Hoofdstuk 4: Wetsvoorstellen
4.4. Samenloop wetsvoorstellen
Kortgezegd dient de beoogd-curator overleg te voeren met de ondernemingsraad bij de stille voorbereidingsfase. De WOvO beoogt een adviesrecht te creëren voor de ondernemingsraad die door de curator moet worden gevraagd. Na inwerkingtreding van de wetsvoorstellen kan dus gezegd worden dat de ondernemingsraad twee keer wordt betrokken. De eerste keer door de beoogd-curator en de tweede keer door de curator. Ik denk niet dat de wetgever dit
wenselijk acht, aangezien er anders sprake zou zijn van dubbele medezeggenschap hetgeen onnodig belastend zou zijn in faillissementssituaties. I. Zaal geeft in haar
consultatiewetsvoorstel aan dat de ondernemingsraad in ieder geval één keer dient te worden betrokken.78 Een oplossing zou dus kunnen zijn dat de ondernemingsraad door de beoogd-
curator in de pre-packprocedure wordt betrokken. De WOR gaat immers uit van vroegtijdige medezeggenschap waarbij het advies van wezenlijke invloed dient te zijn. Zo is in paragraaf 3.3.4. aangegeven dat de Ondernemingskamer het adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissementssituaties buiten toepassing wilde laten, daar het onder andere niet van
wezenlijke invloed zou zijn.
Voor de medezeggenschap dient aldus iets over de samenloop van deze twee wetsvoorstellen te worden geregeld. Mijn invulling zou wederom zijn dat de beoogd-curator de
ondernemingsraad dient te betrekken en als dit is gebeurd, dan hoeft mijns inziens de curator dit niet nogmaals te doen.
Hoofdstuk 5: Conclusie
Het medezeggenschapsrecht is een belangrijk fundamenteel grondrecht, waarbij de ondernemingsraad verscheidene rechten en bevoegdheden heeft. In deze scriptie ging het voornamelijk om het adviesrecht van de ondernemingsraad bij een voorgenomen besluit van de curator tot overdracht van de onderneming in faillissement. De rechten van de
ondernemingsraad zijn gekoppeld aan voorgenomen besluiten van de ondernemer. Indien een onderneming echter failliet wordt verklaard, dan verkrijgt de curator de beschikking en het beheer over de onderneming (art. 68 FW). De curator heeft dan de bevoegdheid om besluiten te nemen zoals bedoeld in artikel 25 WOR. Te denken valt bijvoorbeeld aan het besluit tot overdracht van de activa. Normaliter (dus buiten faillissementssituaties) heeft de
ondernemingsraad adviesrecht bij dergelijke voorgenomen besluiten. Voor de situatie dat de onderneming failliet is, is in de wet echter niets geregeld. Als gevolg van het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de betrokkenheid van de ondernemingsraad in
faillissementssituaties wordt de ondernemingsraad nauwelijks betrokken door de curator indien hij een besluit neemt conform artikel 25 lid 1 WOR. Dat dit niet gebeurt, is mijns inziens merkwaardig, aangezien in de parlementaire geschiedenis en literatuur veel steun is te vinden voor de opvatting dat de ondernemingsraad betrokken dient te worden bij een besluit
32 van de curator. Al een langere tijd bestaat er onduidelijkheid over de rol van de
ondernemingsraad bij een overgang van onderneming in faillissement.
De onderzoeksvraag die derhalve centraal stond in deze scriptie, luidde als volgt:
‘’In hoeverre komt de ondernemingsraad adviesrecht toe bij een voorgenomen besluit van de curator tot overdracht van de onderneming?”. Op basis van de voorgaande hoofdstukken is geprobeerd een antwoord te geven op de onderzoeksvraag. Hierna volgt een bespreking van de belangrijkste conclusies.
Op 2 juni 2017 heeft de Hoge Raad in de DA-beschikking zijn oordeel gegeven over deze vraag. De vraag die aan de orde was in de DA-beschikking is namelijk of de
ondernemingsraad in een faillissementssituatie adviesrecht toekomt. De Hoge Raad is van oordeel dat de curator als ondernemer dan wel bestuurder dient te worden aangemerkt en is wederom verplicht de WOR na te leven. Het adviesrecht mag echter niet gaan over het besluit tot ontslag van het personeel ex art. 40 FW en ook niet over het besluit tot verkoop van de goederen ex art. 176 FW. Bovendien is het adviesrecht slechts geldig indien de curator de activa verkoopt in het kader van een doorstart. Daarbij mag de curator afwijken van de procedurevoorschriften uit art. 25 WOR indien dit uit de omstandigheden kan worden gevergd. Naar aanleiding van deze beschikking is er veel geschreven in de literatuur.
Met het wetsvoorstel WOvO wordt – onder meer - beoogd de DA-beschikking te codificeren in de wet. In mijn onderzoek is echter gebleken dat de DA-beschikking niet in zijn geheel is gecodificeerd. Zo zijn de afwijkingsmogelijkheden van artikel 25 WOR anders vormgegeven in het wetsvoorstel, daar er specifieke afwijkingsmogelijkheden van op te nemen in de wet. Daarnaast is in het wetsvoorstel een besluit op grond van artikel 40 en 176 FW niet
uitgesloten, terwijl de Hoge Raad deze besluiten expliciet heeft uitgesloten van het
adviesrecht. Mijns inziens is een besluit tot ontslag van het personeel adviesplichtig, nu dit een belangrijke inkrimping is ingevolge artikel 25 lid 1 sub d WOR. Besluit tot liquidatie is eveneens adviesplichtig, nu het hier gaat om de beëindiging van de werkzaamheden op grond van artikel 25 lid 1 sub c WOR. De WOR kent derhalve niet alleen rechten bij voortzetting maar ook bij liquidatie. Bovendien is opvallend dat het adviesrecht van de ondernemingsraad slechts bestaat indien er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Doordat in de WOvO expliciet wordt verwezen naar dit wetsartikel, wordt hiermee het adviesrecht beperkt, nu de WOR uitgaat van iedere overdracht van de
zeggenschap (artikel 25 lid 1 sub a en b WOR). Het adviesrecht buiten faillissement is aldus breder dan alleen een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. Deze
beperking heeft de Hoge Raad nimmer aan de orde gebracht in zijn oordeel. In de literatuur is betoogd dat deze beperking onnodig is, waar ik mij geheel in kan vinden. Verder is in het wetsvoorstel beroep bij de Ondernemingskamer uitgesloten, terwijl in de DA-beschikking dit beroep wel open stond. Het is op zijn plaats om een kanttekening te plaatsen dat in sommige gevallen bewust niet ervoor is gekozen de DA-beschikking over te nemen. Hierdoor is het wetsvoorstel in het ene geval wel gelijk aan de DA-beschikking en in het andere geval niet. Ik vraag mij dan ook af wat het nut is om de DA-beschikking als uitgangspunt te nemen.
33 Met het andere wetsvoorstel, de WCOI, wordt beoogd de pre-packregeling te verankeren in de wet. Na inwerkingtreding van de WCOI dient de rechter-commissaris voortaan ook de
ondernemingsraad te horen voordat hij al dan niet toestemming verleent voor de overdracht van onderneming. Dit kan mijns inziens grote gevolgen hebben, nu de ondernemingsraad meer werkgelegenheidsoverwegingen zal hebben dan de curator - die juist eerder gericht zal zijn op de belangen van de schuldeisers.
Al met al worden geconcludeerd dat de ondernemingsraad na inwerkingtreding van de WCOI en de WOvO het adviesrecht toekomt bij een voorgenomen besluit van de curator in
faillissement waarbij de onderneming wordt overgedragen aan een derde. Wel blijf ik van standpunt dat de wetsvoorstellen op bepaalde punten iets meer aandacht nodig hebben.
Literatuurlijst
Literatuur
Andel, TVL 2014/37
W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TVL 2014/37.
Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015
W.H.A.C.M. Bouwens, W.L. Roozendaal, D.M.A. Bij de Vaate, ‘Werknemers en insolventie. Een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever’, maart 2015.
Böhl, Deventer: Kluwer 1991
E.W.J.H. de Liagre Böhle, ‘Sanering en faillissement naar huidig en nieuw recht’, Deventer: Kluwer 1991.
Ecker 2017
L. Ecker, ‘Verbetering van de positie van werknemers in faillissement’, Onderneming en financiering 218-2.
Groot 2014
E.F. Groot, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014
Hartlief, conclusie bij ECLI:NL:PHR:2017:175
HR 3 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2017:175 (conclusie A-G T. Hartlief).
Van Hees, Tvl 2004/45.
34
Van Hees, OR 2014/79
J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?’, Ondernemingsrecht 2014/79
Van der Heijden 1996
C.M. van der Heijden, Insolventie en rechtspersoon, Deventer: Kluwer 1996.
Hufman 2015
P. Hufman, Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking, Diss. 2015.
Kortmann 1993
S.C.J.J. Kortmann, in: Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, Preadviezen van de Vereeniging Handelsrecht 1993.
Kroft 1996
W.P.J. Kroft, De curator en medezeggenschap van werknemers, in: De curator, een octopus, Deventer: Kluwer 1996.
Van Mierlo 2016
J.J.M. van Mierlo, ‘Ondernemingsraad en insolventie: een uitgemaakte zaak?’, FIP 2016/8.
Noordoven, Arbeidsrecht 2019/58
T.L.C.W. Noordoven, ‘Wet overgang van onderneming in faillissement: een zegen of doodsteek voor de doorstart na faillissement?’, Arbeidsrecht 2019/58.
Santen & De Bos 2008
B.P.A. Santen en A. de Bos, Insolad jaarboek 2008: Doorstart, Deventer: Kluwer 2008.
Schaink 2017
P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017
Schreurs 2018
PH.W. Schreurs, De curator en de ondernemingsraad – een onderzoek naar werkbare medezeggenschap in faillissement, Deventer: Wolters Kluwer 2018.
Tacoma & Weebers-Vrenken 2013
O. G. Tacoma & C.J.M. Weebers-Vrenken, ‘The b(l)ack side van een pre-pack faillissement’, VGR 2013/6.
Verstijlen 1998
F. M. J. Verstijlen 1998, De faillissementscurator (diss.), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998.
35 E.J.R. Verwey, M.A. Broeders & Ph.W. Schreurs (red.), De Curator en het Personeel
(INSOLAD Jaarboek 2018), Deventer: Wolters Kluwer 2018.
Wessels 2015
B. Wessels, Insolventierecht, deel IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2015.
Wessels 2016
B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2016.
Witteveen & Zaal, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2016/3
P.A.M. Witteveen & I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2016/3.
Witteveen & Zaal, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2017/3
P.A.M. Witteveen & I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart (ii): toch een adviesrecht voor de OR bij een doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2017/3.
Zaal 2014
I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014.
Zaal, TVL 2020/8
I. Zaal, ‘Consultatiewetsvoorstel wet overgang van onderneming in faillissement: de rol van de OR’, TVL 2020/8.
Van Zanten, AR 2013/47
M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47.
Parlementaire stukken
Memorie van toelichting voorontwerp Wet overgang van onderneming. Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 2.
Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 3 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 6. Kamerstukken II, 1996/97, 24615, nr. 9.
Wws 2020, ‘Wet continuïteit ondernemingen I’, 2020.
Jurisprudentie
HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers/Benedik). HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse busmaatschappijen) HvJ EG 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/ Smallsteps)
36 Hoge Raad 22 maart 1985 ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548 met noot W.C.l. van der Grinten.
Hoge Raad 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643, NJ 1996, 472. (Sigmacom-II) Hoge Raad 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047.
Hoge Raad 7 oktober 1998, JAR 1998/251. (NS-reizigers)
Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2176. (YVC Ijsselwerf) Hoge Raad 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108. (Koot/Tidema)
Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830, JOR 2014/184, met annotatie van mr. E. Loesberg.
Hof Amsterdam (OK) 1 mei 1980, NJ 1981, 271. (Linge-ziekenhuis) Hof Amsterdam (OK) 30 oktober 2003, JOR 2013/10.
Hof Amsterdam (OK) 4 april 2006, JAR 2006/134. Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2009, JAR 2009/218.
Hof Amsterdam (OK) 27 november 2014, JAR 2015/50. (KNAW)
Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020. (DA-beschikking) Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123.
Rechtbank ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, NJ 1980, 546.
Internetbronnen Antoine Jacobs 2019
Antoine T.J.M. Jacobs, ‘Reactie op het voorontwerp We overgang onderneming en faillissement’, 31 augustus 2019. Te raadplegen via:
file:///C:/Users/Pro/Downloads/overgang%20en%20faillissement.pdf
CBS 2020
CBS, Faillissementen, 2020, https://www.cbs.nl/nl-nl/onze-diensten/in-de-klas/conjunctuurbekerstrijd/te- voorspellen-indicatoren/faillissementen
Doorn 2019
Doorn, ‘Reactie SBI Formaat op het Wetsontwerp overgang van onderneming in faillissement’, 23 augustus 2019. Online te raadplegen via:
file:///C:/Users/Pro/AppData/Local/Packages/Microsoft.MicrosoftEdge_8wekyb3d8bbwe/Te mpState/Downloads/SBI%20Formaat%20consultatie%20wetsvoorstel%20ovo%20in%20faill
issement%20aug%202019%20(1).pdf.
Insolad Jaarboek 2008
Insolad Jaarboek 2008, ‘doorstart’, online te raadplegen via:
37
Rijksoverheid 2020, ondernemingsraad
https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ondernemingsraad/vraag-en-antwoord/wat-doet- een-ondernemingsraad-or
Weideveld 2018
S. Weideveld, ‘De positie van werknemers in geval van een doorstart van een insolvente onderneming, met een rechtsvergelijking naar Duits en Belgisch recht’, 2008, te raadplegen via: http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=103582
Bijlagen
Onderstaand tabel geeft een snelle weergave van de codificatie van de DA-beschikking in de WOvO.
HR in DA- uitspraak
Wetsvoorstel WOvO Literatuur
Voortzettingseis Ja Ja Voortzetting is niet vereist omdat: - Als gevolg van een faillissement houdt de onderneming niet op te bestaan. - Curator is ondernemer c.q. bestuurder in de zin v.d. WOR en dient de WOR na te leven (HR zegt dit ook);
Wie is
ondernemer of bestuurder i.d.z.v. WOR?
Curator Curator Naast ondernemer,
is curator ook ondernemer. (I.Zaal en Witteven). Welke besluiten wel/niet adviesplichtig? Niet: Art. 176 en 40 FW, want gericht op liquidatie.
Niet expliciet genoemd, de vereisten zijn: - voortzetting
- besluit tot overdracht v.d. onderneming.
Ontslag is wel adviesplichtig, daar sprake is van een belangrijke inkrimping
38 conform sub d.
(I. Zaal).
Liquidatie is ook adviesplichtig, nu de WOR niet alleen rechten bij
voortzetting kent maar ook bij liquidatie. Zie art, 25 lid 1 sub c WOR. (I. Zaal)
Welke afwijkingen van procedure- voorschriften? Afwijken mogelijk lid 2-6 indien naar maatstaven R&B dit gevergd wordt. Specifiek: - opschortingstermijn (art. 25 lid 6 WOR); - verschijningsplicht (art. 24 lid 2 WOR); - Beroepstermijn.
Bedoeld is norm van art. 2:8 BW. (I. Zaal).
Beroep bij OK Ja Nee beroep bij OK is niet mogelijk. O.g.v. art. 67 lid 4 FW beroep bij rechtbank tegen beslissing R-C.
(Hierdoor kan liquidatie sneller worden
afgewikkeld en de OK kan het besluit niet meer terugdraaien).
De wijze waarop het OR-advies wordt getoetst door de r-c en en de rechtbank in hoger beroep ontbreekt. Bijv..: wat zijn de consequenties bij niet naleven van het adviesrecht? (I. Zaal). Termijn voor adviesrecht v.d. OR Curator bepaalt, minstens 3 dagen. Daartoe art. 3 Alg. termijnenwet in acht nemen.
Opschortings- recht ex Art. 25 lid 6 WOR
Lid 6 wordt ook uitgezonderd dus geen opschortings- recht
Lid 6 is uitgezonderd. Bedoeld is lid 2 t/m 6. Dus ook
opschortingsrecht. (I. Zaal).