, dient hij dit beding in beginsel te vernietigen, zie artikel 6:233 jo. 3:49 e.v. BW. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie mag de rechter het onredelijke beding niet wijzigen of vervangen voor een aanvaardbaar beding.63 Het beginsel van hoor en wederhoor brengt met zich mee dat de rechter beide partijen in de gelegenheid dient te stellen om over de vernietiging een standpunt kenbaar te maken. Wanneer de consument te kennen geeft dat hij toch wil dat het beding wordt toegepast, is de rechter daartoe gehouden.64 Ook uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de sanctie op het gebruik van oneerlijke bedingen voldoende afschrikwekkend moet zijn.65 Een oneerlijk beding mag de consument niet binden en voor herziening (conversie of matiging) bestaat geen ruimte. Na de vernietiging van een beding ontstane leemte in de overeenkomst mag alleen worden aangevuld indien de leemte in het nadeel is van de consument.66

De mogelijkheid om over te gaan tot het vernietigen van algemene voorwaarden kan verjaard zijn, zie artikel 6:235 BW en 3:52 BW. De verjaringstermijn van drie jaar begint te lopen vanaf het moment dat de consument voor het eerst een beroep heeft gedaan op het te vernietigen beding. In Richtlijn 93 ontbreekt een verjaringstermijn. Echter, wanneer er sprake is van ambtshalve toetsing zal er van verjaring uit artikel 6:235 BW (vaak) geen sprake zijn aangezien de consument zelf geen beroep heeft gedaan op het te vernietigen beding.

63_{Hof van Justitie 14-06-2012, C-618/10 (Banesto/Calderón Camino).}

65_{Hof van Justitie 30-04-2014, C-26/13 (Kásler en Káslerné Rábai/OTP Jelzálogbank Zrt).}

66_{C.M.D.S. Pavillon, uit: Tijdschrift voor de Procespraktijk “Het Europees verbod op de herziening van oneerlijke bedingen:}

(26)

25

5. Hoe luidt de uitspraak van het beroep op onredelijk bezwarende

bedingen?

Het Hof van Justitie heeft zich voor het eerst uitgesproken over de rol van duidelijke en begrijpelijke voorwaarden in een verzekeringsovereenkomst in het arrest Van Hove.67 Het arrest Van Hove is te zien als het begin van een beroep op oneerlijke bedingen in verzekeringsovereenkomsten. Het doel van deze scriptie is om een zo goed mogelijk inzicht te krijgen in het beroep op de rechtsgrond onredelijk bezwarende bedingen die wordt aangevoerd in geschillen over beleggingsverzekeringen. In paragraaf 1 worden de feiten van het geschil tussen ASR en verzekeringsnemer geschetst. In paragraaf 2 wordt de uitspraak van de rechtbank Den Bosch besproken. In paragraaf 3 worden het tussenarrest en het eindarrest van het gerechtshof Den Bosch uiteengezet.

5.1 De feiten van het geschil

In 1997 is verzekeringsnemer benaderd door een medewerker van ABN Amro om te spreken over verlaging van haar maandlasten. Verzekeringsnemer heeft ingestemd met dit gesprek. Tijdens het gesprek hield een medewerker van ABN Amro verzekeringsnemer voor dat zij haar huidige maandlasten kon verlagen door haar bestaande hypotheek bij de Rabobank voor de financiering van haar woning over te sluiten naar een beleggingsverzekering.

Verzekeringsnemer werd een hypotheek van fl. 75.000,- (€ 34.033,52) geadviseerd. Deze lening bestond uit een aflossingsvrije lening van fl. 30.000,- (€ 13.613,41) en een lening van fl. 45.000,- (€ 20.420,11) waarbij het de bedoeling was dat deze lening op de einddatum zou worden afgelost. Bij de advisering over de vraag hoe de lening van fl. 45.000,- (€ 20.420,11) moest worden afgelost, heeft ABN Amro SFS ingeschakeld. SFS heeft verzekeringsnemer als tussenpersoon geadviseerd om de beleggingsverzekering genaamd Levensplan - Hypotheek af te sluiten bij Falcon Leven N.V. (later opgevolgd door ASR, hierna: ASR).

Er werd (op basis van de aanvraag van verzekeringsnemer) in de offerte uitgegaan van 1 september 1997 als ingangsdatum en 1 september 2021 als einddatum. De premie bedroeg fl. 100,- (€ 45,38) per maand. In de offerte stond vermeld dat de uitkering na overlijden van verzekeringsnemer of haar partner vóór 1 september 2021 fl. 45.000,- (€ 20.420,11) bedraagt.

(27)

26

Verder staat in offerte dat bij in leven zijn van verzekeringsnemer en haar partner op 1 september 2021 de uitkering “bij een fondsrendement van 9% fl.” 45.000,- (€ 20.420,11) bedraagt. De (door verzekeringsnemer gekozen) beleggingsfondsen bestonden uit het fonds Purple Star (50%) en uit Nederlandse aandelenfondsen (50%).

Verzekeringsnemer besloot de hypotheekovereenkomst die zij met de Rabobank had op te zeggen en de beleggingsverzekering bij ASR af te sluiten. Verzekeringsnemer heeft bij het aangaan van deze beleggingsverzekering 24 jaar geld aan ASR toevertrouwd met het oog op bewaring, beheer en uiteindelijke uitkering. Dit impliceert een fiduciaire verantwoordelijkheid van ASR. Deze fiduciaire verantwoordelijkheid houdt in dat ASR gehouden was om stipt en nauwgezet haar overeengekomen taak te vervullen, de belangen van verzekeringsnemer in het oog te houden en over de verrichtte werkzaamheden verantwoording af te leggen.

ASR heeft na het afsluiten van de verzekering door verzekeringsnemer de polis en de toepasselijke Algemene Voorwaarden AV ’97 (hierna: de algemene voorwaarden) verstuurd. Hierdoor heeft verzekeringsnemer de algemene voorwaarden pas ontvangen nadat de beleggingsverzekering al was afgesloten. Uit de algemene voorwaarden konden de kostenposten van de beleggingsverzekering worden herleid. Deze kosten waren echter niet uitdrukkelijk en begrijpelijk geformuleerd, er was geen transparant overzicht over welke kosten er exact werden ingehouden. De kosten die de beleggingsverzekering met zich meebracht werden vastgesteld en van de maandelijks betaalde premie geïncasseerd door ASR. De kosten voor de beleggingsverzekering bestonden uit (zie ook bijlage 2):

- Beheerskosten (in sectie C, artikel 6a onder 1 en sectie E artikel 2);

- Premie overlijdensrisicoverzekering (in sectie E, artikel 1b en appendix 1); - Poliskosten (in sectie E, artikel 1);

- Kosten van het verschil verkoop/biedkoers en aanvullende administratiekosten (in sectie C, artikel 6a, 5 en 8);

- Kosten verzekeringsmaatschappij en verzekeringsadviseur (in sectie C, artikel 6 onder a sub 8).

Verzekeringsnemer ontving jaarlijks jaaroverzichten van ASR betreffende de beleggingsverzekering. In deze jaaroverzichten werd een overzicht gegeven van:

- Premie overlijdensdekkingen (in het jaaroverzicht van 2006/2007 ad € 131,50); - Poliskosten (in het jaaroverzicht van 2006/2007 ad € 54,46);

(28)

27

- Kosten van het verschil verkoop/biedkoers (in het jaaroverzicht van 2006/2007 ad € 27,23);

- Waarde beleggingen (in het jaaroverzicht van 2006/2007 ad € 4.101,86).

Vanaf 2007 kreeg verzekeringsnemer overzichten die voldeden aan de aanbevelingen van de Commissie De Ruijter om de kosten die berekend werden meer inzichtelijk en transparant te maken. Hierdoor werden de kosten gespecificeerd die het verschil maken tussen het bruto- en nettorendement van de aandelenfondsen. Pas bij de verstrekte jaaroverzichten vanaf 2007 werden (anders dan voorheen) alle kostenposten vermeld. De specificaties voor de kosten bestonden uit:

- Kosten verzekeringsmaatschappij (in het jaaroverzicht van 2006/2007 ad € 84,56); - Kosten verzekeringsadviseur/provisie (in het jaaroverzicht van 2006/2007 ad € 46,53).

Naar aanleiding van kritische berichten in de media over beleggingsverzekeringen en de hoge kosten die werden ingehouden is ASR in overleg getreden met consumentenbelangenstichtingen om in geval van te hoge kosten deze te compenseren. Verzekeringsnemer heeft dan ook een compensatieregeling toegekend gekregen voor zover de maximale kosten op jaarbasis hoger waren dan 2,85% over de waarde van de verzekering. De compensatie bestond uit:

- Een eenmalige vergoeding voor in het verleden berekende te hoge kosten ad € 1.006,81; - Een vergoeding voor het hefboom-/inteereffect ad € 47,38;

- Een jaarlijkse vaste vergoeding van € 88,35 voor te hoge kosten zolang verzekeringsnemer premie betaalt.

Verzekeringsnemer nam geen genoegen met de compensatie van ASR.

5.2 Eerste aanleg bij rechtbank Den Bosch

Rechtbank Den Bosch 17-07-2012 ECLI:NL:RBSHE:2012:BX3136

Op 16 juni 2011 heeft verzekeringsnemer ASR aansprakelijk gesteld voor door haar eventueel geleden schade als gevolg van dwaling en/of wanprestatie en/of onrechtmatige daad. Op 8 augustus 2011 heeft verzekeringsnemer ASR nogmaals aansprakelijk gesteld en medegedeeld dat de overeenkomst op grond van dwaling vernietigd is. Verzekeringsnemer baseert haar vorderingen op bovengenoemde feiten en stelt dat ASR haar onvoldoende en onjuist heeft

(29)

28

voorgelicht, de kostenposten alleen uit de algemene voorwaarden kunnen worden afgeleid, de kostenposten niet transparant zijn weergeven, ASR verzekeringsnemer niet gewaarschuwd heeft voor mogelijke risico’s, ASR niet voldoende gegevens heeft ingewonnen bij verzekeringsnemer, ASR kosten ingehouden heeft waar geen contractuele grondslag voor bestond en verzekeringsnemer is misleid.

De rechtbank is ten eerste van mening dat er geen sprake is van een onjuiste voorlichting, ASR heeft voldaan aan de gestelde normen uit 1997, waaronder de Riav ’94. Ten tweede heeft ASR geen bijzondere zorgplicht jegens verzekeringsnemer voor wat betreft het inwinnen van inlichtingen. Ten derde is iedere vordering op grond van dwaling en bedrog verjaard. De belangrijkste argumentatie van de rechtbank betreft de algemene voorwaarden. Het is voldoende om de kosten bij de maandelijks betaalde premie vast te stellen en aan te wenden in de algemene voorwaarden. Een beleggingsverzekering is namelijk niet bepaald een eenvoudig product. ASR heeft door het ter hand stellen van de algemene voorwaarden voldaan aan haar verplichting om verzekeringsnemer te informeren over de kosten van de beleggingsverzekering en het waarschuwen voor specifieke risico’s. Alle door ASR geïncasseerde kostenposten zijn namelijk terug te vinden in de verstrekte algemene voorwaarden.

De rechtbank heeft alle vorderingen van verzekeringsnemer afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

5.3 Tweede aanleg bij gerechtshof Den Bosch

Op de uitspraak van de rechtbank heeft verzekeringsnemer hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof Den Bosch.

Tussenuitspraak gerechtshof Den Bosch 06-10-2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:3895

In het tussenarrest werd de mogelijkheid aan partijen geboden om zich uit te laten over twee punten. Het eerste punt betreft een arrest van het Hof van Justitie van 29 april 2015 inzake de verplichting van de verzekeraar op grond van algemene beginselen van nationaal recht aanvullende informatie over de kosten en premies te verstrekken.68 Dit arrest was nog niet gewezen ten tijde van de uitspraak van de rechtbank. Het tweede punt betreft het mogelijk onredelijk bezwarende karakter van de algemene voorwaarden. Het gerechtshof heeft zich in

(30)

29

het kader van dit geschil de vraag gesteld of er gehoudenheid bestaat tot ambtshalve toetsing van (mogelijk) oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93. Deze vraag stelt het gerechtshof zich aangezien ASR zich onder meer beroept op de algemene voorwaarden en de bedingen over de ingehouden kosten een relevante rol spelen in het geschil.

Gerechtshof Den Bosch 02-05-2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:1875

Op 2 mei 2017 kwam het vervolg op het door het gerechtshof gewezen tussenarrest van 6 oktober 2015. Verzekeringsnemer heeft haar vorderingen aangevuld met als rechtsgrond onredelijk bezwarende bedingen in consumentenovereenkomsten.

Het gerechtshof acht het niet relevant of het bedrag van de periodiek te betalen kosten vermeld staan op het polis blad of apart in de algemene voorwaarden. In de algemene voorwaarden worden de kostenposten niet geheel duidelijk verwoord, bij veel van de kostenposten is een nadere berekening van ASR noodzakelijk om het precieze bedrag te berekenen. Bij complexe producten zoals een beleggingsverzekering kan het zo zijn dat nadere vaststelling van bepaalde kosten aan de verzekeringsmaatschappij wordt overgelaten. Het gerechtshof is van mening dat een beding waarbij de bevoegdheid de door de verzekeringsnemer verschuldigde kosten te berekenen en vast te stellen wordt opgedragen aan de gebruiker van algemene voorwaarden (ASR) in de context van een beleggingsverzekering niet zonder meer onredelijk bezwarend is. De bedingen die de kosten specificeren in de algemene voorwaarden zijn aldus rechtsgeldig overeengekomen.

In de algemene voorwaarden worden door ASR de kosten gespecificeerd (zie ook bijlage 2). De bedingen over de kosten zijn geen kernbedingen aangezien ze slechts bijkomende voorwaarden stellen. De kostenbedingen kunnen weliswaar indirect een impact hebben op de prestatie (de hoogte van de uitkering) maar ze geven niet de kern van de prestatie aan. De bedingen geven slechts een nadere invulling van de prestatie. Daarbij zijn de kostenbedingen niet van zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomst zonder deze bedingen niet tot stand zou zijn gekomen of dat zonder deze bedingen niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. Aangezien er geen sprake is van kernbedingen kan (en moet) er door het gerechtshof (ambtshalve) getoetst worden of er sprake is van onredelijk bezwarende bedingen voor verzekeringsnemer. Hierbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Er wordt door het gerechtshof getoetst vanuit een gemiddelde consument. De gemiddelde consument zou op basis van duidelijke en begrijpelijke

(31)

30

criteria moeten kunnen voorzien welke economische gevolgen voor hem uit het beding voortvloeien.69

- Kosten hefboom- en inteereffect

Voor een gemiddelde consument was bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk dat de waarde van de beleggingen zou kunnen dalen en dat de premie voor het overlijdensrisico in dat geval zou stijgen. Dit is het wezenlijke kenmerk van een gemengde beleggingsverzekering waarvoor verzekeringsnemer heeft gekozen. Het nadeel bij dalende koersen wordt (nagenoeg geheel) opgeheven met het voordeel dat er meer units kunnen worden aangekocht. Het (zeer beperkte) nadeel dat verzekeringsnemer heeft geleden in verband met het hefboom- en inteereffect wordt door ASR erkend, maar dit dergelijke nadeel is niet zwaarwegend genoeg in de beoordeling door het gerechtshof.

De bepalingen die het hefboom- en inteereffect opleveren, zijn niet onredelijk bezwarend.

- Beheerskosten.

Voor een gemiddelde consument was bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk welke werkzaamheden voor hem zouden worden uitgevoerd en welke vergoeding hij daarvoor zou moeten betalen. Het werk dat ASR verrichtte voor verzekeringsnemer was fondsbeheer. De beheerskosten (“maximaal 1,5%” of “maximaal 2%”) zijn afhankelijk van het vermogen dat in beheer is bij ASR. Het is de opdracht van ASR om de precieze beheerskosten periodiek vast te stellen en te incasseren.

De in rekening gebrachte beheerskosten vallen niet buiten de bandbreedte van gangbare en redelijke vergoedingen voor soortgelijke werkzaamheden.

De bedingen over de beheerskosten zijn niet onduidelijk, misleidend of onredelijk bezwarend.

- Premie overlijdensrisicoverzekering

Voor een gemiddelde consument was bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk wat de premie voor het overlijdensrisico zou (kunnen) zijn. Bij het aangaan van een beleggingsverzekering was namelijk voor een gemiddelde consument duidelijk welk product