Masterscriptie
Internationaal Privaatrecht & Mensenrechten
Over de rol van het Internationaal Privaatrecht in extraterritorialeaansprakelijkheidsprocedures inzake mensenrechtenschendingen Rosa Louwerse Privaatrechtelijke Rechtspraktijk C.G. van der Plas
Abstract
Vandaag de dag is er veel aandacht voor verantwoord ondernemerschap. Ondanks dat de relatie tussen ondernemen en mensenrechten een complexe aangelegenheid is, nemen Westerse multinationals steeds vaker (juridische) maatregelen om schade aan mens (en milieu) te voorkomen. Ook aan de kant van de gedupeerden is er een ontwikkeling gaande. Westerse gerechten krijgen steeds vaker te maken met zogenoemde foreign direct liability claims. Doormiddel van aansprakelijkheidsprocedures tegen moedermaatschappijen van de betrokken multinationale concerns voor het (westerse) gerecht waar zij vesting hebben, proberen slachtoffers hun schade te verhalen.
In deze bijdrage is in het licht van deze extraterritoriale aansprakelijkheidsprocedures inzake mensenrechtenschendingen onderzoek gedaan naar de rol van het Internationaal Privaatrecht (IPR) binnen deze procedures. Doormiddel van een analyse van de regels van IPR is antwoord gegeven op de vraag in hoeverre de regels van IPR in een aansprakelijkheidsprocedure voor de Nederlandse rechter een waarborg bieden ten aanzien van slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door bedrijven gevestigd buiten de EU maar waarvan de moedermaatschappij gevestigd is binnen de EU. Daarbij is steeds afgevraagd of de regels een faciliterende rol spelen of dat ze juist een hindernis vormen voor slachtoffers die binnen de EU willen procederen.
De analyse van de regels is descriptief van aard en focust zich op twee hoofdgebieden van het IPR; de regels betreffende de bevoegdheidsvraag en de regels betreffende het toepasselijk recht. Ter ondersteuning voor het beantwoorden van de centrale vraag is gebruik gemaakt van een hypothetische foreign direct liability claim waarbij het slachtoffer voor de Nederlandse rechter een vordering instelt tegen de moeder- en dochtermaatschappij van het multinationale concern die verantwoordelijk wordt gehouden voor mensenrechtenschendingen gepleegd buiten de EU. Daarbij wordt aangenomen dat ook het slachtoffer afkomstig is uit een land buiten de EU. Zowel ten aanzien van de vordering tegen de moedermaatschappij als ten aanzien van de vordering tegen de dochtermaatschappij worden de regels inzake de bevoegdheid en toepasselijk recht getoetst.
Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat de regels van IPR een belemmering vormen om te procederen binnen de EU, voor de Nederlandse rechter. De regels vormen een minimale waarborg. Het slachtoffer zal ten aanzien van vorderingen tegen de moeder- en dochtermaatschappij wel een bevoegde rechter vinden maar ten aanzien van het toepasselijke recht komt zij met ‘lege handen’ te staan. Ook de beschermende bepalingen van het EVRM
bieden geen garantie. In die zin kan dan ook gesteld worden dat de regels van IPR geen faciliterend effect hebben op het gedrag van multinationals maar juist een opening bieden om ‘vrijelijk’ onder strenge EU-normen inzake mensenrechten uit te komen door zich te vestigen buiten de EU.
I
NHOUDSOPGAVE
ABSTRACT ... 2
HOOFDSTUK 1 INTRODUCTIE ... 5
HOOFDSTUK 2 INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT IN HET LICHT VAN (I)MVO EN MENSENRECHTENBESCHERMING ... 7
2.1INLEIDING ... 7
2.2DE OPKOMST VAN (I)MVO EN FOREIGN DIRECT LIABILITY CLAIMS ... 7
2.3DE BESCHERMING VAN MENSENRECHTEN VS. HANDELSBELANGEN ... 9
2.4IN HET VERLENGDE VAN MENSENRECHTEN EN FOREIGN DIRECT LIABILITY CLAIMS: INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT ... 13
HOOFDSTUK 3 KWESTIES OMTRENT HET BEVOEGDHEIDSVRAAGSTUK ... 16
3.1BEVOEGDHEID ONDER BRUSSEL IHERSCHIKKING; HOOFDREGEL ... 16
3.2UITZONDERINGEN OP DE HOOFDREGEL ... 18
3.3BEVOEGDHEID ONDER HET COMMUNE NEDERLANDSE INTERNATIONALE BEVOEGDHEIDSRECHT ... 19
3.4ARTIKEL 8 SUB 1BRUSSEL IHERSCHIKKING ... 22
3.5TUSSENCONCLUSIE ... 25
HOOFDSTUK 4 KWESTIES OMTRENT HET TOEPASSELIJK RECHT ... 27
4.1TOEPASSELIJK RECHT ONDER ROME II-VERORDENING ... 27
4.2KANTTEKENINGEN HOOFDREGEL ARTIKEL 4ROME II-VERORDENING ... 28
4.3UITZONDERINGEN OP DE HOOFDREGEL;HANDLUNGSORT TOCH ALS AANKNOPINGSFACTOR? ... 31
4.4VOORRANGSREGELS EN DE OPENBARE ORDE-EXCEPTIE:EVRM TOEPASSELIJK? ... 35
4.5TUSSENCONCLUSIE ... 40
HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE ... 42
LITERATUURLIJST ... 46
Hoofdstuk 1 Introductie
Op 4 juli 2016 tekende een groot aantal Nederlandse bedrijven en hun brancheorganisaties in samenwerking met de Nederlandse overheid het convenant Duurzame Kleding en Textiel. Een wereldwijde primeur daar een dergelijk convenant nergens anders in de wereld is gesloten. Eén van de aanleidingen voor het opstellen van dit convenant was de ramp in Bangladesh in 2013. Bij het instorten van Rana Plaza kwamen meer dan 1100 textielarbeiders om het leven.1 Met het ondertekenen van dit convenant verplichten bedrijven zich de misstanden binnen de productieketen van hun kleding aan te pakken zodat een ramp als in Bangladesh voorkomen kan worden.2
Bovenstaand initiatief past binnen het huidig denken over verantwoord ondernemerschap.3 Westerse multinationals nemen dan ook steeds meer (juridische) maatregelen om onder andere mensenrechtenschendingen in hun handelsketens te voorkomen.4
Ook aan de kant van de gedupeerden van mensenrechtenschendingen worden er steeds meer pogingen ondernomen om misstanden in het ondernemingsproces van grote multinationals aan de kaak te stellen. Doormiddel van aansprakelijkheidsprocedures tegen moedermaatschappijen van de betrokken multinationale concerns voor het (Westerse) gerecht waar zij vestiging hebben, proberen slachtoffers hun geleden schade te verhalen.5 Zogenoemde foreign direct
liability claims zijn in opkomst en dit roept allerlei ethische, politieke maar des te meer
juridische vraagstukken op. En met name op het terrein van Internationaal Privaatrecht (hierna: IPR), dat als doel heeft de complexe problemen die ontstaan bij de samenloop van nationale rechtstelsels bij internationale privaatrechtelijke rechtsverhoudingen te reguleren.6 Kan dan gezegd worden dat de regels van IPR een faciliterende rol hebben binnen foreign direct liability
claims of vormen de regels juist een extra complicerende factor binnen een al complexe
procedure? En welke rol is er voor het IPR weggelegd indien het gaat om het aanpakken van mensenrechtenschendingen vermoedelijk gepleegd door een multinationale onderneming die
1 ‘Moordaanklacht na ramp kledingfabriek Bangladesh’, De Volkskrant 1 juni 2015.
2 SER 2016, ‘Convenant Duurzame Kleding en Textiel’, Den Haag: Sociaal Economische Raad. 3 Zie hoofdstuk 2.
4 In deze bijdrage valt milieuschade buiten de term ‘mensenrechten’. 5 Enneking 2012, p. 75.
via dochtermaatschappijen buiten de EU opereert? Biedt het IPR dan genoeg waarborgen dat er ook daadwerkelijk voor een rechter in een EU-lidstaat geprocedeerd kan worden?
In het licht van de ontwikkelingen omtrent verantwoord ondernemerschap, de opkomst van
foreign direct liability claims en bovengenoemde vraagstukken, is het wenselijk te onderzoeken
welke rol het IPR speelt binnen deze procedures en in hoeverre het IPR een waarborg kan zijn voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen. Hieruit volgt de volgende onderzoeksvraag:
In hoeverre bieden de regels van Internationaal Privaatrecht in een aansprakelijkheidsprocedure voor de Nederlandse rechter een waarborg voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door bedrijven gevestigd buiten de EU, maar waarvan de moedermaatschappij gevestigd is binnen de EU?
Het onderzoek naar de beantwoording van deze hoofdvraag is beschrijvend van aard. Doormiddel van literatuuronderzoek en een analyse van huidige wet- en regelgeving en jurisprudentie zijn de regels van IPR geanalyseerd. Daarbij is gekeken of deze regels eventuele hindernissen vormen ten aanzien van slachtoffers van mensenrechtenschendingen afkomstig buiten de EU die voor een rechter in een EU-lidstaat willen procederen.
Hoofdstuk 2 kan gezien worden als context hoofdstuk. Het biedt een kader ten aanzien van extraterritoriale aansprakelijkheidsprocedures inzake mensenrechtenschendingen. In dit hoofdstuk zal tevens een hypothetische casus worden geschetst die ter ondersteuning dient bij de analyse van de IPR-regels in de hoofdstukken 3 en 4. In deze hoofdstukken zal achtereenvolgens ingegaan worden op de IPR-regels ten aanzien van het bevoegdheidsvraagstuk en ten aanzien van het vraagstuk betreffende het toepasselijke recht. Op basis van de analyse van de IPR-regels zal in hoofdstuk 5 een conclusie worden getrokken en antwoord worden gegeven op de hoofdvraag.
Hoofdstuk 2 Internationaal Privaatrecht in het licht van (I)MVO en
mensenrechtenbescherming
2.1 Inleiding
In internationaalrechtelijke context is de relatie tussen ondernemen en mensenrechten een complexe aangelegenheid. In een globaliserende wereld is het voor ondernemingen steeds makkelijker maar ook gebruikelijker geworden (delen van) het productieproces uit te besteden naar landen waar dit het meest voordelig kan worden uitgevoerd.7 Economisch eigenbelang
staat voorop. Toch worden er steeds meer kritische vragen gesteld over de manier waarop ondernemingen hun activiteiten ontplooien en de mate waarin er rekening gehouden dient te worden met het effect dat deze wijze van ondernemen heeft op mens en milieu. In dit hoofdstuk zal dan ook eerst stil worden gestaan bij het begrip maatschappelijk verantwoord ondernemen. In het verlengde hiervan wordt er aandacht besteed aan de bescherming van mensenrechten nu schending van deze rechten een belangrijke rol spelen in deze bijdrage. In de context van deze twee onderwerpen zal in de laatste paragraaf de link met het Internationaal Privaatrecht uiteengezet worden. Daar wordt ook een hypothetische casus geschetst die als uitgangspunt zal dienen in de volgende hoofdstukken van dit werk.
2.2 De opkomst van (I)MVO en foreign direct liability claims
Anno 2016 bestaat er veel aandacht voor het begrip (Internationaal) Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (hierna: (I)MVO). Het is een dynamisch begrip dat zich sterk heeft ontwikkeld van een modewoord tot een thema dat vandaag de dag bijzonder serieus wordt genomen.8 Het begrip behelst “het geheel aan normen, beleid en activiteiten, waarmee de
ondernemer voldoet aan de legitieme verwachtingen van de samenleving ten aanzien van de maatschappelijke effecten van zijn ondernemen”.9 Een goede reputatie van een onderneming bestaat niet enkel meer uit het leveren van kwalitatief goede producten of diensten. Steeds vaker wordt een goede reputatie ook gekoppeld aan de vraag of de onderneming zich ethisch verantwoord gedraagt, of het zorgt voor goede arbeidsomstandigheden, zich bewust is van wat voor effect de ondernemingsactiviteiten hebben op het milieu en of de onderneming niet corrupt is.10 Voor vele multinationale ondernemingen is (I)MVO dan ook onderdeel van het
7 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 14. 8 Vytopil, contracteren 2015 nr. 3, p. 71.
9 Eijsbouts, Ars Aequi 2012/11, p. 812.
businessmodel geworden en worden er (juridische) maatregelen genomen om misstanden in handelsketens te voorkomen.11
Een bekende en populaire indeling van de normen van (I)MVO is de Triple P: People, Planet en Profit. De ondernemer en zijn onderneming kunnen vandaag de dag niet enkel gericht zijn op winst maken (Profit). Zij dienen ook omgevingsverantwoord te opereren waarbij rekening gehouden dient te worden met de mensen binnen en buiten de onderneming (People), en waarbij gelet moet worden op de invloed van de ondernemingsactiviteit op het milieu (Planet).12 Het in hoofdstuk 1 aangehaalde Convenant Duurzame Kleding en Textiel is een voorbeeld dat past binnen het huidige denken over verantwoord ondernemerschap.
Naast de toenemende aandacht voor (I)MVO en de maatregelen die ondernemingen in dit verband nemen, is er ook een andere trend waarneembaar. Een trend waarbij gedupeerden van
onverantwoord ondernemerschap steeds vaker pogingen ondernemen om in rechte
maatschappelijk verantwoord gedrag af te dwingen.13 Zo proberen zij misstanden in het ondernemingsproces, veelal uitgevoerd door lokale dochtermaatschappijen of handelspartners, van grote multinationals aan de kaak te stellen.14 Het gaat hierbij om de zogenoemde foreign
direct liability claims. Dit zijn grensoverschrijdende civiele aansprakelijkheidsprocedures
tegen internationaal opererende ondernemingen die voor rechters in Westerse thuislanden van de betrokken onderneming worden aangebracht, inzake het nadeel (schade) dat wordt toegebracht aan de (I)MVO gerelateerde belangen van de lokale bewoners in de minder ontwikkelde gastlanden.15 In deze procedures speelt een vraag een cruciale rol. In hoeverre en onder welke omstandigheden kan de verantwoordelijkheid van internationaal opererende ondernemingen om zorg te dragen ten aanzien van mens en milieu in landen waar zij opereren zich ontwikkelen tot een rechtens afdwingbare (I)MVO-zorgplicht?16 Verwachtingen van de samenleving over de manier waarop bedrijven ondernemen, kunnen zich op deze manier ontwikkelen van normen naar juridisch afdwingbare verplichtingen.
Ondanks dat binnen de triple P, ‘Planet’ een grote rol speelt, zal vanwege de omvang van dit werk milieu gerelateerde problematiek buiten beschouwing worden gelaten. De focus zal liggen
11 Andreassen & Vinh 2016, p. 3.
12 Eijsbouts 2010 p. 4, zie ook Vytopil 2015, p. 28.
13 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 24. 14 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 24 15 Enneking, utrecht law review, 2014/1, p. 44.
bij de P van ‘People’, waarbij mensenrechten en de bescherming daarvan de aandacht verdienen. In de volgende paragraaf wordt de keuze voor deze focus nader toegelicht.
2.3 De bescherming van mensenrechten vs. handelsbelangen
Met de aandacht voor verantwoord ondernemerschap en de opkomst van foreign direct liability
claims wordt aan zowel de ondernemerskant als aan de kant van diegene die schade leiden
getracht inbreuken op mensenrechten (in de toekomst) te voorkomen. In de internationaalrechtelijke context is de relatie tussen ondernemingen en mensenrechten een complexe aangelegenheid.17 Het is dan ook niet voor niets dat binnen (I)MVO veel aandacht
bestaat voor de bescherming van deze rechten in ondernemingsverband en hoe te voorkomen dat er een inbreuk wordt gemaakt op deze rechten.Bij de indeling van de triple P, aangehaald in de vorige paragraaf, is het geen toevalligheid dat ‘People’ voor ‘Planet’ staat en ‘Profit’ de hekkensluiter is.18 Het maatschappelijke debat richt zich dan ook voornamelijk op de vraag of van ondernemingen verwacht mag worden dat zij mens gerelateerde belangen voor moeten laten gaan ten opzichte van hun economisch eigenbelang.19 Dit kan ook anders geformuleerd
worden: dienen ondernemingen actief de mensenrechten te beschermen bij het uitvoeren van hun ondernemersactiviteiten en dient dit ‘ten kosten’ te gaan van hun eigen economische belang waarbij het wellicht voordeliger is de mensenrechten niet zo nauw te nemen? Zoals in de vorige paragraaf uiteengezet, komt met name dit vraagstuk terug binnen de foreign direct liability
claims waarbij het bestaan van een rechtens afdwingbare zorgplicht voor multinationals ten
aanzien van mens (en milieu) gerelateerde belangen wordt betoogd.
De complexiteit tussen ondernemen en de bescherming van mensenrechten ligt gelegen in twee punten die in verband met elkaar staan. Ten eerste is het in een globaliserende wereld voor ondernemingen steeds makkelijker geworden maar ook gebruikelijker om delen van het productieproces of zelfs de gehele productie uit te besteden naar landen waar dit het meest voordelig kan worden uitgevoerd.20 De wettelijke grenzen die aan het ondernemen wordt gesteld verschillen per land. En met name in ontwikkelingslanden ligt de standaard voor het beschermen van mens en milieu gerelateerde belangen een stuk lager in vergelijking met
17 Eijsbouts, Ars Aequi 2012/11, p. 812.
18 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 14. 19 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 14. 20 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 14.
Westerse landen.21 Dit samen maakt dat de grensoverschrijdende activiteiten van ondernemingen onder een lappendeken van regels en wetten van verschillende landen worden bestreken. Het territorialiteitsbeginsel zorgt er immers voor dat staten slechts juridische macht hebben over dat deel van de onderneming die in hun land gevestigd is.22 Gevolg is dan ook, in het licht van het economisch eigenbelang van de onderneming, dat deze ondernemingen zoeken naar regelgevende omstandigheden binnen verschillende landen die hen in staat stelt op de meest voordelige manier te ondernemen met zo min mogelijk belastende wettelijke grenzen.23 Een keuze voor een ontwikkelingsland is dan snel gemaakt met alle gevolgen van dien voor de bescherming van mensenrechten binnen deze landen.
In het verlengde van bovenstaande constatering ligt het tweede punt die de relatie tussen ondernemen en de bescherming van mensenrechten complex maakt. De bescherming van mensenrechten lijkt vandaag de dag namelijk gelegen te liggen tussen staat en markt. Het maatschappelijke debat omtrent (I)MVO en de juridische discussie in foreign direct liability
claims raakt met haar vraagstelling de kern van in de vorige zin genoemde constatering; dienen
ondernemingen actief de mensenrechten te beschermen ‘ten koste’ van hun economisch eigen belang en dienen grote multinationals zorg te dragen voor het handelen van dochtermaatschappijen?
Primair is het waarborgen en beschermen van mensenrechten een aangelegenheid van de staat. Mensenrechten worden door velen gezien als ‘moral rights’, rechten die voortkomen uit ons menselijk bestaan als zodanig en die niet worden toegedicht door staten of andere actoren.24 Bevestiging van deze rechten is te vinden in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties uit 1948. Door zich aan te sluiten bij internationale verdragen, zoals het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), verplichten staten zich de rechten uit de Verklaring te beschermen. Daarmee garanderen zij ook dat de nakoming van die rechten voor de rechter afdwingbaar zijn.25 Door aan deze internationale rechten directe werking toe te kennen, waarbij deze rechten direct doorwerken in het nationale recht, kan dit worden gerealiseerd. Primair hebben mensenrechten een verticale werking en daarmee werken ze in verhoudingen tussen burger en
21 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 14. 22 Asser/Vonken 10-1-2013/259.
23 Enneking 2012, p. 39.
24 Eijsbouts, Ars Aequi 2012/11, p. 814. 25 Van Dam 2008, p. 23.
overheid.26 De staat is gehouden de rechten te waarborgen en daarbij dienen zij zorg te dragen voor het voorkomen van mensenrechtenschendingen door de overheid, bedrijven of burgers. Doorgaans wordt aangenomen dat zij alleen deze verplichtingen hebben ten aanzien van hun eigen grondgebied.27 In situaties waarbij er sprake is van grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten wordt deze waarborg door overheden al complexer. Immers, ondernemingsactiviteiten vallen dan onder verschillende regelgeving en wetten van verschillende landen waarbij door de onderneming gezocht wordt naar de meest gunstige regelgeving, vaak in ontwikkelingslanden. Hebben ondernemingen dan een zelfstandige verantwoordelijkheid, een actieve taak om de mensenrechten te beschermen naast de primaire waarborg van overheden? Er valt veel te zeggen voor een bevestigend antwoord ondanks dat ondernemingen in beginsel de mensenrechten enkel dienen te respecteren en zij deze niet hoeven te vervullen.28 Om een concreet voorbeeld te geven; ondernemingen moeten wel de
omgeving en de gezondheid van mensen respecteren bij hun bedrijfsactiviteiten, maar dat zij geen zorg hoeven te dragen voor een goed werkende gezondheidzorg.29
In de regel hebben ondernemingen naar het traditionele internationale recht ook geen formele verplichting om de mensenrechten na te leven. Onderkend wordt wel dat het internationale recht dusdanig is ontwikkeld dat er voor ondernemingen wel degelijk bepaalde verplichtingen uit voort kunnen vloeien.30 De controlerende taak ligt daarbij bij het nationale recht. Echter, in voornamelijk ontwikkelingslanden ontbreekt deze controlerende taak van het nationale recht meer dan eens. Landen hebben daar vaker te maken met een heersende orde die ondemocratisch, onkundig of corrupt is.31
Hoe zit het dan met de rol van ondernemingen die in die landen gevestigd zijn, passend in de situatie zoals aan de orde in foreign direct liability claims? Hebben zij daar wel een meeromvattende taak wat betreft de bescherming van mensenrechten of gaat het dan nog om enkel respecteren? Zoals gezegd zijn er goede argumenten te noemen die de mensenrechten ook fundamenteel achten in de relatie tussen twee private partijen onderling, en dus tussen burger en onderneming, waarbij de onderneming verder moet gaan dan alleen het respecteren
26 Asser/Hartkamp 3-I 2015/221. 27 Van Dam 2008, p. 24.
28 Van Dam 2008, p. 25. 29 Vytopil 2015, p. 33.
30 Eijsbouts, Ars Aequi 2012/11, p. 815. 31 Eijsbouts, Ars Aequi 2012/11, p. 815.
van de rechten en een meer actieve rol dient te vervullen. Een eerste argument ligt gelegen in de aard van de mensenrechten zelf. Ze worden immers zo fundamenteel geacht, voortvloeiend uit ons menszijn, dat ze alleen daardoor al werken in onderlinge verhoudingen tussen burgers.32 Een tweede argument kan worden gevonden in het feit dat steeds meer overheidstaken worden geprivatiseerd. Taken die voorheen voor rekening van de overheid kwamen, worden in handen gelegd van private partijen. Hierdoor verplaatst een deel van de verantwoordelijkheid voor de bescherming van mensenrechten bij het uitvoeren van die taken naar de private partij, die in beginsel deze verantwoordelijkheid niet draagt.33
Een derde argument dat pleit voor een actieve rol voor ondernemingen bij het beschermen van mensenrechten, is de grote invloed en (feitelijke) macht die multinationals uitoefenen over burgers en overheden op zowel economisch als juridisch vlak. Dergelijke machtsuitoefening is goed zichtbaar in ontwikkelingslanden waar grote multinationals in bilaterale investeringsverdragen allerlei garanties afdwingen van gastlanden. Een voorbeeld is het bevriezen van bestaande wet- en regelgeving op het moment dat de multinational investeringen doet.34 Ook beschikken multinationals vaak over veel meer financieel vermogen dan de ontwikkelingslanden zelf. Deze landen staan economisch gezien veel minder sterk dan de multinational die wil investeren in het land.35 Dit tezamen maakt de behoefte, in met name ontwikkelingslanden, groot aan bescherming tegen deze multinationals, vergelijkbaar met de behoefte aan bescherming tegen staatsmacht.36
Ondanks deze argumenten hebben ondernemingen vooralsnog enkel de taak om de mensenrechten te respecteren. Het antwoord op de vraag of ondernemingen daarbij een meer actieve rol op zich dienen te nemen is in beginsel nee. In beginsel, omdat er vooralsnog geen internationale regelgeving bestaat die voorziet in een systeem waarbij het handelen of nalaten van een multinational met betrekking tot het schenden van mensenrechten reguleert en/of sanctioneert in kwesties tussen onderneming en burger onderling. Dit lijkt echter te veranderen omdat er op zowel mondiaal als lokaal niveau een grote hoeveelheid aan initiatieven zijn ontplooid en nog worden ontplooid op het gebied van (internationaal) maatschappelijk verantwoord ondernemen. Sommige van deze initiatieven hebben zo veel aanzien verworven
32 Asser/Hartkamp 3-I 2015/226. 33 Enneking 2014, p.201-223. 34 Enneking 2012, p. 17.
35 Van Dam. Journal of European Tort Law 2011, p. 222.
36
dat het in de toekomst heel goed mogelijk is dat deze initiatieven zich verder ontwikkelen naar wetgeving.37 Vooralsnog lijkt de bescherming van mensenrechten daarmee tussen staat en markt te liggen.
2.4 In het verlengde van mensenrechten en foreign direct liability claims: Internationaal Privaatrecht
In de vorige paragrafen is stil gestaan bij het begrip (I)MVO en de aandacht voor mensenrechten in ondernemingsverband. Daarbij is ook geconstateerd dat de bescherming van mensenrechten primair een aangelegenheid is van de staat. Toch zijn er goede argumenten genoemd die anders pleiten en waarbij ondernemingen ook een verantwoordelijkheid dragen ten aanzien van het beschermen van mensenrechten. Beide onderwerpen tonen de complexiteit tussen ondernemen en mensenrechten aan. Het is een debat dat vele ethische, politieke maar des te meer juridische vraagstukken oproept. En met de opkomst van eerdergenoemde foreign direct liability claims zijn het voornamelijk juridische vraagstukken die het Internationaal Privaatrecht (hierna: IPR) raken.
Indien er een civiele aansprakelijkheidsprocedure tegen een multinational voor een Westerse rechter wordt aangebracht die niet enkel aanknopingspunten heeft met dat Westerse land maar ook met een of meer buitenlandse rechtsordes, rijst de vraag naar enerzijds de internationale bevoegdheid van die rechter en anderzijds welk recht als toepasselijk recht aangewezen dient te worden.38 En juist deze twee vragen raken de kern van het IPR. Voor de oplossing van deze twee kwesties moet in beginsel aansluiting gezocht worden bij het internationale bevoegdheidsrecht en het conflictenrecht zoals vastgesteld in het nationale recht van de aangezochte rechter.39 Elk land heeft zijn eigen rechtsstelsel met eigen regels van IPR die in beginsel vrij mogen worden ingevuld.40 Maar vooral in EU-context zijn er verschillende instrumenten gecreëerd die de regels van IPR samenbrengen. Hierdoor is een vrij consistent
37 Zie in dit verband: ‘Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United
Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework’, Report of the Special Representive of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, A/HRC/17/31, 21 maart 2011’.
38 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 14. 39 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 14. 40 Strikwerda 2015, p. 3.
systeem van dezelfde regels binnen de lidstaten van de EU ontstaan.41 De vraag is nu in hoeverre dit geünificeerde systeem van regels van IPR een waarborg biedt voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd buiten de EU die voor een rechter van een EU-lidstaat willen procederen tegen een in de EU gevestigde multinational. Welke regels betreffende de bevoegdheid van de rechter en het aan te wijzen toepasselijk recht zijn dan precies van toepassing op zo’n foreign direct liability claim en wat zijn de gevolgen van deze regels op de procedure? Maken deze IPR-regels het slachtoffers juist moeilijker te procederen in de EU en als dat zo is, waar liggen binnen deze regels de belemmeringen gelegen? Stel dat de niet in de EU woonachtige eiser voor een rechter kiest van een EU-lidstaat juist omdat dit land de mensenrechten in een hoog vaandel heeft staan. Maken slachtoffers dan enige kans juist voor dit land hun zaak aanhangig te maken en vinden ze een bevoegde rechter? En hoe zit het met het toepasselijke recht? Kan een slachtoffer zijn claim baseren op de regels van het land met hoge mensenrechten waarden? Verwijzen de regels van het toepasselijke recht automatisch naar de relevante mensenrechtenregels van dat land?
Deze vragen lijken breder bezien te kunnen worden. Als wordt aangenomen dat het voor het slachtoffer voordeliger is zijn of haar eis te baseren op het recht van een EU-lidstaat in plaats van een ander land, gelegen buiten de EU, en er dus concurrentie bestaat tussen EU en niet-EU rechtssystemen, verzekeren de IPR-regels dan dat het slachtoffer het meest voordelige rechtssysteem kan kiezen?42 En hoe zit het met het feit, eerder genoemd in paragraaf 2.3, waarbij Europese multinationals zich meer dan eens buiten de EU vestigen omdat daar minder strikte regels gehanteerd worden op het gebied van mensenrechten?43 Verzekeren IPR-regels dan dat het slachtoffer als ‘zwakkere’ partij toch via het recht van het thuisland van de moedermaatschappij zijn schade kan verhalen of wordt dit recht systematisch ‘terug geduwd’ omdat ondanks de bevoegdheid van de rechter het recht van het land waar het slachtoffer woont van toepassing is?44 In dat geval zorgen niet de regels betreffen de bevoegdheid het obstakel maar de regels van het toepasselijke recht, het materiele IPR recht. Slachtoffers kunnen formeel wel hun zaak beginnen bij een rechter in een EU-lidstaat maar als het inhoudelijk naar de zaak
41 Van den Eeckhout, Contemporary Readings in Law and Social Justice 2012, volume 4.2, p. 196. 42 Enneking, The George Washington International Law Review 2009, volume 40, p.933.
43 B.Wray, ‘Transnational Corporations and the Disjoint of Traditional Structures of Liability to
Victims’, Working paper May 2010, toegankelijk via:
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1733582, p. 25.
gekeken wordt, komen de slachtoffers nog met ‘lege handen’ te staan omdat de regels waar het slachtoffer zijn eis het liefst op baseert, namelijk het recht van een EU-lidstaat met hogere mensenrechtenbescherming, niet van toepassing blijken te zijn. IPR-regels hebben dan geen regelend effect op het gedrag van multinationals maar bieden juist een opening om ‘vrijelijk’ onder strenge Europese regels uit te komen door zich te vestigen buiten de EU met alle gevolgen voor mensenrechten van dien. 45
Bovenstaande vraagstukken tonen aan dat IPR-regels mogelijk niet enkel faciliterend zijn binnen extraterritoriale aansprakelijkheidsprocedures maar dat zij ook een obstakel voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen kunnen vormen om hun schade in een EU-lidstaat te verhalen. Aan de hand van een analyse van de bevoegdheidsregels en de regels over het toepasselijke recht met betrekking tot de geschetste hypothetische situatie zal worden onderzocht in hoeverre deze obstakels ook daadwerkelijk aanwezig zijn. Voor het uitvoeren van de analyse van de regels van IPR is het noodzakelijk uit te gaan van een hypothetische casus vergelijkbaar als een foreign direct liability claim. Er wordt uitgegaan van een situatie waarbij er een aansprakelijkheidsprocedure voor de Nederlandse rechter wordt gestart door een slachtoffer van mensenrechtenschendingen vermoedelijk gepleegd door een dochtermaatschappij van een in Nederland gevestigde moedermaatschappij. De dochtermaatschappij is gevestigd buiten de EU. We nemen aan dat het slachtoffer afkomstig is uit een land buiten de EU. Tevens nemen we aan dat de procedure in Nederland wordt gestart omdat het slachtoffer mogelijkheden ziet om ook de moedermaatschappij aansprakelijk te houden voor het handelen van haar dochter en ziet zij haar vordering graag naar Nederlands recht beoordeeld nu zij meent dat het Nederlandse recht meer waarborgen biedt ten aanzien van mensenrechtenschendingen.
In de volgende hoofdstukken zal regelmatig worden verwezen naar deze hypothetische casus. De analyse van de IPR-regels zal vanuit een Europees IPR perspectief gemaakt worden nu de procedure voor de Nederlandse rechter gevoerd wordt en Nederland een EU-lidstaat is. In de volgende hoofdstukken worden de regels met betrekking tot de bevoegdheidsvraag en het toepasselijke recht besproken bezien vanuit het licht van de hierboven geschetste hypothetische casus.
Hoofdstuk 3 Kwesties omtrent het bevoegdheidsvraagstuk
3.1 Bevoegdheid onder Brussel I Herschikking; hoofdregel
Indien de Nederlandse rechter wordt geconfronteerd met een extraterritoriale aansprakelijkheidsprocedure betreffende mensenrechtenschendingen zoals de hypothetische casus schetst, zal deze eerst moeten bepalen of hij bevoegd is over de zaak te beslissen. Het internationale bevoegdheidsrecht gaat over de vraag onder welke omstandigheden de nationale rechter rechtsmacht heeft in internationaal verband.46 Om dit te kunnen bepalen moet hij te rade gaan bij de tot hem beschikbare bronnen van IPR. Het commune recht van de Nederlandse rechter wordt daarin niet gezien als belangrijkste bron.47 De regelingen betreffende
internationale bevoegdheid zoals deze in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) te vinden zijn, laten de gelding van verdragen en Europese verordeningen op het terrein van IPR onverlet.48
De voor de praktijk belangrijkste internationale regeling met betrekking tot het bevoegdheidsvraagstuk is Brussel I Herschikking (hierna: Brussel I Her).49 Het regime van Brussel I Her harmoniseert de regels met betrekking tot bevoegdheidsvragen in internationaal verband.50 De regeling verstrekt een stelsel van uniforme bevoegdheidsregels binnen de Europese Unie.51 Voor de toewijzing van bevoegdheid volgens de regels van Brussel I Her, moet een procedure vallen onder het materiële toepassingsgebied van artikel 1. Dit betekent dat de regels van Brussel I Her materieel moeten worden toegepast in burgerlijke en handelszaken ondanks de aard van het gerecht. Geschillen over aansprakelijkheid voor het schenden van mensenrechten vallen hier ook onder.52
46 Strikwerda 2015, p. 221. 47 Strikwerda 2015, p. 9. 48 Art. 1 Rv.
49 Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012
betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking).
50 Roorda & Ryngaert, Rabels Zeitschrift fuer ausländisches und internationales Privatrecht 2015, p.
18.
51 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 72.
52 ‘Commission Staff Working Document on Implementing the UN Guiding Principles on Business and
Vervolgens zal de rechter moeten bepalen of de gedaagde in de procedure woonplaats heeft in een EU-lidstaat. Waar de eiser woonplaats heeft, is niet van belang.53 Volgens de Verordening kan iedereen, ongeacht nationaliteit, die woonplaats heeft in een EU-lidstaat opgeroepen worden voor een gerecht van een EU-lidstaat.54 Dit betekent dat ook ondernemingen die buiten de EU actief zijn maar woonplaats hebben in een EU-lidstaat, in de EU gedaagd kunnen worden voor het schenden van mensenrechten buiten de EU. Ingevolge artikel 63 van de Brussel I Her moet, als het gaat om rechtspersonen, voor het bepalen van de woonplaats gekeken worden waar zich de statutaire zetel, het hoofdbestuur of hoofdvestiging van de rechtspersoon bevindt. Daarmee is het begrip ‘woonplaats’ voor ondernemingen autonoom.55 Dit geeft eisers veel mogelijkheden om een onderneming voor een rechter van een EU-lidstaat te dagvaarden. Zelfs als de statutaire zetel zich buiten de EU bevindt, kan een rechter zich alsnog bevoegd achten wanneer het hoofdbestuur van de onderneming zich wel in een EU-lidstaat bevindt.56 De
bevoegdheidsregeling waarbij naar de woonplaats van gedaagde wordt gekeken, is de hoofdregel van Brussel I Her. Voor de toepassing van Brussel I Her is het niet nodig dat de zaak ook nog andere aanknopingspunten met de EU heeft.57 Aanknoping bij de woonplaats van de verweerder is voldoende.
In de hypothetische casus is uitgegaan van een situatie waarbij het slachtoffer (eiser) zowel de dochtermaatschappij, gevestigd buiten de EU, als de moedermaatschappij gevestigd binnen de EU aansprakelijk wil stellen. De Nederlandse rechter zal dus ten aanzien van beide ondernemingen moeten vaststellen of hij bevoegdheid heeft. De hoofdregel toepassend, zal de rechter zich ten aanzien van de moedermaatschappij bevoegd achten omdat de moedermaatschappij woonplaats heeft in Nederland.58 Ten aanzien van de aangesproken dochtermaatschappij zal de rechter tot de conclusie komen dat, nu de dochtermaatschappij geen woonplaats heeft in een EU-lidstaat, de vordering op grond van de hoofdregel buiten het toepassingsgebied van Brussel I Her valt.
53 HvJ EU 13 juli 2000, C-412/98, NJ 2003, 597 (Group Josi-UGiC). 54 Art. 4 lid 1 in samenhang met art. 5 en 6 Brussel I Herschikking. 55 Strikwerda 2015, p. 252.
56 ‘Commission Staff Working Document on Implementing the UN Guiding Principles on Business and
Human Rights – State of Play’, SWD(2015) 144 final (14 juli 2015), p. 24.
57 Van Hoek, Ars Aequi 2013, juni, p. 483. 58 Art. 4 lid 1 jo. Art. 63 Brussel I Herschikking
3.2 Uitzonderingen op de hoofdregel
Alvorens de Nederlandse rechter aan de hand van het commune Nederlandse internationale bevoegdheidsrecht zal bepalen of hij ten aanzien van de dochtermaatschappij toch bevoegdheid kan aannemen, dient hij stil te staan bij artikel 6 lid 1 Brussel I Her dat een aantal uitzonderingen op de hoofdregel geeft. Op grond van deze uitzonderingen zou het mogelijk kunnen zijn dat de rechter toch op grond van Brussel I Her bevoegdheid kan aannemen ten aanzien van de dochtermaatschappij.
De eerste uitzondering is te vinden in artikel 24 Brussel I Her. In dit artikel zijn de zogenoemde exclusieve bevoegdheidsregels neergelegd ten aanzien van de in dat artikel genoemde onderwerpen. Deze regels zijn van toepassing ongeacht de woonplaats van partijen en zijn dus ook van toepassing indien de woonplaats van (een van de) partijen buiten de EU gelegen is.59
De exclusieve bevoegdheidsregels beslaan de hypothetische casus die in deze bijdrage centraal staat niet. Op grond van deze uitzondering kan de rechter dan ook geen bevoegdheid aannemen ten aanzien van de dochtermaatschappij.
De tweede uitzondering is de in artikel 25 Brussel I Her neergelegde forumkeuze regeling. Deze regeling is in navolging van het eerste lid, toepasselijk indien partijen, ongeacht hun woonplaats, een forumkeuze hebben gemaakt en het daarbij een gerecht van een EU-lidstaat betreft.60 Ook deze uitzondering is niet van toepassing op de hypothetische casus nu eiser en gedaagde niet gezamenlijk een gerecht hebben aangewezen.
Naast deze twee uitzonderingen, kent Brussel I Her nog twee uitzonderingen die achtereenvolgens deel uitmaken van de bijzondere bevoegdheidsregeling inzake consumentenovereenkomsten en de bijzondere bevoegdheidsregeling inzake arbeidsovereenkomsten.61 In de hypothetische casus hebben partijen geen consumenten- of arbeidsovereenkomst met elkaar gesloten en derhalve behoeven deze uitzonderingen geen verdere uitleg. De rechter zal op grond van deze uitzonderingen dus ook geen bevoegdheid kunnen aannemen ten aanzien van de dochtermaatschappij.
Nu zowel de hoofdregel als de uitzonderingen op de hoofdregel van Brussel I Her niet opgaan en de rechter ten aanzien van de dochtermaatschappij geen bevoegdheid kan aannemen op grond van de regels van Brussel I Her, zal hij aan de hand van het commune Nederlandse
59 Strikwerda 2015, p. 253. 60 Art. 25 lid 1 Brussel I Her.
61 Art. 18 lid 1 Brussel I Her inzake consumentenovereenkomsten en art. 21 lid 2 Brussel I Her inzake
internationale bevoegdheidsrecht moeten bepalen of hij rechtsmacht heeft over de ingestelde vordering ten aanzien van de dochtermaatschappij. In de volgende paragraaf wordt uiteengezet of de Nederlandse rechter op grond van het commune recht ten aanzien van de dochter toch bevoegdheid kan aannemen.
3.3 Bevoegdheid onder het commune Nederlandse internationale bevoegdheidsrecht
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter in internationaal verband naar Nederlands recht wordt, zoals eerdergenoemd, geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voor de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, dient aansluiting gezocht te worden bij artikel 2 Rv. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht indien de gedaagde in Nederland zijn woonplaats heeft.62 Hiermee is deze regel overwegend gelijk aan de hoofdregel van de Brussel I Her. Dit betekent dat voor de vraag of de Nederlands rechter op grond van het commune Nederlandse internationale bevoegdheidsrecht rechtsmacht mag aannemen ten aanzien van de vordering ingesteld tegen de dochtermaatschappij, ontkennend beantwoord moet worden. De dochtermaatschappij heeft immers geen woonplaats in Nederland.
Hiermee is de bevoegdheidskwestie omtrent de dochtermaatschappij nog niet afgedaan. Er zijn nog andere regels in Rechtsvordering te vinden die relevant kunnen zijn en waarbij er wel mogelijkheden bestaan toch bevoegdheid aan te nemen ten aanzien van de dochtermaatschappij. Twee regels van Rechtsvordering verdienen in dit verband aandacht. Op grond van art. 6 sub e Rv kan de Nederlandse rechter eveneens rechtsmacht aannemen indien de vordering ziet op een onrechtmatige daad indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of kan voordoen.63 Deze regel springt eruit omdat het ook in de geschetste hypothetische casus gaat om een onrechtmatige daad. Toch zal deze bepaling geen soelaas bieden nu het in de geschetste hypothetische situatie gaat om schade veroorzaakt door mensenrechtenschendingen gepleegd buiten de EU. Het schadebrengende feit heeft zich dus niet voorgedaan in Nederland.
Naast deze bepaling kent het commune bevoegdheidsrecht nog een bepaling die meer kans van slagen heeft om de Nederlandse rechter ten aanzien van de dochtermaatschappij toch rechtsmacht toe te kennen. Het gaat daarbij om de bepaling die rechtsmacht betreffende vorderingen met meerdere gedaagden regelt. In de hypothetische casus gaat het om meerdere gedaagden daar zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij aansprakelijk
62 Art. 2 Rv. 63 Art. 6 sub e Rv.
worden gesteld. Involge art. 7 lid 1 Rv komt de rechter ook rechtsmacht toe ten aanzien van in hetzelfde geding betrokken andere gedaagden indien hij rechtsmacht heeft ten aanzien van één van de gedaagden. Vereist is wel dat tussen de vorderingen tegen de verschillende gedaagden “(…) een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke
behandeling rechtvaardigen”.64
Wat onder ‘zodanige samenhang’ verstaan moet worden is recent uitgelegd in de Shell Nigeria zaak die gezien kan worden als eerste Nederlandse foreign direct liability zaak.65 In deze civiele aansprakelijkheidsprocedures tegen Shell die in 2006/2007 voor de Rechtbank Den Haag werden aangespannen door Nigeriaanse boeren en Milieudefensie gaat het om aansprakelijkheid wegens olielekkages in de Ogonidelta in Nigeria.66 Zowel de
Engels/Nederlandse moedermaatschappij van Shell als haar Nigeriaanse dochtermaatschappij worden verantwoordelijk gehouden. In deze procedure staat de bevoegdheid van de Rechtbank ten aanzien van de moedermaatschappij Royal Dutch Shell (RDS) niet ter discussie.67 Doordat het hoofdkantoor van RDS in Nederland gevestigd is en RDS daarmee woonplaats heeft in Nederland is er niet aan getwijfeld dat de vorderingen ingesteld tegen RDS binnen het toepassingsbereik van de Brussel I Verordening68 vallen en dat de Nederlandse rechter bevoegdheid aan kan nemen ten aanzien van deze vorderingen.69
Tussen partijen staat wel ter discussie of de Nederlandse rechter ook over de vorderingen tegen de Nigeriaanse dochtermaatschappij Shell Petroleum Development Company of Nigeria (SPDC) bevoegdheid aan mag nemen. SPDC is een in Nigeria gevestigde rechtspersoon die geen hoofdvestiging heeft in een van de bij de Brussel I-Verordening aangesloten lidstaten. Dit betekent dat de Nederlandse rechter aan de hand van het commune Nederlandse internationale bevoegdheidsrecht moet beoordelen of hij bevoegdheid heeft. Eisers betogen dat artikel 7 lid 1 Rv grondslag vormt voor rechtsmacht. De discussie ziet dan ook op de vraag of tussen de vorderingen tegen RDS en SPDC een ‘zodanige samenhang’ bestaat dat reden van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. De rechter heeft in eerste aanleg
64 Art. 7 lid 1 Rv.
65 Van der Heijden, Tijdschrift voor vennootschaps-en rechtspersonenrecht 2013-3, p 71. 66 Rb. Den Haag 30 december 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK8616, (Shell/Nigeria). 67 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 77.
68 De Brussel I Verordening is de voorloper van de Brussel I Herschikking. Deze regelingen zijn op de
relevante punten binnen de Shell Nigeria zaak hetzelfde gebleven.
geoordeeld dat deze zodanige samenhang tussen de vorderingen inderdaad bestaat nu de vorderingen over hetzelfde feitencomplex gaan en dat maakt in het licht van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardig.70 Hiermee acht de rechtbank zich tevens bevoegd ten aanzien van de vorderingen tegen de Nigeriaanse dochtermaatschappij.
Deze uitspraak is in hoger beroep bestreden door RDS maar het Gerechtshof Den Haag heeft op 18 december 2015 de uitspraak van de Rechtbank, dat de Nederlandse rechter op grond van art. 7 lid 1 Rv bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen de Nigeriaanse dochtermaatschappij bevestigd. Het Hof komt tot dit oordeel in aanmerking nemende “(…) (i)
dat tussen de als hoofdelijke medeschuldenaren een concernrelatie bestaat, waarbij het doen en (na)laten van SPDC als concernvennootschap een grote rol speelt bij de beoordeling van een eventuele aansprakelijkheid/gehoudenheid van RDS als top-holding; (ii) dat de tegen hen ingestelde eis gelijkluidend is en (iii) dezelfde feitelijke grondslag heeft, in die zin dat het om dezelfde lekkage gaat, terwijl (iv) het debat over de feiten zich in belangrijke mate toespitst op vragen als hoe die lekkage is ontstaan en of voldoende is gedaan om deze te voorkomen en de gevolgen ervan ongedaan te maken, in welk verband (v) mogelijk nader onderzoek geïndiceerd is, (vi) welk onderzoek, ter voorkoming van uiteenlopende bevindingen en beoordelingen, het beste bij één rechter kan worden geconcentreerd [...]”.71
Door bovenstaande uitleg van artikel 7 lid 1 Rv is het mogelijk om van een Nederlandse rechter een uitspraak te verkrijgen inzake een geschil waarbij een buitenlandse onderneming aangesproken wordt voor zijn handelen in het buitenland en waarbij schade is ontstaan aan buitenlandse partijen.72 Artikel 7 lid 1 Rv stelt dan wel als voorwaarde dat naast de buitenlandse onderneming ook een onderneming gevestigd in Nederland bij de procedure wordt betrokken.73 De Shell/Nigeria zaak vertoont veel overeenkomsten met de hypothetische casus die in deze bijdrage centraal staat. Naar aanleiding van deze zaak en de uitleg van het Hof over de bewoording ‘zodanige samenhang’ in artikel 7 lid 1 Rv zal de rechter zich naar alle verwachting op grond van deze bepaling ook in de hypothetische casus rechtsmacht toekennen ten aanzien van de dochtermaatschappij.
70 Rb. Den Haag 30 december 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK8616, par. 3.4 t/m 3.8 (Shell/Nigeria). 71 Gerechtshof Den Haag 18 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3586, r.o. 2.4 (Shell/Nigeria). 72 Van Hoek, Ars Aequi 2013, juni, p. 485.
73 Van Hoek, Ars Aequi 2013, juni, p. 485.
3.4 Artikel 8 sub 1 Brussel I Herschikking
In de vorige paragrafen is vast komen te staan dat in het geval van de geschetste hypothetische situatie de rechter ten aanzien van de moedermaatschappij bevoegdheid kan aannemen op grond van de Brussel I Her. Met betrekking tot de vordering tegen de dochtermaatschappij zal de rechter zich hoogstwaarschijnlijk bevoegd achten op grond van het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht.
Alvorens tot een conclusie te komen, is er ten aanzien van de volledigheid een thema binnen de bevoegdheidskwestie die nog de aandacht verdient. De kwestie ziet op artikel 8 sub 1 Brussel I Her.Dit artikel besteedt net als het in paragraaf 3.2 besproken artikel 7 lid 1 Rv aandacht aan een procedure met meerdere verweerders. Binnen de Brussel I Her schept dit artikel een alternatieve bevoegdheid naast de bevoegdheid die ontstaat op grond van de hoofdregel, waarbij aansluiting gezocht wordt bij de woonplaats van de gedaagde. Zijn er meerdere verweerders en bestaat er een nauwe band tussen de vorderingen, dan betekent dit dat de bevoegdheid met betrekking tot de ene vordering tegen één van de verweerders, bevoegdheid met zich mee brengt ten aanzien van de vordering tegen andere verweerders.74 Een gedaagde kan dus ook voor het gerecht van een andere lidstaat opgeroepen worden in plaats van zijn eigen woonplaats, indien de andere gedaagde in die andere lidstaat woonachtig is. Deze regel is niet besproken in paragraaf 3.2, waarbij gekeken werd naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter onder de Brussel I Her omdat deze regel niet opgaat in onze hypothetische casus. Ondanks dat er meerdere verweerders zijn in de hypothetische casus (moeder en dochter), de rechter bevoegdheid kan aannemen op grond van Brussel I Her ten aanzien van de moedermaatschappij en er goede gronden zijn om aan te nemen dat het gaat om vorderingen waartussen een nauwe band bestaat, geldt in navolging van artikel 8 sub 1 Brussel I Her niet dat de Nederlandse recht dan ook bevoegdheid kan aannemen ten aanzien van de dochtermaatschappij. Dit alles kan worden afgeleid uit de eerste zinssnede van artikel 8 sub 1 Brussel I Her die de rechter geen bevoegdheid geeft ten aanzien van een verweerder die woonplaats heeft buiten de EU, ook al heeft de mede verweerder wel woonplaats in een lidstaat waar de zaak aanhangig is gemaakt.75 Waarom verdient dit artikel dan toch de aandacht, ondanks dat toepassing niet opgaat? Dit heeft alles te maken met de voor onze hypothetische casus interessante discussie of de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de Nigeriaanse dochtermaatschappij (SPDC) in de
74 Strikwerda 2015, p. 266.
75 Strikwerda 2015, p. 267. Zie ook; HvJ EU 11 april 2013, C-645/11, NJ 2013, 499, par. 56. (Land
Shell/Nigeria zaak (aangehaald in paragraaf 3.3) voorzienbaar was. In eerste aanleg en later in hoger beroep, meende SPDC dat het niet voldoende voorzienbaar was dat zij zich als Nigeriaanse dochtermaatschappij voor de Nederlandse rechter zou moeten verantwoorden voor de ondernemingsactiviteiten die zij in Nigeria uitvoert en dat de Nederlandse rechter daardoor geen rechtsmacht op grond van artikel 7 lid 1 Rv mocht aannemen.76
Dit argument had zij ontleend uit de zogenoemde Painer-uitspraak van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ EU) betreffende de bevoegdheidsregeling van artikel 6 sub 1 Brussel I-Verordening (huidig artikel 8 sub 1 Brussel I Her). 77 In deze zaak ging het onder andere om de vraag of “(…) het feit dat vorderingen die tegen meerdere verweerders wegen inhoudelijk
identieke inbreuken op het auteursrecht zijn ingediend, op per lidstaat verschillende nationale rechtsgrondslagen berusten, aan toepassing van artikel 6 sub 1 in de weg staat”.78 Anders
gezegd; kan artikel 6 sub 1 toegepast worden indien het gaat om vorderingen gebaseerd op een identieke casus, maar waarbij de rechtsgrondslag per lidstaat verschillend is? Het Hof oordeelde dat voor de beoordeling naar de samenhang tussen ingediende vorderingen er meer relevante factoren zijn dan enkel de beoordeling in hoeverre de rechtsgrondslagen van de vorderingen identiek zijn.79 Het Hof zegt hierover dat “wanneer tegen de diverse verweerders ingediende
vorderingen verschillende rechtsgrondslagen hebben, staat dat op zich dus niet aan de weg aan toepassing van artikel 6 punt 1,(…), mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar ten minste een van hen zijn woonplaats had”,80 Volgens SPDC kan deze rechtsregel betreffende de voorzienbaarheid analogisch worden toegepast op artikel 7 lid 1 Rv wat naar haar betoog betekent dat de rechter geen rechtsmacht ten aanzien van SPDC kan aannemen omdat het niet voorzienbaar was dat zij opgeroepen zou worden.81 De Rechtbank en later het Hof in de Shell/ Nigeria zaak volgenden de redenering van SPDC niet en meenden om verschillende redenen dat het wel “(…) voorzienbaar was dat SPDC
voor een andere dan de Nigeriaanse rechter c.q. voor de Nederlandse rechter zou worden gedagvaard”.82 Het antwoord op de vraag of de rechtsregel uit Painer analogisch kan worden
76 Van Hoek, Ars Aequi 2013, juni, p. 485.
77 HvJ EU 1 december 2011, C-145/10, BU7495, (Painer) 78 HvJ EU 1 december 2011, C-145/10, BU7495, par 72 (Painer) 79 HvJ EU 1 december 2011, C-145/10, BU7495, par 80 (Painer) 80 HvJ EU 1 december 2011, C-145/10, BU7495, par 81 (Painer)
81 Rb. Den Haag 30 december 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK8616, par. 4,5.
toegepast op artikel 7 lid 1 Rv is in het midden gelaten daar het naar het oordeel van de rechter wel voorzienbaar was dat SPDC in Nederland gedagvaard zou worden.
Analogische toepassing op artikel 7 lid 1 Rv is naar mijn mening wel goed denkbaar. De wetgever heeft bij het opstellen van artikel 7 lid 1 Rv juist aansluiting gezocht bij de rechtspraak van het HvJ EU met betrekking tot artikel 8 lid 1 Brussel I Her zodat “(…) van een afwijking
geen sprake is”.83 Toepassing van een rechtsregel uit latere rechtspraak met betrekking tot artikel 8 sub 1 ligt dan juist in de lijn met de gedachtegang van de wetgever.
Binnen onze hypothetische casus zal de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de dochtermaatschappij hoogstwaarschijnlijk aangenomen worden op grond van art. 7 lid 1 Rv. Indien de rechtsregel uit de Painer-uitspraak analogisch kan worden toegepast, dient het voor de dochtermaatschappij ook voorzienbaar te zijn geweest dat zij in het geval van de hypothetische casus voor de Nederlandse rechter gedagvaard werd. Dit zorgt voor een extra criterium en zal per situatie beoordeeld moeten worden.
Kijkend naar de hypothetische casus waarbij de dochtermaatschappij aansprakelijk gesteld wordt voor mensenrechtenschendingen is het de vraag of het voor deze dochtermaatschappij voorzienbaar was dat zij voor de Nederlandse rechter gedagvaard zou kunnen worden. De opkomst van foreign direct liability claims waarbij steeds vaker in het land van de moedermaatschappij procedures worden aangespannen ten aanzien van het handelen van moeder en dochter zal in ieder geval bijdragen aan de mate van voorzienbaarheid aan de kant van de dochtermaatschappij. Of de rechtspregel uit Painer ook daadwerkelijk analogisch kan worden toegepast zal uit toekomstige procedures moeten blijken.
3.5 Tussenconclusie
Indien de Nederlandse rechter geconfronteerd wordt met een extraterritoriale aansprakelijkheidsprocedure inzake mensenrechtenschendingen, zal deze eerst moeten bepalen of hij rechtsmacht heeft ten aanzien van de ingediende vorderingen. Om dit te bepalen dient hij te rade gaan bij de tot hem beschikbare bronnen van IPR. In hoofdstuk 3 is in het licht van de hypothetische casus onderzocht welke bevoegdheidsregels van toepassing zijn. Tevens is onderzocht in hoeverre deze regels een hindernis kunnen vormen binnen een extraterritoriale aansprakelijkheidsprocedure inzake mensenrechtenschendingen.
In de hypothetische casus wordt zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij aansprakelijk gesteld voor het schenden van mensenrechten in een land buiten de EU. De rechter zal ten aanzien van beide vorderingen moeten bepalen of zij rechtsmacht heeft. De regels van Brussel I Her dienen daarbij als primaire bron.
Ten aanzien van de moedermaatschappij kan geconcludeerd worden dat de Nederlandse rechter bevoegd is. Hoofdregel van Brussel I Her neemt, voor de beantwoording van de bevoegdheidsvraag als aanknoping woonplaats van gedaagde. Indien gedaagde woonplaats heeft in een EU-lidstaat valt de vordering onder het toepassingsbereik van Brussel I Her. Ten aanzien van rechtspersonen wordt de woonplaats bepaald aan de hand van waar de statutaire zetel, het hoofdbestuur of hoofdvestiging van de rechtspersoon zich bevindt. In de hypothetische casus heeft de moedermaatschappij haar statutaire zetel in Nederland en daarmee naar de letter van Brussel I Her ook woonplaats in Nederland. Op grond van deze constatering kan de Nederlandse rechter ten aanzien van de moedermaatschappij rechtsmacht aannemen. Ten aanzien van de dochtermaatschappij die in de hypothetische casus geen woonplaats heeft in een EU-lidstaat, zal de rechter op grond van de Brussel I Her geen rechtsmacht aannemen nu deze vordering buiten het toepassingsbereik van Brussel I Her valt. Ook kan geconcludeerd worden dat de uitzonderingen uit artikel 6 lid 1 Brussel I Her niet van toepassing zijn. Ondanks dat Brussel I Her niet van toepassing is op de hypothetische casus, is daarmee niet gezegd dat de Nederlandse rechter geheel geen rechtsmacht kan aannemen ten aanzien van de dochtermaatschappij.
Het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht voorziet in regels ten aanzien van rechtsmacht indien Brussel I Her niet opgaat. De hoofdregel uit artikel 2 Rv biedt echter, eveneens als de hoofdregel van Brussel I Her, geen uitkomst ten aanzien van de dochtermaatschappij daar er ook in deze regeling aansluiting gezocht wordt bij woonplaats van gedaagde. Desondanks lijkt artikel 7 lid 1 Rv toch uitkomst te bieden. De bepaling ziet op het geval waarbij er meerdere gedaagden zijn. In de hypothetische casus zijn er meerdere gedaagden nu de
moedermaatschappij als de dochtermaatschappij aansprakelijk wordt gesteld. De Nederlandse rechter kan op grond van artikel 7 lid 1 Rv dan toch rechtsmacht aannemen ten aanzien van de dochtermaatschappij nu hij ook rechtsmacht heeft ten aanzien van de moedermaatschappij. Vereist is wel dat er een zodanige samenhang tussen beide vorderingen bestaat.
Voor de uitleg van zodanige samenhang kan aansluiting worden gezocht bij de recent gewezen uitspraak in de Shell/Nigeria zaak. Onder andere het bestaan van een concernrelatie tussen de twee ondernemingen en dezelfde feitelijke grondslag van beide vorderingen worden genoemd als punten die een zodanige samenhang kunnen aantonen. Op grond van deze uitleg kan beargumenteerd worden dat ook in het geval van de hypothetische casus de Nederlandse rechter rechtsmacht kan aannemen ten aanzien van de dochtermaatschappij.
Nu de Nederlandse rechter in de hypothetische casus zowel ten aanzien van de moedermaatschappij als ten aanzien van de dochtermaatschappij bevoegdheid kan aannemen, kan geconcludeerd worden dat de regels met betrekking tot het bevoegdheidsvraagstuk geen belemmering vormen inzake een extraterritoriale aansprakelijkheidsprocedure met betrekking tot mensenrechtenschendingen gepleegd buiten de EU, aangebracht voor een Nederlandse rechter.
Alvorens in het volgende hoofdstuk over te gaan op de bespreking van kwesties betreffende het toepasselijke recht, nog een concluderende opmerking. In bovenstaand hoofdstuk is ook aandacht besteed aan artikel 8 sub 1 Brussel I Her. Ondanks dat dit artikel voor de hypothetische casus niet opgaat omdat de dochtermaatschappij geen woonplaats heeft in een EU-lidstaat, leidt een argument uit de Shell/Nigeria zaak betreffende dit artikel tot nadenken. Het argument ziet op het voorzienbaarheidscriterium uit het Painer arrest en het betoogd dat deze regel analogisch kan worden toegepast op artikel 7 lid 1 Rv. Het criterium ‘voorzienbaar’ zal dan ook gelden ten aanzien van artikel 7 lid 1 Rv. Het is onduidelijk of analogische toepassing daadwerkelijk mogelijk is. Naar mijn mening is een analogische toepassing wel goed verdedigbaar nu de wetgever bij het opstellen van artikel 7 lid 1 Rv juist aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak van het HvJ EU met betrekking tot artikel 8 sub 1 Brussel I Her.
Hoofdstuk 4 Kwesties omtrent het toepasselijk recht
4.1 Toepasselijk recht onder Rome II-Verordening
Wordt een civiele aansprakelijkheidsprocedure inzake extraterritoriale mensenrechtenschendingen aangebracht voor de Nederlandse rechter en deze acht zich op grond van de in hoofdstuk 3 besproken regels van de Brussel I Herschikking of zijn eigen commune IPR-regels bevoegd om over de zaak te oordelen, zal hij als tweede stap moeten bepalen welk recht op de zaak van toepassing is. Net als de regels met betrekking tot het bevoegdheidsvraagstuk, zijn de regels van het toepasselijk recht op Europees niveau grotendeels geharmoniseerd.84 In de hypothetische situatie waar in deze bijdrage vanuit wordt
gegaan en waarbij een slachtoffer van mensenrechten, afkomstig uit een land buiten de EU, zowel de moedermaatschappij als de niet in de EU gevestigde dochtermaatschappij aansprakelijk stelt voor de schade die zij door mensenrechtenschending heeft geleden, is het conflictrechtelijke regime van de Rome II-Verordening (hierna: Rome II-Vo) van toepassing.85 Ingevolge het materiële toepassingsgebied uit artikel 1 Rome II-Vo, is de verordening van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken. In de hypothetische casus is er sprake van een niet-contractuele verbintenis, nu vermoed wordt dat schade is geleden op grond van onrechtmatig handelen van de dochtermaatschappij en moedermaatschappij. Daarnaast kent Rome II-Vo een universeel formeel toepassingsgebied.86 Dit houdt in dat het door de Verordening aangewezen recht van toepassing is, ongeacht of de casus aanknopingspunten heeft met EU-lidstaten.87
Als hoofdregel van de Rome II-Vo geldt dat als toepasselijk recht aangewezen moet worden, het recht van het land waar de directe schade zich heeft voorgedaan, ongeacht waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht waar de indirecte gevolgen van de gebeurtenis zich voordoen.88 Dit betekent dat indien de plaats van de handeling (Handlungsort) en de plaats waar de schade zich voordoet (Erfolgsort) uit elkaar lopen, het
84 ‘Commission Staff Working Document on Implementing the UN Guiding Principles on Business and
Human Rights – State of Play’, SWD(2015) 144 final (14 juli 2015), p. 25.
85 Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende
het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, Rome II, PbEU 2007, L199/40.
86 Art. 3 Rome II-Vo. 87 Strikwerda 2015, p. 188.
recht van het land van het Erfolgsort van toepassing is.89 De regel is anders in gevallen waarin degene wiens aansprakelijkheid in het geding is en degene die schade geleden heeft beide gewone verblijfplaats hebben in hetzelfde land; dan geldt dat het recht van dat land van toepassing is.90 Weer anders is het indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land; dan is het recht van dat andere land van toepassing.91 Beide genoemde afwijkingen spelen slechts in uitzonderlijke gevallen een rol.92 Dit betekent dat in geval van een civiele aansprakelijkheidsprocedure inzake extraterritoriale mensenrechtenschendingenhet toepasselijke recht op grond van de hoofdregel doorgaans het recht zal zijn van het land waar de mensenrechtenschendingen hebben plaatsgevonden, en dus het recht van het land waar het slachtoffer uit afkomstig is.93
4.2 Kanttekeningen hoofdregel artikel 4 Rome II-Verordening
In hoofdstuk 2 zijn verschillende vraagstukken aan de orde gekomen waarbij afgevraagd kan worden of de regels van IPR niet enkel faciliterend zijn maar ook eventueel een obstakel kunnen vormen voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen die in een EU-lidstaat proberen hun schade te verhalen. In hoofdstuk 3 is uiteengezet dat deze eventuele obstakels met betrekking tot het bevoegdheidsvraagstuk niet snel aanwezig zullen zijn ten aanzien van een hypothetische casus zoals die in deze bijdrage centraal staat. De Nederlandse rechter zal zich ten aanzien van de moedermaatschappij maar ook ten aanzien van de dochtermaatschappij bevoegd achten. De regels met betrekking tot het toepasselijke recht kunnen daarentegen wel degelijk een obstakel vormen voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen om hun schade te verhalen in een EU-lidstaat; in de hypothetische casus voor de Nederlandse rechter. Het obstakel ziet vooral op de kwestie waarbij het slachtoffer juist voor een Nederlandse rechter, naar Nederlands recht haar schade wil verhalen nu vermoed wordt dat het Nederlandse recht meer waarborgen kent ten opzichte van mensenrechten dan het recht van het land waar het slachtoffer uit afkomstig is. In dit verband lijkt de in de vorige paragraaf besproken hoofdregel van artikel 4
89 Strikwerda 2015, p. 190. 90 4 lid 2 Rome II-Vo.
91 art. 4 lid 3 Rome II-Vo., hierin staat ook dat een kennelijk nauwere band met een ander land met name
zou kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.
92 Enneking, Kristen, Pijl, Waterbolk, Emaus, Hiel, Schaap & Giesen 2015, p. 80. 93 Enneking 2012, p. 164.
Rome II-Vo al gezien te kunnen worden als obstakel. Immers, voor het aan te wijzen toepasselijke recht wordt aansluiting gezocht bij het recht van het land waar de directe schade zich heeft voorgedaan en dus het recht van het thuisland van het slachtoffer. Door sommigen is dan ook wel beargumenteerd dat het recht dat van toepassing moet worden verklaard, het recht moet zijn van het land waar de moedermaatschappij is gevestigd. Zo beargumenteerde een advocaat in de Trafigura zaak: ‘Although the events took place thousands of miles away, it is
right that this British company is made to account for its actions by the British courts and made to pay British levels of damages for what happened. A British company should act in Abidjan in exactly the same way as they would act in Abergavenny’.94 De hoofdregel in artikel 4 Rome II-Vo neemt als uitgangspunt juist precies het tegenovergestelde door het recht aan te wijzen van het land waar de schade zich heeft doen intreden (Erfolgsort).
In de preambule van de Rome II-Vo wordt de keuze van het te nemen Erfolgsort als aanknoping van toepasselijk recht uiteengezet. Men ziet de aanknoping met het land waar de directe schade zich heeft voorgedaan als een rechtvaardige afweging tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en van de persoon die schade lijdt.95 Volgens de preambule van Rome II-Vo ligt het uitgangspunt uit artikel 4 Rome II-Vo ook in de lijn met de moderne opvatting van het aansprakelijkheidsrecht.
Er is veel voor te zeggen dat juist deze ‘moderne visie’ op het aansprakelijkheidsrecht voor slachtoffers, afkomstig uit een land gelegen buiten de EU, in een aansprakelijkheidszaak betreffende mensenrechtenschendingen helemaal niet rechtvaardig is. Juist de toepassing van artikel 4 Rome II-Vo maakt dat de kans heel klein is dat het recht van een EU-lidstaat van toepassing is, en in de geschetste hypothetische situatie het Nederlandse recht.96 Met de toepassing van artikel 4 Rome II-Vo zal het slachtoffer in de geschetste hypothetische casus dus bot vangen. Het lijkt erop dat de onrechtmatige daden die voortvloeien uit schendingen van mensenrechten niet goed passen in deze ‘moderne visie’ van aansprakelijkheid en dat de hoofdregel onder de Rome II-Vo niet goed aansluit bij het oplossen van aansprakelijkheidsprocedures tegen moedermaatschappijen en hun dochters voor het schenden van mensenrechten buiten de EU.97
94 Geciteerd uit: Robert Verkaik, British firm faces £100m for ‘dumping toxic waste’, Independent
Londen, 10 november 2006.
95 Preambule Romee II-Vo par. 16. 96 Van Hoek 2008, p. 163.
