TOEZICHT TOT IN DEN TREURE
De wet ‘Langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking’
bekeken in het licht van de beginselen van het EVRM’
Simcha Plas
Student no: 6067409
Master Strafrecht
Begeleider: Denis Abels
8 juli 2016
Abstract
Onlangs is een nieuwe wet aangenomen die het mogelijk maakt om voormalige tbs-ers en overige plegers van zware gewelds- en zedendelicten langdurig en eventueel zelfs levenslang te onderwerpen aan toezicht door de overheid. Het doel van de wet is het voorkomen van herhaling van zware geweldsdelicten en zedendelicten en hiermee de maatschappelijke veiligheid te vergroten.
De wet ‘Langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking’, die naar verwachting in juli 2016 in werking zal treden, bevat kortgezegd drie onderdelen. Zo wordt bij de v.i. de proeftijd van de bijzondere voorwaarden gelijkgetrokken met de minimumduur van de algemene voorwaarde en kan de proeftijd van de bijzondere voorwaarden zelfs in bepaalde gevallen telkens verlengd worden, komt de maximumduur van de voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging te vervallen en wordt er een nieuwe vrijheidsbeperkende en gedragsbeïnvloedende maatregel geïntroduceerd. In elk van deze gevallen wordt derhalve levenslang toezicht mogelijk. In de scriptie wordt onderzocht of deze ingrijpende wetswijzigingen wel in overeenstemming zijn met verschillende in het EVRM neergelegde rechten.
In het beschrijvende gedeelte van de scriptie wordt allereerst de huidige/oude regeling beschreven, zoals die thans geldt voor de doelgroep van het wetsvoorstel. De voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging en de voorwaardelijke invrijheidsstelling komen aan de orde. In het daaropvolgende hoofdstuk wordt uitvoerig ingegaan op de verschillende onderdelen van de nieuwe wet.
In het normatieve gedeelte van de scriptie wordt de wet allereerst getoetst aan artikel 5 EVRM, het recht op vrijheid en veiligheid. Onderzocht wordt of er door de bepalingen van de nieuwe wet situaties kunnen ontstaan die het karakter hebben van vrijheidsbeneming en of deze vrijheidsbeneming vervolgens kan worden gebaseerd op een van de rechtvaardigingsgronden van artikel 5. De conclusie luidt dat onder omstandigheden een situatie van vrijheidsbeneming kan ontstaan waarvoor geen grond bestaat, hetgeen een schending van artikel 5 EVRM oplevert.
Met betrekking tot artikel 7 EVRM, het legaliteitsvereiste, wordt onderzocht of bij het telkens kunnen verlengen van de proeftijd van de v.i. nog gesproken kan worden van de tenuitvoerlegging van de oorspronkelijke straf of dat er in feite een verzwaring van de oorspronkelijke straf plaatsvindt. De conclusie luidt dat in het geval de duur van de proeftijd in geen verhouding staat tot de gevangenisstraf, niet goed vol te houden is dat er nog sprake is van tenuitvoerlegging van de oorspronkelijke straf, hetgeen een schending van artikel 7 EVRM inhoudt.
Tot slot wordt de nieuwe wet getoetst aan artikel 8 EVRM, het recht op privacy, en artikel 2, eerste lid van het Vierde protocol bij het EVRM, het recht op bewegingsvrijheid. Tot de conclusie wordt gekomen dat maximale benutting van de regeling in veel gevallen zal leiden tot disproportionaliteit. In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat de vraag of er sprake is van disproportionaliteit zal afhangen van de wijze waarop de rechter met de nieuwe regeling omgaat. Met betrekking tot maatregelen en voorwaarden die slechts gericht zijn op controle van de betrokkene, zal in ieder geval een schending ontstaan vanwege het feit dat onvoldoende is aangetoond dat langdurig toezicht effectief is voor recidivevermindering.
1
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding P. 3
Hoofdstuk 2 Beschrijving oude situatie P. 5
2.1 Inleiding P. 5
2.2 Tweesporenstel en sanctiedoelen P. 5
2.3 Ontstaanswijze maatregel tbs P. 6
2.4 Opleggen van de maatregel P. 7
2.5 Opleggingsvarianten P. 9
2.5.1 Tbs met dwangverpleging P. 9
2.5.2 Tbs met voorwaarden P. 10
2.6 Voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging P. 10 2.7 Voorwaardelijke invrijheidstelling na gevangenisstraf P. 11
Hoofdstuk 3 De wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding P. 14
en vrijheidsbeperking
3.1 Inleiding P. 14
3.2 Totstandkoming wet P. 14
3.3 Het gelijktrekken van de proeftijden voorwaardelijke invrijheidsstelling P. 17
3.4 Vervallen maximumduur voor de voorwaardelijke P. 19
beëindiging van de verpleging van overheidswege
3.5 De gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel P. 20
Hoofdstuk 4 Toetsing van de wet aan het EVRM P. 23
4.1 Inleiding P. 23
4.2. Artikel 5 EVRM: Het recht op vrijheid en veiligheid P. 24
4.2.1 De reikwijdte van het begrip vrijheidsontneming P. 25
4.2.2 De gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel P. 27 getoetst aan artikel 5 EVRM
4.2.3 De a-grond van artikel 5 EVRM: de causale relatie tussen de P. 29 initiële veroordeling en de tenuitvoerlegging
2
4.2.4 Het telkens kunnen verlengen van de proeftijd van de VI P. 32 getoetst aan artikel 5 EVRM
4.2.5 Het laten vervallen van de maximale duur van de voorwaardelijke P. 33 beëindiging van de dwangverpleging getoetst aan artikel 5 EVRM
4.3 Artikel 7 EVRM: Het legaliteitsbeginsel P. 34
4.3.1 De reikwijdte van artikel 7 lid 1 EVRM P. 34
4.3.2 De zelfstandige maatregel getoetst aan artikel 7 EVRM P. 35 4.3.3 Het telkens kunnen verlengen van de proeftijd van de V.I. P. 36 getoetst aan artikel 7 EVRM
4.4 Artikel 8 EVRM en artikel 2, eerste lid van het P. 40
Vierde protocol bij het EVRM
4.4.1 Artikel 8 EVRM P. 40
4.4.2 Artikel twee, eerste lid, van het Vierde protocol bij het EVRM P. 41
4.4.3 Noodzakelijkheidstoets P. 42 4.4.3.1 Effectiviteit P. 43 4.4.3.2 Proportionaliteit P. 45 4.4.3.3 Subsidiariteit P. 47 Hoofdstuk 5: Conclusie P. 48 Literatuur P. 51
3
Hoofdstuk 1: Inleiding
Op 24 november 2016 is de wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking aangenomen door de Eerste Kamer. Met deze wet wordt het onder andere mogelijk gemaakt om voormalige tbs-ers en overige plegers van zware gewelds- en zedendelicten langdurig en eventueel zelfs levenslang te onderwerpen aan toezicht door de overheid. Het doel van de wet is het voorkomen van herhaling van zware geweldsdelicten en zedendelicten en hiermee de maatschappelijke veiligheid te vergroten.
De nieuwe wet brengt drie belangrijke wijzigingen met zich mee:
1. Allereerst zal de maximumduur van negen jaar van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege bij de terbeschikkingstelling komen te vervallen, waardoor het mogelijk wordt deze groep langdurig en zelfs levenslang aan toezicht te onderwerpen.
2. Daarnaast wordt bij de voorwaardelijke invrijheidstelling de minimumduur van de proeftijd van de bijzondere voorwaarden gelijkgetrokken met de minimumduur van de proeftijd van de algemene voorwaarde. Het verschil tussen beide proeftijden in artikel 15c wordt dus opgeheven. Bovendien wordt in de wet de mogelijkheid opgenomen om de proeftijd eenmalig te verlengen. Onder bepaalde omstandigheden kan de proeftijd zelf télkens verlengd worden, hetgeen betekent dat de betrokkene zich levenslang aan de bijzondere -en vanzelfsprekend ook aan de algemene- voorwaarden moet houden.
3. Tot slot introduceert de wet een zelfstandige gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel die zowel aan voormalig tbs-gestelden als aan geweldsdelinquenten en zedendelinquenten van wie de gevangenisstraf is geëindigd kan worden opgelegd. Ook de zelfstandige maatregel kan telkens worden verlengd.
Met name het telkens kunnen verlengen van de proeftijd en de onder punt drie genoemde maatregel kunnen als flink ingrijpende wijzigingen worden bestempeld. Omdat deze wijzigingen mogelijk verregaande invloed hebben op de (bewegings)vrijheid en de persoonlijke levenssfeer van de veroordeelde na ommekomst van zijn detentie alsmede op zijn verwachtingen met betrekking tot de afdoening en tenuitvoerlegging van zijn strafzaak, zal in mijn scriptie onderzocht worden of de wijzigingen die met inwerkingtreding van de nieuwe wet gerealiseerd worden niet in strijd zijn met verschillende in het EVRM neergelegde rechten.
4 De probleemstelling van mijn scriptie luidt als volgt:
Hoe verhoudt de wet langdurig toezicht zich tot verschillende in het EVRM neergelegde rechten (te weten het recht op vrijheid en veiligheid van artikel 5 EVRM, het legaliteitsbeginsel van artikel 7 EVRM, het recht op privacy van artikel 8 EVRM, en het recht op bewegings- en vestigingsvrijheid van artikel 2, eerste lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM)?
Om antwoord te krijgen op deze vraag zal allereerst worden beschreven hoe de situatie er voor inwerkingtreding van de nieuwe wet uitziet. In het daaropvolgende hoofdstuk zal worden uiteengezet welke veranderingen de nieuwe wet met zich meebrengt. Vervolgens zal de nieuwe wet worden bekeken in het licht van de artikelen 5, 7 en 8 EVRM en artikel 2 eerste lid van het Vierde Protocol bij het EVRM.
5
Hoofdstuk 2: Beschrijving oude situatie
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal de huidige situatie (de situatie voor inwerkingtreding van de nieuwe wet) worden besproken. Eerst wordt ingegaan op het tweesporenstelsel en de sanctiedoelen. Vervolgens wordt ingegaan op de tbs-maatregel, het verschil tussen tbs met dwangverpleging en tbs met voorwaarden en de voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging. Gezien het feit dat de wet langdurig toezicht zich niet enkel richt tot terbeschikkinggestelden met dwangverpleging, maar ook betrekking heeft op zedendelinquenten en zware geweldsdelinquenten die geen tbs hebben opgelegd gekregen1, zal tot slot kort aan de orde komen hoe de huidige situatie er voor die groep delinquenten uitziet.
2.2 Tweesporenstelsel en sanctiedoelen
Het Nederlandse strafrechtelijke sanctierecht kenmerkt zich door het tweesporenstelsel, ook wel aangeduid met de term ‘dualistisch sanctiestelsel’. Dit houdt in dat er bij de strafrechtelijke sancties een onderscheid wordt gemaakt tussen straffen en maatregelen. Dit onderscheid zie je ook duidelijk terug in het Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht; onder Titel II staan de straffen en onder Titel IIa de maatregelen. Het verschil tussen straffen en maatregelen vindt men in de grondslag en het doel waarmee zij worden opgelegd. De grondslag van de straf is gelegen in de vergelding van de schuld van de verdachte aan een strafbaar feit.2 Straffen is in wezen vergelden, zo stelt Knigge in zijn oratie ‘het irrationele van de straf’.3
Vergelding bestaat uit het op onrecht reageren door middel van opzettelijke leedtoevoeging. Dit betekent dat er een essentieel en noodzakelijk verband is tussen de daad en de straf; de opgelegde straf moet proportioneel zijn. De verdachte wordt door hem te straffen verantwoordelijk gehouden voor het door hem gepleegde feit.4 Hoewel de grondslag van de straf is gelegen in de vergelding van schuld, is vergelding niet het enige strafdoel. Zo noemt Kelk naast vergelding twee andere (hoofd)strafdoelen, te weten individuele preventie en generale preventie.5 De individuele preventie focust zich op de dader en heeft als doel het voorkomen van zijn of haar recidive. Dit gebeurt op drie manieren: incapacitatie (het niet kunnen herhalen van de daad), afschrikking (het niet durven herhalen) en resocialisatie (het
1
Zie art. 38z ‘Wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking’
2 Bleichrodt en Vegter, Sanctierecht, Deventer: Kluwer: 2013, p. 39 3 G Knigge, Het irrationele van de straf, Arnhem: Gouda Quint 1988, p. 8 4
Bleichrodt en Vegter, Sanctierecht, Deventer: Kluwer: 2013, p. 39
6
niet willen herhalen). De generale preventie heeft als functie afschrikking van mogelijke delinquenten en normhandhaving: er gaat een signaal uit naar de samenleving dat het overtreden van een norm leidt tot een straf. In Nederland is de verenigingstheorie, waarin vergelding en generale en individuele preventie als belangrijkste hoofddoelen van strafoplegging worden gezien, al decennia leidend.6 Kortgezegd komt de verenigingstheorie op het volgende neer:
"De straf moet proportioneel zijn aan de daad en de schuld (vergelding) en op evenwichtige wijze verschillende doeleinden dienen. De boven- en benedengrens van de straf worden bepaald door de ernst van de daad en de schuld van de dader; daarbinnen bepalen speciaal- en generaal-preventieve overwegingen de soort, de maat, en de modaliteit van de straf."7 De maatregel hoeft in tegenstelling tot de straf niet proportioneel te zijn in verhouding met de gepleegde feiten, omdat de maatregel niet wordt gelimiteerd door schuld.8 Daarnaast heeft de maatregel een andere grondslag dan de straf. De maatregel is niet gebaseerd op de (vergelding van) schuld, maar is gericht op bescherming van de samenleving en/of op herstel van de vroegere rechtmatige situatie. De beveiligingsmaatregelen beogen de maatschappij te beschermen tegen gevaarlijke personen of voorwerpen; zij zijn primair bedoeld om de oorzaken van bepaald gedrag weg te nemen. Naast de maatregel tbs (art.37a Sr) is de ISD-maatregel een goed voorbeeld van een beveiligingsISD-maatregel. De herstelISD-maatregelen zijn juist bedoeld om nadelige gevolgen van het strafbare feit weg te nemen of ongedaan te maken. Hierbij moet gedacht worden aan bijvoorbeeld de schadevergoedingsmaatregel en de ontnemingsmaatregel. De maatregel tbs, die in dit hoofdstuk centraal staat, heeft primair als doel het beschermen van de samenleving. Het voorkomen van recidive door behandeling van de dader speelt daarbij een belangrijke rol. Het belang van de bescherming van de maatschappij prevaleert boven het belang van de tbs-gestelde.9
2.3 Ontstaanswijze maatregel tbs
De tbs-maatregel, zoals wij die heden kennen, is in werking getreden op 1 september 1988. Ondanks het feit dat er sindsdien behoorlijk wat wijzigingen hebben plaatsgevonden is de
6
J.W. de Keijser, ‘Doelen van straf. Morele theorieën als grondslag voor een legitieme strafrechtspleging’, in: B. van Stokkom, (Ed.), Straf en herstel, Den Haag: Boom Juridisch uitgevers 2004; Hoekendijk & Kommer 2011.
7
J.J.M. van Dijk, H.I. Sagel-Grande en L.G. van Toornvliet: Actuele criminologie; Koninklijke Vermande, 2002, vierde herziene druk, p. 211
8E. Muller & P.C. Vegter, Detentie. Gevangen in Nederland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009, p. 201 9 Mr. E.J.C. de Jong, Over tbs, de weigerende observandus en het verschoningsrecht, in Tijdschrft voor
7
maatregel op essentiële punten hetzelfde gebleven. De maatregel tbs vloeit voort uit de maatregel van terbeschikkingstelling van de regering (Tbr) die in 1928 werd geïntroduceerd met invoering van de Pschyopathenwetten 1925/1928.10 Voor die periode kende het Wetboek van Strafrecht slechts één enkele vrijheidsbenemende maatregel, die alleen in geval van ‘krankzinnigheid’ aan de verdachte opgelegd kon worden, dus slechts in het geval van volledige ontoerekeningsvatbaarheid.11 Met de verminderd toerekeningsvatbare daders werd echter geen rekening gehouden. Door de invoering van de tbr-regeling kon de rechter een straf in combinatie met een maatregel opleggen; voor het deel waaraan de dader geen schuld had kreeg de verdachte tbr opgelegd, voor het deel waaraan hij wel schuldig werd geacht, kreeg hij gevangenisstraf.12 De tbr-regeling was verre van perfect. Zo ontstonden kort na de invoering van de Psychopathenwetten de eerste capaciteitsproblemen, waarop gereageerd werd met een zogenoemde Stopwet om de instroom van de ter beschikking gestelden terug te dringen.13 Om de capaciteitsproblemen op een andere manier op te lossen, werden de ter beschikking gestelden soms vroegtijdig uit de inrichting ontslagen. Het gevolg hiervan was dat deze personen recidiveerden. Het vertrouwen van de rechterlijke macht en de samenleving in de tbr-regeling nam door deze ontwikkeling niet bepaald toe. In 1988 werd de wet herziening tbr ingevoerd; de maatregel tbr veranderde in tbs. Het grootste verschil met tbr was dat tbs alleen nog maar bij delicten met een strafbedreiging van vier jaar of meer opgelegd kon worden. Naast tbs met dwangverpleging kon tbs met aanwijzingen (nu tbs met voorwaarden) worden opgelegd.
2.4 Opleggen van de maatregel
Tbs is een maatregel die kan worden opgelegd aan daders van bepaalde zwaardere bewezenverklaarde misdrijven, aan wie de door hen begane feiten niet of in verminderde mate kunnen worden toegerekend.14 Om de maatregel tbs op te kunnen leggen, moet aan de drie eisen van artikel 37a Sr worden voldaan.
Het moet allereerst gaan om een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld of om de misdrijven van artikel 132 Sr,
10
Wet van 21 juli 1928, Stb. 1928, 251
11 Hofstee, TBS, Deventer: Kluwer 2003, p. 3.
12‘De geschiedenis van de TBS’, Website vanmesdag.nl 13
Bleichrodt en Vegter, Sanctierecht, Deventer: Kluwer: 2013, p. 172
8
artikel 285 lid 1 Sr, artikel 285b Sr, artikel 395 Sr, artikel 175 lid 2 onderdeel b WVW1994 en artikel 11 lid 2 Opiumwet (OW).
Daarnaast moet de rechter vaststellen dat er ten tijde van het begaan van het delict een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van de verdachte bestond. Uit de kamerstukken wordt duidelijk wat de wetgever met deze termen heeft bedoeld. Met geestvermogens wordt onder meer bedoeld het vermogen om te denken, te oordelen en doelgericht te handelen. Bij een ziekelijke stoornis van de geestvermogens raken deze na een kortere of langere periode van ontwikkeling tijdelijk of blijvend gestoord. Bovendien is het noodzakelijk dat een gedragskundige rapportage wordt opgesteld. Ook in het geval dat de verdachte niet wil meewerken aan een onderzoek naar zijn geestvermogens kan de rechter in specifieke gevallen tot de conclusie komen dat tbs opgelegd moet worden, zo volgt bijvoorbeeld uit het arrest van het Hof Arnhem van 18 mei 2011 in de Hoogerheide-zaak. Het hof stelde in deze zaak op grond van de beperkte bevindingen van de gedragsdeskundigen in samenhang met de bevindingen van een gedragskundig onderzoek in een eerdere strafzaak en een groot aantal aanwijzingen uit het strafdossier over de psychische gesteldheid van verdachte zelf vast dat voldoende aannemelijk is dat bij verdachte ten tijde van het begaan van het strafbare feit een geestelijke stoornis bestond.15 De rechter beslist of de maatregel tbs wordt opgelegd en is hierbij niet gebonden aan de in artikel 37 lid 2 bedoelde rapporten en adviezen. Een dergelijke beoordeling van de feiten onttrekt zich aan toetsing in cassatie.16
Tot slot kan tbs enkel worden opgelegd als de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dit eist. Deze eis wordt aangeduid met het ‘gevaarscriterium’. Wat betreft de veiligheid van anderen werkt artikel 1 van de Wet Bopz het ‘gevaarscriterium’ verder uit.17
Tbs kan door de rechter zowel in combinatie met gevangenisstraf als ‘los’ worden opgelegd. In de praktijk komt een combinatie van tbs en gevangenisstraf vaak voor. Echter, als de verdachte volledig ontoerekeningsvatbaar wordt geacht is die combinatie niet mogelijk. Daarnaast kan levenslange gevangenisstraf niet in combinatie met tbs worden opgelegd omdat
15Hof Arnhem 18 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ4981
16Mr. E.J.C. de Jong, Over tbs, de weigerende observandus en het verschoningsrecht, Tijdschrift voor
Gezondheidsrecht 2012, P. 408
9
het karakter van die straf en dat van de maatregel tbs zich niet met elkaar verdragen.18 Voor wat betreft tbs met voorwaarden (waarover later meer), kan deze slechts in combinatie met een gevangenisstraf van maximaal vijf jaar worden opgelegd, gelet op het bepaalde in artikel 38 sr lid 3. De executievolgorde wordt niet uitdrukkelijk in de wet geregeld. In de praktijk wordt de gevangenisstraf vaak als eerste ten uitvoer gelegd. 19
2.5 Opleggingsvarianten 2.5.1 Tbs met dwangverpleging
Tbs kan in twee versies worden opgelegd. De vorm van tbs die het vaakst door de rechter wordt opgelegd is tbs met dwangverpleging.20 Aan de maatregel wordt door de rechter het bevel tot verpleging van overheidswege verbonden. Tbs met dwangverpleging is tevens de zwaardere maatregel, omdat die per definitie een vrijheidsbenemende maatregel is. Er wordt gekozen voor tbs met dwangverpleging indien het recidivegevaar onvoldoende afgewend kan worden met behulp van voorwaarden.21 De ter beschikking gestelde wordt in een gesloten inrichting geplaatst waar de dwangverpleging ten uitvoer wordt gelegd. Uit 38e lid 1 volgt dat de maatregel ten hoogste vier jaar mag duren, tenzij het gaat om een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meerdere personen. De rechter moet bepalen of er sprake is van een dergelijk geweldsmisdrijf. Het criterium ‘geweldsmisdrijf’ wordt in de jurisprudentie ruim uitgelegd en in de praktijk komt de vorm van tbs die niet gemaximaliseerd is tot 4 jaar vaak voor. De maatregel kan onbeperkt door de rechter verlengd worden.
De tenuitvoerlegging van deze maatregel wordt in de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden en in het Reglement verpleging ter beschikking gestelden nader uitgewerkt. Het voornaamste doel van tbs blijft beveiliging van de maatschappij. Daarnaast kan uit artikel 2 van de Bvt22 worden afgeleid dat de behandeling van de tbs-gestelde en zijn terugkeer in de maatschappij als belangrijke uitgangspunten moeten worden gezien. Bovendien moet de tbs-gestelde aan zo min mogelijk beperkingen worden onderworpen. Echter, in de Bvt worden zeer ingrijpende bevoegdheden aan het hoofd van de inrichting toegekend. Zo kan het hoofd van de inrichting op basis van artikel 28 bepalen dat er bij een
18Hoge Raad 14 maart 2007,NJ 2007, 345 19
Bleichrodt en Vegter, Sanctierecht, Deventer: Kluwer: 2013, p. 182
20 Dienst Justitiële Inrichting, Forensische zorg in getal 2008 – 2012, mei 2013
21 Aanwijzing TBS met voorwaarden en voorwaardelijke beëindiging van het bevoel tot verpleging van
overheidswege, geldend van 01-05-2013 t/m heden
10
verpleegde een (onomkeerbare) medische ingreep plaatsvindt om het gevaarlijke gedrag te verminderen.23 Op grond van artikel 16b van de Bvt kan onvrijwillige medische behandeling plaatsvinden als aannemelijk is geworden dat die behandeling noodzakelijk is om het gevaar weg te nemen.
2.5.2 Tbs met voorwaarden
In tegenstelling tot tbs met dwangverpleging is tbs met voorwaarden niet een vrijheidsbenemende maatregel, en dus (in de regel) minder ingrijpend. Voor deze maatregel wordt gekozen als verwacht wordt dat het gevaar op herhaling voldoende beteugeld kan worden door de voorwaarden.24 Er kan alleen voor oplegging van deze maatregel worden gekozen als de veroordeelde heeft aangegeven zich aan de voorwaarden te willen houden, zo volgt uit artikel 38 lid 5 Sr. Hoewel de ter beschikking gestelde met voorwaarden niet gedwongen wordt verpleegd, kan de voorwaarde wel inhouden dat de veroordeelde zich in een inrichting laat opnemen om daar behandeld te worden. Ook het verplicht innemen van medicatie, bijvoorbeeld libidoremmers, kan behoren tot de voorwaarden.
Op grond van artikel 38c Sr kan tbs met voorwaarden alsnog worden omgezet in tbs met dwangverpleging, op het moment dat de ter beschikking gestelde zich niet aan zijn voorwaarden houdt of als het noodzakelijk wordt geacht voor de veiligheid van anderen. 2.6 Voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging
De verlenging van de tbs-maatregel wordt elke twee jaar gevorderd door de officier van justitie, nadat hij advies heeft ingewonnen bij het hoofd van de inrichting. De verlengingsrechter beslist. Grond voor de verlenging is net als bij de oplegging het gevaar, waarbij wordt gekeken naar de aard van het gevaar, de proportionaliteit, de stoornis en de voortgang in behandeling.25 Als de verlengingsrechter geen grond voor verlenging aanwezig acht, zal zij de vordering afwijzen. Met betrekking tot tbs met dwangverpleging betekent dit echter niet dat de tbs direct ophoudt.
Sinds 2012 kan tbs met dwangverpleging namelijk alleen onder voorwaarden beëindigd worden. Met de wetswijziging van 13 september 2012 werd aan het tweede lid van artikel 509t Sv de volgende zin toegevoegd: ‘Beëindiging van de terbeschikkingstelling vindt niet
23 Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden, geldend van 01-07-2015 t/m heden, artikel 28 24
Aanwijzing TBS met voorwaarden en voorwaardelijke beëindiging van het bevel tot verpleging van overheidswege, geldend van 01-05-2013 t/m heden
11
plaats dan nadat de verpleging van overheidswege gedurende minimaal een jaar voorwaardelijk beëindigd is geweest.’26
De verlengingsrechter is dus verplicht wanneer zij een verlengingsvordering afwijst dit te doen onder voorwaardelijke beëindiging. Dit houdt in dat de tbs doorloopt, maar onder voorwaarden. De regeling van de voorwaardelijke beëindiging is gestoeld op die van tbs met voorwaarden. Het idee van de voorwaardelijke beëindiging is dat er een soort tussenfase ontstaat, waarbij het forensisch toezicht van de kliniek steeds meer afneemt en de reclassering in feite het stokje overneemt.27
Rechtsgeleerden hebben zich kritisch uitgelaten over deze wetswijziging. Het zou betekenen dat de rechter tot een keuze gedwongen wordt die hij soms helemaal niet kan en wil maken. In het geval dat er geen gronden meer aanwezig zijn, kan de rechter niet slechts de vordering afwijzen, maar móet hij kiezen voor (minimaal één jaar) voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging. De raad voor de rechtspraak reageerde in 2011 in een brief naar de Tweede Kamer als volgt op de voorgestelde wijziging “De voorgestelde inperking kan er in het concrete geval toe leiden dat door de rechter geen passende beslissing over de verlenging van de TBS-maatregel kan worden genomen. Dit is schadelijk voor de rechtspleging op het gebied van de TBS en daarmee voor de samenleving als geheel.”28
Ook J.P. Balkema, raadsheer bij de Hoge Raad in buitengewone dienst, liet zich destijds sceptisch uit over het voorstel: ‘het aanhangige voorstel past bij veiligheid, maar ontbeert justitie’.29
Inmiddels is de verplichte voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging al ruim drie jaar een feit. De voorwaardelijke beëindiging van tbs met dwangverpleging kan telkens met een of twee jaren worden verlengd en kan (op dit moment) maximaal negen jaar duren.30 2.7 Voorwaardelijke invrijheidsstelling na gevangenisstraf
Hoe zit het nu met de terugkeer in de maatschappij van de groep zware gewelds- en zedendelinquenten die geen tbs heeft opgelegd gekregen? Voorwaardelijke invrijheidsstelling is de mogelijkheid dat een veroordeelde die minstens één jaar gevangenisstraf heeft opgelegd gekregen, onder voorwaarden vervroegd wordt vrijgelaten.
De voorwaardelijke invrijheidsstelling wordt geregeld in artikel 15 t/m 15l in het Wetboek van Strafrecht. In het geval de veroordeelde een gevangenisstraf van maximaal één en
26 Wet van 13 september 2012, Stb. 2012, 410 27
Bleichrodt en Vegter, Sanctierecht, Deventer: Kluwer: 2013, p. 190
28 Brief van 8 september 2011 aan de Voorzitter van de Tweede kamer
29 Beëindiging TBS alleen na voorwaardelijke beëindiging’, J.P. Balkema, Tijdschrift voor de Rechterlijke
Macht 2012, Bulletin 2
12
minimaal twee jaar heeft opgelegd gekregen, dan kan voorwaardelijke invrijheidstelling plaatsvinden wanneer de vrijheidsbeneming ten minste één jaar heeft geduurd en van het overige gedeelte van de straf een derde is ondergaan. Betreft het een gevangenisstraf van meer dan twee jaar dan kan de vervroegde vrijlating plaatsvinden als twee derde van de straf is uitgezeten. Het idee achter de v.i.-regeling is dat doordat de veroordeelde onder toezicht van justitie komt te staan de kans op recidive beperkt wordt. Op die manier levert de v.i.-regeling een bijdrage aan de bescherming van de samenleving. Indien de veroordeelde op voorhand al aangeeft dat hij zich niet zal houden aan de bijzondere voorwaarden of als tijdens de tenuitvoerlegging van de straf is gebleken dat door het stellen van bijzondere voorwaarden het recidiverisico niet voldoende ingeperkt wordt, zal er in de regel niet tot voorwaardelijke invrijheidstelling worden overgegaan. 31
Naast de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich tijdens zijn proeftijd niet schuldig mag maken aan een nieuw strafbaar feit, kunnen er ook bijzondere voorwaarden worden opgelegd, welke vermeld staan in artikel 15a lid 3 van het Wetboek van Strafrecht. Het Openbaar Ministerie neemt de beslissing omtrent het stellen van bijzondere voorwaarden.32 Zo kan bijvoorbeeld een contactverbod, een locatieverbod, meldplicht, deelname aan gedragsinterventie, alcoholverbod en het zich verplicht laten behandelen door een deskundige als bijzondere voorwaarde worden opgelegd. Een veroordeelde die een bijzondere voorwaarde heeft opgelegd gekregen, kan als controlemiddel aan elektronisch toezicht worden onderworpen.33 In de aanwijzing voorwaardelijke invrijheidstelling staat met betrekking tot het verbinden van elektronisch toezicht aan een bijzondere voorwaarde dat het Openbaar Ministerie een uitdrukkelijke afweging moet maken. Hij moet beoordelen of de (vergaande) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de veroordeelde, wel proportioneel is.34
Op het moment dat de gedetineerde in vrijheid wordt gesteld, begint zijn proeftijd te lopen. De proeftijd voor de algemene voorwaarde duurt even lang als het resterende deel van de straf, maar in ieder geval een jaar. Wat betreft de bijzondere voorwaarde stelt het Openbaar Ministerie de proeftijd vast; deze kan echter niet langer zijn dan de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend.35 Indien blijkt dat de veroordeelde zich niet aan de voorwaarden houdt, kan de voorwaardelijke invrijheidsstelling geheel of gedeeltelijk
31
Aanwijzing voorwaardelijke invrijheidstelling, geldend van 01-04-2012 t/m heden
32 Artikel 15a lid 5 Wetboek van Strafrecht 33 Artikel 15a lid 4 Wetboek van Strafrecht 34
Aanwijzing voorwaardelijke invrijheidstelling, geldend van 01-04-2012 t/m heden
13
worden herroepen. De veroordeelde moet dan toch nog zijn straf (al dan niet gedeeltelijk) ondergaan.
14
Hoofdstuk 3. De wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en
vrijheidsbeperking
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de wet van 25 november 2015 inzake langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking van staatssecretaris Dijkhoff en zijn voorganger Teeven besproken. De wet, die op 18 september 2014 door de Tweede Kamer en op 24 november 2015 door de Eerste Kamer is aangenomen richt zich op zedendelinquenten, zware geweldsdelinquenten en voormalig tbs-gestelden. De wet maakt het mogelijk deze categorie ex-delinquenten na hun terugkeer in de samenleving langer onder intensief toezicht van de overheid te stellen en aan hun resocialisatie persoonsgerichte voorwaarden te verbinden. Zo wordt allereerst de minimumduur van de proeftijd van de bijzondere voorwaarden gelijkgetrokken met de minimumduur van de proeftijd van de algemene voorwaarde waardoor de proeftijd van de bijzondere voorwaarden eveneens minimaal een jaar duurt en wordt het tevens mogelijk de proeftijd eenmalig te verlengen met hoogstens twee jaar. (In bepaalde gevallen kan op vordering van het Openbaar Ministerie de proeftijd telkens met ten hoogste twee jaar worden verlengd, zonder maximum). Daarnaast komt de maximale duur van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege bij de terbeschikkingstelling te vervallen, waardoor in bepaalde gevallen eventueel levenslang toezicht mogelijk wordt. Tot slot wordt er een zelfstandige gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel ingevoerd. Het langdurig toezicht moet volgens de memorie van toelichting bijdragen aan het verminderen van recidive en daarmee het voorkomen van nieuwe slachtoffers. Dit alles in het kader van het vergroten van de maatschappelijke veiligheid en het wegnemen van ‘gevoelens van onveiligheid’.36
In dit hoofdstuk zal eerst de totstandkoming van de wet worden besproken, waarbij kort zal worden ingegaan op de kritieken die tegen het wetsvoorstel zijn geuit. Vervolgens zullen de verschillende onderdelen van de wet nader worden besproken.
3.2 Totstandkoming wet
Op 27 maart 2012 is het wetsvoorstel door toenmalig staatssecretaris Teeven bij de Tweede Kamer ingediend. De staatssecretaris heeft zich mede gebaseerd op verschillende onderzoeken naar de mogelijkheden voor en effectiviteit van langdurig toezicht.
15
Verschillende organisaties, waaronder de Nederlandse Orde van Advocaten, het College van Procureurs-generaal en Reclassering Nederland hebben op verzoek van de staatssecretaris advies uitgebracht over het voorontwerp van het wetsvoorstel. Enkel Reclassering Nederland gaf in haar advies aan positief tegenover alle voorgenomen wijzigingen te staan. De overige instanties hadden meer bedenkingen. Met betrekking tot het laten vervallen van de maximale termijn van de voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging luidde het voornaamste punt van kritiek dat de wetswijziging te vroeg zou komen en dat eerst de wetswijziging van 1 januari 2008, waarbij de maximale duur van de voorwaardelijke beëindiging verruimd werd van drie naar negen jaar, nog geëvalueerd moest worden.37 Met betrekking tot het verlengen van de proeftijd maakten GGZ Nederland en de Orde van Advocaten de kanttekening dat dit een verzwaring van de straf zou kunnen betekenen en dat er derhalve strijd zou kunnen ontstaan met fundamentele rechtsbeginselen.38 Het Openbaar Ministerie kwam met een alternatief voorstel met betrekking tot de vorm van toezicht na afloop van detentie of tbs. Het Openbaar Ministerie stelde voor dat pas na afloop van de tbs of detentie wordt bekeken of een toezichthoudende maatregel nodig is in plaats van een toezichthoudende maatregel reeds op te leggen in het veroordelend vonnis.39 De Afdeling advisering van de Raad van State gaf eerder al in haar advies over het wetsvoorstel te kennen twijfels te hebben over de noodzaak en legitimiteit van het laten vervallen van de maximumduur van de voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging. De Afdeling was duidelijk in haar advies dat eerst de meest recente verlenging geëvalueerd moet worden. Daarnaast maakte de Afdeling opmerkingen met betrekking tot de proportionaliteit tussen de ernst van het feit en het gewicht van de voorgenomen ingrijpende gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel. 40
Op 4 september 2014 is het wetsvoorstel besproken in de Tweede Kamer. Verschillende fracties in de Tweede Kamer gaven aan zich te kunnen vinden in de ratio van het voorstel.41 Hoewel er een aantal praktische kanttekeningen gemaakt werden met betrekking tot de precieze manier van uitvoering in de praktijk en financiering, waren ongeveer alle politieke partijen het erover eens dat er -in de woorden van kamerlid Schouw van D66- ‘een prima wetsvoorstel’ werd gepresenteerd.42 Op 9 september 2014 werd er bovendien nog een amendement ingediend dat het wetsvoorstel aanscherpte, waardoor de proeftijd bij de
37 Kamerstukken II 2013/14, 33 816, nr. 3, p. 6 38 Kamerstukken II 2013/14, 33 816, nr. 3, p. 11 39 Kamerstukken II 2013/14, 33 816, nr. 3, p. 11 40 Kamerstukken II 2013/14, 33 816, nr. 4, p 3 41 Handelingen II 4 september 2014, 33 816, p.105-9-1 t/m p. 105-9-20 42 Handelingen II 4 september 2014, 33 816, p. 105-9-19
16
voorwaardelijke invrijheidstelling op vordering van het Openbaar Ministerie in bepaalde gevallen telkens met maximaal twee jaar kan worden verlengd, inhoudende dat de proeftijd in bepaalde situaties levenslang kan duren. 43
De reacties van de Kamerleden uit de Eerste Kamer op het wetsvoorstel waren kritischer. Verschillende fracties uit de Eerste Kamer lieten weten zich zorgen te maken over het ingrijpende karakter van de voorgenomen wijzigingen en de mogelijke lange periode van het toezicht. Zo worpen de fracties van de VVD en D66 de vraag op of de voorgenomen wijzigingen niet strijdig zijn met het beginsel dat een straf eindig moet zijn. Zij betogen dat levenslang toezicht, zeker indien er sprake is van stevige voorwaarden, teveel het karakter van een straf krijgt.44 Ook gaven verschillende fracties, waaronder die van GroenLinks en ChristenUnie, aan zich ernstig zorgen te maken over de bij amendement ingevoerde mogelijkheid om een proeftijd bij voorwaardelijke invrijheidsstelling eindeloos te kunnen verlengen. De staatssecretaris geeft in zijn memorie van antwoord aan dat hij begrip heeft voor de zorgen, maar stelt dat in het wetvoorstel voldoende waarborgen zijn ingebouwd die ervoor zorgen dat het toezicht niet langer voortduurt dan noodzakelijk is en dat het toezicht proportioneel is en blijft.45 Ook van een nieuwe straf, of toezicht dat het karakter heeft van een straf, is volgens de staatssecretaris geen sprake. Het langdurig toezicht is eerder een component van de eerder opgelegde straf. Zo stelt de staatssecretaris dat indien de proeftijd bij de voorwaardelijke invrijheidstelling verlengd wordt, er in feite executie van de eerder opgelegde straf plaatsvindt.46 Bovendien benadrukt de staatssecretaris in zijn memorie van antwoord dat de periodieke toetsing altijd alleen door de rechter plaatsvindt. Het door de staatsecretaris naar voren gebrachte punt dat de rechter uiteindelijk altijd beslist over oplegging en verlenging van een toezichthoudende maatregel zorgde ervoor dat de fracties van de VVD en PvdA uiteindelijk voorstemden.47 Enkel de fracties van D66, GroenLinks, ChristenUnie en de PvdD stemden tegen het wetsvoorstel, zodat de wet ook door de Eerste Kamer werd aangenomen.
Er wordt naar gestreefd om de wet op 1 juli 2016 in werking te laten treden.48 Kamerleden Schouw en van der Steur hebben een motie ingediend om vijftien jaar na invoering van de nieuwe wet de toepassing van het langdurig toezicht te evalueren. In de volgende paragrafen
43 Kamerstukken II 2013/14, 33 816, nr. 9, p. 6 44 Kamerstukken I 2014/15, 33 816, B 45 Kamerstukken I 2015/16, 33 816, D 46 Kamerstukken I 2015/16, 33 816, D, p. 3 47 Handelingen I 2015/16, 33 816, nr. 9
17
zullen de wijzigingen in dezelfde volgorde waarop zij worden gepresenteerd in de nieuwe wet aan de orde komen.
3.3 Het gelijktrekken van de proeftijden voorwaardelijke invrijheidsstelling
In het vorige hoofdstuk is de huidige regeling met betrekking tot proeftijden van de algemene voorwaarden en de bijzondere voorwaarden van de voorwaardelijke invrijheidstelling aan de orde gekomen. In tegenstelling tot de proeftijd van de algemene voorwaarde geldt er voor de bijzondere voorwaarde in de oude (huidige) regeling niet een minimumduur van een jaar. Bepaald is dat de proeftijd van de bijzondere voorwaarden in elk geval niet langer mag duren dan de periode van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Nadelig gevolg hiervan is, betoogt de staatssecretaris in de memorie van toelichting, dat indien er gevangenisstraffen van korter dan twee jaar worden opgelegd, er slechts een korte periode van voorwaardelijke invrijheidsstelling is en dat er derhalve slechts gedurende een beperkte periode invulling gegeven kan worden aan gedragsverandering door middel van bijzondere voorwaarden.49 Met de nieuwe wet wordt het verschil dat artikel 15c Sr maakt tussen de proeftijden van de algemene en de bijzondere voorwaarde(n) opgeheven, waardoor in alle gevallen de proeftijd minstens één jaar duurt. Hierdoor is er meer gelegenheid voor gedragsinterventies en behandeling van de ex-gedetineerde gedurende een langere periode dan thans met de oude regeling mogelijk is. In de memorie van toelichting stelt de staatssecretaris overigens dat dit niet persé hoeft te betekenen dat in alle gevallen de proeftijd van de bijzondere voorwaarden een jaar duurt. Zo geldt bijvoorbeeld dat, indien het volgen van een training als bijzondere voorwaarde is opgelegd, na het afronden van de training voldaan is aan de bijzondere voorwaarde. Voor de rest van de proeftijd geldt dan alleen nog dat de voorwaardelijk in vrijheid gestelde zich niet schuldig mag maken aan het plegen van een strafbaar feit.
Naast het gelijktrekken van de proeftijden is de in de nieuwe wet de mogelijkheid opgenomen om de proeftijd eenmalig met twee jaar te verlengen. Dit kan enkel op vordering van de Officier van Justitie. Het idee hierachter is dat het Openbaar Ministerie adequaat kan ingrijpen als er sterke aanwijzingen zijn dat de voorwaarden niet of niet goed genoeg worden nageleefd. Het gedrag van de veroordeelde is daarbij het uitgangspunt. Mocht het gedrag van de veroordeelde na het aflopen van de oorspronkelijke proeftijd daartoe aanleiding geven, kan de proeftijd verlengd worden.50
49
Kamerstukken II 2013/14, 33 816, nr. 3, p.24
18
Zoals in de vorige paragraaf al kort aan de orde is gekomen kan in specifieke situaties de proeftijd zelfs telkens verlengd worden. Dit kan steeds voor een periode van twee jaar. Volgens de nieuwe wet kan dit slechts in het geval er ‘ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde, bedoeld in artikel 38z, eerste lid aanhef en onder b en c, wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen of indien dit ter voorkoming van ernstig belastend gedrag jegens slachtoffers of getuigen noodzakelijk is.’51
De totale duur van de proeftijd is in dat geval niet aan een wettelijk maximum verbonden. Het telkens kunnen verlengen van de proeftijd moet volgens de indieners van het amendement, Toorenburg en Helder, worden gezien als een aanvulling op de gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel (zie hiervoor 3.4).52 Het ‘probleem’ bij deze zelfstandige maatregel is dat de maatregel reeds door de rechter in het veroordelend vonnis of arrest moet worden opgelegd, anders kan tenuitvoerlegging niet plaatsvinden. Hier is voor gekozen in verband met eisen van voorzienbaarheid en rechtszekerheid, zo valt op te maken uit de memorie van toelichting.53 Voor die gevallen waarin de rechter dus niet een zelfstandige maatregel in het vonnis heeft opgelegd, maar waar aan het eind van de gevangenisstraf of de proeftijd door het Openbaar Ministerie wordt geoordeeld dat langer toezicht toch nog nodig is, moet deze mogelijkheid uitkomst bieden. Toorenburg en Helder stellen in hun amendement dat in bepaalde situaties -door bijvoorbeeld informatie uit de PI- aan het eind van de detentie nieuwe inzichten over het recidiverisico ontstaan of dat er aanwijzingen zijn dat de veroordeelde slachtoffers of getuigen gaat lastigvallen, waardoor het noodzakelijk is dat de veroordeelde (alsnog) langer onder toezicht komt te staan. De officier van justitie kan dan een verlenging van de proeftijd van twee jaar vorderen, de rechter beslist of dit noodzakelijk is.
De vraag is of op deze wijze wel recht wordt gedaan aan het voorzienbaarheidsvereiste en de rechtszekerheid. Bij de gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel wordt er, zoals gezegd, immers expliciet voor gekozen om deze al in het veroordelend vonnis op te leggen, om op die wijze eventuele strijd met het voorzienbaarheidsvereiste en de rechtszekerheid te voorkomen. De veroordeelde weet derhalve ten tijde van zijn veroordeling al of hij rekening moet houden met eventuele toezichthoudende maatregelen na afloop van
51 Wet van 25 november 2015, Stb. 460, artikel 1 onder A lid 1 52
Kamerstukken II 2013/14, 33 816, nr. 9, p. 2
19
zijn tbs of detentie. Nu kan een veroordeelde ook na afloop van zijn detentie ineens geconfronteerd worden met een telkens verlengbare proeftijd. Dat aan de ene kant bij de zelfstandige maatregel zo gehamerd wordt op de voorzienbaarheid terwijl er aan de andere kant een mogelijkheid in het leven wordt geroepen om de proeftijd van de voorwaardelijke invrijheidstelling mogelijk levenslang te kunnen verlegen, voelt toch enigszins tegenstrijdig. Zeker als aan de proeftijd sterke voorwaarden worden verbonden lijkt er geen wezenlijk verschil te zijn met toezicht door middel van een gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel. Op deze vragen zal in het volgend hoofdstuk nader worden ingegaan.
De staatsecretaris stelt in zijn memorie van antwoord overigens dat in het geval van de verlenging van de proeftijd bij de voorwaardelijke invrijheidstelling geen sprake is van een nieuwe straf, maar dat executie van de eerder opgelegde straf plaatsvindt.54
3.4 Vervallen maximumduur voor de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege
Zoals in het vorige hoofdstuk aan de orde is gekomen, is op dit moment (in de oude regeling) de maximale duur van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege negen jaar. Het tweede lid van huidig artikel 38j Sr, te weten de maximale duur van negen jaar van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege bij terbeschikkingstelling, komt met inwerkingtreding van de nieuwe wet te vervallen. Tijdens de periode van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege vindt periodieke toetsing door de rechter plaats.
De staatssecretaris stelt in de memorie van toelichting dat de rechterlijke toetsing ervoor zorgt dat de duur van de voorwaardelijke beëindiging niet langer dan nodig en proportioneel is. De staatssecretaris vindt het derhalve niet nodig een maximale duur in de wet op te nemen.55 Daartegenover stelt de staatssecretaris dat de belangen van de samenleving in het algemeen en die van potentiële toekomstige slachtoffers in het bijzonder er juist mee gediend zijn dat de veroordeelde zo lang als het nodig is onder toezicht blijft staan en binnen het regime van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging blijft. Doordat de rechter niet gebonden is aan een maximale duur is er volgens de staatssecretaris meer maatwerk mogelijk. Verwacht wordt dat het afschaffen van de maximale duur ervoor zorgt dat de gemiddelde behandelduur van de
54Kamerstukken I 2014/15, 33 816, nr. D, p. 3 55 Kamerstukken II 2013/14, 33 816, nr. 3, p. 4.
20
verpleging afneemt, omdat er een grotere bereidheid bij het Openbaar Ministerie en de tbs-klinieken ontstaat om de verpleging eerder onder voorwaarden te beëindigen. Immers, veilig is gesteld dat het toezicht zo lang als nodig mogelijk kan duren en dat gedurende die hele voorwaardelijke periode het vangnet van de hervatting van de verpleging blijft bestaan. Op die wijze zal volgens de staatsecretaris de uitstroom van ter beschikking gestelden bevorderd worden en de instroom ervan worden beperkt.
De staatssecretaris benadrukt in zijn memorie van antwoord op vragen van de Eerste Kamer dat het ontbreken van een wettelijke maximale duur geenszins betekent dat de tbs-maatregel en de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging min of meer automatisch telkens verlengd kunnen worden, maar dat verlenging alleen mogelijk is al aan de voorwaarden in de wet is voldaan. Hij stelt dat, hoewel het in een specifiek geval kan neerkomen op levenslang toezicht, dat de voorwaardelijke beëindiging in principe gericht blijft op resocialisatie en de definitieve beëindiging van de tbs-maatregel.56 Bij tbs met voorwaarden wordt overigens de maximale duur van negen jaar niet geschrapt. Aan het eind van de tbs met voorwaarden kan het toezicht voortduren door middel van de nieuwe gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel.
3.5 De gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel
Met artikel 38z wordt een nieuwe zelfstandige maatregel geïntroduceerd. Het hoofddoel van de maatregel is het verder terugdringen van recidive op het gebied van zeden- en ernstige geweldsdelicten. De maatregel kan dan ook enkel worden opgelegd bij voormalig tbs gestelden of bij zeden- of geweldsdelinquenten, waarbij ten aanzien van de geweldsdelinquenten het moet gaan om een geweldsdelict dat bedreigd wordt met een gevangenisstraf van minstens vier jaar. De maatregel wordt ambtshalve of op vordering van de officier van justitie door de rechter opgelegd en kan slechts worden opgelegd ‘ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen’.57
De rechter legt de maatregel al bij het veroordelend vonnis op, maar de maatregel wordt pas ten uitvoer gelegd indien er geen voorwaardelijk kader meer voorhanden is, dus wanneer respectievelijk de terbeschikkingstelling, gevangenisstraf of voorwaardelijke invrijheidsstelling is geëindigd. Net als bij de vordering tot oplegging van de maatregel geldt bij de vordering tot tenuitvoerlegging van de maatregel dat de officier van justitie een recent
56
Kamerstukken I 2014/15, 33 816, nr. D, p. 10
21
opgemaakt en gemotiveerd reclasseringsadvies moet overleggen. De rechter kan de tenuitvoerlegging van de opgelegde maatregel gelasten, indien ‘er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan waarvoor de rechter een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in artikel 38z, eerste lid kan opleggen’ of ‘indien dit ter voorkoming van ernstig belastend gedrag jegens slachtoffers of getuigen noodzakelijk is’.58
Op het moment dat de rechter een last tot tenuitvoerlegging van de maatregel afgeeft, stelt hij de looptijd van de maatregel vast en de voorwaarden die gelden. De looptijd kan minstens twee jaar en maximaal vijf jaar bedragen. Op vordering van het openbaar ministerie toetst de rechter of de maatregel moet worden verlengd, en voor welke duur. Hierbij gelden dezelfde criteria die gelden bij tenuitvoerlegging van de maatregel en er kan voor telkens twee, drie, vier of vijf jaar verlengd worden. Er geldt geen maximale totale duur.59
In lid 2 van artikel 38ab staan de verschillende gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende voorwaarden die de rechter kan opleggen. De voorwaarden lijken erg op de bijzondere voorwaarden zoals die gehanteerd worden bij de proeftijd van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Zo kan ook hier een alcoholverbod, locatieverbod, contactverbod, meldplicht, deelname aan gedragsinterventie en zelfs verplichte opname in een zorginstelling als voorwaarde worden opgelegd. Daarnaast kan iemand verplicht worden te verhuizen uit een bepaald gebied en kan zijn recht om Nederland te verlaten worden beperkt. Net als bij de bijzondere voorwaarden kan er aan de gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende voorwaarden elektronisch toezicht worden verbonden, zo volgt uit lid 3 van artikel 38ab. De staatssecretaris benadrukt in de memorie van toelichting dat ook hier door de periodieke rechterlijke toets van de noodzakelijkheid van de verlenging van de maatregel is geborgd dat de maatregel niet langer voortduurt dan strikt noodzakelijk is en dat de maatregel proportioneel is. In afwijking van tbs met voorwaarden, is het voor oplegging van de zelfstandige maatregel geen vereiste dat de betrokkene zich bereid verklaart de gestelde voorwaarden na te leven. Op die manier zou de maatregel de effectiviteit van de tbs met voorwaarden versterken. De mogelijkheid die op de loer ligt dat na afloop van de tbs met voorwaarden het toezicht wordt doorgezet in de vorm van een vrijheidsbeperkende en gedragsbeïnvloedende maatregel, vormt een extra motivatie zijn om zich aan zijn gestelde voorwaarden te houden, zo stelt de staatssecretaris. Daarnaast verwacht de staatssecretaris dat
58 Wet van 25 november 2015, Stb. 460, artikel 38ab lid 2 sub a en b 59 Wet van 25 november 2015, Stb. 460, artikel 38ac lid 1
22
de zelfstandige maatregel ertoe zal leiden dat een rechter eerder zal kiezen voor het opleggen van tbs met voorwaarden ten gunste van de zwaardere variant, tbs met dwangverpleging. Dat de maatregel reeds bij het veroordelend vonnis moet worden opgelegd ziet de staatssecretaris als belangrijke waarborg met het oog op de voorzienbaarheid en rechtszekerheid.60 Hierbij moet wel de kanttekening worden gemaakt dat pas aan het eind van de detentie, v.i. of tbs bekeken wordt of de maatregel ook daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd en dat ook pas op dát moment de voorwaarden en de duur van de maatregel worden vastgesteld. De vraag die daar automatisch uit voortvloeit is of op die wijze materieel gezien wel aan het voorzienbaarheidsvereiste wordt voldaan. De veroordeelde weet weliswaar dat hij aan het einde van zijn detentie (mogelijk) aan een bepaalde maatregel onderworpen wordt, maar hij blijft langdurig in het ongewisse over de inhoud van de maatregel. Dat betekent dat er twee onzekerheden zijn: óf de maatregel überhaupt ten uitvoer wordt gelegd en wát de inhoud en duur van deze maatregel is. Het een en ander hieromtrent zal in het volgende hoofdstuk uitgebreid aan de orde komen.
23
Hoofdstuk 4: Toetsing van de wet aan het EVRM
4.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk zijn de onderdelen uit de nieuwe wet langdurig toezicht aan de orde gekomen die langdurig en in sommige gevallen zelfs levenslang toezicht mogelijk maken. De vraag die in dit hoofdstuk aan de orde komt is of de bepalingen uit de nieuwe wet al dan niet strijdig zijn met verschillende in het EVRM neergelegde rechten. In hoofdstuk 10 van de memorie van toelichting wordt al enige aandacht besteed aan de verhouding tussen de zelfstandige maatregel en de artikelen 5 en 8 van het EVRM en artikel 2, eerste en tweede lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM. De conclusie van de staatssecretaris is dat de maatregel weliswaar een inperking van de rechten van de betrokkene kan inhouden, maar dat deze inperking gerechtvaardigd is. De staatssecretaris betoogt bovendien dat hij met de nieuwe wet invulling geeft aan de positieve verplichting die op grond van het EVRM op de wetgever rust om de veiligheid in de maatschappij te bevorderen door (preventieve) maatregelen te treffen ter bestrijding van zeden- en zware geweldsdelicten.61
In dit hoofdstuk zal de nieuwe wet worden getoetst aan de artikelen 5, 7 en 8 van het EVRM en aan artikel 2 eerste lid van het vierde protocol bij het EVRM. Allereerst zal worden getoetst of de nieuwe wet niet in strijd is met het recht op vrijheid en veiligheid van de persoon, waarbij aan de hand van rechtspraak van het EHRM zal worden ingegaan op de reikwijdte van het begrip ‘vrijheidsontneming’ en de voorwaarden waaronder dit recht kan worden ingeperkt. Er zal met name worden gekeken of de maatregel die wordt geïntroduceerd in artikel 38z Sr niet strijdig is (of beter gezegd: in bepaalde gevallen strijdig kán zijn) met dit in artikel 5 van het EVRM neergelegde recht. De vraag of er nog voldoende causaal verband bestaat tussen de oplegging en de tenuitvoerlegging van de zelfstandige maatregel zal worden onderzocht in het licht van het M. tegen Duitsland. Vervolgens wordt onderzocht of de vrijheidsbeperkende en gedragsbeïnvloedende maatregel niet in strijd is met het voorzienbaarheidvereiste uit artikel 7 van het EVRM. Tevens zal in het kader van artikel 7 van het EVRM het telkens kunnen verlengen van de proeftijd worden onderzocht. Daarna wordt ingegaan op mogelijke inbreuken die de nieuwe wet maakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer of de woning, zoals neergelegd in artikel 8 van het EVRM. Tot slot zullen de mogelijke strijdigheden met het recht op bewegings- en vestigingsvrijheid
24
en het recht om het eigen land te verlaten, zoals vastgelegd in het eerste en tweede lid van artikel 2 van het vierde protocol bij het EVRM, worden besproken.
4.2 Artikel 5 EVRM: Het recht op vrijheid en veiligheid
In artikel 5 van het EVRM is het recht op de bescherming van de persoonlijke vrijheid neergelegd: ‘Everyone has the right to liberty and security of person’. Uit de uitspraak Bozano tegen Frankrijk kan worden afgeleid dat het recht op veiligheid waarborgen stelt aan de wijze waarop iemand van zijn of haar vrijheid wordt beroofd; de vrijheidsberoving mag niet willekeurig zijn.62 Artikel 5 van het EVRM kan worden aangemerkt als een niet-absoluut recht met een specifieke beperkingsclausule.63 De uitzonderingen op het verbod zijn strikt geregeld, dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld artikel 8 lid 2 van het EVRM waarin ruime uitzonderingen, waaronder rechten van anderen en algemene veiligheid, voorkomen. In sub a tot en met f van het eerste lid van artikel 5 staan –limitatief- de gevallen opgesomd waarin iemand op rechtmatige wijze zijn vrijheid kan worden ontnomen. Dit is allereerst het geval wanneer onder a, er sprake is van rechtmatige detentie na veroordeling door de rechter. Daarnaast onder b, als er sprake is van rechtmatige vrijheidsontneming in geval van een arrestatie of detentie wegens het niet naleven van een gerechtelijk bevel of teneinde de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren (gijzeling) of onder c, wanneer iemand wordt gearresteerd als hij ervan wordt verdacht een strafbaar feit te hebben begaan, teneinde voor een rechter te worden geleid (voorarrest). Bovendien zijn ook beperkingen toegestaan indien, onder d, het gaat om minderjarigen met het doel toe te zien op de opvoeding en teneinde hen voor de bevoegde instantie te leiden, onder e, indien het geesteszieken, verslaafden, landlopers en lijders aan besmettelijke ziekten betreft en tenslotte, onder f, indien de detentie ten behoeve van uitlevering is.
Uit artikel 5 lid 1 EVRM volgt dat voor alle gevallen genoemd onder sub a tot en met f, de vrijheidsontneming in overeenstemming met een door het recht voorgeschreven procedure dient plaats te vinden (in accordance with a procedure prescribed by law). Daarnaast dient de vrijheidsontneming te berusten op het recht (lawful detention). Dit vereiste van lawful detention houdt in dat -naast de procedure - de detentie zelf ook rechtmatig dient te zijn; allereerst moet de oplegging en tenuitvoerlegging van de straf een basis hebben in het nationale recht en daarnaast mag er niet in strijd met de principes van het EVRM gehandeld
62
EHRM 18 december 1986, Appl. No. 9990/82 (Bozano v. France)
25
worden, zo volgt uit onder andere het arrest Ashingdane.64 Net als bij het arrest Bozano volgt ook uit Ashingdane dat er bij de oplegging en tenuitvoerlegging van de detentie geen sprake mag zijn van willekeur.
In de leden 2 tot en met 4 van artikel 5 worden de eisen genoemd waaraan de procedure moet voldoen. Zo dient iemand direct op de hoogte te worden gesteld van de redenen die hebben geleid tot zijn arrestatie (lid 2), moet hij worden voorgeleid aan een rechter die de rechtmatigheid van zijn detentie toetst (lid 3) en heeft eenieder die van zijn vrijheid is beroofd het recht de rechtmatigheid hiervan door een rechter te laten beoordelen (lid 4). Uit lid 5 van het artikel volgt dat eenieder die het slachtoffer is geweest van een arrestatie of een detentie in strijd met de bepalingen van het artikel, recht heeft op een schadevergoeding.
4.2.1 De reikwijdte van het begrip vrijheidsontneming
Om een beroep op artikel 5 EVRM te kunnen doen, moet eerst worden vastgesteld of er sprake is van een inbreuk op het recht van persoonlijke vrijheid en veiligheid. Het begrip ‘vrijheid’ zoals genoemd in artikel 5, moet niet te ruim worden opgevat; het slaat slechts op de bescherming van de lichamelijke vrijheid van de persoon tegen inbreuken door de overheid en heeft geen betrekking op een meer algemeen vrijheidsbegrip.65
Wanneer is er nu sprake van vrijheidsontneming? In het verdrag zelf wordt in ieder geval geen definitie van het begrip vrijheidsontneming gegeven en ook de rechtspraak van het EHRM geeft geen allesomvattende eenduidige omschrijving. Volgens de rechtspraak van het EHRM hangt het sterk af van de omstandigheden van het specifieke geval. In de zaak Engel was het duidelijk: in het geval van opsluiting in een cel staat volgens het EHRM buiten kijf dat er sprake is van vrijheidsontneming.66 Daarentegen valt het slechts beperken van de bewegingsvrijheid, zoals het opleggen van een straatverbod, volgens het EHRM in elk geval niet onder artikel 5. Dat het beperken van de bewegingsvrijheid niet valt onder artikel 5 EVRM is ook logisch te verklaren; het recht op vrijheid van verplaatsing wordt namelijk uitgebreid in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het Verdrag geregeld. In Raimondo tegen Italië oordeelde het Hof tevens dat er bij het plaatsen onder politietoezicht geen sprake van vrijheidsontneming is.67 In deze zaak was aan de klager huisarrest opgelegd, waarbij hij zijn huis slechts mocht verlaten nadat hij de politie op de hoogte had gesteld. Het Hof oordeelde
64
EHRM 28 mei 1985 nr. 8225/78 (Ashingdane v. Engeland)
65
Harteveld e.a. 2004, p. 35
66
EHRM 23 juni 1976 nr. 5100/71(Engel v. Nederland)
67
26
dat er in casu wel sprake was van een beperking van de persoonlijke vrijheid, maar dat dit niet een schending van artikel 5 EVRM oplevert. Het EHRM maakt dus duidelijk onderscheid tussen vrijheidsbeperking (mere resctrictions on liberty of movement) en vrijheidsontneming (deprivation of liberty). Alleen indien er sprake is van vrijheidsontneming is artikel 5 van toepassing. 68
Een goed voorbeeld van een randgeval - zijn de beperkingen zo ingrijpend dat er kan worden gesproken van vrijheidsontneming? - is de zaak Guzzardi. In de zaak Guzzardi tegen Italië werd aan een Italiaan die verdacht werd van samenwerking met de maffia “a measure of special supervision” opgelegd. Deze bijzondere toezichtsmaatregel was gebaseerd op een nationale wet die het mogelijk maakte om zeer gevaarlijke personen te verplichten in een bepaald gebied te verblijven onder politietoezicht. Dit in het belang van de veiligheid van de samenleving. Guzzardi moest tijdens de tegen hem lopende strafzaak (voor een lange periode) verplicht op een klein, haast onbewoond, eilandje genaamd Asinara verblijven en moest zich aan verschillende restricties houden. Zo moest hij binnen een maand werk vinden op het eiland, zijn adres doorgeven aan de autoriteiten, zich bovendien twee keer per dag melden bij de autoriteiten en moest hij steeds voor 10 uur ‘s avonds in zijn woonplaats aanwezig zijn en mocht hij deze niet eerder verlaten. Daarnaast mocht hij geen bars of clubs bezoeken of deelnemen aan openbare bijeenkomsten.
Uiteindelijk besliste het Hof met 11 tegen 7 stemmen dat hier sprake was van vrijheidsontneming.69 De restricties konden volgens het hof niet afzonderlijk, maar wel tezamen worden aangemerkt als vrijheidsontneming.
Het Hof overwoog in deze zaak:
“In order to determine whether someone has been "deprived of his liberty" within the meaning of Article 5 (art. 5), the starting point must be his concrete situation and account must be taken of a whole range of criteria such as the type, duration, effects and manner of implementation of the measure in question (see the Engel and others judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, p. 24, par. 58-59)’
68
J.H. Gerards, Tekst en Commentaar bij Artikel 2 P4, 2016 (Via Kluwer Navigator)
27
De concrete situatie en allerlei verschillende factoren, zoals de duur van de opgelegde maatregelen en de intensiteit daarvan, zijn dus bepalend voor beantwoording van de vraag of er sprake is van vrijheidsontneming.
Een andere zaak die van belang kan zijn voor beantwoording van de vraag of toepassing van de bepalingen uit de nieuwe wet mogelijk in strijd zijn met artikel 5 EVRM is de zaak Stanev v. Bulgary uit 2012.70 De zaak Stanev gaat over een schizofrene man die door zijn curator in een verzorgingshuis werd geplaatst zonder dat Stanev daarvoor zelf toestemming had gegeven. Ook was er geen toestemming aan een rechter gevraagd voor de plaatsing in het verzorgingshuis. Stanev moest jarenlang in het verzorgingshuis blijven onder volgens het Hof ‘deplorable conditions’ en daarnaast mocht hij het verzorgingshuis niet zelfstandig verlaten. Hoewel er sprake was van verblijf in een (formeel) open instelling oordeelde het EHRM dat er sprake was van vrijheidsontneming in de zin van artikel 5 EVRM.
4.2.2 De gedragsbeïinvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel getoetst aan artikel 5 EVRM
Zoals blijkt uit de vorige paragraaf is de rechtspraak van het EHRM over de reikwijdte van art. 5 -in de woorden van Harteveld- van een hoog ‘dat hangt er van af’ gehalte.71 Per geval zal door het Hof ingevuld moeten worden of er sprake is van vrijheidsontneming. In zijn algemeenheid kan echter wel worden gesteld dat hoe ingrijpender de beperkingen zijn en hoe meer de omstandigheden lijken op die van detentie, des te sneller het Hof zal aannemen dat artikel 5 moet worden toegepast.
In het vorige hoofdstuk zijn de voorwaarden die verbonden kunnen worden aan de zelfstandige maatregel aan bod gekomen. Sommige van deze voorwaarden zijn zeer ingrijpend en vrijheidsbeperkend; zo kan iemand verplicht worden opgenomen in een zorginstelling of deel te nemen aan gedragsinterventie. De vraag is of de voorwaarden die bij de zelfstandige maatregel kunnen worden opgelegd een situatie kunnen opleveren waarvan gezegd kan worden dat die overeenkomt met vrijheidsontneming zoals bedoeld in artikel 5. Als gekeken wordt naar de zaken Guzzardi en Stanev moet deze vraag naar mijn mening bevestigend beantwoord worden. De rechter die de tenuitvoerlegging van de maatregel gelast, kan meerdere voorwaarden tegelijk aan de maatregel verbinden. Uit Guzzardi blijkt dat een opstapeling van (vrijheidsbeperkende) restricties kan leiden tot vrijheidsontneming. De voorwaarden die de rechter kan stellen bij de zelfstandige maatregel lijken op de restricties
70
EHRM 11 mei 2012, EHRC 2012/83 (Stanev v Bulgary)
