De spoedreparatiemaatregel inzake artikel 10a van de Wet op de
Vennootschapsbelasting 1969
Onderzoek naar de noodzakelijkheid van de aangekondigde spoedreparatiemaatregelen omtrent het Nederlandse fiscale eenheidsregime, toegespitst op artikel 10a Wet VPB 1969.
Naam: Janne Breman
Mastertrack: Fiscaal recht – Internationaal en Europees belastingrecht Begeleider: S.C.W. Douma
3
Inhoudsopgave
Abstract ... 5
Afkortingenlijst ... 6
H1. Inleiding ... 7
1.1. Kader: de spoedreparatiemaatregelen fiscale eenheid ... 7
1.2. Probleemstelling ... 9
1.3. Opzet ... 10
H2. Conclusie en X BV arrest... 11
2.1. Voorgaande arresten van het HvJ EU ... 11
2.1.1. X Holding ... 11
2.1.2. Groupe Steria ... 12
2.1.3. Finanzamt Linz ... 13
2.2. X BV ... 14
2.3. Analyse van de conclusie d.d. 25 oktober 2017 ... 16
2.3.1. Toepasselijke vrijheid en beperking daarvan ... 17
2.3.2. Vergelijkbaarheid ... 17
2.3.3. Rechtvaardiging ... 17
2.4. Arrest van het HvJ EU ... 19
2.4.1. Verschil in behandeling ... 19
2.4.2. Vergelijkbaarheid ... 20
2.4.3. Rechtvaardigingsgrond ... 21
H3. Wetsvoorstel van 6 juni 2018... 23
3.1. Inleiding ... 23
3.2. Aanpassing fiscale eenheidsregime ... 23
3.3. Het nieuwe fiscale eenheidsregime ... 24
3.4. Art. 10a Wet VPB 1969 en het wetsvoorstel ... 26
4
H4. Art. 10a Wet VPB 1969 en de spoedreparatiemaatregel ... 35
4.1. Doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969 ... 35
4.2. Europees recht en art. 10a Wet VPB 1969 ... 38
4.3. Interne leningen en art. 10a Wet VPB 1969... 40
4.3.1. Nieuwe beperking van vrijheden? ... 43
5. Conclusie... 45
5
Abstract
In dit onderzoek staan de spoedreparatiemaatregelen inzake art. 10a Wet VPB 1969 centraal. Naar aanleiding van de conclusie van A-G Campos Sánchez-Bordona heeft de Staatssecretaris van Financiën op 25 oktober 2017 per brief spoedreparatiemaatregelen aangekondigd voor de fiscale eenheid. Eén van deze spoedreparatiemaatregelen is gericht op de aftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969. Het HvJ EU volgt de A-G en op 22 februari 2018 volgt de uitspraak, waarin het HvJ EU beslist dat de artikelen 10a en 15 Wet VPB 1969 strijdig zijn met de vrijheid van vestiging. Hiermee aanvaart het HvJ EU de per-elementbenadering voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Op 6 juni 2018 heeft de staatssecretaris het wetsvoorstel inzake de spoedreparatie fiscale eenheid aan de Tweede Kamer aangeboden.
Met deze scriptie wordt onderzocht in hoeverre de spoedreparatiemaatregelen noodzakelijk zijn o.g.v. EU-recht, bezien vanuit het doel en de strekking van art. 10a Wet VPB 1969. De spoedreparatiemaatregel is een vergaande maatregel, welke veel impact zal hebben voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Voor bepaalde bepalingen uit de Wet VPB 1969 en Wet DB 1965 wordt het unieke element van de fiscale eenheid, de consolidatie-gedachte buiten werking gesteld.
Op 8 juni 2018 heeft A-G Wattel nadere conclusie genomen inzake het onderhavige arrest. Wattel betoogt dat het HvJ EU van een verkeerd begrip van de Nederlandse wet is uitgegaan. Als de HR de conclusie van A-G Wattel volgt, dan is de spoedreparatie welke gericht is op art. 10a Wet VPB 1969 overbodig.
Mijn conclusie is dat de spoedreparatiemaatregel welke gericht is op art. 10a Wet VPB 1969 verder gaat dan noodzakelijk. De staatssecretaris heeft er vooralsnog voor gekozen om interne schuldverhoudingen ook onder de toepassing van de spoedreparatiemaatregelen te brengen. Dat vloeit echter niet voort uit het EU-recht. Daarnaast is het onzeker of het HvJ EU wel een juiste beslissing heeft genomen inzake de vergelijkbaarheid in grensoverschrijdende en interne situaties bezien vanuit het licht van het doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969.
Of de HR de A-G zal volgen, is nog maar de vraag. Mijn voorspelling is dat de behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer eerder zal beginnen dan de verwachte uitspraak van de HR.
6
Afkortingenlijst
A-G Advocaat-Generaal
art. artikel
BNB Beslissingen in Belastingzaken/Nederlandse Belastingrechtspraak
EER Europese Economische Ruimte
EG Europese Gemeenschap
EU Europese Unie
HR Hoge Raad der Nederlanden
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie i.d.z.v. in de zin van
jo. juncto
MBB Maandblad Belasting Beschouwingen
NOB de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
nr. nummer
o.g.v. op grond van
p. pagina
par. paragraaf
RvS Raad van State
staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën
VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet DB 1965 Wet op de Dividendbelasting 1965
Wet VPB 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal recht
7
H1. Inleiding
1.1. Kader: spoedreparatiemaatregelen fiscale eenheid
Op 25 oktober 2017 nam A-G Campos Sánchez-Bordona van het HvJ EU een belangrijke conclusie1 die grote gevolgen heeft voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Vrijwel meteen kondigde de staatssecretaris spoedreparatiemaatregelen aan voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965.2 Deze spoedreparatiemaatregelen werken met terugwerkende kracht terug tot de aankondiging op 25 oktober 2017, om 11:00 uur.
De conclusie van de A-G van het HvJ EU volgde naar aanleiding van prejudiciële vragen die de HR op 8 juli 20163 in twee arresten inzake de fiscale eenheid heeft gesteld. Naar aanleiding van het Groupe Steria arrest is er twijfel ontstaan bij de Nederlandse rechter omtrent de per-elementbenadering en de fiscale eenheid.4 In het arrest betreffende de weigering van aftrek van valutaverlies is de A-G van het HvJ EU tot een positieve conclusie gekomen.5 Helaas pakt de conclusie van het tweede arrest betreffende de weigering van de aftrek van rente vanwege art. 10a Wet VPB 1969 minder positief uit.6 In dit arrest stelde de HR de vraag of de vrijheid van vestiging zich verzet tegen nationale regelingen die voorzien in een aftrekbeperking. Volgens de A-G van het HvJ EU was er inderdaad sprake van nationale regelingen waarbij de vrijheid van vestiging in gevaar komt.
De staatssecretaris verwachtte dat het HvJ EU de A-G zou volgen, vandaar de ingestelde spoedreparatiemaatregelen. Wat de staatssecretaris verwachtte, gebeurde vervolgens ook. Op 22 februari 2018 volgde de uitspraak van het HvJ EU,7 waarin het Hof meegaat in de conclusie van de A-G. Het HvJ EU past daarbij een per-elementbenadering voor de fiscale eenheid toe. Deze EU-rechtelijke benadering houdt in dat wanneer een grensoverschrijdende fiscale eenheid aangaan niet mogelijk is, belastingplichtigen toch aanspraak kunnen maken op bepaalde voordelen, m.a.w. elementen, die zij wel zouden hebben genoten als het wel
1 HvJ EU 25 oktober 2017, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2017:807
2 Besluit 25 oktober 2017, 2017-00004271
3 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016, 197 en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1351, BNB
2016/233 4 HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524 5 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1351, BNB 2016/233 6 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 7 HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110
8
mogelijk zou zijn geweest om een fiscale eenheid aan te gaan.8 Het is voor internationaal opererende bedrijven mogelijk om bepaalde elementen (wetsbepalingen uit de Wet VPB 1969 of de Wet DB 1965) van de fiscale eenheid zo te kunnen toepassen, waardoor er een voordeel kan ontstaan. Dit zogenaamde ‘cherry-picking’ acht de staatssecretaris niet wenselijk.
De spoedreparatiemaatregelen hebben grote gevolgen voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Kort gezegd, wordt er gedaan alsof er geen fiscale eenheid bestaat voor de volgende artikelen: art. 10a, art. 13, negende t/m het vijftiende lid en zeventiende lid, art. 13l en art. 20a Wet VPB 1969 en art. 11, vierde lid Wet DB 1965. Met deze spoedreparatiemaatregelen wil de staatssecretaris bereiken dat een fiscale eenheid in binnenlandse situaties op dezelfde wijzen worden behandeld als een vergelijkbare, grensoverschrijdende EU-situaties.
Na 25 oktober 2017 heerste er onzekerheid en onduidelijkheid voor het bedrijfsleven. De staatssecretaris kreeg veel vragen over de vervolgstappen. Er bestond er in de praktijk twijfel over de vergaande spoedreparatiemaatregelen. Daarnaast werd er niet positief gereageerd op de terugwerkende kracht van de maatregelen.9 Ook zijn er in de literatuur andere alternatieven aangeboden, zo hebben Kok en De Vries een uitgebreid betoog gevoerd om over te stappen naar een grensoverschrijdende fiscale eenheid.10 Helaas mocht dit betoog niet baten en koos de staatssecretaris alsnog voor de spoedreparatiemaatregelen waarbij de fiscale eenheid werd weggedacht.
Om onzekerheid en onduidelijkheid tegen te gaan, bood de staatssecretaris op 6 juni 2018 een aanbiedingsbrief11 aan met een nader rapport over het wetsvoorstel voor de wijziging van het fiscale eenheidsregime. In deze aanbiedingsbrief gaat de staatssecretaris ook in op het herstel van een omissie in de innovatiebox. Het stuk omtrent de innovatiebox laat ik buiten beschouwing in deze scriptie.
Het wetsvoorstel is in lijn met de eerdere spoedreparatiemaatregelen en eerdere berichtgeving en beoogd daarmee een gelijke behandeling van binnenlandse als grensoverschrijdende EU-situaties.12 Gezien het commentaar in de vakliteratuur en in de media,13 moge het duidelijk 8 Kok en De Vries, WFR 2018/37 9 Kampschöer, WFR 2018/87 10 Kok en De Vries, WFR 2018/37 11 Aanbiedingsbrief 6 juni 2018, 2018-0000082348 12 Kamerstukken II, 2017 – 2018, 34 959, nr. 4
9
zijn dat de spoedreparatiemaatregelen zo zijn haken en ogen kent. Het arrest van het HvJ EU (X BV arrest) ging namelijk alleen over de casus waarin sprake was van een combinatie van art. 10a en 15 Wet VPB 1969. De staatssecretaris gaat verder dan het arrest door ook andere artikelen onder het bereik van de spoedreparatiemaatregelen te laten vallen. Ook de ‘wegdenk gedachte’ kan zeer ingrijpend zijn. Gaat de staatssecretaris o.g.v. EU-recht verder dan noodzakelijk is met deze spoedreparatiemaatregelen?
Op 8 juni 2018 verscheen de nadere conclusie van A-G Wattel, waarin Wattel de HR adviseert om de zaak terug te verwijzen.
1.2. Probleemstelling
Dit onderzoek richt zich op de spoedreparatiemaatregelen waarbij ik mij enkel richt op het nieuwe wetsvoorstel en art. 10a Wet VPB 1969. In deze scriptie zal derhalve het arrest van de HR van 8 juli 201614 en het arrest van het HvJ EU op 22 februari 201815 centraal staan. De hoofdvraag van deze scriptie luidt, naar aanleiding van hetgeen hiervoor is besproken:
Zijn de aangekondigde spoedreparatiemaatregel gericht op art. 10a Wet VPB 1969 van 6 juni 2018 n.a.v. de uitspraak van het HvJ EU d.d. 22 februari 2018 een noodzakelijke maatregel die voortvloeit uit EU-recht?
De hoofdvraag zal ik met behulp van de van de volgende deelvragen gaan beantwoorden:
Hoe is de staatssecretaris tot de spoedreparatiemaatregelen/het wetsvoorstel d.d. 6
juni 2018 gekomen (bespreking van HR 8 juli 2016 en HvJ EU 22 februari)?
Wat is de vrees van de staatssecretaris omtrent artikel 10a Wet VPB 1969 naar
aanleiding van het HvJ EU d.d. 22 februari 2018?
Is de vrees van de staatssecretaris omtrent artikel 10a Wet VPB 1969 terecht?
o Is er sprake van inkomstenderving, of andere gevolgen waar de
staatssecretaris bang voor is?
o Volgen er nieuwe ongelijkheden tussen binnenlandse situaties en
grensoverschrijdende situaties voort uit het wetsvoorstel, gericht op art. 10a Wet VPB 1969?
13 Zie o.a. het FD 11 juni 2018, 12 juni 2018 en 18 juni 2018
14
HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 15
10 1.3. Opzet
Hoofdstuk 2
In dit hoofdstuk staan het arrest van het HvJ EU op 22 februari 2018 en de voorafgaande, bijbehorende uitspraken centraal. Als eerste zal ik ingaan op enkele voorgaande arresten van het HvJ EU, daarna behandel ik de conclusie van de AG van 25 oktober 2017, waarna ik tot slot het arrest van het HvJ EU bespreek.
Hoofdstuk 3
In dit hoofdstuk behandel ik de tweede deelvraag: wat is de vrees van de staatssecretaris naar aanleiding van het X BV arrest omtrent art. 10a Wet VPB 1969? Dit zal ik bespreken aan de hand van het wetsvoorstel van 6 juni 2018 en de bijbehorende documenten. In dit hoofdstuk bespreek ik het wetsvoorstel van de staatssecretaris van 6 juni 2018. Ik bespreek het probleem welke de staatssecretaris naar aanleiding van het BV X arrest heeft gesignaleerd en hoe dit probleem wordt aangepakt.
Hoofdstuk 4
In dit hoofdstuk zal ik de noodzaak, het ontstaan, het doel en de strekking van art. 10a Wet VPB 1969 bespreken. Tevens bespreek ik of de spoedreparatiemaatregel o.g.v. het EU-recht noodzakelijk zijn, gezien vanuit het doel en de strekking van art. 10a Wet VPB 1969.
Hoofdstuk 5
In het laatste hoofdstuk zal ik de hoofdvraag en deelvragen beantwoorden: is de vrees van de staatssecretaris daadwerkelijk terecht en is de spoedreparatiemaatregel een passende oplossing die noodzakelijk is?
11
H2. Conclusie en X BV arrest
2.1. Voorgaande arresten HvJ EU
De problemen omtrent fiscale eenheid regimes en de per-elementbenadering is door het HvJ EU in aantal zaken eerder behandeld. In zowel de conclusie van de A-G, als in het arrest van het HvJ EU wordt vaak ingegaan op de arresten X Holding16 en Groupe Steria.17 Alvorens in te gaan op de uitspraken omtrent het X BV arrest, zal ik eerst kort de casus en het antwoord op de prejudiciële vragen uit de arresten X Holding en Groupe Steria bespreken. Ook bespreek ik kort het arrest Finanzamt Linz.18
2.1.1. X Holding
X Holding is in Nederland gevestigd en is enig aandeelhouder van de in België gevestigde vennootschap F. Beide vennootschappen hebben een verzoek tot fiscale eenheid gedaan. De Belastingdienst heeft dit verzoek afgewezen o.g.v. art. 15, derde lid onderdeel c Wet VPB 1969 [oud]19, aangezien F niet in Nederland is gevestigd.
Het arrest komt voor bij de HR en die stelt de volgende prejudiciële vraag:
‘Moet artikel 43 EG [thans art. 49 VwEU] in verbinding met artikel 48 EG [thans art. 54 VwEU] aldus worden uitgelegd dat dit artikel eraan in de weg staat dat een nationale regeling van een lidstaat [i.c. art. 15 Wet VPB] volgens welke regeling een moedervennootschap en haar dochtervennootschap ervoor kunnen kiezen dat de belasting van hen wordt geheven bij de in die lidstaat gevestigde moedervennootschap alsof er één belastingplichtige is, die keuzemogelijkheid voorbehoudt aan vennootschappen die voor de belasting van hun winst zijn onderworpen aan de fiscale jurisdictie van de betrokken lidstaat?’
Het HvJ EU is van mening dat er sprake is van een vergelijkbare situatie. Een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochtervennootschap een fiscale eenheid wilt aangaan is objectief vergelijkbaar met een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochtervennootschap een fiscale eenheid wilt aangaan. Aan art. 49 VwEU zou niet meer worden kunnen toegekomen volgens het HvJ EU, indien de lidstaat van vestiging in alle gevallen een andere behandeling op ingezeten vennootschappen zou mogen toepassen dan op 16 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, EU:C:2010:89 17 HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524 18 HvJ EU 6 oktober 2015, nr. C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661 19
12
niet-ingezeten vennootschappen.20 De situatie van een Nederlandse moedervennootschap die met een Nederlandse dochtervennootschap een fiscale eenheid wilt aangaan, is derhalve hetzelfde in de situatie dat een Nederlandse moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap een fiscale eenheid aan wilt gaan, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van art. 15 Wet VPB 1969.21 Het onderhavige voordeel was het verrekenen van verliezen door consolidatie.
Het HvJ EU beslist echter dat de nationale regeling gerechtvaardigd is vanwege de evenwichtige heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. Als een belastingplichtige vrij zou kunnen kiezen in welke lidstaat de verliezen verrekend worden, komt de evenwichtige verdeling van lidstaten in gevaar. De moedervennootschap kan in dat geval namelijk kiezen waar en wanneer de verliezen worden verrekend.22
Tot slot beslist het HvJ EU dat de onderhavige fiscale regeling kan worden beschouwd als een evenredige en proportionele regeling.23
2.1.2. Groupe Steria
Steria is een Franse vennootschap welke onderdeel is van een Franse fiscaal geïntegreerde groep, Groupe Steria SCA. Steria bezit deelnemingen van meer dan 95% in dochterondernemingen die zowel in Frankrijk zijn gevestigd als in andere lidstaten. Dividenden afkomstig van Franse dochternemingen zijn volledig vrijgesteld, aangezien de Franse dochteronderneming tot dezelfde fiscale groep behoren. Bij de dividenden afkomstig uit andere lidstaten, dient Steria een forfaitere kostenpost van 5% op te nemen. Steria verzocht voor de jaren 2005 t/m 2008 teruggave van de forfaitaire kosten. Deze teruggave werd door de Franse Belastingdienst geweigerd. De Franse rechter twijfelt over de toepassing van het X Holding arrest en stelt de volgende prejudiciële vraag:
‘Moet artikel 43 EG (thans artikel 49 VwEU) betreffende de vrijheid van vestiging aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de Franse fiscale-integratieregeling een moedermaatschappij in een groep de neutralisatie verleent van de heropname van het aandeel voor kosten en lasten, dat forfaitair is gesteld op 5% van het nettobedrag van de ingezeten vennootschap in de fiscale eenheid ontvangen dividenden, terwijl deze regeling haar een dergelijk recht weigert voor de dividenduitkeringen van haar in een andere lidstaat gevestigde
20 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, EU:C:2010:89, par. 23
21 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, EU:C:2010:89, par. 23
22
HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, EU:C:2010:89, par. 31 23
13
dochters, die als ingezetenen objectief in aanmerking waren gekomen om daarvoor te opteren?’
Het HvJ EU acht de situatie tussen een fiscaal geïntegreerde groep vergelijkbaar met die van vennootschappen die niet tot een geïntegreerde groep behoren. Het HvJ EU bepaalt dat in beide gevallen de moedermaatschappij de kosten en lasten van haar deelneming in haar dochteronderneming draagt en in beide gevallen wordt de winst bij de dochteronderneming in beginsel dubbel belast.24
Volgens het HvJ EU is in dit arrest – in tegenstelling tot het X Holding arrest, de rechtvaardigingsgrond van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid niet aanwezig. In dit arrest gaat het namelijk enkel om de fiscale soevereiniteit van Frankrijk.25 Tevens bepaalt het HvJ EU dat aan belastingvoordelen binnen een fiscaal geïntegreerde groep een afzonderlijke beoordeling moet worden verricht.26 Hiermee staat het HvJ EU een per-elementbenadering toe. Het HvJ EU acht de nationale regeling, waarbij dividenden afkomstig van ingezeten vennootschappen die zijn opgenomen in een groep volledig zijn vrijgesteld terwijl dividenden afkomstig van niet-ingezeten vennootschappen niet zijn vrijgesteld, in strijd met art. 49 VwEU.27
2.1.3. Finanzamt Linz
IFN Holding is een in Oostenrijk gevestigde vennootschap. Oostenrijk kent een beperkte variant op de Nederlandse fiscale eenheid.28 O.g.v. de Oostenrijkse wet kan een vennootschap met haar dochterondernemingen en andere afhankelijke vennootschappen een groep vormen, voor zover de vennootschap ten minste 50% van de aandelen bezit. Indien een groep kan worden gevormd, kunnen de fiscale resultaten worden samengevoegd en worden belast bij de moedermaatschappij.29 IFN Holding heeft gekozen voor deze groepsregeling, waardoor o.a. de Slowaakse dochter HSF in de groep wordt opgenomen. Vervolgens wilt IFN Holding de goodwill over de buitenlandse deelneming afschrijven en doet daarvoor een verzoek in de aangifte. IFN Holding vraagt dus om een specifiek voordeel wat in beginsel alleen toekomt aan binnenlandse groepen. Afschrijving is in Oostenrijk echter alleen toegestaan indien de deelneming ook in Oostenrijk is gevestigd en is opgenomen in een binnenlandse groep. De
24 HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, par. 22
25
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, par. 29
26 HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, par. 28
27 HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, par. 41
28
Weber, WFR 2015/696 29
14
Oostenrijkse belastingdienst aanvaardt de afschrijving derhalve niet. IFN Holding gaat in bezwaar en beroep, waarna de zaak bij de hoogste bestuursrechter komt. Deze rechter stelt inzake de vrijheid van vestiging de volgende prejudiciële vraag:30
‘Staat artikel 49 VWEU jo. artikel 54 VWEU in de weg aan een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke in het kader van de belastingheffing naar het groepsinkomen de goodwill bij de verwerving van een deelneming in een ingezeten vennootschap wordt afgeschreven, terwijl een dergelijke afschrijving op de goodwill bij de verwerving van een deelneming in een niet-ingezeten vennootschap niet is toegestaan?’
Het HvJ EU concludeert dat er sprake is van een nationale regeling die in strijd is met de vrijheid van vestiging.31 De nationale regeling kan niet worden gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, aangezien de nationale regeling geen betrekking heeft op de verdeling van de belastingbevoegdheid tussen lidstaten.32 Ook kan een beroep op de rechtvaardigingsgrond om de coherentie van een belastingstelsel te bewaren, niet slagen. Volgens het HvJ EU is er geen rechtstreeks verband tussen het afschrijven van de goodwill en de latere heffing wanneer de deelneming in de dochtermaatschappij wordt verkocht.33
2.2. X BV
Het HvJ EU heeft op 22 februari 2018 uitspraak gedaan in twee zaken.34 De eerste zaak is inzake de mogelijke discriminatie van de Nederlandse renteaftrekbepaling volgens art. 10a Wet VPB 1969 en de fiscale eenheid. In de tweede zaak heeft het HvJ EU een positieve uitspraak gesproken over valutaverlies en de Nederlandse fiscale eenheid. In dit hoofdstuk zal enkel de eerste zaak besproken worden.
In de eerste zaak van het HvJ EU ging het om het volgende. X BV (de Nederlands belastingplichtige) maakt deel uit van een Zweeds telecom concern. X BV fungeert als houdstermaatschappij van circa 40 buitenlandse deelnemingen. In 2004 wil het Zweedse concern de Italiaanse dochtervennootschap van de Italiaanse beurs halen (zie figuur 1).
30 HvJ EU 6 oktober 2015, nr. C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, par. 15
31
HvJ EU 6 oktober 2015, nr. C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, par. 54
32 HvJ EU 6 oktober 2015, nr. C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, par. 42
33 HvJ EU 6 oktober 2015, nr. C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, par. 50
34
HvJ EU 22 februari 2018, ECLI: EU:C:2018:110, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws (X BV). De gevoegde zaken zijn C-398/16 en C-399-16. De zaak omtrent art. 10a Wet VPB is beschreven in de zaak C-398/16.
15
Om de Italiaanse dochter van de beurs af te halen, is een bedrag van € 237 miljoen nodig. X BV leent dit bedrag van het Zweedse concern. Dit bedrag stort X BV vervolgens in de Italiaanse SPA. Via deze Italiaanse SPA worden de aandelen in de Italiaanse dochter ingekocht en wordt de dochter van de Italiaanse beurs gehaald.
Figuur 1:
X BV is door de geldlening € 6,5 miljoen aan rente verschuldigd aan het Zweedse concern. Deze rente is door X BV in de aangifte vennootschapsbelasting 2014 in aftrek gebracht. De inspecteur weigert echter deze renteaftrek o.g.v. art. 10a Wet VPB 1969. Er was namelijk een schuld aangetrokken van een verbonden lichaam in verband met de financiering van de kapitaalstorting.
X BV voert onder andere aan dat zij de rente over de lening wel in aftrek had kunnen brengen, indien X BV een fiscale eenheid met de Italiaanse SPA had kunnen vormen. In dat geval was de ‘besmette’ rechtshandeling, de kapitaalstorting, door de consolidatie onzichtbaar geworden en was art. 10a Wet VPB 1969 niet van toepassing (zie figuur 2). In dat geval zou de rente dus wel aftrekbaar zijn.
Op de voet van art. 15, vierde lid onderdeel c Wet VPB 1969 kan een fiscale eenheid enkel worden aan gegaan met een in Nederland gevestigde vennootschap.35 X BV gaat in bezwaar en beroep en uiteindelijk belandt de zaak voor de HR. X BV meent dat zij in de uitoefening van haar vrijheid van vestiging wordt belemmerd. De rente zou wel aftrekbaar zijn als de
35
Zie de voorwaarde genoemd in art. 15, vierde lid, onderdeel c Wet VPB 1969: ‘Het eerste of tweede lid vind slechts toepassing indien: beide belastingplichtigen in Nederland zijn gevestigd…’
16
kapitaalstorting aan een binnenlandse vennootschap werd gedaan, waarmee een fiscale eenheid was aangegaan.36 De HR stelt op 6 juli 2018 de volgende prejudiciële vraag:37
‘Moeten de artikelen 49 en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?’
Figuur 2:
In de volgende paragrafen bespreek ik eerst de conclusie van de A-G van het HvJ EU d.d. 25 oktober 2017, waarna ik volg met de analyse van het arrest van het HvJ EU d.d. 22 februari 2018.
2.3. Conclusie A-G HvJ EU
De HR vraagt in zijn arrest d.d. 8 juli 2016 met de prejudiciële vragen uitleg over de vrijheid van vestiging. Deze vrijheid vloeit voort uit de artikelen 49 en 54 VWEU. De A-G beoordeelt deze vraag in het nadeel van Nederland.38 De A-G vat het feitelijke uitgangspunt zo samen, waarbij de A-G uitgaat van drie vennootschappen van dezelfde groep die ieder in
36 Van Os, MBB 2018/5-7, p. 2
37 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197
38
Conclusie A-G Campos Sánchez-Bordona van het HvJ EU 25 oktober 2017, nr. C-398/16, nr. C-399/16, ECLI:EU:C:2017:807, par. 112
17
verschillende lidstaten van de EU zijn gevestigd. De Zweedse vennootschap heeft een lening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap, die het geld vervolgens gebruikt om aandelen in een Italiaanse dochteronderneming te kopen.39 In de volgende sub paragrafen behandel ik hoe de A-G tot deze conclusie komt.
2.3.1. Toepasselijke vrijheid en beperking daarvan
De A-G oordeelt dat het aantrekkelijker is om te investeren in de aankoop van het volledige aandelenkapitaal van een ingezeten dochteronderneming dan in een niet-ingezeten dochter, aangezien de rente van de lening aan een verbonden lichaam enkel aftrekbaar is als er sprake is van een ingezeten dochteronderneming.40 Derhalve is er volgens de A-G sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging. De rente is echter alleen aftrekbaar indien sprake is van een kapitaalstorting in een in Nederland gevestigde dochteronderneming die is opgenomen in een fiscale eenheid.
2.3.2. Vergelijkbaarheid
In het arrest X Holding41 is er reeds eerder geoordeeld over de vergelijkbaarheid van het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Van vergelijkbaarheid is sprake indien in een objectief vergelijkbare situatie de binnenlandse vennootschap verschillend wordt behandeld dan de niet-binnenlandse vennootschap. Hoewel in het X Holding arrest sprake is van een ander soort aftrek (namelijk de aftrek van verrekenbare verliezen), werd het onderhavige art. 15 Wet VPB 1969 wel objectief vergelijkbaar gesteld met een niet-ingezeten dochteronderneming die een fiscale eenheid wil vormen, als met een ingezeten dochteronderneming. Zowel in het X Holding arrest als het onderhavige arrest is sprake van financiële kosten die door de moedermaatschappij worden gedragen. De A-G stelt het X BV arrest gelijk met de voorgaande arresten en acht daardoor dat er sprake is van objectieve vergelijkbaarheid. Ook acht de A-G vergelijkbaarheid aanwezig gezien het Groupe Steria42 arrest.
2.3.3. Rechtvaardiging
Volgens de A-G is er sprake van een objectief vergelijkbare situatie waarbij de binnenlandse vennootschap verschillend wordt behandeld dan de niet-binnenlandse vennootschap. Derhalve gaat de A-G in op de aangevoerde rechtvaardigingsgronden.
39 Conclusie A-G van het HvJ EU 25 oktober 2017, nr. C-398/16, nr. C-399/16, ECLI:EU:C:2017:807, par. 62
40 Conclusie A-G van het HvJ EU 25 oktober 2017, nr. C-398/16, nr. C-399/16, ECLI:EU:C:2017:807, par. 67
41
HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, EU:C:2010:89 42
18
De nationale rechter voerde ten eerste rechtvaardigingsgrond de samenhang van de fiscale integratieregeling aan. Een beroep op deze rechtvaardigingsgrond kan enkel slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij de vraag of dat verband rechtstreeks is, moet worden beoordeeld aan de hand van het doel van de betrokken regeling.43 De Nederlandse regering dient derhalve aan te tonen dat er een direct verband bestaat tussen het belastingvoordeel (de aftrek van rente) en de doelstelling van de fiscale eenheid. De Nederlandse regering voert echter geen bewijsgronden aan voor deze rechtvaardigingsgrond, daarom aanvaardt de A-G deze rechtvaardigingsgrond niet.
De Nederlandse regering voert ten tweede aan dat het fiscale eenheidsregime een coherent totaalpakket omvat van voor- en nadelen. De A-G acht dit te algemeen en wijst derhalve de samenhang van de fiscale integratieregeling als rechtvaardigingsgrond af.44
Ten derde voert de Nederlandse regering als rechtvaardigingsgrond aan het bestrijden van belastingontwijking en –fraude. De Nederlandse regering legt hierbij het doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969 uit. In beginsel is het juist dat een antimisbruikbepaling de beperkingen van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen,45 belastingplichtige moet echter wel de mogelijkheid hebben om tegenbewijs te leveren.46 Een beperking van de vrijheid van vestiging kan slechts door deze rechtvaardigingsgrond worden gerechtvaardigd, wanneer die bepaling (art. 10a Wet VPB 1969) er specifiek op is gericht om misbruik te voorkomen. De A-G erkent de werking van art. 10a Wet VPB 1969 als een misbruik bestrijdende maatregel,47 maar aanvaardt de rechtvaardigingsgrond niet. Art. 15 Wet VPB 1969 heeft namelijk niet het doel om misbruik te bestrijden. Juist de samenwerkende toepassing van de artikelen 10a en 15 Wet VPB 1969 zorgt ervoor dat een beroep op bestrijding van misbruik niet slaagt.
De A-G concludeert ten slotte dat art. 49 VWEU zich verzet tegen de Nederlandse regeling, waarbij een moedermaatschappij de rente van een niet-ingezeten dochtermaatschappij niet in aftrek kan brengen, terwijl een moedermaatschappij met een binnenlandse dochtermaatschappij dat wel kan.
43
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, par. 31
44 Conclusie A-G van het HvJ EU 25 oktober 2017, nr. C-398/16, nr. C-399/16, ECLI:EU:C:2017:807, par. 76
45 HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/04, EU:C:2006:544, par. 51
46
HvJ EU 13 maart 2007, nr. C-524/04, ECLI:EU:C:2007:161, par. 82 47
19 2.4. Arrest HvJ EU
Het HvJ EU gaat mee met de conclusie van de A-G en concludeert dat art. 49 VWEU zich verzet tegen de onderhavige nationale regeling. In de volgende sub paragrafen ga ik nader in op het arrest van het HvJ EU.
Het HvJ EU gaat eerst in op het arrest X Holding.48 In dit arrest heeft het HvJ EU zich eerder uitgesproken over de Nederlandse fiscale integratieregeling (de A-G en het HvJ EU spreekt niet over fiscale eenheid, maar gebruikt de voorgaande term). In het X Holding-arrest heeft het HvJ EU de per-element benadering voor de fiscale eenheid afgewezen. In dat arrest was de nationale regeling verenigbaar met art. 49 VWEU. Dit bepaalt echter niet dat andere verschillen in behandeling tussen een fiscale eenheid en vennootschappen die niet tot een fiscale eenheid behoren, verenigbaar zijn.49 Het HvJ EU nuanceert hiermee zijn eigen arrest. Het HvJ EU bepaald vervolgens o.g.v. het Groupe Steria50 arrest dat voordelen afzonderlijk getoetst dienen te worden. Het HvJ EU past hiermee de per-elementbenadering toe voor de Nederlandse fiscale eenheid.
2.4.1. Verschil in behandeling
Het HvJ EU oordeelt dat er een verschil in behandeling is. Binnenlandse vennootschappen in Nederland kunnen o.g.v. art. 15, derde lid Wet VPB 1969 [oud]51 een fiscale eenheid aangaan. Het gevolg van deze fiscale eenheid is dat er consolidatie plaatsvindt en dat belastingplichtigen samen worden belast. De moedervennootschap is verantwoordelijk voor het indienen van de aangifte. Een nader gevolg van de consolidatie van de fiscale eenheid is dat onderlinge rechtsverhoudingen of deelnemingsverhoudingen fiscaal non-existent worden. Aangezien deelnemingsverhoudingen, zoals de storting van kapitaal en groepsleningen als het ware onzichtbaar worden,52 kan een vennootschap in de fiscale eenheid in beginsel wel rente in aftrek brengen. Deze rente is aftrekbaar wanneer een vennootschap die is opgenomen in een fiscale eenheid een besmette rechtshandeling heeft verricht met geleende gelden binnen de fiscale eenheid. De vennootschap wordt daarbij niet gehinderd door de werking van art. 10a Wet VPB 1969. Vennootschappen die echter geen fiscale eenheid met elkaar kunnen aangaan, worden geconfronteerd met art. 10a Wet VPB 1969. Als belastingplichtigen
48
HvJ EU 25 februari 210, C-337/08, EU:C:2010:89
49 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2018:110, par. 24
50 HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524
51
Zie het huidige wetsartikel: art. 15, vierde lid Wet VPB 1969 52
20
dan geen succesvol beroep op de tegenbewijsregeling, dan is het gevolg dat de rente in aftrek wordt beperkt.53
Het HvJ EU oordeelt dat het voor de moedervennootschap minder aantrekkelijk is om haar dochtervennootschap in een andere lidstaat (dan Nederland) te vestigen. Dit verschil is alleen toegestaan o.g.v. EU-recht, als het verschil betrekking heeft op situaties die objectief niet vergelijkbaar zijn of door een dwingede reden van algemeen belang gerechtvaardigd zijn.54
2.4.2. Vergelijkbaarheid
Volgens het HvJ EU moet de vergelijkbaarheid van de situaties aan de hand van de strekking en het doel van de nationale regeling bepaald worden.55 Het verschil in behandeling vloeit voort uit de gecombineerde toepassing van artikelen 10a en 15 Wet VPB 1969. Deze artikelen hebben echter niet hetzelfde doel en strekking.56 Art. 10a Wet VPB 1969 heeft een anti-misbruik karakter. Dit artikel beoogd om kunstmatige constructies tegen te gaan en de Nederlandse grondslag te behoeden voor winstdrainage.57 Het doel van art. 15 Wet VPB 1969 luidt echter anders. De strekking van art. 15 Wet VPB 1969 leidt ertoe dat belastingplichtigen door consolidatie als één belastingplichtige worden aangemerkt en onderlinge rechts- en schuldverhoudingen fiscaal non-existent worden. Het HvJ EU beslist dat de vergelijkbaarheid enkel vanuit het doel van art. 15 Wet VPB 1969 moet worden beoordeeld.58
Het HvJ EU betrekt in zijn conclusie het X Holding-arrest.59 In deze zaak is het Nederlandse fiscale eenheids-regime in 2010 reeds beoordeeld en besproken. Het HvJ EU verwijst naar punt 24 van genoemd arrest. In deze paragraaf oordeelt het HvJ EU dat een Nederlandse moedermaatschappij die met een Nederlandse dochtermaatschappij een fiscale eenheid wilt vormen, zich in dezelfde vergelijkbare situatie bevindt als een Nederlandse moedermaatschappij met een buitenlandse dochtermaatschappij.
O.g.v. het bovenstaande oordeelt het HvJ EU dat de grensoverschrijdende en binnenlandse situatie objectief vergelijkbaar zijn en dat er tevens een verschil in behandeling is. Het
53 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2018:110, par. 30
54 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2018:110, par. 32
55
HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2018:110, par. 33
56 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2018:110, par. 34
57 Kamerstukken II, 1995 – 1996, 24 696, nr. 3, p. 11
58
HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2018:110, par. 35 59
21
verschil in behandeling kan mogelijk worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van belang.
2.4.3. Rechtvaardigingsgrond
De Nederlandse regering en de nationale rechter voeren een aantal rechtvaardigingsgronden aan. Ten eerste wordt de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten aangevoerd. In het X Holding arrest besliste het HvJ EU dat inzake de evenwichtige verdeling de nationale regeling toentertijd gerechtvaardigd was. Het HvJ EU beslist echter dat er sprake is van een ander voordeel. De renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 is geen algemeen voordeel wat voortvloeit uit de fiscale eenheid. Het voordeel is ook niet voorbehouden aan alleen fiscale eenheden.60
Het HvJ EU behandelt als tweede rechtvaardigingsgrond de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren. Hiervoor is een rechtstreeks verband vereist tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel. De Nederlandse regering voert echter geen uitgebreide gronden aan zodat een rechtstreeks verband niet kan worden aangetoond, er wordt slechts aangevoerd dat het fiscale eenheidsregime een coherent pakket van voor- en nadelen kent.61 Dit acht het HvJ EU niet genoeg.
Tot slot voert de Nederlandse regering de bestrijding van belastingontwijking en fraude als rechtvaardigingsgrond. Weer beslist het HvJ EU dat deze rechtvaardigingsgrond de nationale regeling niet rechtvaardigt. Art. 10a Wet VPB 1969 gaat inderdaad de bestrijding van belastingmisbruik en fraude tegen, maar art. 15 Wet VPB 1969 niet.62
Aan de proportionaliteitsvraag kwam het HvJ EU niet toe, zodat deze toets onbesproken blijft.
Het HvJ EU concludeert dat de onderhavige regeling in strijd is met de artikelen 49 en 54 VwEU. Een moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap waarbij de renteaftrek wordt beperkt, is derhalve in strijd met de vrijheid van vestiging, als een ingezeten dochtervennootschap wel aftrek van rente kan genieten.63 Hiermee aanvaardt het HvJ EU de per-elementbenadering voor de Nederlandse fiscale eenheid. Het gevolg hiervan is dat Nederland gedwongen wordt om bepaalde fiscale-eenheidsvoordelen ook toe te kennen in
60 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2018:110, par. 39
61 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2018:110, par. 44
62
HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2018:110, par. 48 en 49 63
22
grensoverschrijdende EU/EER-situaties. Het voordeel i.c. is het feit dat door de consolidatiegedachte de rechtshandeling onzichtbaar is, waardoor art. 10a Wet VPB 1969 niet van toepassing is. Dit geldt derhalve alleen voor voordelen die voortvloeien uit het aangaan van een fiscale eenheid. In het arrest kan worden afgeleid dat Nederland geen aftrek van valutaverliezen op deelnemingsresultaten hoeft toe te staan aan grensoverschrijdende situaties.64
64
23
H3. Wetsvoorstel 6 juni 2018
3.1. Inleiding
Vrijwel direct na de uitspraak van de A-G d.d. 25 oktober 2017 kondigde de staatssecretaris spoedreparatiemaatregelen aan.65 Met deze aankondiging wilde de staatssecretaris een aanzienlijke inkomstenderving voorkomen, vandaar dat de spoedreparatiemaatregelen met terugwerkende kracht terugwerken tot 25 oktober 2017. De inkomstenderving wordt veroorzaakt door een lek in de vennootschapsbelasting, welke is ontstaan naar aanleiding van het X BV arrest. Door het arrest is het voor internationale concerns met Nederlandse en niet-ingezeten vennootschappen in beginsel makkelijker geworden om de Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen. Niet-ingezeten vennootschappen kunnen namelijk met een beroep op de per-elementbenadering de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 omzeilen. De spoedreparatiemaatregelen beogen juist om die uitholling tegen te gaan.
Er is een inkomstenderving over de jaren 2012 t/m 2017 van € 354 miljoen. Deze inkomstenderving is niet meer te voorkomen volgens de staatssecretaris, omdat het nieuwe wetsvoorstel niet verder terug kan werken dan t/m 25 oktober 2017. De inkomstenderving wordt vanaf dat moment wel beperkt door het onderhavige wetsvoorstel.66
Hoewel het HvJ EU in het X BV arrest alleen uitspraak doet over de artikel 10a en 15 Wet VPB 1969, worden in de spoedreparatiemaatregelen meer artikelen genoemd. De artikelen 13, negende tot en met vijftiende en zeventiende lid, 13l en 20a Wet VPB 1969 worden ook in het nieuwe wetsvoorstel genoemd. In deze scriptie blijven deze artikelen onbesproken en wordt slechts art. 10a Wet VPB 1969 behandeld.
3.2. Aanpassing fiscale eenheidsregime
Het uitgangspunt van het huidige fiscale eenheidsregime, zoals dat sinds 2003 geldt, is dat een Nederlandse moedermaatschappij met een Nederlandse dochtermaatschappij onder omstandigheden67 een fiscale eenheid kan vormen. Art. 15, eerste lid Wet VPB 1969 vereist dat een belastingplichtige (de moedermaatschappij) de gehele juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen van een andere belastingplichtige (de dochtermaatschappij) en dit bezit ten minste 95% van de statutaire stremrechten in de
65 Besluit 25 oktober 2017, 2017-0000204271
66
Kamerstukken II, 2017 – 2018, 34 959, nr. 3, p. 1 67
24
dochtermaatschappij vertegenwoordigt en in alle gevallen recht geeft op ten minste 95% van de winst en tenminste 95% van het vermogen van de belastingplichtige. Belastingplichtigen kunnen op verzoek een fiscale eenheid vormen. Het gevolg van de fiscale eenheid is dat interne rechtsverhoudingen en interne transacties in beginsel niet zichtbaar zijn.68
Het verzoek tot het aangaan van een fiscale eenheid moet door de moeder- en dochtermaatschappij worden ingediend. Volgens art. 15, twaalfde lid, Wet VPB 1969 wordt het verzoek gedaan bij de inspecteur die verantwoordelijk is voor de aangifte van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij, zij dient o.g.v. art. 15 Wet VPB 1969 de geconsolideerde aangifte in te dienen. Eén van de voorwaarden van de fiscale eenheid, genoemd in art. 15, vierde lid onder c Wet VPB 1969, is dat beide belastingplichtigen in Nederland gevestigd moeten zijn. Indien een onderneming niet in Nederland is gevestigd, maar wel een vaste inrichting in Nederland heeft, kan die onderneming onder nadere voorwaarden toch worden toegelaten tot de fiscale eenheid.69 Indien de moedervennootschap ook aandelen houdt in een niet-ingezeten dochtervennootschap (en die dochtervennootschap heeft geen vaste inrichting in Nederland) dan kan deze dochtervennootschap niet worden opgenomen in de fiscale eenheid met de moedervennootschap.
Indien het verzoek tot het aangaan van een fiscale eenheid wordt toegekend, geldt de fictie dat er één belastingplichtige is. Deze fictie bestaat sinds 2003 voor het fiscale eenheidsregime.70 Door deze fictie worden alle onderlinge rechtsverhoudingen en transacties in beginsel niet zichtbaar. Het gevolg is dat de rente verschuldigd aan een gevoegde maatschappij in beginsel genegeerd wordt, dit geldt tevens voor een kapitaalstorting of uitdeling van de winst aan een gevoegde maatschappij.71
3.3. Nieuw fiscaal eenheidsregime
Op 6 juni 2018 heeft de staatssecretaris het nieuwe wetsvoorstel gepubliceerd.72 De Wet VPB 1969 wordt gewijzigd door de toevoeging van twee leden aan art. 15 Wet VPB 1969. Voor dit onderzoek is vooral het nieuwe art. 15, zestiende lid Wet VPB 1969 relevant. Deze luidt als volgt:
68
Kamerstukken 2001 – 2002, 26 854, nr. 6, p. 6
69 Volgens art. 15, achtste lid, Wet VPB 1969
70 Marres, 2005, p. 187 71
Marres, 2005, p. 188 72
25
16. In afwijking in zoverre van het eerste en tweede lid worden de artikelen 10a, …, met inachtneming van alle regelingen die daarmee verband houden, toegepast als ware er geen fiscale eenheid in de zin van dit artikel. Voor zover door de toepassing van de eerste zin bij een maatschappij winst tot uitdrukking komt en die winst zonder toepassing van die zin niet tot uitdrukking zou komen bij de fiscale eenheid, wordt die winst bij het bepalen van de winst van de fiscale eenheid in aanmerking genomen.73
Door het aangaan van de fiscale eenheid worden alle werkzaamheden en het vermogen van de dochtervennootschap fictief toegerekend aan werkzaamheden en het vermogen van de moedervennootschap.74 Het voordeel dat daaruit voortvloeit is dat het fiscale eenheidsregime het mogelijk maakt om vermogensbestanddelen in beginsel geruisloos voor de vennootschapsbelasting te verschuiven, behoudens art. 15ai Wet VPB 1969. Een ander voordeel wat voortvloeit uit het aangaan van een fiscale eenheid, is de consolidatie. Door de consolidatie vinden enkele bepalingen van de Wet VPB 1969 en de Wet DB 1965 op een andere manier plaats dan wanneer geen sprake zou zijn van een fiscale eenheid. In het geval van art. 10a Wet VPB 1969 leidt het tot een gunstigere behandeling als de moedervennootschap en dochtervennootschap tot een fiscale eenheid behoren.75 In dat geval is de besmette rechtshandeling ex art. 10a Wet VPB 1969 niet zichtbaar.
Deze gecombineerde toepassing van de artikelen 10a en 15 Wet VPB 1969 waarbij belastingplichtige fiscaal ongunstig wordt behandeld als hij geen fiscale eenheid is aangegaan, acht het HvJ EU in strijd met de vrijheid van vestiging. Volgens de staatssecretaris moet er mogelijk bij veel belastingplichtigen toch renteaftrek worden toegestaan. Het gevolg van de uitspraak van het HvJ EU maakt het mogelijk dat een Nederlandse vennootschap die aandelen houdt in een buitenlandse dochtervennootschap, kan bekijken of er voordeel zou zijn als de dochtervennootschap wel een fiscale eenheid zou kunnen aangaan.76
In onderstaand figuur (figuur 3) kan de buitenlandse dochtervennootschap geen fiscale eenheid aangaan met de moedervennootschap. Stel dat er sprake zou zijn van een besmette rechtshandeling en een daarmee verband houdende lening tussen moeder- en dochtervennootschap waarbij de dochtervennootschap geen succesvol beroep op art. 10a,
73 Kamerstukken II, 2017 – 2018, 34 959, nr. 2
74 Zie Strik, in Cursus Belastingrecht Vpb.2.9.1.A.a2
75
Kamerstukken II, 2017 – 2018, 34 959, nr. 3, p. 2 76
26
derde lid Wet VPB 1969 kan doen. In dat geval wordt de renteaftrek bij de moedervennootschap beperkt. Naar aanleiding van het arrest van het HvJ EU d.d. 22 februari 2018, kan de buitenlandse dochtervennootschap zich op het standpunt stellen dat het voordeel (de renteaftrek) hem niet onthouden mag worden. O.g.v. het arrest zou de ‘besmette’ dividenduitkering fiscaal non-existent worden indien de dochtermaatschappij een fiscale eenheid zou kunnen aangaan, zodat art. 10a Wet VPB 1969 toepassing mist. De moedervennootschap kan derhalve de rente van haar winst aftrekken.
Figuur 3:
3.4. Art. 10a Wet VPB 1969 en het wetsvoorstel
In beginsel kan een binnenlands belastingplichtige de rente over schulden in aftrek brengen bij het berekenen van de belastbare winst. Op deze hoofdregel bestaat een aantal uitzonderingen, zoals art. 10a Wet VPB 1969. Dit hoofdstuk bespreekt de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969. Op de voet van art. 10a Wet VPB 1969 wordt de renteaftrek in beginsel beperkt als de rente aan een met de belastingplichtige verbonden persoon wordt betaald en de geleende gelden worden gebruikt voor een ‘besmette rechtshandeling’.77
Rente betaalt aan een verbonden persoon in de zin van art. 10a, vierde lid Wet VPB 1969 kan echter alsnog in aftrek worden gebracht indien een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling kan worden gedaan van art. 10a, derde lid Wet VPB 1969.
Er kan een beperking ontstaan wanneer de lening van de verbonden persoon voldoet aan de voorwaarden genoemd in art. 10a, eerste lid Wet VPB 1969. Mocht er voldaan worden aan de genoemde voorwaarden in art. 10a, eerste lid Wet VPB 1969, dan is de rente niet aftrekbaar.
77
27
Onder de definitie rente zoals genoemd in het eerste lid, vallen ook kosten en valutaresultaten ter zake van schulden zoals benoemd in het eerste lid. Onder de definitie kosten vallen bijvoorbeeld afsluitkosten, registratiekosten, invorderingskosten en kosten ter zake van het afdekken van risico’s. Onder de definitie valutaresultaten valt bijvoorbeeld het ontstane verlies en winst bij het omrekenen naar de euro of andere functionele valuta. 78
Om binnen het bereik van art. 10a, eerste lid Wet VPB 1969 te vallen, moet er sprake zijn van een lening van een met de belastingplichtige verbonden lichaam in de zin van art. 10a, vierde lid Wet VPB 1969. Er moet dan minstens sprake zijn van een belang van een derde of meer. Ook kan een natuurlijk persoon als verbonden natuurlijk persoon worden aangemerkt bij een belang van een derde of meer (zie art. 10a, vijfde lid Wet VPB 1969). Tevens is er een uitbreiding aan het begrip ‘verbonden lichaam’ gegeven in art. 10a, zesde lid Wet VPB 1969. Een samenwerkende groep wordt o.g.v. voorgaand artikel ook aangemerkt als een verbonden lichaam.
Tevens moet er sprake zijn van één van de volgende rechtshandelingen:
a. Een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;
b. Een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;
c. De verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.
De belastingplichtige kan nog wel een beroep doen op de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid Wet VPB 1969. Als belastingplichtige een succesvol beroep kan doen op de tegenbewijsregeling, dan is de rente alsnog aftrekbaar.
De tegenbewijsregeling is omgeschreven in het derde lid van art. 10a Wet VPB 1969. Onderdeel a van het derde lid bevat een dubbele zakelijkheidtoets. Zowel aan de groepslening en de rechtshandeling dienen in overwegende mate zakelijke overwegingen te liggen. De
78
28
term ‘in overwegende mate’ betekent dat de zakelijke overwegingen zwaarder moeten wegen dan het motief om belasting te besparen. In de parlementaire behandeling zijn een aantal voorbeelden gegeven van handelingen die wel zakelijke overwegingen bevatten. Ik som enkel twee voorbeelden op: het voeren van een consistent dividendpolitiek en het aangaan van een lening jegens een derde.79 Belastingplichtige kan – naast het voldoen aan onderdeel a – de rente ook in aftrek brengen als hij aannemelijk maakt dat de schuldeiser van de rente in de heffing van belasting wordt betrokken, welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is.80 In 2007 is de laatste volzin aan art. 10a Wet VPB 1969 toegevoegd. Een effectieve heffing van 10% is derhalve naar Nederlandse maatschaven te beschouwen als redelijk.
3.4.1. Gevolgen art. 10a Wet VPB 1969 door het wetsvoorstel
Het HvJ EU acht de fiscale eenheid op zichzelf niet in strijd met de vrijheid van vestiging, echter is met betrekking tot andere elementen (in het onderhavige geval: de renteaftrek beperking) wel sprake van strijdigheid.
De staatssecretaris acht niets doen of het toekennen van voordelen van de fiscale eenheid aan buitenlandse vennootschappen geen reële optie.81 Door strenger te worden in binnenlandse situaties en voordelen aan ingezeten vennootschappen te onthouden, wil de staatssecretaris zorgen voor een gelijke behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties.82 Het kabinet is zich ervan bewust dat binnenlandse situaties onverwachts kunnen worden geraakt door deze maatregelen. Daarom komt het kabinet tegemoet aan vooral MKB-ondernemingen met een overgangsmaatregel met betrekking tot de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969. Deze houdt in dat op leningen die bestaan voor 25 oktober 2017, 11:00, de spoedreparatiemaatregel geen toepassing vindt, mits het bedrag van die renten per twaalf maanden het bedrag van € 100.000 per fiscale eenheid niet te boven gaat.83
Voor de vennootschappen die geen aanspraak kunnen maken op de overgangsregeling, houdt de nieuwe spoedreparatiemaatregel het volgende in. Sommige elementen (waaronder art. 10a Wet VPB 1969) moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. De fictieve toerekening van vermogen en werkzaamheden aan de moedervennootschap wordt
79 Kamerstukken II, 1995 – 1996, 24 696, nr. 3, p. 18 80 Kamerstukken II, 1995 – 1996, 24 696, nr. 3, p. 19 81 Kamerstukken II, 2017 – 2018, 34 959, nr. 3, p. 3 82 Kamerstukken II, 2017 – 2018, 34 959, nr. 3, p. 4 83 Kamerstukken II, 2017 – 2018, 34 959, nr. 3, p. 5
29
weggedacht en ook de consolidatie blijft achterwege. De regeling van art. 10a Wet VPB 1969 moet dus worden toegepast alsof belastingplichtige een zelfstandige vennootschap is.84
Door het voorgestelde art. 15, zestiende lid Wet VPB 1969 wordt er voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 gedaan alsof er geen fiscale eenheid is. Het voorgestelde art. 15, zestiende lid Wet VPB 1969 heeft geen temporele werking, dus geldt ook voor situaties voor 25 oktober 2017, 11.00 uur. Met andere woorden wordt er gedaan alsof de fiscale eenheid nooit bestaan heeft. Op die manier wil de staatssecretaris een discussie over een (on)mogelijk verband tussen de rechtshandeling en de groepslening ex art. 10a, tweede lid Wet VPB 1969 voorkomen. Voor de toepassing van het nieuwe wetsartikel, wordt de fiscale eenheid weggedacht. Volgens het nieuwe wetsvoorstel heeft dit tot gevolg dat de winst moet worden bepaald als waren de maatschappijen van de fiscale eenheid zelfstandig belastingplichtig, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappijen voor de toepassing van die bepalingen geen deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij.85
De Nederlandse regering stelt dat een groepslening van een verbonden lichaam, maar dat geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid, ook onder de spoedreparatiemaatregel valt. Ook een schuld die is aangegaan bij een verbonden lichaam, die wel deel uitmaakt van de fiscale eenheid (interne lening), wordt zichtbaar. Het wetsvoorstel gaat op dit gebied verder dan het X BV arrest. Volgens de staatssecretaris is niet uit te sluiten dat een dergelijk geval niet onder de per-elementbenadering valt. Daarom kiest het kabinet voor zekerheid, en vallen ook interne leningen onder het nieuwe wetsvoorstel.86
In de volgende vijf voorbeelden, die afkomstig zijn uit de Memorie van Toelichting van het nieuwe wetsvoorstel, wordt beschreven hoe de werking van het nieuwe art. 15, zestiende lid, en art. 10a Wet VPB 1969 uitwerken. Andere renteaftrekbeperkingen, zoals art. 13l Wet VPB 1969, worden buiten toepassing gelaten.
84 Kamerstukken II, 2017 – 2018, 34 959, nr. 3, p. 4 85 Kamerstukken II, 2017 – 2018, 34 959, nr. 3, p. 10 86 Kamerstukken II, 2017 – 2018, 34 959, nr. 3, p. 11
30 Voorbeeld 1:87
Vennootschap D is gevestigd in het buitenland. De vennootschappen X, B en C zijn gevestigd in Nederland. B en C zijn een fiscale eenheid met elkaar aangegaan. D verstrekt een lening aan B, die het geld gebruikt voor een kapitaalstorting in C. Stel, er zou geen fiscale eenheid zijn tussen B en C. In dat geval is art. 10a Wet VPB 1969 in beginsel van toepassing, tenzij B een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling kan doen. Door het aangaan van de fiscale eenheid wordt het vermogen en werkzaamheden van C toegerekend aan D. Door de consolidatie is de kapitaalstorting in beginsel niet meer zichtbaar, zodat art. 10a Wet VPB 1969 niet kan worden toegepast. Door het wetsvoorstel verandert het volgende. Door het nieuwe art. 15, zestiende lid Wet VPB 1969, moet art. 10a Wet VPB 1969 worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Derhalve wordt de kapitaalstorting weer zichtbaar. Als B geen succesvol beroep op de tegenbewijsregeling kan doen, dient de rente die B in aanmerking wil nemen, van aftrek worden uitgesloten.
Volledigheidshalve merkt de staatssecretaris nog op dat ook bij volledig binnenlandse situaties aan de spoedreparatiemaatregelen moeten worden getoetst. Het volgende voorbeeld verduidelijkt dat.
87
31 Voorbeeld 2:88
In dit voorbeeld zijn alle vennootschappen gevestigd in Nederland. M en D zijn een fiscale eenheid aangegaan. S verstrekt een geldlening aan M, welke M doorstort als kapitaal naar D. De geldlening wordt aangemerkt als een schuld in de zin van art. 10a Wet VPB 1969. Door de fiscale eenheid is de kapitaalstorting, de besmette rechtshandeling, niet zichtbaar door de consolidatie. Door het nieuwe art. 15, zestiende lid Wet VPB 1969, moet art. 10a Wet VPB 1969 worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Daardoor wordt de kapitaalstorting weer zichtbaar en wordt o.g.v. art. 10a Wet VPB 1969 de aftrek van rente beperkt, tenzij M een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling kan doen.
In de bovenstaande voorbeelden is telkens sprake van een besmette rechtshandeling binnen de fiscale eenheid. In voorbeeld 3 vindt de besmette rechtshandeling buiten de fiscale eenheid plaats, maar bestaat de schuld in de zin van art. 10a Wet VPB 1969 wel tussen de maatschappijen binnen een fiscale eenheid.
88
32 Voorbeeld 3:89
Alle vennootschappen uit het bovenstaande voorbeeld zijn gevestigd in Nederland. De vennootschappen X, Y en W zijn een fiscale eenheid aangegaan. W verstrekt een geldlening in de zin van art. 10a Wet VPB 1969 aan Y, welke Y doorstort als kapitaal in Z. O.g.v. art. 15, eerste lid Wet VPB 1969 is de geldlening in beginsel niet zichtbaar door de consolidatie, zodat art. 10a Wet VPB 1969 geen toepassing vindt. Door het nieuwe art. 15, zestiende lid Wet VPB 1969, moet art. 10a Wet VPB 1969 worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Daardoor wordt de geldlening weer zichtbaar en wordt o.g.v. art. 10a Wet VPB 1969 Y beperkt in de renteaftrek, tenzij belastingplichtige een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling kan doen.
Het is ook mogelijk dat zowel de besmette rechtshandeling als de geldlening in de zin van art. 10a Wet VPB 1969 zich binnen de fiscale eenheid voordoen. Zie onderstaand voorbeeld.
Voorbeeld 4:
89
33
Beide vennootschappen zijn gevestigd in Nederland en zijn een fiscale eenheid met elkaar aangegaan. B doet binnen de fiscale eenheid een dividenduitdeling aan A, die schuldig wordt gebleven. Derhalve ontstaat een schuld in de zin van art. 10a Wet VPB 1969 van A op B. O.g.v. art. 15, eerste lid Wet VPB 1969 is zowel de besmette rechtshandeling, de dividenduitdeling, als de geldlening, in beginsel niet zichtbaar door de consolidatie. Art. 10a Wet VPB 1969 mist hierdoor toepassing. In beginsel zou A derhalve de rente kunnen aftrekken. Door het nieuwe art. 15, zestiende lid Wet VPB 1969, moet art. 10a Wet VPB 1969 worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Daardoor wordt zowel de besmette rechtshandeling als de schuld in de zin van art. 10a Wet VPB 1969 zichtbaar. O.g.v. art. 10a Wet VPB 1969 kan de rente beperkt worden in aftrek, tenzij A een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling kan doen.
In de bovenstaande voorbeelden is in beginsel de aftrek van rente beperkt door het nieuwe art. 15, zestiende lid Wet VPB 1969, tenzij belastingplichtige een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling ex art. 10a, derde lid Wet VPB 1969 kan doen. Volgens de staatssecretaris zal vooral een beroep op art. 10a, derde lid onderdeel b Wet VPB 1969 (compenserende heffingstoets) naar verwachting vaker slagen. De compenserende heffingstoets valt uiteen in drie deeltoetsen:
1. Er moet sprake zijn van een per saldo naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing over de rente (10%);
2. Er moet geen sprake zijn van verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit eerdere jaren; en
3. Er moet geen sprake zijn van verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.
Mocht de crediteur van de rente in Nederland zijn gevestigd en al dan niet deel uitmaakt van een fiscale eenheid zal aan de eerste toets worden voldaan. Bij de tweede en derde deeltoetsen vindt de toets in beginsel plaats ten tijde van het ontstaan van de schuld.90
90
34 Voorbeeld 5:91
Alle bovenstaande vennootschappen zijn gevestigd in Nederland. Moedermaatschappij X is een fiscale eenheid aangegaan met dochtermaatschappijen Y en W. W verstrekt een lening in de zin van art. 10a Wet VPB 1969 aan Y, die deze lening doorstort in Z. Door het nieuwe art. 15, zestiende lid Wet VPB 1969 is de rente niet aftrekbaar bij Y (zie voorbeeld 3).
Voor een beroep op de tegenbewijsregeling ex art. 10a, derde lid Wet VPB 1969 moet X aannemelijk maken dat aan zowel de groepslening als aan de besmette rechtshandeling, de kapitaalstorting in Z, in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Een beroep op art. 10a, derde lid, onderdeel a Wet VPB 1969 zal volgens de staatssecretaris niet slagen. Daarom moet W aannemelijk maken dat aan de compenserende heffingstoets wordt voldaan. W beschikt in dit voorbeeld over voorvoegingsverliezen, zodat ook niet aan de compenserende heffingstoets kan worden voldaan. Daardoor wordt de rente alsnog in aftrek beperkt o.g.v. art. 10a Wet VPB 1969.
91
35
H4. Art. 10a Wet VPB 1969 en de spoedreparatiemaatregel
In de voorgaande hoofdstukken heb ik besproken dat het HvJ EU in het X BV arrest de per-elementbenadering aanvaardt voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime.92 De Nederlandse regering vreest dat door het arrest de Nederlandse belastinggrondslag door buitenlandse vennootschappen kan worden uitgehold. Derhalve zijn de spoedreparatiemaatregelen aangekondigd. In dit hoofdstuk bespreek ik het doel en de strekking van art. 10a Wet VPB 1969 en in hoeverre de spoedreparatiemaatregelen noodzakelijk zijn o.g.v. EU-recht.
4.1. Doel en strekking art. 10a Wet VPB 1969
Art. 10a Wet VPB 1969 is per 24 december 1996 ingevoerd.93 Het doel van de wetgever was om renteaftrek bij kunstmatige constructies en schulden in renteaftrek te beperken en zo de Nederlandse grondslag te beschermen voor winstdrainage. Voor 1996 bestreed de fiscus winstdrainage in de vennootschapsbelasting met behulp van de bijzondere rechtsmiddelen fraus legis en richtige heffing.94
In het arrest van de Hoge Raad van 26 april 198995 werd de renteaftrek beperkt, omdat het in aftrek brengen van de rente in de ogen van de Hoge Raad strijdig was met doel en strekking van de Wet VPB 1969. Dochtervennootschap (BV A) van NV A had alle aandelen in een andere dochtervennootschap (BV C) gekocht. Dochtervennootschap A, had de nieuwe vennootschap gekocht met een lening van de moedervennootschap. A wilde vervolgens de rente in aftrek brengen. De Hoge Raad oordeelde dat de doorslaggevende reden voor de transacties de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting is geweest. In r.o. 4.3.3. oordeelde de Hoge Raad dat de renteaftrek in dit geval strijdig is met doel en strekking van de Wet VPB 1969.
In het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 199396 ging het om een terug lening van gestort kapitaal. Moedervennootschap A verkreeg alle aandelen in dochtervennootschap B, deze dochtervennootschap had compensabele verliezen. Om deze verliezen ten kunnen benutten, gaf de dochtervennootschap B aandelen uit aan haar moedervennootschap. Het gestorte agio leende de moedervennootschap terug aan dochtervennootschap B en kreeg daarvoor rente
92
HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2018:110, par. 51 93 Stb. 1996, 654
94 Prof.dr. J.N. Bouwman & dr. M.J. Boer, 2017, p. 340 95
HR 26 april 1989, nr. 24 446, BNB 1989/217 96
36
terug. Ook hier oordeelde de Hoge Raad dat renteaftrek niet was toegestaan, aangezien het samenstel van rechtshandelingen volledig ziet op de besparing van belasting.
De wetgever achtte de uitkomsten tegen winstdrainage aan de hand van de eerder genoemde rechtsmiddelen niet voldoende, derhalve besloot de wetgever om de jurisprudentie tegen winstdrainage te codificeren, ook om duidelijkheid en de rechtszekerheid te scheppen.97 Eind 1996 is de Wet VPB 1969 op verschillende manieren aangepast, onder andere door toevoeging van art. 10a Wet VPB 1969. De toenmalige staatssecretaris benadrukte destijds dat naast versterking van de fiscale infrastructuur het noodzakelijk was om ongewenst en oneigenlijk gebruik van het fiscale stelsel, onder meer door veelal gekunstelde belastingbesparende constructies tegen te gaan.98 Bij het wetsvoorstel is gekozen voor een evenwichtige benadering. Enerzijds beoogt het voorstel om de Nederlandse belastinggrondslag te beschermen, anderzijds is het een versterking van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Om de Nederlandse grondslag te beschermen, wordt aftrek van rente geweigerd indien er sprake is van kasrondjes en van verhangingen binnen concernverband alsmede van schuldigerkenning van dividend, teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting.99
De aan art. 10a Wet VPB 1969 ten grondslag liggende gedachte heeft twee kanten. Ten eerste dient het, zoals hierboven genoemd, ter verduidelijking en rechtszekerheid van jurisprudentie omtrent kasrondjes en verhangingen binnen concernverband. Een simpel voorbeeld (zie figuur 4) van een genoemd kasrondje is het volgende.
M BV stort eigen vermogen in D BV. Bij D BV wordt deze storting aangemerkt als eigen vermogen. Vervolgens leent D BV het gestorte kapitaal terug aan M BV. M BV moet rente betalen over de vergoeding en M BV zal deze rente ten laste van de winst willen brengen (zie figuur 4).100 Art. 10a Wet VPB 1969 gaat deze gekunstelde constructies tegen.
97 Kamerstukken II, 1995 – 1996, 24 696, nr. 3, p. 11 98 Kamerstukken II, 1995 – 1996, 24 696, nr. 3, p. 2 99 Kamerstukken II, 1995 – 1996, 24 696, nr. 3, p. 9 100
