Universiteit van Amsterdam
Rechtsgeleerdheid
2014 - 2015
Masterscriptie
Reflexwerking van de algemenevoorwaardenregeling
en de bijbehorende processuele voordelen.
Shannon Coster
Studentnummer
:
10489762
1
Voorwoord
In deze masterscriptie wordt de volgende vraag beantwoord: ‘Brengt reflexwerking van materieel recht in de rechtspraktijk zonder meer reflexwerking van processuele voordelen met zich mee? En is een dergelijke gevolgtrekking ook gerechtvaardigd?’. Om deze
probleemstelling te kunnen beantwoorden, zullen vijf deelvragen behandeld worden. In hoofdstuk één wordt de ratio achter reflexwerking besproken. Hoofdstuk twee richt zich op de bestaande reflexwerking van de algemenevoorwaardenregeling. Het onderscheid tussen de materiële en processuele voordelen binnen het consumentenrecht komt in hoofdstuk drie aan bod. Vervolgens wordt in hoofdstuk vier besproken hoe de procesrechtelijke bescherming voor consumenten kan worden doorgetrokken naar kleine ondernemers. Tot slot wordt aan de hand van de rechtvaardigheidstheorie van Rawls getoetst of reflexwerking van
procesrechtelijke bescherming kan worden gerechtvaardigd. Ik dank de heer M.B.M Loos voor de begeleiding bij het schrijven van deze masterscriptie.
S.A. Coster
2
Inhoudsopgave
Lijst van gebruikte afkortingen ... 3
Hoofdstuk 1: De ratio achter reflexwerking ... 4
1.1. Het sociale en economische oogpunt ... 4
1.2. Gezichtspunten bij reflexwerking ... 7
1.3. De grenzen van reflexwerking ... 9
1.4. Deelconclusie ... 10
Hoofdstuk 2: Reflexwerking bij de algemenevoorwaardenregeling ... 11
2.1. De zwarte en de grijze lijst ... 11
2.2. De Europese en de Haagse lijst ... 13
2.3. Reflexwerking van de lijsten ... 14
2.4. Deelconclusie ... 17
Hoofdstuk 3: Onderscheid tussen materiële en processuele voordelen ... 18
3.1. Processuele en materiële voordelen ... 18
3.2. Processuele voordelen ... 19
3.3. Deelconclusie ... 23
Hoofdstuk 4: Procesrechtelijke bescherming voor kleine ondernemers ... 24
4.1. Ambtshalve toetsing en aanvulling ... 25
4.2. Open normen en discretionaire bevoegdheden ... 27
4.3. Griffierechten ... 28
4.4. Formaliteiten van de procedure ... 31
4.5. Deelconclusie ... 33
Hoofdstuk 5: De rechtvaardiging van procesrechtelijke bescherming ... 34
5.1. A Theory of Justice ... 34
5.2. De rechtvaardiging ... 36
5.3. Deelconclusie ... 39
Conclusie ... 41
3
Lijst van gebruikte afkortingen
AA Ars Aequi A-G Advocaat-Generaal bijv. bijvoorbeeld b.v. Besloten Vennootschap BW Burgerlijk Wetboek Concl. Conclusie EG Europese Gemeenschappen EU Europese Unie e.v. en volgende HR Hoge Raad
HvJ Hof van Justitie
Inv. Invoering
jo. Juncto
kmo kleine of middelgrote onderneming
m.nt. met noot NJ Nederlandse Jurisprudentie nr. nummer nrs. Nummers n.v. Naamloze Vennootschap p. Pagina
Parl. Gesch. Parlementaire Geschiedenis
Rb. Rechtbank
RO Wet op de rechterlijke organisatie
rov. Rechtsoverweging
Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Stb. Staatsblad
TvC Tijdschrift voor Consumentenrecht
vof Vennootschap onder firma
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie WPNR Weekblad voor het Privaatrecht, Notariaat en Registratie
4
Hoofdstuk 1: De ratio achter reflexwerking
Een consument is bij het sluiten van een overeenkomst met een professionele partij in de regel de ‘zwakkere partij’. De regels van het consumentenrecht dienen daarom in grote mate ter bescherming van de consument. In bepaalde gevallen kan een niet-consument ook aanspraak maken op een aantal van de beschermingsregels die in beginsel slechts toekomen aan een consument. Dit wordt ook wel reflexwerking genoemd. Indien sprake is van reflexwerking wordt een regel toegepast op een bepaalde doelgroep, waar de regel oorspronkelijk niet voor ontworpen is. Om te achterhalen wat aanleiding geeft voor het verruimen van het
toepassingsgebied van de regel, wordt in dit hoofdstuk de vraag: ‘Wat is de ratio achter reflexwerking?’ beantwoord.
1.1. Het sociale en economische oogpunt
Wanneer een consument, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, een overeenkomst sluit met een partij die wel handelt in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf, komt aan hem extra bescherming toe. Aan de consument wordt deze extra bescherming geboden gezien een professioneel opererende wederpartij in een sterkere positie verkeert. Professionele partijen hebben doorgaans sociaal, economisch en juridisch meer macht.1 In de jaren vijftig en zestig van de twintigste eeuw is het beschermen van
consumenten zich sterk gaan ontwikkelen. Het ontstaan van het consumentenrecht is dus van recente datum.2 Er kwam in deze periode een beweging op die werd aangeduid als het
‘consumentisme’.3 Het consumentisme is een sociale beweging die probeert macht en rechten van kopers te versterken in hun relatie tot verkopers. Het voornaamste doel was om te zorgen dat consumenten meer invloed kregen op de kwaliteit van goederen en diensten.
Consumentenbescherming werd oorspronkelijk slechts op nationaal niveau geregeld. Gedurende de jaren tachtig en negentig ontwikkelde consumentenbescherming zich ook op Europees niveau.4
Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie bepaalt dat de Unie dient bij te dragen tot de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming door
1 Rinkes 2011, p. 31. 2 Rhee 1996, p. 13-23.
3 Beerepoot-Sangen 1996, p. 1-10. 4 Van Rhee 1996, p. 13-23.
5 middel van maatregelen die zij op grond van artikel 114 van het verdrag dient te nemen.5 De meeste consumentenbeschermende bepalingen in het huidige BW zijn afkomstig uit EU-richtlijnen. Uit het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten blijkt dat de Europese Commissie zich op het standpunt stelt dat de invoering van de richtlijn noodzakelijk is om de verschillen tussen lidstaten op het gebied van consumentenbescherming te
voorkomen.6 Daarnaast volgt uit het voorstel dat het overkoepelende doel van de richtlijn het tot stand brengen van een echte interne markt voor "business-to-consumer"-handel is.7 Mijns inziens ligt de focus van de richtlijn voor een groot deel op het bevorderen van de interne markt. In het huidige tijdperk van online winkelen dienen nationale grenzen geen
belemmering voor de handel te vormen, maar daarbij dient de bescherming voor consumenten niet uit het oog te worden verloren. Door middel van minimumeisen op het gebied van
consumentenbescherming probeert de Europese Unie belemmeringen te voorkomen. Ik ben van mening dat de ratio voor Europeesrechtelijke bescherming vooral economisch is, terwijl de bescherming op nationaal niveau vooral is ontstaan vanuit sociaal perspectief. Vanuit Europees economisch perspectief zou betoogd kunnen worden dat ook kleine professionele partijen extra bescherming nodig hebben om de grensoverschrijdende handel te bevorderen. Vanuit een sociaal oogpunt kan hetzelfde betoogd worden.8 Ook in het handelsverkeer tussen twee professionele partijen kunnen zich wezenlijke verschillen voordoen op het gebied van kennis en financiële middelen. Met name voor kleine professioneel optredende partijen kan het vanuit economisch en sociaal perspectief wenselijk zijn om een vergelijkbare vorm van bescherming te bieden als aan consumenten wordt geboden.
Het toekennen van dezelfde wettelijke bescherming voor consumenten aan niet-consumenten wordt reflexwerking genoemd. Reflexwerking kan geschieden via open normen in de wet. Bij de interpretatie van deze open normen wordt gereflecteerd aan een
consumentenbeschermende bepalingen.9 Een voorbeeld van een open norm is te vinden in artikel 6:233 aanhef en onder a BW, welke nader zal worden besproken in hoofdstuk 2. Consumentenrechtelijke bepalingen kunnen indirect toch van toepassing zijn in een verhouding tussen twee professioneel opererende partijen. Het toepassingsgebied van de
5 Artikel 169 lid 1 en artikel 169 lid 2 onder a VWEU.
6 Commissie van de Europese Gemeenschappen (2008) Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement
en de Raad betreffende consumentenrechten, Brussel, oktober 2008, COM (2008) 614 definitief, p. 2.
7 Idem.
8 Ancery & Pavillon 2014. 9 Jongeneel 2010b, p. 371.
6 consumentenbeschermende bepaling wordt verruimd door de open normen aan de hand hiervan in te kleuren.10
Vanuit het sociale perspectief dient reflexwerking ter bescherming van professionele partijen met weinig kennis en financiële mogelijkheden ten opzichte van een andere professionele partij. Tussen professionele partijen kan op het gebied van kennis en financiële mogelijkheden een wezenlijk verschil bestaan. Het verschil tussen twee professionele partijen kan het best verduidelijkt worden aan de hand van een voorbeeld. Een banketbakker die handelt in de vorm van een vof, zonder personeel en een winst van 40.000 euro per jaar maakt, zou een inboedelverzekering kunnen afsluit bij Aegon n.v. Aegon heeft in 2013 in Nederland 306 miljoen euro winst gemaakt en heeft 4400 werknemers in dienst.11 Tussen de partijen is een verschil op het gebied van kennis en financiële mogelijkheden. Indien er bijvoorbeeld een brand uitbreekt in de banketbakkerij met 80.000 euro schade tot gevolg en er vervolgens een geschil ontstaat over de uitkering door de Aegon, is het mogelijk dat er een juridische procedure wordt gestart door een der partijen. De banketbakker dient zichzelf van juridisch advies of bijstand van een advocaat te voorzien, omdat hij geen juridische kennis heeft. Om te kunnen procederen bij de civiele rechter voor een vordering welke niet meer bedraagt dan 100.000 euro, dient de vof 1909 euro griffierecht te betalen.12 Daarbij komt nog het
honorarium van de advocaat. De banketbakker dient in beginsel zelfstandig in te staan voor deze kosten, tenzij hij de zaak wint en de rechter besluit Aegon te veroordelen in de
proceskosten. Aegon beschikt daarentegen over een eigen juridische afdeling met 240 juristen en 50 advocaten.13 Het voorbeeld toont aan dat ook tussen professionele partijen verschil kan zijn in hun sociale, juridische en economische machtspositie. Ongelijkheidscompensatie bij professionele partijen vloeit voort uit een sociale beschermingsgedachte.14 Het is niet wenselijk dat de ene partij de andere partij overruled door kennis en financiële
mogelijkheden. De onevenwichtige situatie kan er toe leiden dat het contract gunstiger is voor de grote wederpartij dan voor de kleine wederpartij.
10 Ancery & Pavillon 2014.
11 Cijfers van omzet, winst en werknemers, www.aegon.nl/overaegon/cijfers. 12 Wet griffierechten burgerlijke zaken (bijlage).
13 Rechtsbijstand verzekering, www.aegon.nl/particulier/verzekeren/rechtsbijstandverzekering. 14 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
7 1.2. Gezichtspunten bij reflexwerking
Bij het toekennen van reflexwerking aan een bepaling die oorspronkelijk dient om
consumenten te beschermen, zijn de omstandigheden van het geval van groot belang.15 Het toepassingsgebied van consumentenbeschermende bepalingen is ondanks dat de bepalingen in de praktijk ruimer worden toegepast, wettelijk nog niet verruimd. Ancery en Pavillon geven aan dat de diversiteit van denkbare gevallen pleit tegen het wettelijk uitbreiden van de reikwijdte van consumentenbeschermende bepalingen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever bij de invoering van de consumentenbeschermende bepalingen overwoog dat het niet verstandig is de grijze lijst steeds van toepassing te verklaren op commerciële contracten gezien de diversiteit daarvan. De wetgever erkent dat er behoefte is aan bescherming voor professionele partijen en geeft aan dat deze bescherming via open normen bereikt kan worden, zodat op deze manier ook getoetst kan worden aan de omstandigheden van het geval.16
Voordat reflexwerking daadwerkelijk kan worden toegekend, dient onderzocht te worden of daarvoor een rechtvaardiging is gelegen in de hoedanigheid en omstandigheden rond de wederpartij. Bij de ene professionele partij ligt reflexwerking meer voor de hand dan bij de andere professionele partij. Kleine stichtingen en verenigingen maken sneller aanspraak op bescherming dan een besloten vennootschap. Het is van belang of wordt gehandeld als natuurlijk persoon in de uitoefening van een beroep of bedrijf of als rechtspersoon in de uitoefening van een beroep of bedrijf.17 Bij de beoordeling is het van belang de professionele partij te vergelijken met de consument. Indien de posities van deze partijen niet of nauwelijks van elkaar afwijken, is de kans groter dat reflexwerking wordt toegekend.18 Enkel het feit dat een rechtspersoon geen personeel heeft en slechts wordt geleid door één persoon geeft niet direct aanleiding om een vergelijkbare positie met een consument aan te nemen.19 Naast het criterium van een vergelijkbare positie is het bepalend of beroeps- of bedrijfsmatig wordt gehandeld en of daarbij sprake is van een winstoogmerk. Indien de overeenkomst wordt gesloten in de uitoefening van een beroep of bedrijf kan de aard van het geschonden belang ook van invloed zijn. Zo wordt onderscheid gemaakt tussen letselschade en bedrijfsschade.20
15 Hoge Raad 21 september 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA9610 (concl. A-G J. Spier), sub 3.24. 16 Parlementaire geschiedenis Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p.1468.
17 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
18 Rb. Utrecht 19 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP2595, rov. 2.3 19 Hof Amsterdam 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013: 3722, rov. 3.9. 20 Rb. ’s-Hertogenbosch 14 juli 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010: BN1403.
8 Dit onderscheid naar de aard van de schade komt ook terug in het leerstuk van toerekening van schade. Uit de deelregels van Brunner blijkt dat schade eerder toegerekend wordt als sprake is van letselschade. Bij zuivere vermogensschade wordt minder snel toegerekend.21 Ditzelfde criterium is dus ook van belang bij de beoordeling van reflexwerking.
Deskundigheid van de professionele partij speelt ook een rol. De vraag is of de overeenkomst binnen of buiten zijn expertisegebied ligt. Beoordeeld moet worden of het gaat om een eenmalige overeenkomst die ook door een consument zou kunnen worden gesloten.22 Bovengenoemde gezichtspunten dienen enige structuur te bieden aan het toekennen van reflexwerking. In de praktijk worden deze gezichtspunten niet altijd nauwkeurig en consistent toegepast. Veelal wordt slechts de vergelijkbaarheid met een consument vastgesteld. Hoe meer gelijkenis met een consument, hoe eerder de consumentenbeschermende bepalingen worden toegepast. Toch is het noodzakelijk dat er een afweging plaatsvindt. In de afweging dient niet alleen rekening te worden gehouden met de mate waarin de positie van een niet-consument vergelijkbaar is met de positie van een niet-consument, maar ook de met de mate van ongelijkheid tussen de twee professionele partijen. Ook hier geldt net als bij de
vergelijkbaarheid: hoe meer ongelijkheid tussen contractspartijen, hoe eerder reflexwerking wordt toegepast. Ancery en Pavillon betogen dat de achterstand van de ene partij ten opzichte van de andere partij wel verschoonbaar moet zijn. Zij zijn van mening dat het niet het doel van het instrument ‘reflexwerking’ is om een partij te hulp te schieten die bijvoorbeeld doelbewust bezuinigt op haar juridische afdeling.23 Het standpunt van Ancery en Pavillon roept de vraag op of aan een ondernemer die noodgedwongen heeft moeten bezuinigen op zijn juridische afdeling dan geen reflexwerking toekomt. Mijns inziens kan niet worden
geconcludeerd dat aan een ondernemer geen reflexwerking toekomt, omdat hij doelbewust heeft bezuinigd op de juridische afdeling. Het lijkt er meer op dat Ancery en Pavillon met hun standpunt duidelijk willen maken dat reflexwerking er niet voor dient te zorgen dat iedere ondernemer afziet van een juridische afdeling, omdat aan hen naar alle waarschijnlijkheid toch wel reflexwerking zou toekomen, omdat hij geen juridische kennis heeft.
21 Brunner 1981, p. 210 e.v.
22 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655. 23 Ancery & Pavillon 2014.
9 1.3. De grenzen van reflexwerking
De parlementaire geschiedenis wijst uit dat reflexwerking bij een kleine vereniging of stichting die zich materieel nauwelijks onderscheidt van een consument voor de hand ligt.24 Jongeneel geeft aan verder te willen gaan en bepleit dat reflexwerking bij kleine
rechtspersonen de regel zou moeten zijn. Een uitzondering zou hij slechts willen aannemen als verondersteld mag worden dat de rechtspersoon bij het aangaan van bepaalde
overeenkomsten een positie heeft die gelijkwaardig is aan die van de gebruiker, hetgeen zich met name zal voordoen als de rechtspersoon met het sluiten van bepaalde overeenkomsten bijzonder veel ervaring heeft.25
De grens voor het toekennen van reflexwerking is onduidelijk. De hoofdlijnen die uit de voorgaande jurisprudentie voortvloeien zijn ‘een vergelijkbare positie met de consument’ en ‘een wezenlijk verschil tussen contractspartijen’. Zodra een beroep op reflexwerking slaagt, hoeft de bescherming zich niet per se uit te strekken over 100 procent van het
consumentenrecht.26 Om te verduidelijken dat de toekenning van reflexwerking geheel afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en toetsing aan de gezichtspunten plaatsvindt, volgen onderstaand twee uitspraken ter illustratie. De voorzieningenrechter te Amsterdam deed uitspraak in een kwestie tussen een huurder en verhuurder, beide handelend in de uitoefening van een besloten vennootschap. De verhuurder hanteert een opzegtermijn van zes maanden jegens de huurder van de kantoorruimte. In onderhavige uitspraak komt de rechter tot het oordeel dat de opzegtermijn kan worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding ten opzichte van de huurder. De voorzieningenrechter beantwoordt de vraag of het beding onredelijk bezwarend is aan de hand van de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. Daarbij overweegt de rechter dat de huurder een kleine ondernemer is zonder personeel en ten opzichte van de verhuurder een gelijke positie als die van een
consument inneemt. De rechter oordeelt dat de opzegtermijn van zes maanden nietig is en de opzegtermijn maximaal drie maanden mag bedragen.27 De uitspraak is opmerkelijk nu twee professionele partijen in beginsel vrij zijn overeen te komen wat zij willen en de rechter slechts op basis van één van de gezichtspunten zijn oordeel velt.
24 Parlementaire geschiedenis Invoeringswet boek 6, p. 1662. 25 Jongeneel 2010b, p. 377 e.v.
26 Ancery & Pavillon 2014.
10 Het tweede voorbeeld betreft een uitspraak van de Rechtbank Breda in een zaak tussen een b.v. en een eenmanszaak. Partijen sluiten een overeenkomst waarbij de eenmanszaak een abonnement op een informatiedienst afsluit bij de besloten vennootschap. De rechter overweegt dat van de aangeboden diensten niet kan worden gezegd dat deze zodanig buiten de deskundigheid van de eenmanszaak zijn gelegen, dat de eenmanszaak met betrekking tot het aangaan van de overeenkomst een met een particulier vergelijkbare positie inneemt. De eenmanszaak zal zich immers als professioneel ondernemer hebben te beraden over hoe hij klanten kan werven middels het verstrekken van bedrijfsinformatie. De transactie behoort tot de normale activiteiten als ondernemer. De rechter oordeelt dat in deze zaak geen
reflexwerking toekomt aan de eenmanszaak.28 Het gezichtspunt dat terug komt in deze uitspraak is het element van deskundigheid. De eenmanszaak wordt geacht meer kennis te hebben op dit gebied dan een gemiddelde consument.
Uit bovenstaande voorbeelden blijkt dat aan een eenmanszaak niet per definitie sneller reflexwerking toekomt dan aan een besloten vennootschap. Het is geheel afhankelijk van de omstandigheden van het geval en welke invulling de rechter geeft aan de gezichtspunten.
1.4. Deelconclusie
De vraag ‘Wat is de ratio achter reflexwerking?’ kan aan de hand van het vorenstaande worden beantwoord. Reflexwerking is door de wenselijkheid op sociaal en economisch gebied ontstaan. Indien een eigenaar van een eenmanszaak niet of nauwelijks verschilt van een gewone consument is het op sociaal gebied wenselijk gelijke gevallen gelijk te
behandelen. Door de mogelijkheid van reflexwerking kan aan kleine wederpartijen extra bescherming worden geboden die hen anders niet toekomt. De reden van het feit dat reflexwerking niet in de wet is opgenomen, kan gevonden worden in de diversiteit van de gevallen. Zoals in een eerder voorbeeld aan bod kwam, kan het mogelijk zijn dat in een geschil tussen een eenmanszaak en een besloten vennootschap slechts aan één van de partijen reflexwerking toekomt. Het toekennen van reflexwerking is niet afhankelijk van de
rechtsvorm van een partij. De gezichtspunten bieden de rechter houvast bij de beoordeling van een aanspraak op reflexwerking.
11
Hoofdstuk 2: Reflexwerking bij de algemenevoorwaardenregeling
Binnen de algemenevoorwaardenregeling zijn twee lijsten met vernietigbare bedingen
opgenomen. Het toepassingsgebied van deze lijsten is beperkt tot overeenkomsten waarbij de wederpartij van de gebruiker een consument is.29 Hieruit blijkt dat de lijsten geen werking hebben tussen professionele partijen onderling. Om te controleren of op deze hoofdregel ook uitzonderingen bestaan zal in dit hoofdstuk antwoord worden gegeven op de vraag: ‘Onder welke omstandigheden kan een kleine professionele aanspraak maken op reflexwerking van de algemenevoorwaardenregeling?’
2.1. De zwarte en de grijze lijst
Op grote schaal worden dagelijks overeenkomsten gesloten volgens een gestandaardiseerd model. De voorwaarden van deze overeenkomst zijn vooraf uitvoerig en in bijzonderheden geregeld. Deze voorwaarden worden meestal door een ondernemer eenzijdig opgesteld en worden als onderdeel van de overeenkomst opgenomen. Een aantal voorbeelden van overeenkomsten waar veelal gebruik wordt gemaakt van standaard voorwaarden zijn
verzekeringspolissen, huurkoopcontracten en vervoerscondities. De voorwaarden worden in de meeste gevallen vrijwel steeds aanvaard door de wederpartij, zonder dat deze de inhoud hiervan grondig bestudeerd heeft.30 Het voordeel van de standaard voorwaarden is dat de gebruiker veel tijd bespaart met het opstellen van een overeenkomst. Het nadeel van de standaard voorwaarden is dat de wederpartij vaak wordt gebonden aan zeer nadelige
bedingen, omdat zij geen kennis heeft genomen van de inhoud. Zelfs in de gevallen waar de wederpartij wel kennis neemt van de inhoud, kan het ontbreken van juridische geschooldheid nadelig voor hem zijn. In sommige gevallen hebben gebruikers van algemene voorwaarden bewust of onbewust dubbelzinnige teksten en onduidelijke verwijzingen geformuleerd, waardoor consumenten mogelijk benadeeld of misleid kunnen worden. Om die reden werd er gezocht naar middelen om wederpartijen te beschermen tegen de gevolgen van onredelijk bezwarende bedingen in standaardcontracten.
Om te beoordelen of een beding in de algemene voorwaarden kan worden aangemerkt als onredelijk bezwarend, heeft de wetgever een aantal criteria vastgesteld. Deze criteria variëren van een open norm zoals in artikel 6:233 onder a BW als tot meer concretere bepalingen
29 Hendrikse, Jongeneel & Wessels 2010, p. 201. 30 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2014, p. 427 e.v.
12 welke te vinden zijn in de zwarte en grijze lijst en ook wel de gesloten norm worden
genoemd. Een open norm brengt het nadeel met zich mee dat dit in de praktijk weinig steun biedt. Door het opstellen van de zwarte en grijze lijst heeft de wetgever hieraan tegemoet willen komen.31 De lijsten zouden in de praktijk voor meer rechtszekerheid moeten zorgen.32 Een beding dat voorkomt op de zwarte lijst van artikel 6:236 BW en dat wordt gehanteerd tegen een consument, wordt per definitie als onredelijk bezwarend aangemerkt. Een
onredelijk bezwarend beding is vernietigbaar, zelfs indien partijen overeenstemming hebben bereikt over het gebruik van het beding.33 De rechter heeft op grond van de richtlijn
betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten34 een verplichting tot ambtshalve toetsing van bedingen in algemene voorwaarden, zoals door het Hof van Justitie bepaald in het Océano-arrest.35 Deze verplichting tot ambtshalve toetsing geldt ook indien geen beroep wordt gedaan op artikel 6:233 BW en zelfs als de consument verstek laat gaan.36 Bedingen die voorkomen op de grijze lijst van art. 6:237 BW en worden gehanteerd tegen een consument ‘worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn’. Bij een vermoeden neemt de rechter op voorhand aan dat een algemene voorwaarde, die conflicteert met een bepaling van de grijze lijst, onredelijk bezwarend is. Op de gebruiker van de voorwaarden rust de
bewijslast om aan te tonen dat het, in het concrete geval, geen onredelijk bezwarend beding betreft. Hier is dus sprake van een omkering van de bewijslast. Indien de wederpartij, gebruiker van de algemene voorwaarden, er niet in slaagt het wettelijk vermoeden te weerleggen, wordt het beding direct onredelijk bezwarend geacht.37 Het staat de gebruiker vrij bewijs te leveren, dat het beding de toetsing aan de open norm van artikel 6:233 onder a BW kan doorstaan. De bedingen op de grijze lijst onderscheiden zich van de bedingen op de zwarte lijst. De bedingen op de grijze lijst zijn in beginsel onredelijk bezwarend en zijn pas definitief onredelijk bezwarend indien de wederpartij er niet in is geslaagd een omstandigheid aan te voeren die het tegendeel bewijst.38
31 Hendrikse, Jongeneel & Wessels 2010, p. 201 e.v. 32 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2014, p. 457. 33 Hendrikse, Jongeneel & Wessels 2010, p. 201 e.v.
34 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten, PbEG L 95, p. 29-34.
35 HvJ EG 27 juni 2000, nr. C-240-244/98, NJ 2000/730. 36 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2014, p. 448. 37 Loos 2013, p. 204.
13 2.2. De Europese en de Haagse lijst
Naast de zwarte en de grijze lijst is er een ‘Europese lijst’, welke ook wel wordt aangeduid als de ‘blauwe lijst’. Deze lijst is als bijlage opgenomen bij de richtlijn oneerlijke
contractsbedingen en heeft een indicatieve en illustratieve waarde. Lidstaten zijn vrij om de lijst slechts gedeeltelijk of in het geheel niet over te nemen, nu de richtlijn oneerlijke bedingen uit gaat van minimum-harmonisatie.39 Lidstaten hebben hierdoor de mogelijkheid om aan de blauwe lijst een grotere betekenis te hechten, dan slechts een indicatie. Zo kan de blauwe lijst bijvoorbeeld grijs of zwart gekleurd worden. Hoewel de blauwe lijst slechts een indicatief deel is, dient de Nederlandse rechter toch rekening te houden met deze lijst op grond van de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie.40 Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding kan de rechter het feit dat het beding op de blauwe lijst staat, meewegen als een van de ‘omstandigheden van het geval’.41 Wessels en Wissink zijn van mening dat vermelding van een beding op de blauwe lijst in abstracto slechts een indicatie oplevert van een mogelijk oneerlijk beding. Daarbij geven zij aan dat de blauwe lijst niet gelijk kan worden getrokken met de grijze lijst, nu daarmee de verdeling van de stelplicht en bewijslast tussen partijen ook verandert.42 Bij de implementatie van de richtlijn is de blauwe lijst door de Nederlandse wetgever niet als zwart of grijs aangemerkt, maar wordt het feit dat een beding zich op de blauwe lijst bevindt als een belangrijke omstandigheid bij de toetsing aan de open norm meegewogen.43
De vierde lijst is de ‘Haagse lijst’. Deze lijst bevat bedingen die door het Hof Den Haag bij de behandeling van collectieve acties onredelijk bezwarend zijn geacht. Door middel van een collectieve actie-procedure kunnen branche- en consumentenorganisaties opkomen tegen bedingen in algemene voorwaarden die naar hun mening onredelijk bezwarend zijn. De organisaties vorderen in een dergelijke procedure een verklaring voor recht dat een bepaald beding onredelijk bezwarend is. De bedingen die naar aanleiding van de collectieve actie-procedure als onredelijk bezwarend zijn aangemerkt, worden opgenomen in de Haagse lijst. Naast een verklaring voor recht kan ook een verbod op het gebruik van het beding gevorderd worden in dezelfde procedure. De toewijzing van een verbod heeft gevolgen voor individuele
39 HvJ EG 7 mei 2002, zaak C478/99, Jur. 2002, p. 1-4147, NJ 2003, 74. 40 Hendrikse, Jongeneel & Wessels 2010, p. 203.
41 Loos 2013, p. 230.
42 Hendrikse, Jongeneel & Wessels 2010, p. 203. 43 Loos 2013, p. 232-233.
14 overeenkomsten. Zodra het verboden beding wordt opgenomen in een overeenkomst gesloten nadat het verbod is uitgesproken, is het beding vatbaar voor vernietiging.44
2.3. Reflexwerking van de lijsten
Het toepassingsgebied van de lijsten is beperkt tot overeenkomsten met natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Voor toepassing moet het gaan om een natuurlijk persoon die goederen of diensten verwerft ten behoeve van zijn privé- of gezinsgebruik.45 Indien de wederpartij pluriform handelt, zowel privé als in de uitoefening van een beroep op bedrijf, dan blijven de lijsten van de artikelen 6:236-238 in beginsel buiten toepassing.46 Uit de memorie van toelichting blijkt dat er geen rechtvaardiging is om
overeenkomsten tussen twee professionele partijen te onderwerpen aan de bepalingen van de zwarte en de grijze lijst.47 Een dergelijke uitbreiding van het toepassingsgebied wordt als onverantwoord geacht.48 Dit terwijl ook niet-consumenten behoefte aan bescherming kunnen hebben.49 De Minister geeft aan niet te ontkennen dat er ook behoefte kan zijn aan een zekere bescherming tegen onredelijke bedingen voor niet-consumenten. Ondanks het feit dat het toepassingsgebied van de lijsten is beperkt tot consumententransacties, kunnen zij wel een uitstralingseffect hebben buiten dit toepassingsgebied. Via de open norm van artikel 6:233 onder a BW kunnen de lijsten van art. 6:236 en 6:237 BW namelijk ook in overeenkomsten tussen ondernemers de nodige reflexwerking uitoefenen. Een beding in de algemene
voorwaarden is volgens artikel 6:233 onder a BW vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Deze norm is met name open door het feit dat de ‘overige omstandigheden van het geval’ van belang zijn bij de beoordeling. Het komt er op neer dat het formele toepassingsgebied van artikel 6:236-238 BW beperkt is gehouden, omdat de open norm het mogelijk maakt om gevallen die materieel gelijk zijn op dezelfde manier te behandelen.50
44 Loos 2013, p. 248.
45 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2014, p. 462. 46 Hijma 2013, p. 44.
47 Parlementaire geschiedenis Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1650. 48 Parlementaire geschiedenis Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1654. 49 Hendrikse, Jongeneel & Wessels 2010, p. 207.
15 Een bekende vorm van reflexwerking is de invloed die het voorkomen van een beding op de zwarte, grijze of blauwe lijst heeft op overeenkomsten waarbij de wederpartij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De vraag die van belang is, is in hoeverre de lijsten van invloed zijn bij het invullen van deze open norm, zodra door een professionele partij wordt aangevoerd dat een beding jegens hem onredelijk bezwarend is. Indien reflexwerking op deze manier wordt aangenomen, kan geconcludeerd worden dat het voorkomen van een beding op een van de lijsten gevolgen heeft voor de toetsing aan de open norm van artikel 6:233a BW.51 De lijsten zijn oorspronkelijk voor consumenten bedoeld. De mate van reflexwerking is daarom mede afhankelijk van de hoedanigheid van de wederpartij. Bij kleine wederpartijen die veel gelijkenis met een consument vertonen wordt reflexwerking vrij sterk geacht, bij grote wederpartijen juist niet.52 Onderscheid tussen verschillende soorten professionals is daarom ook van belang bij de beoordeling van de mate van reflexwerking. De rechter kan tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, een feitelijk vermoeden aannemen dat een beding onredelijk bezwarend is in de gevallen waarin reflexwering sterk is. In de gevallen waarin de reflexwerking minder sterk is, kan het voorkomen van een beding op een van de lijsten slechts dienen als een aanwijzing dat het beding onredelijk bezwarend is.53 Het
voorkomen op een van de lijsten is dan dus slechts een van de factoren die bij beoordeling een rol speelt. Van omkering van de bewijslast is in dat geval geen sprake.54 Naast het
onderscheid tussen verschillende typen professionals is ook de aard van de overeenkomst van belang. Volgens Hijma en Loos is reflexwerking niet gepast indien de overeenkomst naar zijn aard niet door een consument zou kunnen worden gesloten. Het voorbeeld dat hierbij door Hijma gebruikt wordt betreft een kleine stichting of vereniging die acceptgirokaarten heeft besteld. De stichting of vereniging komt dan niet in aanmerking voor reflexwerking aangezien de overeenkomst in de regel niet door een consument gesloten wordt.55
De Rechtbank ’s-Hertogenbosch oordeelde in een geschil tussen Intermart B.V. en een tegelzettersbedrijf dat reflexwerking toekomt aan de tegelzetter. De tegelzetter sloot een overeenkomst met Intermart B.V. omtrent ICT-diensten. In de overeenkomst was een stilzwijgende verlengingstermijn van twee jaar opgenomen. Op grond van artikel 6:236 aanhef en sub j BW wordt een beding waarbij een verlengingstermijn langer dan één jaar is opgenomen, in consumentenovereenkomsten onredelijk bezwarend geacht. De rechter 51 Loos 2013, p. 257 e.v. 52 Idem. 53 Loos 2013, p. 259 e.v. 54 Idem. 55 Hijma 2010, nr. 32.
16 verklaart de verlengingsclausule in de overeenkomst tussen partijen nietig.56 De rechter betrekt bij zijn oordeel de omstandigheid dat de tegelzetter op het gebied van ICT een leek is en een dergelijk beding voorkomt op de zwarte lijst. In deze uitspraak komt duidelijk naar voren dat veel gewicht wordt gehangen aan de omstandigheid dat het beding voorkomt op de zwarte lijst en in een overeenkomst tussen Intermart B.V. en een consument per definitie onredelijk bezwarend zou zijn geweest.
De Rechtbank Arnhem nam reflexwerking van artikel 6:237 onder f BW aan in een geschil tussen een school, handelend als vereniging, en een energieleverancier. Het geschil had betrekking op een exoneratiebeding dat door de leverancier werd gehanteerd. De rechtbank acht het cruciaal dat de school geen bedrijf uitoefent en vanuit haar beroepsuitoefening ook niet gericht is op het behalen van winst. De rechtbank oordeelt dat aan de school
reflexwerking van de grijze lijst toekomt.57
De kantonrechter te Almelo doet uitspraak in een geschil tussen Proximedia B.V. een aanbieder van internetdiensten, welke veroordeling vordert van een campingeigenaar tot betaling van € 8.177,10 aan hoofdsom wegens openstaande facturen en ontbindingsschade.58 Een beding omtrent ontbindingsschade is opgenomen in de algemene voorwaarden van de overeenkomst. De campinghouder stelt dat de betreffende algemene voorwaarde onredelijk bezwarend is op grond van artikel 6:236 sub b, dan wel art. 6:237 sub i BW en dat aan hem reflexwerking toe zou moeten komen. De kantonrechter overweegt dat de campinghouder op het moment van sluiten van de overeenkomst een kleine zelfstandige is, woont en werkt op hetzelfde adres en geen personeel in dient heeft. De gesloten overeenkomst met betrekking tot internetdiensten ligt buiten de lijn van zijn eigen professionele activiteiten, namelijk het runnen van een familiecamping. De kantonrechter oordeelt dat de campinghouder materieel niet of nauwelijks van een consument is te onderscheiden en komt via de open norm van art. 6:233a BW de bescherming toe van de zogenaamde zwarte en grijze lijst.
Indien een beding niet voorkomt op de zwarte, grijze of Haagse lijst, maar wel sterk lijkt op een beding dat wel op een van deze lijsten voorkomt, kan reflexwerking ook worden
aangenomen. Bij de inhoudstoetsing wordt het feit dat een beding veel gelijkenis vertoont meegenomen als omstandigheid van het geval. Indien de rechter de omstandigheden van het geval van grote betekenis acht, kan eerder worden aangenomen dat een beding vermoedelijk
56 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 10 april 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BC9287.
57 Rechtbank Arnhem 13 januari 1994, NJkort 1994, 16, TvC 21994, p.360 m. nt. M.B.M. Loos. 58 Rechtbank Almelo 27 november 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY4498.
17 onredelijk bezwarend is. De gebruiker dient dan aan te tonen dat het beding niet onredelijk bezwarend is. Indien een beding wel voorkomt op de zwarte of grijze lijst, maar de lijsten in het concrete geval niet van toepassing zijn, kan niet geconcludeerd worden dat het beding om die reden niet onredelijk bezwarend kan zijn. Een redenering a contrario is in deze dus niet gepast. Een dergelijke redenering zou in strijd zijn met het systeem van de wet. De wet kent als basis voor inhoudelijke toetsing namelijk de open norm en de veel voorkomende
onredelijk bezwarende bedingen jegens consumenten zijn in de lijsten opgenomen. De omstandigheid dat een beding onredelijk bezwarend is jegens een consument, betekent niet dat het redelijk is tegenover niet-consumenten en evenmin dat het direct onredelijk is jegens niet-consumenten.59 Voorkomen op de lijst is slechts een argument bij beoordeling op grond van de open norm. Hoe meer de wederpartij weg heeft van een consument, hoe sterker het argument. Het argument wordt ook versterkt indien de inhoud van het beding op de lijst een algemeen wederpartij-belang heeft en verzwakt indien het een typisch consumentenbelang dient.60 Belangrijk is dat het definitieve oordeel over de onredelijkbezwarendheid altijd afhankelijk blijft van alle in de open norm genoemde omstandigheden.61
2.4. Deelconclusie
In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de vraag: ‘Onder welke omstandigheden kan een kleine professionele partij aanspraak maken op reflexwerking van de
algemenevoorwaardenregeling?’ Een kleine professionele partij kan door middel van reflexwerking van de lijsten bescherming genieten die in beginsel slechts toekomt aan consumenten. Het komt er op neer dat het formele toepassingsgebied van artikel 6:236-238 BW beperkt is gehouden, maar dat de open norm het mogelijk maakt om gevallen die materieel gelijk zijn op dezelfde manier te behandelen. Bij invulling van de ‘overige omstandigheden van het geval’ kan de rechter rekening houden met het feit dat een beding voorkomt op één van de lijsten of sterk lijkt op een beding van deze lijsten. Naast de overige omstandigheden van het geval, spelen de hoedanigheid van de professionele partij en de aard van de overeenkomst ook een rol voor de beoordeling van reflexwerking.
59 Jongeneel 1991, nr. 461. 60 Idem.
18
Hoofdstuk 3: Onderscheid tussen materiële en processuele voordelen
Het consumentenrecht heeft als doel om de ongelijkheid tussen handelspartijen zoveel mogelijk weg te nemen. Hoe minder ongelijkheid hoe sneller de consument kan worden bewogen om grensoverschrijdende aankopen te doen. Het consumentenrecht biedt de consument ten opzichte een professionele partij materiële en processuele voordelen.Deze bescherming is van belang gezien de achtergestelde positie van de consument. In hoofdstuk vier ga ik nader in op de mogelijkheid om processuele voordelen door te trekken naar professionele partijen. In dit hoofdstuk wordt eerst het verschil tussen materiële en processuele voordelen in kaart gebracht. De vraag: ‘Wat is het onderscheid tussen de
materiële en processuele voordelen binnen het Nederlandse consumentenrecht?’ wordt in dit hoofdstuk beantwoord.
3.1. Processuele en materiële voordelen
Wanneer een professionele partij aanspraak maakt op reflexwerking van consumentenbeschermende regels, geldt dit doorgaans voor het materiële
consumentenrecht.62 In het voorgaande is slechts gesproken over de reflexwerking van
wettelijke consumentenbeschermende bepalingen van materieelrechtelijke aard. Het materiële consumentenrecht omvat inhoudelijke rechten en plichten. Het zijn rechtsregels om situaties, rechtsverhoudingen en handelingen juridisch te definiëren en te kwalificeren.63 Naast de algemenevoorwaardenregeling is de consumentenkoop-regeling in boek 7 hier een voorbeeld van.64 Indien een consument een koopovereenkomst sluit in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW, geniet hij bescherming op grond van deze regeling. Een voorbeeld van een recht dat ter bescherming van de consument in het leven is geroepen, kan worden gevonden in artikel 7:21 lid 6 BW. Uit dit artikellid volgt dat indien de verkoper niet binnen een redelijke tijd nadat hij daartoe door de koper schriftelijk is aangemaand, aan zijn verplichting tot herstel van de afgeleverde zaak heeft voldaan, de consument het recht heeft om het herstel door een derde te doen plaatsvinden en de kosten daarvan op de verkoper te verhalen. De consument verkrijgt hier enerzijds een recht en anderzijds schept het een verplichting voor de verkoper om de kosten van herstel door een derde te vergoeden. Waar het materiële consumentenrecht bepaalt welke rechten en plichten de consument heeft, geeft het procesrecht antwoord op de vraag
62 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
63 Geurden-Cuypers, Sommers & Timmermans 2012, p. 15 e.v. 64 Titel 7.1. BW.
19 volgens welke procedureregels deze rechten en plichten kunnen worden geëffectueerd.65Met andere woorden: hoe kunnen de materiële rechtsregels afgedwongen worden bij de rechter en aan welke regels moeten de betrokken partijen zich houden? Het procesrecht gaat over de manier waarop een procedure moet worden gevoerd. Samenvattend omvat het procesrecht vormvoorschriften en procedureregels waarmee de consument diens materiële rechten en plichten kan effecturen, vaststellen, tot stand brengen, wijzigen of beëindigen. 66
3.2. Processuele voordelen
Naast het bieden van consumentenbescherming middels wetgeving, is het ook noodzakelijk om te zorgen dat de consument zijn rechten in de praktijk kan effectueren. Ambtshalve toepassing van de rechten uit de consumentenbeschermende EU-richtlijnen, draagt bij aan het effectueren van deze rechten.67 De rechter past de regels van het Europees consumentenrecht toe, zonder dat de consument hier om gevraagd heeft. Om de doelstelling van de richtlijn te bereiken, lijkt het volgens het Hof van Justitie niet voldoende als de consument zelf het oneerlijke karakter van een beding aan de orde moet stellen. Doeltreffende bescherming van consumenten kan volgens het Hof slechts worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen.68 Zoals in hoofdstuk één besproken, verkeert de consument in het gros van de gevallen in een
achtergestelde positie. Zelfs in de gevallen waarin de consument zich ten opzichte van een professionele wederpartij niet in een achtergestelde positie bevindt, komt aan hem ook bescherming op grond van de richtlijn toe.69 De nationale rechter is gehouden ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.70 Onder de ‘noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens’ wordt verstaan dat het beding onderdeel dient te zijn van de rechtsstrijd van partijen.71 Het beding moet relevant zijn voor de beoordeling van het geschil waarover partijen procederen.72 Daarbij is het niet relevant of de procedure tussen partijen op tegenspraak plaatsvindt, dan wel bij verstek. Ook in een verstekprocedure is ambtshalve
65 Van den Berg, Jongeneel & Wetzels 2014, p. 5. 66 Idem.
67 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
68 Van den Berg, Jongeneel & Wetzels 2014, p. 5. 69 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
70 HvJ EG 4 juni 2009, nr. C‑ 243/08, RvdW 2009, 1070 (Pannon). 71 Van den Berg, Jongeneel & Wetzels 2014, p. 14.
20 toetsing vereist indien het beding onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen vormt.73 Om zo goed mogelijk invulling te kunnen geven aan de verplichting om ambtshalve het
consumentenrecht toe te passen, dient de rechter te beschikken over voldoende gegevens. De rechter heeft een onderzoeksplicht en hoeft zich dus niet te beperken tot de gegevens die partijen in het dossier opnemen. Door middel van de instructiebevoegdheden kan de rechter de noodzakelijke gegevens achterhalen.74 Zodra de rechter constateert dat sprake is van een inbreuk op één van de aan de consument toebedeelde rechten, dient hij daar zoveel mogelijk ambtshalve consequenties aan te verbinden.75 Een voorbeeld van een dergelijke consequentie is ambtshalve vernietiging van een oneerlijk beding.
Naast ambtshalve toepassing van consumentenbeschermende bepalingen, kan
procesrechtelijke consumentenbescherming ook op andere manieren plaatsvinden. Het bewijsrecht bevat een aantal bepalingen ten gunste van de consument.76 Artikel 150 Rv wijst uit dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Op grond van redelijkheid en billijkheid kan een omkering van de bewijslast ten gunste van de consument plaatsvinden. Van omkering van de bewijslast is sprake als de eiser niet de bewijslast en het bewijsrisico draagt van een bepaald feit. Het is in dat geval aan de verweerder om zich van aansprakelijkheid te bevrijden door te stellen en zo nodig te bewijzen dat het betreffende feit zich niet heeft voorgedaan.77
Naast de omkeringsregel bestaan er ook andere uitzonderingen op de hoofdregel van artikel 150 Rv, de bewijsvermoedens. Artikel 7:18 lid 2 BW geeft het volgende bewijsvermoeden bij een consumentenkoop: er wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Een arrest van de Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geeft een duidelijk voorbeeld van de toepassing van artikel 7:18, lid 2 BW in de praktijk.78 Het betreft een geschil tussen de koper en de verkoper van een tractor. De koper stelt de tractor hobbymatig te gebruiken, waardoor hij aangemerkt dient te worden als consument. In eerste aanleg heeft
73 Idem.
74 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655. 75Idem.
76 Idem.
77 Asser 2004, p. 73.
21 de rechter de koper in het tussenvonnis een bewijsopdracht gegeven.79 De koper diende aan te tonen dat de verkoper wist dat hij de tractor voor privégebruik kocht. De koper laat twee getuigen horen. De rechter neemt naar aanleiding hiervan aan dat de verkoper had kunnen en moeten weten dat de koper een consument is. De rechter oordeelt conform het in artikel 7:18 lid 2 BW bepaalde dat als vermoeden heeft te gelden dat de tractor bij de aflevering het gebrek al vertoonde en het aan de verkoper is om het tegendeel te bewijzen.80 Het hof sluit zich op dit punt aan bij het oordeel van de rechtbank.81 Het arrest laat goed zien hoeveel belang de koper heeft bij het feit om aangemerkt te worden als consument. Zijn bewijspositie ten aanzien van het gebrek is dan vele malen gunstiger. Voor een consument kan het een ingewikkelde opgave zijn om te bewijzen dat een dergelijk gebrek, zoals overmatig olie gebruik, bij de aflevering van de tractor al bestond. Consumenten beschikken in de meeste gevallen niet over dezelfde technische kennis van het product als de verkoper. Door het vermoeden wordt de professionele partij gedwongen zijn kennis en andere middelen te gebruiken om het vermoeden te weerleggen. Andere voorbeelden van bewijsvermoedens zijn te vinden in artikel 6:193j, leden 1 en 2 BW en de reeds besproken grijze lijst uit artikel 237 BW.82
Op financieel gebied gelden voor consumenten ook een aantal processuele voordelen. Doorgaans zijn de griffierechten voor natuurlijke personen aanzienlijk lager dan voor rechtspersonen. De voorgaande zaak van de gebrekkige tractor kan het verschil in
griffierechten tussen partijen verduidelijken. Het betreft een zaak met een vordering, dan wel een verzoek met een beloop van meer dan € 500,00 en niet meer dan € 12.500,00. In dat geval dient de professionele verkoper € 466,00 griffierechten te betalen om te kunnen procederen bij de kantonrechter. De consument dient daarentegen € 221,00 griffierecht te betalen en indien de consument onvermogend is slechts € 78,00.83 Een (onvermogende) consument loopt het risico dat hij de procedure verliest en dan wordt veroordeeld in de proceskosten van zijn wederpartij. Voor een onvermogende consument worden dergelijke kosten niet gedekt door een toevoeging. Alle consumenten dienen deze kosten dus zelf te dragen.84 Als de consument wordt veroordeeld in de proceskosten, kan het voorkomen dat de onvermogende consument zelf slechts € 78,00 euro griffierecht en € 196,00 eigen bijdrage voor de verleende toevoeging
79 Rechtbank Almelo 10 oktober 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY0677. 80 Rechtbank Almelo 10 oktober 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY0677, rov. 5. 81 Hof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5858, rov. 4.24-4.25. 82 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
83 Wet griffierechten burgerlijke zaken (bijlage). 84 Kamerstukken II, 2008-2009, 31 758, nr. 6, p. 8.
22 dient te betalen, maar wel de proceskosten van bijvoorbeeld € 2000,00 aan de wederpartij moet vergoeden. Vaak leidt een dergelijke proceskostenveroordeling tot een stapeling van financiële problemen, nu de consument al onvermogend was. 85 De rechter kan bij zijn beslissing tot veroordeling in de proceskosten wel meewegen dat het een (onvermogende) consument betreft.86 De rechter is vrij te bepalen of hij een partij veroordeeld in de
proceskosten.87 De Raad voor de rechtspraak heeft gepleit voor een aanpassing van de
regeling inzake proceskostenveroordeling in civiele zaken. De Raad acht het wenselijk dat een partij nooit tot betaling van meer griffierechten kan worden veroordeeld dan hijzelf heeft betaald.88 De regering bepleit dat de rechter meer ruimte moet worden geboden om de proceskosten, waaronder de griffierechten, te verdelen over partijen.89 In het huidige systeem heeft de consument het processuele voordeel dat de rechter bij de veroordeling rekening kan houden met het feit dat hij te maken heeft met een consument. Tevens kan de rechter bepalen dat één der partijen alle kosten draagt of beide partijen hun eigen kosten dragen. Echter vindt de regering een verdeling naar evenredigheid van draagkracht wenselijk.90
De in acht te nemen formaliteiten bij het voeren van een procedure zijn voor consumenten vaak van geringer aard. In kantonzaken is het voor zowel consumenten als professionele partijen mogelijk om mondeling te concluderen.91 In 2013 werden in Nederland bijna 800.000 zaken afgedaan door de kantonrechter en 290.000 door een rechter uit de civiele sector van de rechtbank.92 Thans is het voor een consument mogelijk om bij de kantonrechter mondeling te concluderen. In de meeste gevallen zullen de consumenten terecht komen bij de
kantonrechter, gezien hun vorderingen de grens van € 25.000 niet te boven gaat. Komt een consument toch terecht bij de rechter uit de civiele sector van de rechtbank dan kan hij niet van dit processuele voordeel genieten. Een consument heeft tevens het voordeel om een zaak aan te brengen voor de rechter van zijn woonplaats.93 Dit recht van de consument wordt nog eens extra beschermd door artikel 108 lid 2 Rv, waarin staat dat een forumkeuze in een consumentengeschil in beginsel niet is toegestaan. Het komt vaak voor dat een professionele partij een forumkeuze opneemt in zijn algemene voorwaarden. Ook al is de consument
85 Kamerstukken II, 2011-2012, 30 071, nr. 3, p. 5-6. 86 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
87 www.rechtspraak.nl, zoek op: kostenveroordeling. 88 Kamerstukken II, 2011-2012, 30 071, nr. 3, p. 5-6. 89 Idem.
90 Idem.
91 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
92 www.rechtspraak.nl, zoek op: De Nederlandse rechtspraak in cijfers. 93 Artikel 101 Rv.
23 akkoord gegaan met de algemene voorwaarden, waaronder de forumkeuze, kan aan deze keuze geen gevolg worden gegeven. Een forumkeuze kan in een consumentengeschil pas geldig zijn wanneer deze is gemaakt na het ontstaan van het geschil of wanneer de consument voor de aangewezen rechter verschijnt.94 De rechter dient op grond van artikel 110 lid 1 Rv ambtshalve te toetsen of hij bevoegd is om de zaak te behandelen.95 Indien de rechter constateert dat niet hij, maar een andere rechter bevoegd is, verwijst hij de zaak naar deze rechter.96
3.3. Deelconclusie
Aan de hand van voorgaande informatie kan de vraag: ‘Wat is het onderscheid tussen de materiële en processuele voordelen binnen het Nederlandse consumentenrecht?’ worden beantwoord. Het materiële consumentenrecht omvat inhoudelijke rechten en plichten, waarmee rechtsverhoudingen en handelingen juridisch kunnen worden gedefinieerd en gekwalificeerd. Om het materieel recht te kunnen effectueren is het procesrecht van belang. Het procesrecht geeft vormvoorschriften en procedureregels. De processuele voordelen die toekomen aan consumenten zijn ambtshalve toetsing door de rechter, bewijsvermoedens en omkering van de bewijslast, lagere griffierechten, minder procedurele formaliteiten en de mogelijkheid te procederen in eigen woonplaats.
94 Artikel 108 lid 2 Rv.
95 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655. 96 Artikel 101 lid 2 Rv.
24
Hoofdstuk 4: Procesrechtelijke bescherming voor kleine ondernemers
Reeds is aan de orde gekomen dat aan sommige consumentenbeschermende bepalingen in bepaalde gevallen een breder toepassingsgebied kan worden toegekend. Een verruiming van het toepassingsgebied is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot nu toe is slechts reflexwerking van wettelijke consumentenbeschermende bepalingen van materieelrechtelijke aard behandeld. Er zal daarom worden ingegaan op in hoeverre het mogelijk is om de (veelal bijbehorende) procesrechtelijke bescherming die toekomt aan de consument ook te bieden aan een professionele partij. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag: ‘Hoe kan de procesrechtelijke bescherming voor consumenten kunnen worden doorgetrokken naar kleine ondernemers?’
De argumenten die dwingen tot het toekennen van een vergelijkbare vorm van
materieelrechtelijke bescherming kunnen niet rechtstreeks worden doorgetrokken naar de procesrechtelijke bescherming. De grondslag voor materiële bescherming verschilt van de procesrechtelijke bescherming. Bij materiële bescherming is de vraag of het nodig is een bepaalde ongelijkheid op te heffen. Bij procesrechtelijke bescherming is de vraag of zonder een extra vorm van bescherming het reële gevaar bestaat dat de materieelrechtelijk
toegekende rechten niet worden uitgeoefend. Bij consumenten wordt dit gevaar geacht
aanwezig te zijn, waardoor aan hen in elk geval procesrechtelijke bescherming toekomt. In de meeste gevallen hebben consumenten geen juridische kennis en financiële middelen om een procedure te voeren. Het gevaar bestaat dat de consument om die reden er van afziet om zijn recht geldend te maken. In sommige gevallen zou een consument zonder procesrechtelijke bescherming dan niets hebben aan de materieelrechtelijke bescherming. Ten aanzien van een professionele partij kan ook bekeken worden in hoeverre het mogelijk is om haar recht te halen. In bepaalde gevallen zal dit voor een kleine ondernemer net zo lastig kunnen zijn als voor een consument, waardoor het doortrekken in dat opzicht niet onredelijk is. Een argument voor het doortrekken van de procesrechtelijke bescherming kan worden gevonden in artikel 6 en 13 EVRM.97 Hieruit vloeit voort dat een ieder recht heeft op een voldoende effectief rechtsmiddel.
25 4.1. Ambtshalve toetsing en aanvulling
Ancery en Pavillon concluderen op basis van de door hun geraadpleegde jurisprudentie over reflexwerking dat blijkt dat de lat voor het doortrekken van deze procesrechtelijke
bescherming duidelijk hoger ligt dan de lat voor het doortrekken van de materieelrechtelijke bescherming.98 Via de band van materieelrechtelijke bescherming wordt procesrechtelijke bescherming wel eens toegekend. Vaak betreft dit reflexwerking van bepalingen die de bewijspositie van de consument beschermen. Om een beding ten aanzien van een kleine ondernemer als onredelijk bezwarend aan te merken, kan in bepaalde gevallen worden volstaan met een verwijzing naar de gunstige bewijslast in combinatie met de vaststelling dat sprake is van een grote gelijkenis met een consument.99 Ancery en Pavillon constateren zelfs dat in sommige gevallen behoudens het vaststellen van gelijkenis met een consument en een verwijzing naar de gunstige bewijslast er geen overige omstandigheden van het geval werden meegewogen. In een enkel geval bleef de verwijzing naar de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW zelfs uit.100
Een drietal uitspraken toont aan dat het toepassingsgebied van procesrechtelijke bescherming verder verruimd kan worden.101 In een geschil tussen twee professionele partijen zag de Rechtbank Rotterdam aanleiding om op grond van de Richtlijn oneerlijke bedingen
ambtshalve te toetsen of een bepaling uit de tussen partijen geldende overeenkomst onredelijk bezwarend is. De rechter geeft aan zich bewust te zijn van het feit dat de bescherming
uitsluitend toekomt aan consumenten, maar in deze zaak verschilt gedaagde materieel nauwelijks van een consument.102 De gedaagde partij had aangevoerd dat de
beëindigingsvergoeding van 60 procent van de resterende maandtermijnen buiten proporties is, maar er werd geen direct beroep gedaan op de vernietigbaarheid van deze bepaling op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Ancery en Pavillon vinden het opmerkelijk dat de bescherming voor de gedaagde via de richtlijn wordt bereikt. De rechtsgronden kunnen in een geschil tussen professionals namelijk ook worden aangevuld op grond van artikel 25 Rv.103 Reflectie aan de Europeesrechtelijke ambtshalve toetsingsverplichting is niet het meest voor de hand liggende. De reflexwerking van de richtlijn zou volgens hun kunnen getuigen
98 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655. 99 Idem.
100 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655; Rechtbank Groningen 20 februari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ 1615. 101 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
102 Rechtbank Rotterdam 19 oktober 2011, ECLI:NL:RBROT:2011: BV9536, rov. 4.7. 103 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
26 van bereidheid om het Europeesrechtelijke beschermingsmechanisme uit te breiden. In deze zaak deed de kleine professional wel een beroep op het feit dat de beëindigingsvergoeding ontoelaatbaar was; niet bekend is of de rechter dezelfde ambtshalve bescherming zou hebben verleend indien de partij niets omtrent de ontoelaatbaarheid had aangevoerd.104
De tweede zaak betreft een uitspraak van de Rechtbank Middelburg in een geschil tussen twee bv’s.105 Het geschil is ontstaan omdat partijen het niet eens waren over een contractsbepaling. De bepaling geeft aan dat twee maanden voor de afloop het contract, per aangetekende brief, dient te worden opgezegd, anders volgt een automatische verlenging voor twee jaar. De rechter vult ook hier de rechtsgronden ambtshalve aan. Echter geschied de aanvulling hier niet op basis van de Europese richtlijn. De Middelburgse rechter geeft aan dat hij in de stellingen van de gedaagde een beroep op vernietigbaarheid leest en de rechtsgronden om die reden aanvult. Opvallend is dat de aanvulling bestaat uit de ambtshalve toekenning van
reflexwerking van de grijze lijst. De rechter oordeelt dat hoewel de gedaagde niet kan worden aangemerkt als consument nu de overeenkomst is aangegaan in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf, er toch voldoende grond bestaat om reflexwerking te verlenen aan artikel 6:237 aanhef en onder k BW van de grijze lijst. Gedaagde is een kleine zelfstandige en de rechter acht het voor hem net zo onwenselijk als voor een consument dat hij te lang gebonden wordt aan een overeenkomst.106 Het beding wordt door de rechter ambtshalve vernietigd. De laatste zaak betreft een uitspraak van de Rechtbank Roermond.107 Eiser stelt dat er telefonisch een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen. Een geluidsfragment van het gesprek bevestigt dit volgens de rechter. Hoewel de overeenkomst wel rechtsgeldig tot stand was gekomen, heeft eiser zich niet aan zijn informatieplicht gehouden. Om de
professionele gedaagde partij tegemoet te komen, wordt de overeenkomst gekwalificeerd als een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten als bedoeld in artikel 7:46a onder a BW. Ambtshalve verlengt de rechter de opzegtermijn met drie maanden op grond van artikel 7:46d lid 1 BW. Door deze verlenging valt de opzegging binnen de termijn en is de overeenkomst rechtsgeldig opgezegd. Daarbij merkt de rechter op dat niet te zwaar getild
104 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
105 Rechtbank Middelburg 28 oktober 2009, ECLI:NL: RBMID:2009:BL4051. 106 Idem.
27 moet worden aan het niet-juridische taalgebruik van gedaagde, gezien gedaagde met
‘opzegging’ ontbinding heeft bedoeld.108
De drie besproken gevallen van ambtshalve toetsing en aanvulling zijn zeldzame gevallen binnen de rechtspraak. Reflexwerking van procesrechtelijke consumentenbescherming op het gebied van bewijsrecht is nog zeer uitzonderlijk. In de meeste gevallen wordt een
professionele partij die verzuimt een beroep te doen op een bepaalde rechtsgrond niet tegemoet gekomen door een ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.109 Van een kleine ondernemer wordt doorgaans verwacht dat hij zelf een beroep doet op de bepaling waarvan hij reflexwerking wenst. Ook moet de ondernemer hiervoor zelf de benodigde informatie overleggen en zo nodig bewijzen.110
4.2. Open normen en discretionaire bevoegdheden
Vervolgens rijst de vraag hoe aan reflexwerking van processuele rechten vorm kan worden gegeven. Via de open normen en discretionaire bevoegdheden van de rechter zou
reflexwerking verleend kunnen worden aan de kleine ondernemer. Met betrekking tot de bewijsvoordelen van de consument zouden deze ook aan de professionele partij kunnen worden toegekend door invulling van de open norm van artikel 150 Rv. Uit deze open norm vloeit voort dat de rechter op grond van redelijkheid en billijkheid een andere
bewijslastverdeling kan vaststellen. Doordat de rechter zelf invulling kan geven aan een andere verdeling van de bewijslast, kan deze vrijwel gelijk zijn aan de voordelen die een consument ervaart door bijvoorbeeld een bewijsvermoeden. De rechter is vrij in de
bewijswaardering, waardoor hij rekening kan houden met het feit dat de kleine professional een vergelijkbare positie met een consument inneemt. Via de weg van artikel 150 Rv heeft de rechter een ruime mogelijkheid om de kleine professional tegemoet te komen en in een bewijspositie te brengen die vergelijkbaar is met die van een consument. De professionele partij dient dan wel zelf voldoende gemotiveerd gesteld te hebben dat hij een met de consument vergelijkbare positie inneemt.111
In veel gevallen kan een kleine professionele partij wel aanspraak maken op
materieelrechtelijke reflexwerking wegens ongelijkheid tussen procespartijen. Echter betekent dat nog niet dat er ook direct aanleiding bestaat om ook procesrechtelijke reflexwerking te
108 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655. 109 Idem.
110 Idem. 111 Idem.
28 verlenen. De rechter beschikt over een discretionaire bevoegdheid en heeft de verplichting om in consumentenzaken de consumentenbeschermende bepalingen ambtshalve toe te passen. Uit jurisprudentie van het HvJ blijkt dat de rechter gehouden is ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.112 Voor niet-consumentenzaken lijkt geen ruimte te zijn voor de
ambtshalve toepassing, gezien dit niet strookt met artikel 24 Rv. Artikel 24 Rv geeft aan dat de rechter onderzoekt en beslist over de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Ancery en Pavillon geven aan dat er weinig ruimte lijkt te bestaan voor ambtshalve toepassing in een niet-consumentenzaak, ook al vertoont de professionele partij in grote mate gelijkenis met een consument. Zij geven aan dat de rechter wel zijn instructiebevoegdheden zou kunnen inzetten, welke hij ambtshalve kan aanwenden, om enige feiten boven tafel te krijgen. Daarbij moet worden opgemerkt dat de instructie wel in het verlengde van het partijdebat dient te liggen.113 Bij de gevallen waarin de professional er niet in slaagt de vergelijkbare positie aan te tonen, zit het probleem. De rechter kan ambtshalve voor een dergelijke professional weinig betekenen.114
4.3. Griffierechten
Zoals in hoofdstuk drie is besproken, is financiële procesrechtelijke bescherming, zoals lagere griffierechten voor consumenten bedoeld om drempel tot de toegang naar de rechter te
verlagen. Een consument heeft doorgaans minder financiële middelen dan een professionele partij. Aan de gang naar de rechter gaat vaak een belangenafweging vooraf. Het is de
bedoeling dat de rechter niet wordt geconfronteerd met bagatelzaken, waardoor het wenselijk is de rechtzoekende een afweging te laten maken tussen de kosten van een procedure en de belangen die ermee gemoeid zijn. Griffierechtheffing zorgt voor vraaguitval.115 Uit het
rapport Geschilbeslechtingsdelta blijkt dat maar een klein deel van de geschillen bij de rechter terechtkomt.116 Van de burgers met een juridisch probleem heeft 52 procent het probleem aangepakt met hulp van één of meer hulpverleners. Bij de helft van deze groep betreft het ook daadwerkelijk juridische dienstverleners (advocaten, notarissen, deurwaarders, sociale
raadslieden, een adviesbureau, een vakbond, een rechtsbijstandsverzekeraars, het juridisch
112 HvJ EG 4 juni 2009, nr. C‑ 243/08, RvdW 2009, 1070 (Pannon). 113 Ancery & Pavillon 2014, p. 647-655.
114 Idem.
115 Kamerstukken II, 2011-2012, 30 071, nr. 3, p. 3. 116 Haarhuis & Van Velthoven 2009, p. 14.
29 loket of de rechtswinkel). Slechts 5 procent van al deze burgers gaat daadwerkelijk een
procedure voeren. Uit het rapport Geschillenbeslechtingsdelta midden- en kleinbedrijf blijkt dat ook daar in de meeste gevallen een oplossing buiten de rechter om wordt gevonden.117 Het percentage geschillen dat voor de rechter komt ligt ook hier op 5 procent. Uit deze gegevens kan niet worden afgeleid dat er 95 procent vraaguitval is, maar wel dat burgers en
ondernemingen doorgaans zelf trachten om tot een oplossing te komen of het er direct bij laten zitten.118 Afhankelijk van het financieel belang kan het in sommige gevallen al te veel moeite zijn om terug te gaan naar de winkel en te klagen. Het kabinet geeft aan dat het de bedoeling is dat burgers en ondernemingen gestimuleerd worden om steeds af te wegen of het inzetten van de rechter de beste oplossing is in een dergelijke situatie of dat bijvoorbeeld gebruik kan worden gemaakt van mediation, arbitrage of bindend advies.119
Zowel bij consumenten als bij het midden- en kleinbedrijf ligt het percentage van de gevallen die daadwerkelijk door de rechter worden behandeld op 5 procent. Mijns inziens zou hieruit afgeleid kunnen worden dat de drempel tot toegang naar de rechter voor beide partijen even hoog ligt. Wanneer het financiële procesrechtelijke voordeel (lager griffierecht) wordt doorgetrokken naar kleine professionele partijen, wordt de drempel om te procederen voor professionals verlaagd en bestaat ook de kans dat partijen een andere oplossing niet meer willen overwegen. Indien er een geschil tussen een consument en een kleine professional voor de rechter wordt behandeld, profiteert de consument ook van een lager proceskostenrisico. Het nadeel is wel dat er meer bagatelzaken bij de rechter terecht kunnen komen. Professionals hebben over het algemeen meer financiële middelen. Door reflexwerking van dit voordeel zouden consumenten vaker gedaagd kunnen worden en lopen zij daarmee het risico om veroordeeld te worden (soms ook in de proceskosten). Anderzijds zou betoogd kunnen worden dat er een groot verschil bestaat in het type ondernemer, maar de griffierechten voor deze doelgroep wel gelijk zijn. Er zullen ook zzp’ers zijn welke over minder financiële middelen beschikken dat een consument. Binnen de groep van ondernemers verschilt de hoogte van de drempel dus ook. Een b.v. met één directeur groot aandeelhouder kan qua financiële middelen sterk verschillen van een n.v. Echter staat dit niet per definitie vast. Er zijn ook bv’s met aanzienlijk meer financiële middelen dan een n.v. Ditzelfde kan zich voordoen binnen de groep van consumenten. Immers is een directeur van een groot bedrijf in zijn vrije tijd ook een consument. De rechtsvorm van een onderneming zegt dus niets over de
117 Croes & Maas 2009, p. 134.
118 Kamerstukken II, 2011-2012, 30 071, nr. 3, p. 4 119 Idem.
30 financiële staat van een onderneming. Voor het ontwikkelen van een duidelijke regel voor deze processuele reflexwerking is het om die reden lastig om aan te knopen bij de rechtsvorm. Aansluiting zou kunnen worden gezocht bij de regeling omtrent de publicatieplicht uit boek 2 van het burgerlijk wetboek. Voor kleine ondernemers geldt een beperktere publicatieplicht. Kleine ondernemers mogen volstaan met een verkorte balans en een beperkte toelichting.120 Voor middelgrote ondernemingen en grote ondernemingen is de publicatieplicht uitgebreider. De regel voor het toekennen van processuele reflexwerking zou dan bijvoorbeeld alleen toe kunnen komen aan ondernemingen met een beperkte publicatieplicht. In de
algemenevoorwaardenregeling wordt in artikel 6:235 BW ook al aansluiting gezocht bij de regeling omtrent de publicatieplicht uit boek 2. Door de beperkte publicatieplicht als uitgangspunt te nemen bij het toekennen van processuele reflexwerking, kan direct worden vastgesteld dat het gaat om een kleine onderneming. Als tweede toetselement zou de daadwerkelijke draagkracht van de kleine ondernemer kunnen worden afgelezen uit de verkorte balans. Reflexwerking wordt dan tevens gebaseerd op de draagkracht van de onderneming. Indien de onderneming dus een beperkte publicatieplicht heeft en over onvoldoende draagkracht beschikt, zou aan hem een verlaging van griffierecht toe kunnen komen. Het evenwicht met betrekking tot de hoogte van de drempel voor consumenten en professionele partijen wordt dan niet verstoord, gezien alleen de professionele partij die financieel op een bepaald laag vastgesteld niveau verkeert, voor verlaging van het griffierecht in aanmerking komt.
In de Algemene wet bestuursrecht wordt thans al geen onderscheid meer gemaakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Het tarief in eerste aanleg bedraagt, afhankelijk van het type besluit waartegen beroep is ingesteld, € 250 of € 400. Voorts kan er afhankelijk van de draagkracht van de indiener van het beroep een lager griffierecht verschuldigd zijn. Het systeem van de Algemene wet bestuursrecht zou toegepast kunnen worden in civiele zaken. Het griffierecht zou bijvoorbeeld voor alle doelgroepen op een vast bedrag gesteld kunnen worden en slechts verlaagd worden in gevallen waarin de consument of professionele partij aantoont niet draagkrachtig te zijn. Er dient dan een bepaalde algemene inkomens- en omzetgrens vastgesteld te worden.
120 Kamer van Koophandel,
