ADVIESRECHT
ONDERNEMINGSRAAD
BIJ OVERGANG VAN
ONDERNEMING IN
FAILLISSEMENT
Student: K. (Kübra) Dogan Studentnr.: 11167866
E-mailadres: kubraa_d58@hotmail.com Scriptiebegeleider: Mw. Dr. I. (Ilse) Zaal Inleverdatum: -
1
Abstract
In deze scriptie staat het adviesrecht van de ondernemingsraad bij een besluit van de curator tot overdracht van de onderneming in faillissement centraal. Uit deze scriptie moet
uiteindelijk blijken welke rol de ondernemingsraad heeft op grond van de wetsvoorstellen: ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’ (hierna: ‘WOvO’) en de ‘Wet continuïteit van ondernemingen I’ (hierna: ‘WCOI’). Het doel van dit onderzoek is het creëren van duidelijkheid omtrent de rechten van de ondernemingsraad bij een besluit tot overdracht van de onderneming in faillissement. Momenteel is enerzijds het adviesrecht van de
ondernemingsraad in faillissement niet wettelijk vastgelegd en anderzijds ook niet uitgesloten. In 2017 heeft de Hoge Raad in de DA-beschikking geoordeeld dat de ondernemingsraad het adviesrecht toekomt mits de overgang plaatsvindt in het kader van een voortzetting, waarbij van de procedurele voorschriften uit artikel 25 WOR mag worden afgeweken indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gerechtvaardigd is. Met de WOvO wordt beoogd de rechtsregels uit de DA-beschikking te codificeren in de wet. Met de WCOI wordt beoogd de pre-packregeling te verankeren in de wet, waarbij de rechtbank de mogelijkheid krijgt om voorafgaand aan een faillissement een curator en rechter-commissaris aan te wijzen, zodat deze in stilte een aankomend faillissement kunnen voorbereiden. Op deze manier wordt de afwikkeling van een faillissement en de kansen op doorstart van een (deel van een)
onderneming verbeterd. Daartoe dient na de inwerkingtreding van deze wet de ondernemingsraad te worden betrokken.
Om de onderzoeksvraag te beantwoorden is onderzocht in hoeverre de DA-beschikking met de WOvO is gecodificeerd en hoe dit wetsvoorstel zich verhoudt tot de WCOI. Concluderend kan gezegd worden dat het wetsvoorstel niet helemaal overeenkomt met de DA-beschikking. Zo is volgens de Hoge Raad een besluit tot ontslag van werknemers ex art. 40 FW en een besluit tot verkoop ex artikel 176 FW niet adviesplichtig, terwijl het wetsvoorstel deze
besluiten niet heeft uitgesloten. Bovendien is het adviesrecht buiten faillissement is breder dan alleen een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. In het laatste geval dient er immers te worden voldaan aan een aantal vereisten, waaronder het identiteitsbehoud, hetgeen maakt dat in sommige gevallen er geen sprake is van een overgang van onderneming. Daarnaast is er een verschil in de afwijkingen van de procedurevoorschriften. Zo houdt de WOvO in dat er van specifieke voorschriften kan worden afgeweken, zoals van de
opschortingstermijn, verschijningsplicht en de beroepsmogelijkheid, terwijl de Hoge Raad de mogelijkheid om af te wijken van de procedurevoorschriften van artikel 25 lid 2 t/m 6 WOR open laat, mits de afwijking gerechtvaardigd is naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid. Nu de DA-beschikking niet in zijn geheel is overgenomen, is het dan ook de vraag of het wetsvoorstel op enkele punten wellicht anders moet worden vormgegeven. Ook is mij opgevallen dat het literatuur verdeeld is over de vraag of de ondernemingsraad adviesrecht toekomt in faillissement. Daarbij wordt acht geslagen op het feit dat een onderneming na faillietverklaring niet ophoudt te bestaan als ‘onderneming’ waar de ondernemingsraad aan is verbonden. Bovendien wordt er gesproken dat de curator als ondernemer in de zin van de WOR dient te worden beschouwd. Deze standpunten kunnen mijn inziens ertoe leiden dat er voor het adviesrecht van de ondernemingsraad geen voortzettingseis, zoals de Hoge Raad
2 stelt, dient te worden gesteld, nu de onderneming gewoonlijk bestaat en de curator als
ondernemer dient te worden beschouwd.
Inhoud
Abstract ... 1 Inhoud ... 2 Hoofdstuk 1: Inleiding ... 3 1.1. Aanleiding ... 3 1.2. Onderzoeksvraag ... 4 1.3. Leeswijzer ... 5 1.4. Onderzoeksmethode ... 6Hoofdstuk 2: Faillissement algemeen ... 7
2.1. Faillietverklaring ... 7
2.2. Doorstart ... 7
2.3. Pre-pack ... 8
2.4. Richtlijn Overgang van onderneming ... 9
2.4.1. Overgang van onderneming ... 10
2.4.2. Adviesrecht ondernemingsraad bij een overgang van onderneming... 11
Hoofdstuk 3: Ondernemingsraad ... 12
3.1. Medezeggenschap ... 12
3.1.1. Adviesrecht ... 12
3.1.2. Negatief advies ... 13
3.2. Rol ondernemingsraad in faillissement ... 14
3.2.1. Wettelijke grondslag ... 15 3.3. Jurisprudentie ... 15 3.3.1. Feiten ... 15 3.3.2. Standpunt OR ... 16 3.3.3. Standpunt DA ... 16 3.3.4. Oordeel Ondernemingskamer ... 16
3.3.5. Oordeel Hoge Raad ... 17
Hoofdstuk 4: Wetsvoorstellen ... 22
4.1. Wet overgang van onderneming in faillissement. ... 22
4.2. Kritiek en nadere invulling ... 24
4.2.1. Codificatie DA-beschikking ... 24
4.2.2. Conclusie ... 29
3
4.1.2. Kritiek en nadere invulling ... 30
4.4. Samenloop wetsvoorstellen ... 31 Hoofdstuk 5: Conclusie ... 31 Literatuurlijst ... 33 Literatuur ... 33 Parlementaire stukken ... 35 Jurisprudentie ... 35 Internetbronnen ... 36 Bijlagen ... 37
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1. AanleidingPer jaar vinden ongeveer 3000 faillissementen plaats, waarbij ruim 40.000 werknemers zijn betrokken.1 Hoewel minder dan de helft van de werknemers mee overgaan op de verkrijger,
krijgt een groot deel van deze werknemers een contract met minder gunstige voorwaarden. De overige werknemers worden werkloos en zoeken werk. Weliswaar zal dit voor een deel lukken maar lang niet iedereen vindt werk met gunstige arbeidsvoorwaarden als ze voorheen hadden.2 Zeker de oudere werknemers worden hier de dupe van. Medezeggenschap is in dergelijke gevallen erg van belang. Die bevordert immers goede arbeidsvoorwaarden voor werknemers en regelt de bescherming van werknemersrechten. Toen de WOR in 1996 werd aangepast waarbij de rechten van de ondernemingsraad werd uitgebreid, werd gekeken op welke wijze de effectiviteit van medezeggenschap bevorderd kan worden. Bij een effectieve medezeggenschap wordt er immers door de inbreng van werknemers de organisatie op veel punten verbeterd, zoals de kwaliteit, de processen, de arbeidsverhoudingen, het creëren van draagvlak voor besluitvorming etc. Medezeggenschap heeft wederom een belangrijke functie bij het goed functioneren van de arbeidsorganisatie.3
Als een onderneming echter in staat van faillissement is, dan verkrijgt de curator de zeggenschap en komt daardoor de medezeggenschap onder druk te staan. Zo is in de DA-beschikking door de Ondernemingskamer geoordeeld dat de ondernemingsraad het
adviesrecht van artikel 25 WOR niet geldt in faillissementssituaties.4 Ook de heersende leer gaat deels uit van hetzelfde standpunt. Het is echter ondenkbaar dat de ondernemingsraad niet betrokken wordt bij een overgang van onderneming in faillissement, daar dit in de meeste
1 CBS 2020
2 Antoine T.J.M. Jacobs, ‘Reactie op het voorontwerp We overgang onderneming en faillissement’, 31 augustus 2019. 3 Kamerstukken II 1996/97, 24615, 9, p. 1-2, 15 en 26.
4 gevallen een besluit is conform het bepaalde in artikel 25 lid 1 sub a, b, c WOR (lees bijv.: overdracht van de zeggenschap of belangrijke wijziging in de organisatie dan wel in de bevoegdheden binnen de onderneming). Medezeggenschap in faillissement is erg van belang, nu vaak de rechten van werknemers in faillissement worden verzaakt. In de meeste gevallen wordt immers het personeel ontslagen en worden werkloos. De werknemers die wel mee overgaan lopen het risico dat zij slechtere arbeidsvoorwaarden krijgen bij de verkrijgende onderneming. Het zou daarom in een dergelijk geval zeer van belang zijn als de
ondernemingsraad wordt betrokken, nu deze advies kan geven over de overgang en daarbij invloed kan hebben op de werknemers die wel of niet mee overgaan op de verkrijger, hoe hun arbeidsvoorwaarden worden geregeld bij de verkrijger, het behoud van werkgelegenheid, behoud van arbeidsvoorwaarden, over het afspiegelingsbeginsel enzovoort.
Tegenwoordig kunnen de gevolgen van het faillissement worden beperkt door middel van de pre-packmethode.5 Bij een pre-pack wordt voorafgaand de faillietverklaring de voortzetting
van de onderneming voorbereid door middel van een plan en wordt de onderneming direct na de faillietverklaring voortgezet, waarbij de voortzetter de onderneming verkrijgt. Met de WCOI krijgt de pre-pack een wettelijke basis. Met betrekking tot de betrokkenheid van de ondernemingsraad dient de curator voordat hij een besluit neemt, waarbij de onderneming wordt verkocht of overgedragen, het advies van de ondernemingsraad te betrekken in zijn besluit. Dit advies wordt meegenomen door de rechter-commissaris in zijn beslissing. In het wetsvoorstel wordt dit niet nader ingekleurd. Middels deze scriptie geef ik aan op welke manier de WCOI op dit punt geconcretiseerd kan worden.
Daarnaast is de WOvO aanhangig, welke als doel heeft om de rechtsregels uit de
DA-beschikking te codificeren in de wet. Hiermee wordt beoogd dat de ondernemingsraad dient te worden betrokken bij een voorgenomen besluit tot overdracht van de onderneming in
faillissement, indien de overdracht van de onderneming plaatsvindt in het kader van voortzetting waarbij afgeweken mag worden van de procedurevoorschriften van artikel 25 WOR.
De aanleiding voor dit onderzoek zijn aldus de twee genoemde wetsvoorstellen en de DA-beschikking. Middels deze scriptie, onderzoek ik of en in hoeverre de ondernemingsraad het adviesrecht toekomt bij een besluit tot overdracht van onderneming in faillissement. Gezien de actualiteit speelt deze vraag een steeds belangrijkere rol.
1.2. Onderzoeksvraag
In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: ’In hoeverre heeft de ondernemingsraad adviesrecht bij een voorgenomen besluit van de curator in faillissement?’
5 M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pack!’, ArbeidsRecht 2013/47; J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering:
5 Om een antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag, zijn de volgende deelvragen geformuleerd:
- Wat is het huidige recht omtrent de medezeggenschap?
- Wanneer is er sprake van een overgang van onderneming en wat zijn de gevolgen daarvan onder het huidige recht?
- Wat is de rol van de ondernemingsraad ten opzichte van de curator in faillissement en wat zijn de gevolgen van een faillissement voor een onderneming?
- Wat is een doorstart, wat is de pre-pack, en wat is het verschil tussen deze twee? - Hoe is het in omringde landen geregeld zoals Duitsland en België geregeld?
- Hoe komen de wetsvoorstellen ‘WOvO’ en ‘WCOI’ eruit te zien en wat is de noodzaak voor de invoering ervan?
- In hoeverre is de DA-beschikking met het wetsvoorstel ‘WOvO’ gecodificeerd en hoe verhoudt dit wetsvoorstel zich tot het wetsvoorstel ‘WCOI’?
- Wat is de heersende leer in de literatuur en wetsgeschiedenis?
1.3. Leeswijzer
Hierna wordt op hoofdlijnen weergegeven welk onderzoek is uitgevoerd om tot een antwoord te komen op de bovenstaande onderzoeksvraag.
In hoofdstuk 2 wordt het huidige recht weergegeven van het faillissementsrecht. Ook komt aan de orde wat er vaak vooraf gaat aan een faillissement in de praktijk. Meer in het bijzonder wordt de doorstart en de pre-packregeling uiteengezet. Daarbij wordt acht geslagen op het verschil tussen deze twee. Tot slot komt de relatie met het leerstuk overgang van onderneming aan bod. Deze analyse wordt gedaan aan de hand van de Faillissementswet, de rechtspraak, de parlementaire geschiedenis en literatuur.
In hoofdstuk 3 staat het adviesrecht van de ondernemingsraad centraal. Daartoe wordt onder andere ingegaan op de betekenis en het belang van de medezeggenschap. Daarna wordt ingegaan op de rol van de curator in een faillissementssituatie. Vervolgens wordt de DA-beschikking uitgebreid behandeld. Deze uitspraak is zeer van belang, nu de Hoge Raad zijn oordeel heeft gegeven omtrent de vraag of de ondernemingsraad adviesrecht toekomt in faillissement. Hierna volgt kritiek op het oordeel van de Hoge Raad in de DA-beschikking. Daartoe wordt de literatuur, parlementaire geschiedenis en rechtspraak geanalyseerd. Hoofdstuk 4 geeft de uitgangspunten van de wetsvoorstellen ‘WOvO’ en ‘WCOI’ weer. Daarbij wordt onderzocht in hoeverre de voornoemde DA-beschikking met het wetsvoorstel ‘WOvO ‘is gecodificeerd en hoe dit wetsvoorstel zich verhoudt tot het wetsvoorstel ‘WCOI’?. Hierna volgt kritiek en een eventuele nadere invulling op elk wetsvoorstel. Daarenboven wordt de samenloop tussen de twee wetsvoorstellen besproken. In dit hoofdstuk worden verder de standpunten en de kritiek op de codificatie van de DA-beschikking behandeld en op basis daarvan beoordeeld in hoeverre de ondernemingsraad wel of geen adviesrecht toekomt
6 bij een besluit tot overdracht van onderneming in faillissement na inwerkingtreding van de wetsvoorstellen. Daartoe worden de rechtspraak, parlementaire geschiedenis en de literatuur geanalyseerd en behandeld.
In hoofdstuk 5 wordt aan de hand van de antwoorden op de deelvragen een eindconclusie getrokken en daarmee een antwoord gegeven op de onderzoeksvraag.
1.4. Onderzoeksmethode
Om de onderzoeksvraag te beantwoorden, is een juridisch kwalitatief onderzoek verricht waarbij het onderzoek voornamelijk bestaat uit een analyse van relevante literatuur,
parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie. Het jurisprudentieonderzoek bestaat naast de arresten van de Hoge Raad, ook uit uitspraken van lagere rechters zoals gerechtshoven en rechtbanken. Het literatuuronderzoek is voornamelijk gericht op handboeken,
tijdschriftartikelen en proefschriften die het medezeggenschapsrecht en faillissementsrecht behandelen en inzicht geven in de rol van de ondernemingsraad in het geval van een faillissement.
Voor hoofdstuk 2 zijn wetten, de rechtspraak, de parlementaire geschiedenis en literatuur geraadpleegd ten einde het huidige recht om het medezeggenschaps- en faillissementsrecht te schetsen. Voor hoofdstuk 3 zijn verschillende artikelen geraadpleegd om de theorie van een doorstart en de pre-packregeling te kunnen schetsen. Daarnaast is in hetzelfde hoofdstuk jurisprudentieonderzoek verricht, voornamelijk naar het oordeel van de OK en de Hoge Raad in de DA-beschikking, maar ook naar de conclusie van A-G waarin het adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement wordt besproken. Voor hoofdstuk 4 zijn veel parlementaire stukken zoals kamerstukken onderzocht ter zake van de wetsvoorstellen. Bovendien is een onderzoek gedaan naar de literatuur waarbij verschillende auteurs hun standpunt naar voren brengen over de wetsvoorstellen. Tot slot wordt acht geslagen op de heersende leer in de literatuur, de jurisprudentie, de wetsgeschiedenis en internetconsultatie over de DA-beschikking en de wetsvoorstellen. Op deze manier kan een beter beeld worden geschetst voor het antwoord op de onderzoeksvraag. Daarbij geef ik mijn eigen mening ook aan.
7
Hoofdstuk 2: Faillissement algemeen
Ten einde de positie van de ondernemingsraad in faillissement te analyseren, is het
noodzakelijk om eerst het faillissementsrecht te behandelen. In dit hoofdstuk wordt derhalve een antwoord gegeven op de eerste deelvraag ‘wat is de rol van de curator in faillissement?’. Alvorens deze vraag wordt beantwoord, wordt eerst de procedure tot faillietverklaring en de gevolgen van een faillietverklaring voor een onderneming besproken. Daarnaast wordt de doorstart en de pre-packmethode behandeld, daar deze methoden vaak worden toegepast voordat een onderneming officieel failliet wordt verklaard. Tot slot komt de rol van de curator bij voortzetting van de gefailleerde onderneming aan bod.
2.1. Faillietverklaring
Als een onderneming in betalingsproblemen verkeert waardoor hij zijn schulden niet meer kan betalen, kan de schuldenaar op eigen verzoek of op verzoek van een van zijn schuldeisers het faillissement aanvragen bij de rechter (artikel 1 lid 1 FW). De rechter beoordeelt dan of de schuldenaar in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden met betalen (artikel 6 lid 3 FW). Een faillissement is een algemeen beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van alle schuldeisers met als doel het te gelde maken en verdelen van het vermogen van de schuldenaar onder de schuldeisers.6 Het gevolg van het uitspreken van het faillissement is dat de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest. Daarna benoemt de rechter een curator die vanaf de faillietverklaring met het beheer en vereffening van de boedel is belast (artikel 68 FW). De curator is de persoon die het faillissement van een onderneming afwikkelt. Het doel is om de belangen van de schuldeisers zo goed mogelijk te behartigen.7 De voornaamste taak van de curator is aldus het liquideren van de onderneming en het bij elkaar krijgen van zoveel mogelijk geld om de schulden te kunnen voldoen. Daarvoor maakt hij eerst een overzicht van de schulden en het vermogen van de failliete onderneming. Bovendien kijkt hij of een
doorstart mogelijk is. Als dit niet het geval is, gaat hij over tot verkoop van de eigendommen zoals voorraden en inventaris van de onderneming om op deze manier de schulden te kunnen betalen. Ook beslist de curator welke werknemers eventueel mee kunnen naar de verkrijger. Indien de failliete onderneming wordt voortgezet, dan zoekt de curator een potentiële koper en treedt in onderhandelingen over de verkoop van de onderneming.
2.2. Doorstart
In de vorige paragraaf is het faillissement van ondernemingen aan bod gekomen. Indien een onderneming in financiële problemen verkeert, kan het in plaats van het direct uitspreken van het faillissement een doorstart maken. Een doorstart is het voortzetten van de onderneming of
6 E.F. Groot, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 1.
7 C.M. van der Heijden, Insolventie en rechtspersoon, Deventer: Kluwer 1996, p. 25; B. Wessels, Gevolgen van
8 een deel daarvan na faillietverklaring.8 Bij zo’n doorstart zoekt de curator een koper om de
nog levende onderdelen van de onderneming over te nemen.9 Het overige deel van de
onderneming wordt door het faillissement afgestoten. Op deze manier wordt de onderneming in ingekrimpte vorm voortgezet. Door voortzetting van een onderneming wordt vaak (een deel van) de werkgelegenheid behouden en kan de levering van producten en diensten aan
afnemers worden doorgegaan. Vaak leidt een doorstart tot een hogere opbrengst dan de verkoop van de afzonderlijke activa aan verschillende kopers. Er wordt dus rekening gehouden met zowel maatschappelijke belangen (werkgelegenheid) als directe financiële belangen (opbrengst) van de faillissementsboedel. Een curator zal daarom vaak eerst nagaan of een eventuele doorstart mogelijk is.10
Een kwestie bij een doorstart is dat er over het algemeen te weinig tijd is om een doorstart te kunnen maken.11 Op het moment dat een faillissement bekend wordt gemaakt, verliezen
klanten, leveranciers en andere economische partijen hun vertrouwen in de onderneming. Hierdoor zullen bijvoorbeeld de klanten niet meer willen kopen, de leveranciers niet meer willen leveren, banken geen leningen meer verstrekken, werknemers op zoek gaan naar ander werk en tot slot het imago van de onderneming ernstige schade leiden. Als gevolg hiervan zal de waarde van de onderneming dalen.12 Om voor de nog gezonde bedrijfsonderdelen zo min
mogelijk waardeverlies te zorgen dient een doorstart dus snel en in stilte te gebeuren.13
2.3. Pre-pack
De pre-packregeling is een bijzondere vorm van de doorstart. Sinds 2013 is in Nederland bij het merendeel van de rechtbanken de pre-packmethode ontstaan. Er is als het ware een praktijk ontwikkeld om bij een mogelijke faillissement een doorstart in stilte voor te bereiden vanuit de failliet dreigende onderneming. Er wordt een verzoek gedaan tot het aanstellen van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris. De beoogd curator verdiept zich in de failliet dreigende onderneming en gaat na of er onderdelen van de onderneming nog
levensvatbaar zijn om voorafgaand aan het faillissement in stilte een doorstart voor te bereiden. Na het officieel uitspreken van het faillissement wordt deze doorstart zo snel
mogelijk uitgevoerd. Hierbij wordt de beoogd curator als curator aangesteld. Bij een pre-pack wordt dus voorafgaand aan de faillietverklaring de voortzetting van de onderneming in stilte voorbereid door middel van een plan en wordt de onderneming direct na de faillietverklaring voortgezet, waarbij de voortzetter de onderneming verkrijgt. Dit leidt er vaak toe dat er snel kan worden geschakeld, zodat klanten en leveranciers behouden blijven. Daarnaast wordt met zo’n pre-packregeling het waardeverlies van de onderneming beperkt, waardoor er meer banen behouden blijven en meer geld over is voor de schuldeisers. Bij een pre-pack wordt een
8 Santen & De Bos 2008, p. 1.
9 Kamerstukken II, 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 4 10 Kamerstukken II, 2014/15, 34 218, nr. 3 p. 4. 11 Kamerstukken II, 2014/15, 34 218, nr. 3 p. 5 12 Tacoma & Weebers-Vrenken, VGR 2013/6, p. 171. 13 Kamerstukken II, 2014/15, 34 218, nr. 3 p. 5.
9 curator en rechter-commissaris aangewezen door de rechter om misbruik te voorkomen. Het door een doorstart in stilte voor te bereiden, zal tot gevolg hebben dat de negatieve
consequenties worden beperkt, daar de klanten, leveranties, banken niet op de hoogte zijn van een mogelijke faillissement of doorstart. En dit zal weer positieve gevolgen heeft voor de schuldeisers, werknemers en voor een hogere opbrengst voor de onderneming.
De pre-packmethode die in de praktijk is ontwikkeld is echter niet zonder nadelen. Vaak worden vooral oudere werknemers ontslagen en dienen de werknemers die wel mee overgaan tevreden te zijn met slechtere arbeidsvoorwaarden. Ook is er sprake van een gebrek aan transparantie en openbaarheid nu het voorbereidingsplan en dergelijke in stilte plaatsvindt. Voorts worden schuldeisers vaak niet betrokken en is er risico op concurrentievervalsing.14 Een in stilte voorbereide faillissement is dus niet altijd gewenst. Het kan immers leiden tot allerlei verdachte praktijken, waarin bijvoorbeeld de (privé) belangen van bestuurders, directeuren en commissarissen worden veiliggesteld, terwijl daarentegen in het belang van de onderneming dient te worden gekeken waarbij acht wordt geslagen op zo min mogelijk waardeverlies van de vervreemder en het behoud van werkgelegenheid. Ik ben derhalve van standpunt dat er veel meer openheid dient plaats te vinden rondom de overgang van
onderneming in faillissement. 2.3.1. Omringde landen
Als we kijken naar hoe het is geregeld in omringde landen, dan is bijvoorbeeld in Duitsland te zien dat gedurende de faillissementsprocedure weliswaar een verlicht arbeidsregime voor collectief ontslag geldt, maar dat de ondernemingsraad wel altijd nauw betrokken is. Verder is het in Duitsland en België verplicht om bij een dreigende faillissement - c.q. meer schulden heeft dan bezittingen - de boeken eerst open te leggen bij de ondernemingsraad. Het is de bedoeling dat de onderneming de schuldeisers, autoriteiten en werknemersvertegenwoordigers (lees: ondernemingsraad) tijdig in staat brengt om mee te denken aan oplossingen. Als de onderneming dit nalaat, volgt er een sanctie op de bestuurders van de onderneming.15 Deze zijn dan hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden. Op deze manier wordt er bewerkstelligd dat er advies wordt ingewonnen bij de ondernemingsraad, die juist goed bekend is met de onderneming.
2.4. Richtlijn Overgang van onderneming
Bij een pre-pack wordt aldus een onderneming overgedragen aan een beoogde koper. Daar komt het leerstuk overgang van onderneming bij kijken. Bij het leerstuk overgang van onderneming is de richtlijn 2001/23/EG (hierna: de richtlijn) van toepassing. De richtlijn regelt (de bescherming van) de rechten van werknemers bij overgang van onderneming. Zo is bepaald dat werknemers met behoud van hun arbeidsvoorwaarden overgaan op de verkrijger, behoudens uitzonderingen (artikel 3 Richtlijn). Als de onderneming echter in staat van
14 W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI 2014/37.
15 Sophie Weideveld, ‘De positie van werknemers in geval van een doorstart van een insolvente onderneming, met een
10 faillissement is verklaard met het oog op liquidatie van het vermogen, geldt deze bescherming niet. Deze uitzonderingsregel vloeit voort uit artikel 7:666 sub a BW, hetgeen gebaseerd is op artikel 5 van de Richtlijn. Aanleiding hiervoor is de uitspraak van het Hof in de
FNV/Smallstepsarrest (zaak C-126/16)16. In deze zaak heeft het Hof de vraag of werknemers
bij een overgang van een onderneming in faillissement die is voorbereid met gebruikmaking van de ‘pre-pack methode’, al dan niet een beroep kunnen doen op de beschermingsregels uit de Richtlijn. Deze regels bepalen dat 1) werknemers zich bij een overgang van een
onderneming kunnen beroepen op behoud van hun baan en bijbehorende arbeidsvoorwaarden, 2) dat de overgang zelf geen reden kan zijn voor ontslag, maar dat ontslag vanwege
economische, technische of organisatorische redenen wel is toegestaan, en 3) dat werknemers over de overgang geïnformeerd en hun vertegenwoordigers geraadpleegd moeten worden. Indien de onderneming wordt beëindigd en niet wordt voortgezet, kan het personeel van de vervreemder niet van rechtswege bij de verkrijgende onderneming in dienst treden. De verkrijgende onderneming heeft immers de vrijheid om aan het personeel een
arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dit heeft tot gevolg dat de verkrijger zelf uit de failliete boedel kan kiezen of en zo ja, welke werknemers hij wil overnemen van de vervreemder. Werknemers hebben in het geval van een faillissement waarbij de onderneming wordt geliquideerd aldus aanmerkelijk minder bescherming dan bij een overgang van onderneming buiten een faillissementssituatie. Zoals al in de inleiding is aangehaald is het wederom zeer van belang dat er ruimte bestaat voor medezeggenschap bij overgang van onderneming in faillissement.
2.4.1. Overgang van onderneming
Van een overgang van onderneming in juridische zin is sprake indien de economische eenheid als gevolg van een fusie, overeenkomst of splitsing overgaat van de vervreemder op de
verkrijger (artikel 7:662 lid 2 BW). Hiervoor is vereist dat de economische eenheid haar identiteit behoudt en daarbij is het de bedoeling dat de onderneming overgaat op een economische entiteit. Met entiteit wordt bedoeld een georganiseerd geheel van personen en elementen, met een eigen doelstelling en identiteit. Bij identiteitsbehoud gaat het om de vraag of de onderneming voor de overgang hetzelfde is gebleven als na de overgang. Met andere woorden: is er een lopend bedrijf?17 In het Spijkersarrest geeft het HvJ EG daartoe een aantal handvatten. Of een onderneming haar identiteit behoudt is volgens het HvJ EG de aard van de betrokken onderneming, of er materiële of immateriële activa zijn overgedragen; (als de aandelen worden overgedragen is er geen sprake van overgang van onderneming), wat de waarde is van die activa, of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger, of de klantenkring is overgedragen, in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang me elkaar overeenkomen en tot slot de duur van een eventuele onderbreking, van belang.18 Deze factoren zijn niet limitatief en daarbij dient rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden. In latere uitspraken is naar voren gekomen dat vooral van
16 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, (FNV/Smallsteps).
17 HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 502, r.o. 12 (Spijkers arrest). 1818 HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 502, r.o. 13 (Spijkers/ Benedik).
11 belang is of de onderneming een kapitaals- of arbeidsintensieve onderneming is. Daartoe wordt gekeken naar de betekenis van de overname van materiële activa, of overname van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel. Het belang dat moet worden gehecht aan de verschillende criteria die bepalen of er sprake is van een onderneming, verschilt naar gelang van de uitgeoefende activiteit, de productiewijze en de bedrijfsvoering van de betrokken onderneming. Als bijvoorbeeld een onderneming arbeidsintensief is, dan kan zij bestaan zonder materiële activa. In een dergelijk geval zal geen sprake zijn van een overgang van onderneming indien geen wezenlijk deel van het personeel is overgedragen. Anders gezegd: dan is er geen lopend bedrijf overgedragen. Zo is in de Finse
busmaatschappijen arrest een groot deel van het personeel overgedragen, maar de bussen niet. Het HvJ EG heeft hier geoordeeld dat hier geen sprake is van identiteitsbehoud en dus ook geen sprake van een overgang van de onderneming.19 Of denk aan een schoonmaakbedrijf waar de schoonmaker de belangrijkste factor is, terwijl bij een gewone restaurant de keuken de belangrijkste factor kan zijn.
2.4.2. Adviesrecht ondernemingsraad bij een overgang van onderneming
Bij een overgang van onderneming is het zeer wenselijk dat de ondernemingsraad is betrokken, nu deze advies kan geven over de overgang. Het adviesrecht van de
ondernemingsraad is van belang, nu de ondernemingsraad ook invloed kan hebben op de werknemers die wel of niet mee overgaan op de verkrijger, hoe hun arbeidsvoorwaarden worden geregeld bij de verkrijger, het behoud van werkgelegenheid, behoud van
arbeidsvoorwaarden, over het afspiegelingsbeginsel enzovoort. Ingevolge artikel 25 lid 3 WOR is de ondernemer immers verplicht om bij een voorgenomen besluit de personele gevolgen in de adviesaanvraag te betrekken. Ingeval een overgang van onderneming dient advies te worden gevraagd aan de ondernemingsraad, daar een overgang van onderneming betrekking kan hebben op een onderdeel uit sub a, b of c van artikel 25 WOR. Zo kan de curator besluiten een deel van de activa over te dragen (en daarmee de zeggenschap over de onderneming), de werkzaamheden van de onderneming te beëindigen en of het personeel te ontslaan. In dit verband is het interessant om te kijken of, en in hoeverre, de
ondernemingsraad in een dergelijk geval nog rechten kan ontlenen aan de WOR. De Hoge Raad heeft in de DA-beschikking hier zijn oordeel over gegeven, waarover in paragraaf 3.3.5. meer. Deze uitspraak wordt beoogd te worden gecodificeerd in de WOvO, waarover meer in paragraaf 4.1. volgt. Het is op zijn plaats om alvast een kanttekening te plaatsen bij de reikwijdte van het adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement. Het adviesrecht buiten faillissement is namelijk breder dan alleen een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. In het laatste geval dient er immers te worden voldaan aan een aantal vereisten, waaronder het identiteitsbehoud, hetgeen in sommige gevallen maakt dat er geen sprake is van een overgang van onderneming.
12
Hoofdstuk 3: Ondernemingsraad
Om te kunnen analyseren wat de positie van de ondernemingsraad in faillissement is, zal ik eerst beschrijven hoe de medezeggenschap er buiten faillissement uitziet. In de volgende paragraaf wordt derhalve een antwoord gegeven op de deelvraag: ‘Wat is een onderneming, wanneer dient een ondernemingsraad ingesteld te worden en wat zijn de rechten van een ondernemingsraad?’ Vervolgens komt de DA-beschikking uitgebreid aan bod. Dit is een belangrijke uitspraak, nu de Hoge Raad zijn oordeel geeft over het adviesrecht van de
ondernemingsraad in faillissement. In dit hoofdstuk wordt derhalve een antwoord gegeven op de vraag: ‘Wat is de rol van de ondernemingsraad ten opzichte van de curator in
faillissement?’. Naar aanleiding van deze uitspraak is er veel geschreven in de literatuur over het oordeel van de Hoge Raad. Na de behandeling van de DA-beschikking volgt dan ook de kritiek en commentaar op deze uitspraak.
3.1. Medezeggenschap
Een onderneming is ingevolge art. 1 lid 1 sub c WOR,
“een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht”.
Om van een onderneming in de zin van de WOR te kunnen spreken moet dus sprake zijn van een organisatie waarin arbeid wordt verricht. Als de onderneming 50 of meer werkzame personen in dienst heeft is deze verplicht een ondernemingsraad in te stellen (artikel 2 WOR). De ondernemingsraad behartigt de belangen van zowel de onderneming als alle werkzame personen in de onderneming. Zo overlegt de ondernemingsraad minstens tweemaal per jaar in het belang van de onderneming met de ondernemer om de onderneming in al zijn onderdelen goed te laten functioneren. Verder bevordert de ondernemingsraad dat er goede
arbeidsomstandigheden zijn, onder andere of de regels voor arbeidsvoorwaarden,
arbeidstijden en rusttijden worden nageleefd, of het personeel gelijk behandeld en beloond worden enzovoort.20
3.1.1. Adviesrecht
De ondernemingsraad heeft een adviesrecht ten aanzien van voorgenomen besluiten. De onderwerpen waar de ondernemingsraad een adviesrecht op heeft zijn opgesomd in artikel 25 lid 1 sub a t/m n WOR en betreffen voornamelijk economische, financiële en organisatorische onderwerpen. De ondernemer is verplicht advies te vragen aan de ondernemingsraad over de in dat artikel genoemde besluiten. De WOR kent geen uitzonderingen op deze verplichting.
20 Rijksoverheid, ‘ondernemingsraad’, 2020.
Online te raadplegen via: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ondernemingsraad/vraag-en-antwoord/wat-doet-een-ondernemingsraad-or.
13 Zo heeft onderdeel a van artikel 25 lid 1 WOR betrekking op de overdracht van de
zeggenschap en onderdeel c op de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of een belangrijk onderdeel daarvan. Van overdracht van de zeggenschap is sprake indien
bijvoorbeeld middels een activatransactie de onderneming wordt overgedragen aan een koper. Daarnaast wordt in onderdeel b van hetzelfde artikel genoemd een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming. Het adviesrecht heeft dus onder andere betrekking op het kopen en verkopen van de onderneming, bij het afstoten van een onderdeel van de onderneming, bij belangrijke investeringen enzovoort. Ingevolge lid 2 van artikel 25 WOR dient het advies op een zodanig tijdstip te worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De
ondernemingsraad dient dus tijdig te worden betrokken bij het besluit door de ondernemer. Als dit niet gebeurt, is de kans groot dat de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed kan uitoefenen op het voorgenomen besluit. Uit de Uniface-uitspraak heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld,
‘Het gaat om de vraag of voorafgaand aan het bestreden besluit de ondernemingsraad in staat is gesteld op dat besluit wezenlijke invloed uit te oefenen. … Hiermee was de ruimte van de ondernemer om vrijelijk te kunnen ingaan op het advies v.an de ondernemingsraad niet meer aanwezig.’21
Uit de rechtspraak blijkt verder dat het moet gaan om besluiten die voldoende geconcretiseerd zijn en de gevolgen voldoende bepaalbaar zijn. De adviesaanvraag dient daarmee goed
beargumenteerd te zijn. 22
3.1.2. Negatief advies
In het geval de ondernemingsraad een negatief advies geeft over een besluit, dan ligt het in principe op de weg van de ondernemer om het advies in zijn besluit te betrekken. Indien de ondernemer echter afwijkt van het advies, dient hij dit met een zorgvuldige motivering aan de ondernemingsraad mee te delen waarom hij is gaan afwijken van het advies (artikel 25 lid 5 WOR). Hierna wordt de uitvoering van het besluit met een maand opgeschort (artikel 25 lid 6 WOR). De ondernemingsraad kan gedurende deze maand beroep instellen tegen het besluit bij de Ondernemingskamer (26 WOR). De ondernemingsraad kan in een dergelijk geval
verzoeken om de Ondernemingskamer te verzoeken dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen. Voorts kan hij verzoeken om een verbod op de uitvoering van het besluit, dan wel ten dele of geheel vernietiging van het besluit (artikel 26 lid 5 WOR). Het is dus zeer van belang dat de
ondernemer advies vraagt aan de ondernemingsraad en vervolgens het advies meeneemt in zijn besluit.
Om tot een afweging van de betrokken belangen te kunnen komen heeft de wetgever blijkens het bepaalde in art. 25 WOR noodzakelijk geacht,
21 Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123 (Uniface). 22 Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123. (Uniface)
14 “dat de ondernemer de ondernemingsraad in gelegenheid stelt advies over het door hem voorgenomen besluit uit te brengen, dat dit advies op een zodanig tijdstip wordt gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit, dat bij het vragen van advies aan de ondernemingsraad een overzicht wordt verstrekt van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen
maatregelen, en dat over de betrokken aangelegenheid ten minste eenmaal overleg wordt gepleegd in een overlegvergadering”.
Niet nakomen van hetgeen aldus in art. 25 WOR is bepaald, betekent niet alleen dat de
ondernemingsraad niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennis nemen van de inhoud van en de beweegredenen voor het voorgenomen besluit en dat hij daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen, maar ook dat de ondernemer niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van de zienswijze van de ondernemingsraad, die juist in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen is ingesteld.23
3.1.3. Instemmingsrecht
Naast het adviesrecht heeft de ondernemingsraad ook een instemmingsrecht voor minder vergaande, maar ook belangrijke besluiten van de onderneming. Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad betreft besluiten over het algemene sociale beleid van de onderneming. Denk aan besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van vakantie, opleiding, beloning, werk- en rusttijden. De onderwerpen zijn terug te vinden in artikel 27 lid 1 WOR. In deze scriptie is met name het adviesrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van het (ver)kopen van de onderneming (lees: overgang van een onderneming) van belang.
3.2. Rol ondernemingsraad in faillissement
Zoals in hoofdstuk 2 aan bod is gekomen, dient de curator bij een faillissement belangrijke besluiten te nemen die vergaande gevolgen kunnen hebben voor alle betrokkenen. In het kader van zijn taakuitoefeningen kunnen deze besluiten soms adviesplichtig zijn. Hierbij valt te denken aan de situatie waarbij de curator besluit de activa van de betrokken onderneming over te dragen, waarbij de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen (artikel 25 lid 1 sub a WOR). Een ander voor de hand liggend voorbeeld is een besluit tot de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (artikel 25 lid 1 sub c WOR) en zo kunnen meer besluiten van de curator adviesplichtig zijn. Het is dan ook belangwekkend om te
onderzoeken of en zo ja, in hoeverre de ondernemingsraad in een dergelijk geval nog rechten kan ontlenen aan de WOR.
15 3.2.1. Wettelijke grondslag
In de wet is niet vastgelegd wat de rol is van de ondernemingsraad in faillissement. Het lijkt erop dat curatoren in de praktijk als gevolg van het ontbreken van de wettelijke grondslag van de rol van de ondernemingsraad, geen acht slaan op het advies van de ondernemingsraad.24
Een mogelijke reden hiervoor zou kunnen zijn dat het voor curatoren tijdrovend is om in een faillissementssituatie de ondernemingsraad te raadplegen. Ook kan het feit dat curatoren weinig bekend zijn met de WOR hier een rol spelen.25 Het achterwege laten van de rechten
van de ondernemingsraad vanwege de hiervoor genoemde standpunten, kan ik echter niet volgen. In de volgende paragraaf worden de rechtsregels uit de DA-beschikking omtrent het adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement behandeld. Daarbij wordt de rol van de ondernemingsraad in faillissement een stuk duidelijker.
3.3. Jurisprudentie
Nu het adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement niet wettelijk is vastgelegd is het de vraag of de curator de WOR dient na te leven. Het faillissementsrecht is een bijzondere situatie waardoor in veel wetten een uitzondering wordt gemaakt op de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer. Voor het adviesrecht van de ondernemingsraad is echter geen uitzondering gemaakt voor faillissementssituaties. Hieruit blijkt dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement enerzijds niet wettelijk is vastgelegd en anderzijds ook niet is uitgesloten. De literatuur is wederom verdeeld over de vraag of de ondernemingsraad adviesrecht toekomt in faillissement. Voor het standpunt dat de ondernemingsraad adviesrecht toekomt in faillissementssituaties, is veel steun te vinden in de literatuur. Zo stelt Ilse Zaal in haar proefschrift dat de curator de WOR dient na te leven.26 In paragraaf 3.3.5.1. wordt nader
ingegaan op de literatuur. Hoewel in de wet (de WOR), literatuur en wetsgeschiedenis geen concrete lijn kan worden gevolgd over de vraag of de ondernemingsraad adviesrecht toekomt gedurende het faillissement, heeft de Hoge Raad in de DA-beschikking zijn oordeel gegeven hierover en getracht een einde te brengen aan deze onduidelijkheid. Hieronder volgt een feitenanalyse van de DA-beschikking, het standpunt van de ondernemingsraad, het standpunt van DA, het oordeel van de Ondernemingskamer en tot slot het oordeel van de Hoge Raad.
3.3.1. Feiten
DA Retailgroep en Retail SCC (hierna: DA) is een groothandel in farmaceutische producten. Op 23 december 2015 is aan DA voorlopig surseance van betaling verleend, waarna
gesprekken zijn gevoerd met een aantal ondernemingen over een mogelijke doorstart, waaronder met NDS. DA werd op 29 december 2015 failliet verklaard, waarna de curator de
24 W.H.A.M.C Bouwens, W.L. Roozendaal & D.M.A. Bij de Vaate, Werknemers en insolventie: Een
rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever, maart 2015 p. 72; S.C.J.J. Kortmann, in: Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, Preadviezen van de Vereeniging
Handelsrecht 1993, p. 152; W.P.J. Kroft, De curator en medezeggenschap van werknemers, in: De curator, een octopus, Deventer: Kluwer 1996, p. 49-50; P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 191.
25 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 246. 26 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 246.
16 activa heeft verkocht aan NDS. De keuze van de curator voor deze onderneming had te maken met de werkgelegenheid die NDS aanbood, terwijl deze onderneming niet het hoogste bod had gedaan. Nadat de curator toestemming heeft gekregen van de rechter-commissaris om te kunnen opzeggen, zijn de arbeidsovereenkomsten van de werknemers opgezegd.
3.3.2. Standpunt OR
Als gevolg van het verzoek van ondernemingsraad van DA heeft de curator algemene
informatie verstrekt over de activatransactie aan NDS. Ondernemingsraad kwam in rechte op tegen het besluit tot activaoverdracht en heeft daartoe op grond van artikel 26 WOR beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer tegen het besluit tot activaoverdracht en verzocht te verklaren dat DA bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot verkoop van (een belangrijk deel van) de activa van DA aan NDS heeft kunnen komen.27
De Ondernemingsraad was immers van mening dat dit besluit is aan te merken als overdracht van de zeggenschap over de onderneming en als beëindiging van de onderneming. De curator had dan ook op grond van artikel 25 WOR advies dienen te vragen. De ondernemingsraad is van standpunt dat het advies een positieve invloed zou hebben voor de onderneming en de in de onderneming werkzame personen. Zo zouden er betere afspraken worden gemaakt over de arbeidsvoorwaarden en bijvoorbeeld over de selectie van medewerkers. Volgens de
ondernemingsraad geldt het adviesrecht namelijk ook gedurende het faillissement geldt en daarbij maakt het niet uit dat een curator in een faillissement snel moet handelen.28
3.3.3. Standpunt DA
Het standpunt dat de ondernemingsraad adviesrecht toekomt kan DA niet volgen. DA stelt allereerst dat het adviesrecht onverenigbaar is met de rol van de curator en tevens met het faillissementsrecht. Een curator is immers belast met beheer en vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (artikel 68 FW). Voorts is DA van standpunt dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in een faillissementssituatie nimmer van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit, aangezien de curator zich dient te richten op de belangen van de schuldeisers en dus hierdoor niet veel speelruimte heeft. Bovendien zou volgens DA het in acht nemen van de wachttijd van een maand tot veel problemen kunnen leiden. Als er immers niet snel duidelijkheid zou komen over een eventuele doorstart, zouden franchisenemers overstappen naar andere ondernemingen. Tot slot is DA van standpunt dat het adviesrecht illustreert dat er nog een onderneming bestaat. Aangezien de onderneming niet is voortgezet, kan er geen adviesrecht zijn.
3.3.4. Oordeel Ondernemingskamer
Desalniettemin geldt het adviesrecht volgens het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel niet in faillissementssituaties en is voor de toepasselijkheid daarvan tenminste noodzakelijk dat de onderneming wordt voortgezet.29 Van voortzetting is echter volgens de
Ondernemingskamer geen sprake, nu de leveranties aan de franchisenemers vanuit het 27 Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, r.o. 1.2. (DA-beschikking)
28 Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, r.o. 1.2. (DA-beschikking) 29 Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, r.o. 3.7. (DA-beschikking)
17 distributiecentrum direct is stopgezet. Bovendien is het faillissementsrecht niet verenigbaar met het medezeggenschapsrecht, gezien het feit dat het faillissement een bijzondere situatie is en daardoor vaak een uitzondering is geregeld voor faillissementssituaties.30 Daarenboven is
de Ondernemingskamer van oordeel dat het adviesrecht niet van wezenlijke invloed zou zijn tijdens het faillissement, daar de curator zich slechts richt op de belangen van de schuldeisers.
3.3.5. Oordeel Hoge Raad
Naar aanleiding van de uitspraak van de Ondernemingskamer ging de ondernemingsraad in cassatie bij de Hoge Raad. De vraag die in cassatie aan de orde was of en in hoeverre het adviesrecht op grond van art. 25 WOR ook geldt in faillissementssituaties. De Hoge Raad heeft de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd en heeft daarentegen overwogen dat het besluit van de curator tot activaoverdracht wél adviesplichtig is op grond van artikel 25 lid 1 sub a WOR, indien dit besluit gericht is op voortzetting van de onderneming. Dit was bij DA het geval, aangezien de curator wegens het behoud van werkgelegenheid voor NDS heeft gekozen. Daartoe oordeelt de Hoge Raad dat dat het uitspreken van het faillissement op zichzelf niet tot gevolg heeft dat de onderneming ophoudt te bestaan of niet meer in stand gehouden wordt.31 De Hoge Raad is verder van oordeel dat de curator kan worden aangemerkt
als ondernemer in de zin van de WOR, daar de curator gedurende het faillissement van de onderneming bevoegdheden van de ondernemer uitoefent. De curator kan tevens worden beschouwd als bestuurder in de zin van de WOR als hij de hoogste zeggenschap uitoefent over de onderneming (artikel 1 lid 1 sub e WOR).32 Dit is het geval, daar de curator de
bevoegdheid heeft om werknemers te ontslaan (artikel 40 FW). Deze hoedanigheden hebben tot gevolg dat de curator zich moet houden aan de regels uit de WOR, wat voorheen zelden gebeurde in de faillissementspraktijk.33
Volgens de Hoge Raad is het adviesrecht echter niet onbeperkt van toepassing. Hij heeft hier twee beperkingen aan gebracht. Ten eerste mag het besluit niet uitsluitend gericht zijn op liquidatie van de onderneming, maar moet er sprake zijn van doorstart van de onderneming. Liquidatie is kortgezegd het sluiten van de onderneming door losse verkoop van de activa.34
Er bestaat dus volgens de Hoge Raad geen adviesrecht voor de situatie als bedoeld in art. 176 betreffende het besluit tot verkoop van goederen en art. 40 FW inhoudende het besluit tot ontslag van het personeel.35 Ook de verkoop of ontslag van het personeel leidt tot beëindiging
van de onderneming. Het faillissement is dan gericht op liquidatie van het vermogen. De werknemersbelangen moeten dan wijken voor de belangen van de schuldeisers. De Hoge Raad overweegt daartoe dat indien het besluit wordt genomen in het kader van een voortzetting, waarbij het van behoud van arbeidsplaatsen wordt verwacht, is een daarop gericht besluit wél adviesplichtig op grond van sub a of c van artikel 25 WOR. Het
30 Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, r.o. 3.6. (DA-beschikking) 31 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, r.o. 3.3.3. (eerste alinea).
32 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, r.o. 3.3.3. (tweede alinea).
33 Onderzoek van de Radboud Universiteit in opdracht van WODC d.d. 5 april 2016. 34 Insolad Jaarboek 2008, ‘doorstart’, online te raadplegen via:
https://static.basenet.nl/cms/105928/Publicaties/9789013060560_Doorstart_2008def.pdf
18 adviesrecht is dus slechts van toepassing mits de curator activa verkoopt in het kader van een doorstart.
De tweede beperking aan het adviesrecht is dat het de curator toegestaan is om af te wijken van de procedurele vereisten van artikel 25 WOR als de omstandigheden van het geval dit vergen. Blijkens de tekst van deze uitspraak gaat het om de leden 2 – 6.36 In de literatuur
wordt beweerd dat daarmee leden 2 ‘tot en met’ 6 zijn bedoeld en niet ‘tot’.37 Ook de A-G is
in zijn conclusie van standpunt dat het mogelijk moet zijn om af te kunnen wijken van de opschortingstermijn (lid 6).38 Ik ga er ook van uit dat de Hoge Raad lid 2 tot en met 6 heeft
bedoeld. Als afwijking van de opschortingstermijn niet mogelijk zou zijn, zou dit heel belemmerend kunnen zijn voor de curator om een snelle doorstart te bewerkstelligen. Bij de afwijking van de procedurele voorschriften dienen de curator en de ondernemingsraad zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid. 39
3.3.5.1. Kritiek (commentaar)
Weliswaar is de literatuur grotendeels positief over het oordeel van de Hoge Raad in de DA-beschikking, maar daarentegen is er ook veel kritiek geuit op het oordeel van de Hoge Raad. Hieronder volgt een analyse van de geschreven literatuur, waarbij de kritiek van verschillende auteurs wordt besproken. Daarbij geef ik ook mijn eigen mening en/of eigen invulling aan.
Onderneming houdt niet op te bestaan
Allereerst dient acht te worden geslagen op de beperking waarbij de ondernemingsraad het adviesrecht pas toekomt ingeval er sprake is van een doorstart van de onderneming. Hier is veel kritiek op geuit.40 Het is op zijn plaats om te zeggen dat een onderneming niet ophoudt te bestaan na faillietverklaring. De Hoge Raad heeft in de DA-beschikking immers geoordeeld dat het uitspreken van het faillissement niet tot gevolg heeft dat de onderneming ophoudt te bestaan of niet meer in stand gehouden wordt, daar de vennootschap failliet gaat en niet de onderneming. Ook volgens A-G Hartlief bestaat de onderneming, zolang er een naar buiten toe zelfstandig opererende organisatorische eenheid is waarin volgens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. Het uitspreken van het faillissement maakt dit niet anders.41 Voorts was Kortmann in 1993 van standpunt dat de curator de rechten van de ondernemingsraad gedurende het faillissement dient na te leven. Reden hiervoor is dat de vennootschap failliet gaat en niet de onderneming, hetgeen betekent dat niet de
onderneming ophoudt te bestaan. Dit vloeit zelf ook uit de WOR, nu de vennootschap failliet gaat en niet de onderneming. Nu de ondernemingsraad is verbonden aan de onderneming,
36 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, r.o. 3.3.5.
37 Zie bijvoorbeeld P.A.M. Witteveen & I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart (ii): toch een
adviesrecht voor de OR bij een doorstart’, TAO 2017, afl. 3, p. 156.
38 Conclusie A-G mr. Hartlief 3 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2017:175, overweging 5.4.
39 Zie P.A.M. Witteveen & I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart (ii): toch een adviesrecht voor de
OR bij een doorstart’, TAO 2017, afl. 3, p. 156.
40 E.S. Ebels in zijn annotatie in JIN 2017/115
19 blijft de ondernemingsraad zijn rechten behouden tijdens een faillissement.42 Ook Hufman en Schaink zijn van hetzelfde standpunt.43 Dit heeft tot gevolg dat tussen het moment van de faillietverklaring en het moment dat wordt overgegaan tot verkoop van de activa in het kader van liquidatie, een besluit genomen wordt tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming genoemd in artikel 25 lid 1 WOR. Normaliter – dus buiten faillissement - zou dan advies dienen te worden gevraagd aan de OR. Nu de onderneming niet ophoudt te bestaan, blijft de aan de onderneming verbonden ondernemingsraad nog bestaan en dient derhalve advies te worden gevraagd aan de ondernemingsraad.44 Daarenboven wordt in de
literatuur betoogd dat ook indien de onderneming ophoudt te bestaan, er sprake is van een adviesrecht, nu dit adviesrecht ook buiten faillissement bestaat. Het gaat dan namelijk over de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (artikel 25 lid 1 sub c WOR). Op grond van de WOR bestaan er immers niet alleen rechten bij voortzetting, maar ook bij liquidatie.45 Als de curator een voorgenomen besluit neemt tot overdracht van de
onderneming, dient hij wederom advies te vragen aan de OR.46 Derhalve kom ik tot de
conclusie dat er geen sprake hoeft te zijn van voortzetting, nu de onderneming gewoonlijk blijft bestaan.
Curator is ondernemer
Daarenboven heeft de Hoge Raad in de DA-beschikking overwogen dat de curator gezien moet worden als ondernemer c.q. bestuurder in de zin van de WOR, hetgeen ook in het wetsvoorstel wordt erkend.47 Ook De Liagre Böhl is van hetzelfde standpunt.48 Dit betekent
dat hij in beginsel de gehele WOR dient na te leven. De curator dient te worden beschouwd als ondernemer c.q. bestuurder in de zin van de WOR, daar hij gedurende het faillissement van de onderneming bevoegdheden van de ondernemer uitoefent. I. Zaal en Witteveen stellen echter dat de curator naast de ondernemer, als ondernemer kan worden aangemerkt. Reden hiervoor is dat de ondernemer na faillietverklaring gewoon blijft bestaan en dus ook zijn organen en de bijbehorende bevoegdheden.49 Hoewel het voor de uitkomst niet veel uitmaakt
of de curator als ondernemer dient te worden beschouwd naast of in plaats van de ondernemer, sluit ik mij aan bij de visie van Zaal en Witteveen, daar dit juridisch en wetstechnisch correct is.
42 S.C.J.J. Kortmann, in: Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, Preadviezen van de Vereeniging
Handelsrecht 1993, p. 150-153.
43 P. Hufman, Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking, Diss. 2015, p. 90; P.R.W. Schaink,
Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 190.
44 Vergelijk S.C.J.J. Kortmann, De curator, de bewindvoerder en de organen van de vennootschap en onderneming, in:
Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu (preadvies), Vereeniging ‘Handelsrecht’ 1993, p. 151; I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Universiteit van Amsterdam), Amsterdam 2014, nr. 6.5.2.
45 Zie bijvoorbeeld . Zaal, ‘Consultatiewetsvoorstel wet overgang van onderneming in faillissement: de rol van de OR’,
TVL 2020/8.
46 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 246. 47 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, r.o. 3.3.3.
48 E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement naar huidig en nieuw recht, Deventer: Kluwer 1991, p. 61-62. 49 Zie P.A.M. Witteveen & I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart (ii): toch een adviesrecht voor de
20 Onderscheid tussen liquidatie en voortzetting
Een andere kritiek is geuit op de voortzettingseis en heeft onder andere te maken met de onduidelijkheid over waar de grens kan worden getrokken tussen voortzetting en liquidatie van de onderneming.50 De curator heeft tijd nodig om kennis te maken met de onderneming
en als gevolg daarvan keuzes te maken. Het is denkbaar dat de curator eerst besluit tot
liquidatie van de onderneming, waardoor volgens de Hoge Raad geen ruimte bestaat voor het adviesrecht van de ondernemingsraad. Enige tijd later kan de curator desondanks besluiten tot voortzetting van de onderneming. Hiermee heeft de curator het adviesrecht van de
ondernemingsraad buitenspel gelaten. Het uitsluiten van het adviesrecht ingeval van een liquidatie zou derhalve een weg kunnen zijn voor de curator om de ondernemingsraad in het beginstadium buiten spel te zetten. Dit is een ongewenste situatie en dient mijns inziens te worden voorkomen door bijvoorbeeld duidelijkheid te verschaffen waar (precies) de grens ligt tussen voortzetting en liquidatie.
Niet van wezenlijke invloed
Beargumenteerd wordt door de Ondernemingskamer in de DA-beschikking dat de ondernemingsraad niet veel invloed zal hebben op het besluit van de curator. Het is niet onbegrijpelijk dat er wordt betoogd dat het adviesrecht van de ondernemingsraad bij een voorgenomen besluit van de curator tot overdracht van de onderneming, niet van wezenlijke invloed zal zijn, althans beperkt zal zijn. De onderneming bevindt zich immers in een
faillissementssituatie en de curator is derhalve vaak geneigd om ofwel te liquideren ofwel de onderneming over te dragen aan de verkrijger. Een ruime besluitmarge heeft de curator aldus niet. Volgens Mierlo is het feit dat het adviesrecht weinig of geen invloed zal hebben in faillissementssituaties, echter niet mag betekenen dat er helemaal geen advies hoeft te worden gevraagd.51 Daarbij dient voorop te worden gesteld dat ook buiten faillissement niet altijd
duidelijk is of het advies van de ondernemingsraad van wezenlijke invloed zal zijn.52 Ook zijn
I. Zaal en Witteveen van hetzelfde standpunt en geven daartoe ook aan dat de noodlijdende toestand van de onderneming er niet aan af doet dat het advies van de ondernemingsraad – dat al dan niet beperkt is - van invloed kan zijn.53
Verder heeft de Hoge Raad in zijn beslissing in de DA-beschikking meegewogen dat de schuldeisers niet te veel moeten worden geraakt door het adviesrecht van de
ondernemingsraad. Beargumenteerd wordt namelijk dat het adviesrecht te veel tijd in beslag zal nemen en dat dit ongewenst is in een faillissementssituatie, waarin juist snel gehandeld moet worden. De Hoge Raad alsmede de WOvO (waarover later meer) maken het daarom mogelijk om af te wijken van de procedure voorschriften van artikel 25 WOR. Zo houdt het wetsvoorstel in dat van enkele specifieke voorschriften kan worden afgeweken. Daarbij gaat het om de opschortingstermijn van lid 6, de beroepstermijn en de verschijningsplicht van 50 Zie de annotaties bij de DA-beschikking van de Hoge Raad van I. Zaal in TRA 2017/75; B.I. Kaaipoel & S.
Jellinghaus in Ondernemingsrecht 2017/121 en P. Hufman in TvI 2017/27. Zie verder Witteveen & Zaal 2017, p. 153-158.
51 J.J.M. van Mierlo, ‘Ondernemingsraad en insolventie: een uitgemaakte zaak?’, FIP 2016/8. 52 E. Loesberg, JAR 2016/160
53 P.A.M. Witteveen & I.Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid &
21 commissarissen. Het beroep tegen het besluit bij de Ondernemingskamer wordt hiermee uitgesloten. Wel kan in beroep worden gegaan bij de rechtbank tegen de beslissing van de rechter-commissaris onder het voorgestelde artikel 67 lid 4 FW. De beroepstermijn wordt overigens door de curator bepaald, doch mag dit niet korter zijn dan 3 dagen. Hierdoor kan de liquidatie en afwikkeling sneller plaatsvinden en de OK kan het besluit niet meer
terugdraaien.
Daarenboven zijn er situaties denkbaar dat de ondernemingsraad juist wel invloed kan hebben op een (voorgenomen) besluit van de curator. Zo kan de ondernemingsraad de curator
adviseren om ook met een andere beoogde verkrijger te onderhandelen teneinde de onderneming over te dragen (MvT). Ook kan de ondernemingsraad met behulp van haar adviesrecht invloed hebben op het afspiegelingsbeginsel, de arbeidsvoorwaarden,
werkgelegenheid enzovoort. Bovendien dient de curator met weinig informatie in korte tijd een besluit te nemen over de wijze waarop hij de faillissementsboedel afwikkelt, terwijl de ondernemingsraad nauw verbonden is met de onderneming en daarom goed op de hoogte is van hoe het met de onderneming gaat.54 Het standpunt dat het advies van de
ondernemingsraad in een faillissementssituatie niet van wezenlijke invloed zal zijn is derhalve niet helemaal juist.
Belang van gezamenlijke schuldeisers behartigen of ook maatschappelijke belangen? Zowel in de jurisprudentie als in de literatuur wordt betoogd dat het faillissement tot doel heeft de verdeling van het vermogen van de ondernemer onder diens gezamenlijke
schuldeisers.55 Zoals in paragraaf 2.1. al aan de orde is gekomen is de curator daartoe belast
met het beheer en vereffening van de failliete boedel, waarbij hij het belang van de
gezamenlijke schuldeisers dient.56 De Hoge Raad heeft in de DA-beschikking geoordeeld dat
de curator de belangen van de schuldeiser dient.57 Deze opvatting kan ik niet geheel volgen.
Blijkens de jurisprudentie is immers de taak van de curator breder dan alleen het gezamenlijke belang van de schuldeisers. Zo heeft de Hoge Raad in de uitspraak Maclou overwogen:
“dat de curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen ook rekening dient te houden met belangen van maatschappelijke aard”. 58
Uit het Sigmacon II arrest blijkt dat onder maatschappelijke belangen wordt verstaan de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers van de failliete
54 W.H.A.C.M. Bouwens in zijn annotatie bij de DA-beschikking van de Hoge Raad in Arbeidsrechtelijke Annotaties
2019, afl. 1, p. 24. Zie ook Ph.W. Schreurs, ‘De Curator en de Ondernemingsraad – een onderzoek naar werkbare medezeggenschap in faillissement’, in: E.J.R. Verwey, M.A. Broeders & Ph.W. Schreurs (red.), De Curator en het Personeel (INSOLAD Jaarboek 2018), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 109-110, die meent dat een curator in ieder geval overleg moet hebben met de ondernemingsraad voordat besloten wordt tot liquidatie.
55 A. van Hees, ‘Het doel van het faillissement en de taak van de curator’, Tvl 2004/45, HR 22 maart 1985 en
ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548 met noot W.C.l. van der Grinten, r.o. 3.1.
56 F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 103/107 en B. Wessels,
Insolventierecht, deel IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2015, p. 77.
57 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, r.o. 3.6. 58 HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047.
22 onderneming.59 In de DA-uitspraak leidt ik hetzelfde uit af, daar de curator niet kiest voor de
hoogst aangeboden bod, maar een koper kiest in verband met de werkgelegenheid die de koper (NDS) te bieden heeft.
Hoofdstuk 4: Wetsvoorstellen
Om erachter te komen of en in hoeverre de ondernemingsraad adviesrecht toekomt bij een besluit tot overdracht van de onderneming ni faillissement, is het van belang om de
wetsvoorstellen: WOvO en WCOI te behandelen. In dit hoofdstuk zal ik dan ook de
uitgangspunten van het wetsvoorstel: WOvO en WCOI bespreken. Zo wordt beoogd de DA-beschikking te codificeren in het wetsvoorstel: WOvO en met de WCOI wordt de
ondernemingsraad betrokken bij een overgang in faillissement. In de volgende paragrafen worden de wetsvoorstellen behandeld, waarna kritiek en commentaar op de wetsvoorstellen volgen. Daartoe zal ook een vergelijking worden gemaakt met het oordeel van de Hoge Raad en de wetsvoorstellen. Tot slot wordt de samenloop van de twee wetsvoorstellen behandeld.
4.1. Wet overgang van onderneming in faillissement.
Naar aanleiding van het Smallsteps/FNV arrest inhoudende werknemersbescherming bij een overgang van onderneming in faillissement60 heeft de Tweede Kamer gevraagd om nieuwe
regelgeving omtrent werknemersrecht bij een overgang van onderneming in faillissement te realiseren. Met de WOvO wordt voldaan aan deze behoefte, althans dat is het doel. Het algemene doel van de WOvO is overgang van onderneming in faillissement te
vergemakkelijken. Daarnaast is het doel om de belangen van de betrokken werknemers daar beter bij te betrekken en tot slot om duidelijkheid te verschaffen voor ondernemers die voornemens zijn een failliete onderneming over te nemen. Het wetsvoorstel houdt daarbij rekening met de belangen van de betrokken werknemers, schuldeisers en ondernemingen die overwegen de failliete onderneming over te nemen. Het wetsvoorstel is heel breed en bevat niet alleen bepalingen over overgang van onderneming, maar ook over medezeggenschap. In deze scriptie beperk ik me daarbij tot de rol van de ondernemingsraad in faillissement. De beoogde regeling in het wetsvoorstel is een codificatie van de rechtsregels uit de DA-beschikking van de Hoge Raad, waarin is bepaald dat de WOR ook in faillissement van toepassing is mits er sprake is van een overgang in het kader van een voortzetting en behoudens procedurele afwijkingen.61 De curator dient bij een voorgenomen besluit tot overdracht van de onderneming advies te vragen aan de ondernemingsraad. De regels worden vastgelegd in Titel 10 van BW Boek 7, de FW en de WOR.62
59 Hoge Raad 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643, NJ 1996, 472. 60 HvJ 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/ Smallsteps).
61 Memorie van toelichting voorontwerp Wet overgang van onderneming, p. 8. 62 Memorie van toelichting voorontwerp Wet overgang van onderneming, p. 1.
23 Aan artikel 25 wordt een zevende lid toegevoegd, hetgeen als volgt luidt:
‘In afwijking van de voorgaande leden wordt de ondernemingsraad door de curator, bedoeld in artikel 68, eerste lid, Faillissementswet, in de gelegenheid gesteld overeenkomstig het tweede en derde lid, het vierde lid, eerste volzin, en het vijfde lid een schriftelijk en met redenen omkleed advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit als bedoeld in het eerste lid dat noodzakelijk is om de onderneming in faillissement te kunnen voortzetten of een door hem voorgenomen besluit tot overgang van een onderneming die tot de boedel behoort als bedoeld in art. 666 lid 2 van boek 7 BW van het Burgerlijk Wetboek te kunnen realiseren. De ondernemingsraad krijgt daartoe gelegenheid binnen een door de curator gestelde termijn. Deze termijn is in ieder geval niet korter dan drie dagen. Het vierde lid, tweede volzin, en het zesde lid zijn niet van toepassing.’
De curator dient dus conform de leden 1, 2, 3, 4 (eerste zin) en 5 advies te vragen aan de ondernemingsraad indien, I) de curator voornemens is om de onderneming te verkopen waarbij er arbeidsplaatsen wordt behouden of II) de curator de onderneming gedurende een tijd voortzet en in het kader van de voortzetting noodzakelijk is om besluiten te nemen zoals bedoeld in artikel 25 lid 1 WOR of II).63 Verder is bepaald dat de curator mag afwijken van de
opschortingstermijn (art. 25 lid 6 WOR), de verschijningsplicht van commissarissen c.q. bestuurders (art. 24 lid 2 WOR) en de beroepsmogelijkheid. Tot slot is beroep bij de Ondernemingskamer niet mogelijk. Wel staat ingevolge 67 lid 4 FW beroep open bij de rechtbank tegen de beslissing van de rechter-commissaris.
Eveneens wordt na artikel 176 FW een nieuw artikel 176a FW ingevoegd ten einde de rechter-commissaris de bevoegdheid en de ruimte te geven om te kunnen beoordelen of het horen of oproeping van de ondernemingsraad vereist is. Dit artikel luidt als volgt:
“Lid 1: Wordt de toestemming, bedoeld in artikel 176, eerste lid, gevraagd in het kader van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 666 lid 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan beslist de rechter-commissaris op een zo kort mogelijke termijn, die in ieder geval niet langer is dan drie dagen, na verhoor of behoorlijke oproeping van de
belanghebbenden, waaronder in ieder geval: a. de curator, en
b. degene die als beoogd verkrijger, bedoeld in artikel 666b lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, betrokken is.
Lid 2: Het eerste lid is ook van toepassing op de krachtens wettelijke bepalingen binnen de onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, tenzij deze overeenkomstig artikel 25, zevende lid, van de Wet op de ondernemingsraden advies heeft uitgebracht en het voorgenomen besluit van de curator tot overgang van de onderneming daar volledig mee overeenstemt. Als er geen ondernemingsraad of
personeelsvertegenwoordiging is ingesteld, is de voorgaande zin van toepassing op de personen, bedoeld in artikel 35b, eerste lid, van de Wet op de ondernemingsraden.”
