6. Toekomstperspectief van een beroep op onredelijk bezwarende bedingen
6.3 Tussenconclusie van het toekomstperspectief van een beroep op onredelijk bezwarende
vernietigd. Verzekeraar dient de in rekening gebrachte verhoging van de kosten terug te betalen. Dit bedrag dient vermeerderd te worden met het misgelopen rendement over deze verhoging en de wettelijke rente daarover, vanaf de dag van betaling.
6.3 Tussenconclusie van het toekomstperspectief van een beroep op onredelijk bezwarende bedingen
Het beroep op onredelijke bedingen slaagt in één van de drie in paragraaf 6.2 genoemde uitspraken. Met deze drie uitspraken is er wel meer jurisprudentie beschikbaar gekomen over een beroep op onredelijk bezwarende bedingen in beleggingsverzekeringen.
Ten eerste kan een consument geen beroep doen op de grond informatievoorziening én de grond onredelijk bezwarende bedingen wanneer het gaat om dezelfde voorwaarden. Mijns inziens zal het in geschillen over beleggingsverzekeringen (bijna altijd) om dezelfde voorwaarden gaan aangezien het gaat om de bedingen die de kosten nader specificeren. Er wordt door rechtbank Rotterdam slechts aan één rechtsgrond getoetst gezien het feit dat de Derde Levensrichtlijn en Richtlijn 93 beide toezien op voldoende consumentenbescherming. In het geval dat er voldaan is aan de informatievoorziening, wordt er niet meer getoetst of de bedingen onredelijk bezwarend zijn.
Ten tweede is het beroep op onredelijke bedingen er slechts voor beleggingsverzekeringen die na 1993 afgesloten zijn. Het hoogtepunt van de verkoop van beleggingsverzekeringen ligt in 2000, dit is gelukkig na de totstandkoming van de wettelijke regelgeving omtrent algemene voorwaarden.
Ten derde zijn bedingen die een onbeperkte mogelijkheid aan een verzekeraar geven om de kosten te verhogen aan te merken als onredelijk bezwarend. Overigens werden (alle) andere bedingen die toezagen op de (te hoge) kosten helaas niet getoetst aan de onredelijke bezwarendheid door de rechtbank.
De Nederlandse rechters zijn het er nog niet over eens hoe en in welke gevallen een beroep op onredelijk bezwarende bedingen behandeld moet worden. Mijns inziens zal een beroep op onredelijke bezwarendheid in de toekomst een (kleine) kans van slagen hebben. De rechtsgrond
37
is succesvol toegepast door het gerechtshof Den Bosch op 2 mei 2017 en door de rechtbank Noord-Holland op 20 december 2017. Echter, de uitspraken van de rechtbank Rotterdam op 19 juli 2017 en het gerechtshof Den Bosch op 31 oktober 2017 hebben de rechtsgrond afgewezen en deels aan banden gelegd.
38
7.
Conclusie
Miljoenen mensen hebben een beleggingsverzekering afgesloten. De beloftes die gedaan werden bij (het aansmeren van) beleggingsverzekeringen zijn niet waargemaakt. Bij een woekerpolis zijn de kosten die ingehouden worden ten opzichte van de te betalen inleg schandalig hoog. De compensaties die verzekeraars voor de te hoge ingehouden kosten getroffen hebben zijn slechts van geringe omvang. Verzekeringsnemers die meer van de te hoge kosten terug willen zien hebben rechtszaken tegen verzekeraars aangespannen bij de nationale rechter of het KiFiD. De rechtsgronden waarop een beroep kan worden gedaan zijn uiteenlopend. Sinds 2 mei 2017 is hier een nieuwe rechtsgrond aan toegevoegd, een beroep op onredelijk bezwarende bedingen.72
Aanleiding voor de rechtszaak tussen ASR en verzekeringsnemer is een aangegane hypotheeklening in combinatie met een beleggingsverzekering. In 2011 beklaagt verzekeringsnemer zich over tegenvallende resultaten bij de rechtbank, de kantonrechter wijst de vorderingen van verzekeringsnemer af. In hoger beroep komt het gerechtshof met een eigen vondst, het gerechtshof is namelijk van oordeel dat de algemene voorwaarden van de beleggingsverzekering mogelijk onredelijk bezwarend kunnen zijn en derhalve (ambtshalve) getoetst dienen te worden. Een algemene voorwaarde kan slechts onredelijk bezwarend zijn wanneer het geen kernbeding is (zie artikel 6:231 BW en artikel 4 lid 2 Richtlijn 93). Het gerechtshof Den Bosch oordeelt dat er in dit geval geen sprake is van kernbedingen bij de algemene voorwaarden die toezien op de kosten. Opmerkelijk hierbij is dat het gerechtshof niet de twee handvaten voor toetsing van een kernbeding gebruikt die gegeven zijn door het Hof van Justitie in het arrest Van Hove.
De beoordeling van bedingen in algemene voorwaarden is sterk casuïstisch. Het gerechtshof Den Bosch heeft zich in zijn uitspraak terughoudend opgesteld door slechts de kostenposten per specifieke omstandigheden van het geval te toetsen aan de onredelijke bezwarendheid van een beding. Voordeel hiervan voor een individuele verzekeringsnemer is dat er wordt gekeken naar de manier waarop de verzekeringsnemer bewogen is naar een beleggingsverzekering, de verwachtingen die hierbij zijn gewekt en hoe de verzekeraar gehandeld heeft. Nadelig is het voor de rest van de verzekeringsnemers, zij kunnen eigenlijk pas voor honderd procent
39
zekerheid uit deze uitspraak halen wanneer zij precies gelijke omstandigheden van het geval hebben. De kans op precies gelijke omstandigheden van het geval is vrijwel nihil.
Bij de toetsing van onredelijke bedingen behoudt het gerechtshof de gemiddelde consument als maatstaf.73 Er wordt bekeken wat de typische reactie zou zijn van een gemiddelde consument. De gemiddelde consument is volgens het Hof van Justitie iemand die omzichtig en oplettend de algemene voorwaarden bekeken en aldus gelezen heeft. Mijns inziens is het zo dat in het merendeel van de gevallen (al dan niet alle) de consument de algemene voorwaarden niet bekeken heeft. Terwijl de toetsing door middel van een gemiddelde consument ertoe leidt dat de norm is dat de meeste verzekeringsnemers de algemene voorwaarden uitvoerig bekeken hebben voordat zij een beleggingsverzekering afsloten. Het gerechtshof had in dit arrest de mogelijkheid om de maatstaf van de gemiddelde consument op een meer toepasselijke en realistische manier in te vullen voor verzekeringsnemers van beleggingsverzekeringen. Hiermee zou het gerechtshof een betere kans hebben gecreëerd voor een beroep op onredelijk bezwarende bedingen.
De onredelijke bezwarendheid is slechts voor een aantal van de kostenbedingen gegrond verklaard. Het gerechtshof komt tot de conclusie dat de kostenbedingen over de poliskosten, de kosten van het verschil verkoop/biedkoers en de aanvullende administratiekosten onredelijk bezwarend zijn en (dus) vernietigd moeten worden. Deze kosten zijn onredelijk bezwarend omdat uit de kostenopbouw niet duidelijk is wat de precieze hoogtes van deze kosten zouden zijn voor een gemiddelde consument, terwijl deze kosten reeds door ASR vastgesteld waren voor de gehele looptijd. ASR had deze kostenposten aldus transparant in de algemene voorwaarden op kunnen en derhalve ook dienen te nemen.74 De verzekeringnemer krijgt slechts een zeer klein deel van de door de verzekeraar in rekening gebrachte kosten vergoed. De hoogte van de poliskosten, de kosten van het verschil verkoop/biedkoers en de aanvullende administratiekosten vallen in het niet bij de grootste kostenposten (zoals de provisies en de beheervergoedingen).
De uitkomst van een geschil inzake beleggingsverzekeringen waarbij een beroep gedaan wordt op onredelijke bezwarende bedingen blijft onvoorspelbaar. Daarnaast is bij een positieve uitspraak het bedrag dat door de verzekeraar terugbetaald dient te worden aan de
73 Hof van Justitie 16-07-1998, C-210/96 (Gut Springenheide). 74 C.W.M. Lieverse, annotatie bij ECLI:NL:GHSHE:2017:1875.
40
verzekeringsnemer relatief laag ten opzichte van het totaal van ingehouden kosten bij een beleggingsverzekering. Op basis van het bovenstaande kan met zekerheid gezegd worden dat de uitspraak van het gerechtshof Den Bosch van 2 mei 2017 geen kantelpunt is in de woekerpolisaffaire.
41
Literatuurlijst
Devenijns, 2006
W. Devenijns, Wat te doen met een woekerpolis?, AD, 5 december 2006.
Hendrikse, Van Huizen & Rinkes, 2015
M.L. Hendrikse, P.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht, Deventer, vierde druk: Kluwer 2015.
Hendrikse, 2015
M.L. Hendrikse, Wanneer is een kernbeding in een (consumenten)verzekeringsovereenkomst onduidelijk of onbegrijpelijk? Enige opmerkingen bij HvJ EU 23 april 2015, ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove), uit: Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2015-4.
Het Hart & du Perron, 2006
F.M.A. het Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument: is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen beslissingen te laten nemen?, preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht, 2006.
Koopman, 2010
K. Koopman, De woekerpolisaffaire. Hoe miljoenen Nederlanders in de val gelokt zijn en hoe ze de schade kunnen beperken, 2010.
Pavillon, 2016
C.M.D.S. Pavillon, Het Europees verbod op de herziening van oneerlijke bedingen: welke ruimte is er nog voor dwingend en aanvullend nationaal recht?, Tijdschrift voor de Procespraktijk, 2016-3.
Reehuis, Heisterkamp, van Maanen & de Jong, 2012
W.H.M Reehuis, A.H.T. Heisterkamp, G.E. van Maanen en G.T. de Jong, Het Nederlands Burgerlijk recht. Goederenrecht, Deventer, dertiende druk, 2012.
Smit & Graafsma, 2011
42 Wendelgelst, 2006
J. Wendelgelst, Enorme claims vanwege dure beleggingspolissen. Verzekeraars hebben mensen verkeerd ingelicht, Het Parool, 19 december 2006.
Overig:
AFM, Feitenonderzoek naar beleggingsverzekeringen, 9 oktober 2012. AFM, Generieke rapportage Beleggingsverzekeringen, juni 2006.
Commissie transparantie beleggingsverzekeringen, Advies aan het Verbond van Verzekeraars, 2006.
KiFiD, Aanbeveling Ombudsman: kosten beleggingsverzekeringen maximeren, deels consument compenseren, Den Haag 4 maart 2008.
KiFiD, Toelichting op berichtgeving, 6 september 2008.
https://radar.avrotros.nl/zoeken/#/&sort=datetime:desc&page=1&layout=list&q=woekerpolis, Woekerpolis, geraadpleegd op 25 september 2017.
https://kassa.bnnvara.nl/zoeken/params;search_query=woekerpolis, Woekerpolis, geraadpleegd op 28 september 2017.
https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/kredietcrisis/ontstaan-kredietcrisis, Ontstaan kredietcrisis, geraadpleegd op 22 oktober 2017.
https://www.consumentenclaim.nl/claims/woekerpolis/informatie/woekerpolis/persbericht, Vernietigende uitspraak in woekerpoliszaak ASR, geraadpleegd op 1 november 2017. https://www.asr.nl/sparen-en-beleggen/hefboom-en-inteereffect, Hefboom- en inteereffect, geraadpleegd op 2 januari 2018.
Uitspraken:
Hoge Raad 19-05-1967, ECLI:NL:PHR:1967;AC4745 (HBU/Saladin). Hof van Justitie 16-07-1998 C-210/96 (Gut Springenheide).
Hof van Justitie 27-06-2000 C-240/98 (Océano).
Rechtbank Den Bosch 28-12-2004 ECLI:NL:RBSGR:2004:AS4404. Geschillencommissie KiFiD 01-01-2009 2009-99.
Rechtbank Alkmaar 11-03-2009 ECLI:NL:RBALK:2009:BI8534. Rechtbank Haarlem 24-06-2009 ECLI:NL:RBHAA:2009:BI7834. Gerechtshof Leeuwarden 11-05-2010 ECLI:NL:GHLEE:2010:BN0758. Gerechtshof Leeuwarden 11-05-2010 ECLI:NL:GHLEE:2010:BM4257.
43 Geschillencommissie KiFiD 24-12-2011 2011-21.
Hof van Justitie 14-06-2012 C-618/10 (Banesto/Calderón Camino). Rechtbank Den Haag 17-06- 2012 ECLI:NL:RBDHA:2017:10449. Rechtbank Den Bosch 17-07-2012 ECLI:NL:RBSHE:2012:BX3136. Rechtbank Den Bosch 26-07-2012 ECLI:NL:RBSHE:2012:BV8844. Rechtbank Den Bosch 26-07-2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX3140. Rechtbank Rotterdam 28-11-2012 ECLI:NL:RBROT:2012:BY5159. Hoge Raad 13-09-2013 ECLI:NL:HR:2013:691.
Geschillencommissie KiFiD 27-10-2013 2013-116.
Hof van Justitie 30-04-2014 C-26/13 (Kásler en Káslerné Rábai/OTP Jelzálogbank Zrt). Hof van Justitie 23-04-2015 C-96/14 (Van Hove).
Hof van Justitie 29-04-2015 ECLI:EU:C:2015:286 (NN-van Leeuwen).
Tussenuitspraak gerechtshof Den Bosch 06-10-2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:3895. Geschillencommissie KiFiD 21-04-2016 2016-182.
Hoge Raad 21-04-2017 ECLI:NL:HR:2017:773.
Gerechtshof Den Bosch 02-05-2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:1875. Tussenuitspraak Commissie van Beroep 22-06-2017, 2017-023A. Rechtbank Den Haag 28-06-2017 ECLI:NL:RBDHA:2017:7072. Rechtbank Rotterdam 19-07-2017 ECLI:NL:RBROT:2017:5654. Gerechtshof Den Bosch 31-10-2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:4682. Rechtbank Noord-Holland 20-12-2017 ECLI:NL:RBNHO:2017:10528.
44
Bijlagen
Bijlage 1
Het ontstaan, de sterke groei en de teruggang van de markt van beleggingsverzekeringen is natuurlijk ook uit te drukken in cijfers. In deze bijlage wordt de inleg, de opgebouwde waarde (jaar ultimo), het aantal nieuwe afgesloten polissen en aantal uitstaande polissen van beleggingsverzekeringen weergeven.
De inleg.
De inleg is het bedrag dat verzekeringsnemers moesten betalen aan de verzekeraar. In de tabel wordt het totale bedrag aan betaalde inleg weergeven.
De opgebouwde waarde (jaar ultimo).
De opgebouwde waarde geeft de waarde van de beleggingen weer. Dit bedrag fluctueert wanneer er ontwikkelingen plaatsvinden op het gebied van de waarde van de beleggingen, de jaarlijkse inleg, de kosten en premies voor overlijdensrisicodekking en het beëindigen van polissen.
Aantal nieuw afgesloten polissen.
Het totaalaantal van nieuw afgesloten polissen.
Aantal uitstaande polissen.
Het totaalaantal van de op dat moment uitstaande beleggingsverzekeringen.75
45
Bijlage 2
De algemene voorwaarden ’97 van verzekeringsnemer waren omvangrijk en bestonden uit maar liefst 15 bladzijden. De kostenbedingen uit de algemene voorwaarden zijn niet uitdrukkelijk, specifiek of concreet genoemd op het polis blad en kunnen ook niet worden afgeleid van het polis blad. Hieronder treft u de belangrijkste kostenbedingen uit de algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden en appendix 1 konden niet als complete bijlage toegevoegd worden omdat deze niet openbaar beschikbaar zijn. De inhoud van appendix 1 bestaat uit een tabel waarin de kosten per maand per ƒ 100.000 (€ 45.378,02) overlijdenskapitaal worden weergegeven, afhankelijk van leeftijd en geslacht van de verzekerde, oplopend vanaf ƒ 8 tot ƒ 8.116 (€ 3,63 tot € 3.682,88).
Beheerskosten (in sectie C, artikel 6a onder 1 en sectie E artikel 2).
“Op de waarde van ieder fonds kunnen beheerskosten in mindering worden gebracht tot maximaal 1,5% per jaar.”
“Bij belegging in een Silver Star fonds kunnen jaarlijks beheerskosten in rekening worden gebracht tot maximaal 2% van de aarde van de bij de polis behorende units in dat fonds.”
Premie overlijdensrisico (in sectie E, artikel 1b en appendix 1).
“Naast de poliskosten zijn er kosten verschuldigd voor alle dekkingen. Deze kosten worden aan het begin van iedere maand verrekend door proportioneel royement van cumulerende units tegen biedkoers van het (de) betrokken fonds(en). Een eventueel tekort wordt verrekend door proportioneel royement van basis units van het (de) betrokken fonds(en).”
“Voor overlijdensdekkingen worden - indien deze verhoogd met het equivalent van de verzekerde rente(n), groter zijn dan de waarde van de bij de polis behorende units op de basis van de biedkoers - over het verschil kosten in rekening gebracht volgens het tarief zoals vastgelegd in appendix 1.”
Poliskosten (in sectie E, artikel 1).
46
Aanvullende administratiekosten en de kosten van het verschil verkoop/biedkoers (in sectie C artikel 6a, 5 en 8).
“De afgiftekoers van iedere cumulerende unit zal door de maatschappij worden bepaald en zal niet groter zijn dan de maximumwaarde van het desbetreffende fonds, gedeeld door het aantal op het fonds betrekking hebbende units, vermenigvuldigd met de factor 100/95. Afronding vindt plaats naar boven tot maximaal 1%. (…) De biedkoers van iedere cumulerende unit zal door de maatschappij worden bepaald en zal niet minder zijn dan de minimumwaarde van het desbetreffende fonds, gedeeld door het aantal op het fonds betrekking hebbende units. Afronding vindt plaats naar beneden tot maximaal 1%. (…) De afgifte- en biedkoersen van iedere basisunit zijn afgeleid van hun laatste berekende koersen, de evenredige verandering in de desbetreffende koersen van de cumulerende unit in hetzelfde fonds, alsmede aanvullende administratiekosten tegen een tarief van maximaal 4% op jaarbasis.”
47
Bijlage 3
Verzekeringsnemers hebben gezamenlijk met behulp van de belangenorganisatie Verenging Woekerpolis.nl een vordering ingesteld tegen de verzekeraar. Er zijn algemene voorwaarden en aanvullende algemene voorwaarden van toepassing op de beleggingsverzekering. Toegevoegd in deze bijlage zijn de algemene voorwaarden die toezien op de kostenberekening en kostenherziening.
Kostenverrekening (in artikel 7 lid 1 Swiss Life Belegspaarplan, versie tot 1 januari 2001).
Gedurende de looptijd van de verzekering vindt aan het begin van elke maand verrekening plaats van de voor die maand verschuldigde kosten voor het in de hoofdverzekering begrepen overlijdensrisico, de beheerkosten, de administratiekosten, de incassokosten en eventuele wijzigingskosten.
Deze kosten worden verrekend door onttrekking van aan de verzekering toegewezen beleggingseenheden en wel naar evenredigheid van de waarde in guldens van de beleggingseenheden in elk fonds.
Kostenherziening (in artikel 7 lid 3 Swiss Life Belegspaarplan, versie tot 1 januari 2001).
De maatschappij behoudt zich het recht voor de kosten, zoals in 7.1. vermeld alsmede de switchkosten te herzien als de omstandigheden daartoe naar haar mening aanleiding geven. De verzekeringnemer wordt van een herziening schriftelijk in kennis gesteld onder opgave van redenen.
Herziening van kosten en investeringsdelen (in artikel 7 aanvullende voorwaarden Swiss Life Beleggingsplan, versie 2001).
De maatschappij past de administratiekosten en incassokosten aan als de CBS Consumenten Prijs Index, werknemers met laag inkomen (CPI) 10% of meer is gewijzigd ten opzichte van de CPI die gold bij de meest recente vaststelling van deze kosten (1996);
De maatschappij kan de kosten voor het overlijdensrisico, de fondsbeheerkosten, de switchkosten, de administratiekosten, de incassokosten en de wijzigingskosten alsmede de in 6.1. en 6.2. genoemde investeringsdelen herzien als de omstandigheden daartoe naar haar mening aanleiding geven.
48
Herziening van kosten en investeringsdelen (in artikel 7 aanvullende voorwaarden Swiss Life Beleggingsplan, versie januari 2004).
De maatschappij past de administratiekosten en incassokosten aan als de CBS Consumenten Prijs Index, alle huishoudens (CPI) 10% of meer is gewijzigd ten opzichte van de CPI die gold bij de meest recente vaststelling van deze kosten (2003);
De maatschappij kan de kosten voor het overlijdensrisico, de fondsbeheerkosten, de switchkosten, de administratiekosten, de incassokosten en de wijzigingskosten alsmede de in 6.1. en 6.2. genoemde investeringsdelen herzien als de omstandigheden daartoe naar haar mening aanleiding geven.