De wettelijke bewaarplicht van medische dossiers na de
deconfiture van een ziekenhuis
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie Privaatrecht
Begeleider: Aart Jonkers
Naam: Elisabeth Beijnen Datum: 26 juli 2019
Voorwoord
Voor u ligt mijn afstudeeronderzoek inzake de wettelijke bewaarplicht van medische dossiers bij het faillissement van een ziekenhuis. Deze scriptie maakt onderdeel uit van de master Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Mijn interesse voor dit onderwerp spruit voort uit de combinatie van mijn juridische en medische achtergrond.
Mijn dank gaat uit naar de begeleider van mijn afstudeerproject, Aart Jonkers, die mij heeft bijgestaan in de uitvoering van dit onderzoek.
Samenvatting
De Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (‘Wgbo’) schrijft voor dat een hulpverlener medische dossiers gedurende 15 jaar moet bewaren. Deze regeling blijft van kracht tijdens een faillissement. Het is tot nu toe niet duidelijk wie verantwoordelijk zou moeten zijn voor de voortzetting van het beheer van patiëntendossiers nadat een ziekenhuis in faillissement is geraakt. In dit literatuuronderzoek is hiernaar onderzoek gedaan waarbij de volgende vraagstelling centraal stond:
‘Bij wie behoort de verantwoordelijkheid voor het bewaren van medische dossiers, zoals neergelegd in artikel 7:454, eerste lid, Wgbo ingevolge het faillissement van een ziekenhuis te rusten?’
Ter beantwoording van bovenstaande onderzoeksvraag is gebruik gemaakt van de klassiek-juridische onderzoeksmethode waarbij literatuur, jurisprudentie en parlementaire stukken zijn geraadpleegd.
Bij de deconfiture van een ziekenhuis zijn meerdere actoren betrokken met elk verschillende taken en verantwoordelijkheden. Uit de resultaten van dit onderzoek is gebleken dat de bewaarverplichting het beste past bij twee partijen: de Staat en bij de zorgverzekeraar, waarbij de zorgverzekeraar de verantwoordelijkheid zou moeten verkrijgen over dossiers van levende patiënten en de Staat over de dossiers die behoren tot overleden patiënten.
De belangrijkste aanbevelingen voor de praktische uitwerking van deze gedeelde verantwoordelijkheid zijn de volgende: de aanpassing van de statuten van in Nederland gevestigde ziekenhuizen, een aparte wettelijke medische bewaarregeling voor gefailleerde ziekenhuizen die geen doorstart maken en een aparte regeling die gaat over de opslagplaats van medische dossiers waarbij rekening wordt gehouden met onder andere het recht op privacy van de patiënt.
Inhoudsopgave 1. Inleiding 4 1.1 Aanleiding van het onderzoek 4 1.2 Probleemstelling 4 1.3 Leeswijzer 5 1.4 Methode van onderzoek 6 1.5 Reikwijdte 6 2. De wettelijke bewaarplicht van medische dossiers 7 2.1 Plaatsbepaling 7 2.2 Aanvang bewaartermijn 8 2.3 Ratio van de bewaarplicht 8 2.3.1 De invoering van de Wgbo 8 2.3.2 De totstandkoming van de medische bewaarplicht 9 2.4 Het belang van de bewaarplicht 10 2.4.1 Een goede hulpverlening 10 2.4.2 Continuïteit van de zorg 13 2.4.3 Financiële besparing 13 2.4.4 Wetenschappelijk onderzoek 13 2.4.5 Gerechtelijke procedures 13 2.5 Tussenconclusie 14 3. Overige wettelijke bewaarplichten 15 3.1 Boeken, gegevens en andere gegevensdragers 16 3.1.1 De wettelijke regeling 16 3.1.2 Vergelijking met de medische bewaarplicht 17 3.2 Blootstellingsgegevens gevaarlijke stoffen 19 3.2.1 De wettelijke regeling 19 3.2.2 Vergelijking met de medische bewaarplicht 20 3.3 Tussenconclusie 21 4. Actoren binnen het faillissement van een ziekenhuis 23 4.1 De curator 23 4.2 De zorgverzekeraar 25 4.3 De Staat 27 4.4 Medisch specialisten 29 4.5 Tussenconclusie 30 5. Mogelijke oplossingen 32 5.1 Patiënten die cruciale zorg behoeven 32 5.2 Actieve patiënten 33 5.3 Non-actieve patiënten 34 5.3.1 De zorgverzekeraar 34 5.3.2 De curator 35 5.4 Overleden patiënten 36 5.5 Tussenconclusie 37 6. Conclusie en aanbevelingen 38
1. Inleiding
Omstreeks 5000 papieren patiëntendossiers liggen op dit moment nog opgeslagen in het failliete pand van het Slotervaartziekenhuis te Amsterdam. Deze ‘patiëntendagboeken’ bestaan onder andere uit laboratoriumuitslagen en röntgenfoto’s maar kunnen ook stukjes weefsel en ander lichaamsmateriaal bevatten. Wie deze uitpuilende archiefruimten zal beheren, is vooralsnog onbekend.
1.1 Aanleiding van het onderzoek
Op 25 oktober 2018 is het Slotervaartziekenhuis te Amsterdam failliet verklaard. Sindsdien is de problematiek rondom de bewaarverplichting van medische dossiers aangewakkerd, hetgeen veel publieke belangstelling met zich heeft meegebracht. Niet alleen de curator, maar ook patiënten, zorgverzekeraars en de rijksoverheid vragen zich af wat er met alle stapels dossiers moet gebeuren. De aanleiding van dit onderzoek betreft dan ook het faillissement van het Slotervaartziekenhuis.
1.2 Probleemstelling
De Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (‘Wgbo’) gebiedt dat een hulpverlener medische dossiers gedurende 15 jaar bewaart. Deze regeling blijft tijdens een faillissement van kracht. Een wettelijke regeling omtrent het beheer van medische dossiers bij een faillissement ontbreekt. Uit de praktijk blijkt dat ziekenhuizen die een doorstart maken alle patiëntendossiers overdragen aan hun opvolger, zoals het geval was bij het Ruwaard van Putten ziekenhuis in Spijkenisse en de IJsselmeerziekenhuizen te Lelystad.
Het probleem omtrent de opslag van dossiers ontstaat pas echt wanneer een ziekenhuis geen doorstart maakt, zoals bij het gefailleerde Slotervaartziekenhuis het geval was. Een dergelijke situatie heeft zich nooit eerder voorgedaan en de vraag wie deze dossiers dient te beheren is dan ook nog onbeantwoord.
De problematiek rondom de voortzetting van de bewaarverplichting bij het faillissement van een ziekenhuis heeft mij ertoe bewogen de volgende vraagstelling te formuleren:
‘Bij wie behoort de verantwoordelijkheid voor het bewaren van medische dossiers, zoals neergelegd in artikel 7:454, eerste lid, Wgbo ingevolge het faillissement van een ziekenhuis te rusten?’
Met behulp van onderstaande deelvragen wordt getracht een antwoord te kunnen geven op de centrale vraagstelling:
1. Wat houdt de wettelijke bewaarplicht van medische dossiers in?
2. Met welke overige Nederlandse wettelijke bewaarplichten kan de medische bewaarplicht worden vergeleken?
3. Welke actoren spelen een rol bij het faillissement van een ziekenhuis en wat zijn hun taken en verantwoordelijkheden?
4. Bij welke actor past het bewaren van medische dossiers van patiënten na het faillissement van een ziekenhuis het meest?
1.3 Leeswijzer
Deze scriptie is opgebouwd uit zes hoofdstukken, waarvan het eerste hoofdstuk de inleiding vormt en de laatste de conclusie waarin antwoord zal worden geven op de centrale vraagstelling en aandacht wordt besteed aan praktische aanbevelingen.
Hoofdstuk 2 zal bestaan uit een theoretisch kader waarin de achtergrond van de medische bewaarplicht wordt besproken. In dit hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de eerste deelvraag (zie vorige paragraaf). In het derde hoofdstuk wordt een beperkte indirecte vergelijking gemaakt tussen de medische bewaarplicht en andere Nederlandse wettelijke bewaarplichten. Dit hoofdstuk geeft tevens antwoord op de tweede deelvraag. Hoofdstuk 4 vormt een uiteenzetting van de taken en verantwoordelijkheden van actoren die betrokken zijn bij het faillissement van een ziekenhuis en geeft antwoord op de derde hoofdvraag. Voortbordurend op hoofdstuk 4, zal in het vijfde hoofdstuk aandacht worden besteed aan de vraag bij wie de wettelijke bewaarplicht van medische dossiers het beste past in het kader van het faillissement van een ziekenhuis. De laatste deelvraag zal in dit hoofdstuk worden beantwoord. De hoofdstukken 2 tot en met 5 worden elk afgesloten met een tussenconclusie.
1.4 Methode van onderzoek
Dit onderzoek betreft een kwalitatief literatuuronderzoek met een adviserende invalshoek. Ter beantwoording van de onderzoeksvraag wordt gebruik gemaakt van de klassiek-juridische onderzoeksmethode waarbij literatuur, jurisprudentie en parlementaire geschiedenis worden geraadpleegd.
1.5 Reikwijdte
Naast de wettelijke bewaarplicht van medische dossiers, rusten er ook andere verplichtingen op zorgverleners die gerelateerd zijn aan het patiëntendossier, zoals verplichtingen op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (‘AVG’). Deze plichten vallen buiten de reikwijdte van dit onderzoek en zullen derhalve niet worden besproken.
De focus van dit afstudeeronderzoek ligt op de bewaring van medische dossiers en niet op – overigens ook relevant – de betaling hiervan. Ook de vraag op welke plek deze dossiers bewaard zouden moeten worden zal niet worden besproken. Deze vervolgvragen komen pas aan bod nadat duidelijk is wie de verantwoordelijkheid voor de bewaring zou moeten dragen en vallen daarom niet onder de reikwijdte van dit betreffende onderzoek.
De problematiek omtrent de bewaring van patiëntgegevens is nauw verbonden met het recht op privacy van de patiënt. Om die reden zal in dit onderzoek ook aandacht worden besteed aan het privacybelang van patiënten bij de opslag van medische dossiers. Hierbij verdient de opmerking dat dit onderzoek zich niet primair richt op het privacy aspect en deze scriptie zich derhalve beperkt tot een summiere bespreking hiervan.
2. De wettelijke bewaarplicht van medische dossiers
Dit hoofdstuk vormt een uiteenzetting van een aantal aspecten rondom de medische bewaarplicht, zoals neergelegd in de Wgbo’. 1 Om antwoord te kunnen geven op de vraag bij wie deze verplichting het beste past, is het allereerst van belang om erachter te komen wat deze bewaarplicht inhoudt, waarom deze is ingevoerd en welk doel het jarenlange bewaren van medische dossiers nu eigenlijk dient. De volgende paragrafen zullen deze vragen beantwoorden.
2.1 Plaatsbepaling
De medische dossierplicht is neergelegd in artikel 7:454, eerste lid, Wgbo en wordt als volgt omschreven:
"De hulpverlener richt een dossier in met betrekking tot de behandeling van de patiënt. Hij houdt in het dossier aantekening van de gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt en de te diens aanzien uitgevoerde verrichtingen en neemt andere stukken, bevattende zodanige gegevens, daarin op, een en ander voor zover dit voor een goede hulpverlening aan hem noodzakelijk is."2
Ingevolge het derde lid dient de hulpverlener deze medische bescheiden in beginsel gedurende 15 jaren te bewaren. Verlenging van deze termijn is mogelijk voor zover dat ‘redelijkerwijs voortvloeit uit de zorg van een goed hulpverlener’.3 De bewaarverplichting betreft enkel een verplichting voor de hulpverlener en heeft betrekking op dossiers van zowel bestaande patiënten als overledenen. Een hulpverlener kan zowel een individuele persoon als een instelling zijn.4 Een voorbeeld van de laatste is een arts die in een ziekenhuis werkzaam is. In deze omstandigheid wordt het ziekenhuis beschouwd als hulpverlener in de zin van de Wgbo.
1 Formeel-juridisch gezien betreft de Wgbo de vijfde afdeling van titel 7 van Boek 7 van het BW. 2 Art. 7:454 lid 1 Wgbo.
3 Art. 7:454 lid 3 Wgbo.
2.2 Aanvang bewaartermijn
Op grond van de huidige wettekst vangt de bewaartermijn aan op het moment waarop de bescheiden zijn vervaardigd.5 Dit betekent dat stukken die op een verschillend tijdstip zijn ontstaan, elk een andere termijn hebben. Bij omvangrijke dossiers levert dit praktische bezwaren op. Het Kabinet heeft daarom voorgesteld om een bewaartermijn voor het gehele dossier te laten lopen, startend vanaf de laatste wijziging in het dossier.6 In de praktijk wordt al van deze interpretatie gebruik gemaakt. Hulpverleners gaan er namelijk vanuit dat het aanvangsmoment van de bewaartermijn start op het moment dat de behandeling of begeleiding is afgerond.7
2.3 Ratio van de bewaarplicht
Hieronder wordt toegelicht wat de achtergrond is van de invoering van de Wgbo. Vervolgens worden in subparagraaf 2.3.2 de beweegredenen voor de totstandkoming van de medische bewaarplicht besproken.
2.3.1 De invoering van de Wgbo
Op 1 april 1995 is de Wgbo in werking getreden. Deze wet is in het leven geroepen om een relatie tussen hulpverlener en patiënt te creëren en op deze wijze de rechtspositie van de patiënt ten opzichte van de hulpverlener te versterken. Deze versterking werd noodzakelijk geacht gezien de afhankelijke positie die een patiënt tegenover de hulpverlener inneemt.8
In de nota naar aanleiding van het eindverslag9 werd aangegeven dat bescherming van de patiënt effectiever door de wetgever dan anderszins kon geschieden, omdat alleen deze dwingendrechtelijke bepalingen kan treffen waarvan niet ten nadele van de patiënt kan worden afgeweken. Niet enkel het oogmerk van bescherming, maar ook formeel-juridische overwegingen hebben bijgedragen aan de totstandkoming van de Wgbo. Voorbeelden die in
5 Zie art. 7:454 lid 3 Wgbo.
6 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 3, p. 8 (MvT).
7 KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens, KNMG, mei 2018, p. 111. 8 Kamerstukken II 1990/91, 21561, 5, p. 2 (VV II).
dit verband zijn genoemd betreffen de centrale aansprakelijkheid van ziekenhuizen, de positie van minderjarigen en de vertegenwoordiging van wilsonbekwamen.10
Bovendien zou bij het ontbreken van een dergelijke specifieke regeling de algemene kaderwet integraal van toepassing zijn, in dit geval de Wet persoonsregistraties (‘Wpr’). Deze wet bestrijkt ook het terrein van de gezondheidszorg maar bevat bijvoorbeeld geen aanduidingen van exacte bewaartermijnen of regels inzake het gebruik van patiëntengegevens. Ook onderwerpen zoals toestemming, recht op informatie en bescherming van de privacy van patiënten vroegen om een aanvullende wettelijke regeling. De wetgever achtte verdere regulering op dit gebied dan ook wenselijk. Tot slot zou een specifieke wet duidelijkheid scheppen en rechtszekerheid creëren voor zowel de patiënt als de hulpverlener.
2.3.2 De totstandkoming van de medische bewaarplicht
Uit de memorie van antwoord en ook uit de (huidige) wettekst blijkt dat voor de invulling van de Wgbo de zorg van een goed hulpverlener als uitgangpunt is genomen.11 In het belang van een goede hulpverlening is in 1995 de wettelijke verplichting tot het inrichten en bijhouden van een patiëntendossier ontstaan. De wetgever heeft hierbij benadrukt dat de aanleg van een dergelijk dossier noodzakelijk is met het oog op goede hulpverlening.12 Het dossier dient aldus als hulpmiddel om een adequaat niveau van zorg te bereiken. Immers, door op zorgvuldige wijze relevante gegevens over onderzoeken en behandelingen van de patiënt vast te leggen, krijgt de hulpverlener meer inzicht in de individuele gezondheidsstatus van patiënt waardoor aan de patiënt betere zorg kan worden verleend.
De invoering van de wettelijke dossierplicht dwong tot de vaststelling van een bijbehorende bewaartermijn. Mede uit het oogpunt van privacy en rechtsbescherming zou het niet gewenst zijn om medische dossiers langer te bewaren dan voor een goede hulpverlening noodzakelijk is. Voorts dwong ook de Wpr tot het concretiseren van bewaartermijnen. Overeenkomstig artikel 18, tweede lid, van deze wet mag een persoonsregistratie, zoals een patiëntendossier,
10 Kamerstukken II 1992/93, 21561, 15, p. 3 (NEV II). 11 Kamerstukken II 1990/91, 21561, 6, p. 11 (MvA II). 12 Kamerstukken II 1990/91, 21561, 5, p. 26 (VV II).
immers enkel persoonsgegevens bevatten die noodzakelijk zijn voor het doel van registratie.13 Dientengevolge zou een continue evaluatie van de gegevens moeten plaatsvinden om te bepalen of deze nog in overeenstemming zijn met het doel van registratie. De uitslag van deze toetsing zou vervolgens bepalen of gegevens al dan niet uit het dossier verwijderd zouden moeten worden. Dit zou te veel onzekerheid met zich meebrengen over de inhoud van de bewaarplicht.14
Bij de invoering van de Wgbo in 1995 werd een minimale bewaartermijn van 10 jaar gehanteerd.15 De lengte van deze termijn werd noodzakelijk bevonden om een goede hulpverlening te bewerkstelligen.16 Op grond van de huidige wetgeving dienen medische dossiers minimaal 15 jaar te worden bewaard.
2.4 Het belang van de bewaarplicht
Zoals zojuist aangegeven dienen medische gegevens minimaal 15 jaar te worden bewaard. Deze termijn kan langer zijn zoals uit artikel 7:454, derde lid, Wgbo voortvloeit. Het bewaren van patiëntgegevens middels een dossier dient verscheidene belangen, die in de volgende subparagrafen worden besproken. De belangen die hier worden genoemd betreffen een niet uitputtende opsomming.
2.4.1 Een goede hulpverlening
Overeenkomstig artikel 7:453 Wgbo dient de hulpverlener bij het verrichten van zijn taken de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen. In de Wgbo wordt de betekenis van deze zorgplicht niet nader gespecificeerd. In artikel 2 van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (‘Wkkgz’) is een vergelijkbare zorgplicht van de hulpverlener opgenomen waarin deze plicht wel nader wordt uitgewerkt: deze wet verstaat onder goede zorg ‘zorg van goede kwaliteit en van goed niveau’. Dit houdt onder andere in dat de zorg veilig, doeltreffend,
13 Opmerking verdient dat een patiëntendossier niet in alle gevallen onderdeel uitmaakt van een persoonsregistratie in de zin van de Wpr. Zie in dit verband J Legemaaate, TGVR 1996/13.
14 Kamerstukken II 1990/91, 21561, 6, p. 11 (MvA II).
15 De oorspronkelijke bewaartermijn zou 5 jaar bedragen. Echter, naar aanleiding van adviezen van o.a. de Geneeskundige Hoofdinspectie van de Volksgezondheid is deze termijn gewijzigd naar 10 jaar.
doelmatig en cliëntgericht is en afgestemd is op de reële behoefte van de patiënt. Voorts dienen hulpverleners volgens de medisch-professionele standaard in het openbaar register van het Zorginstituut Nederland te handelen. Om volgens deze normen te kunnen handelen, dient te hulpverlener over voldoende patiëntgegevens te beschikken.17
In de rechtspraak wordt als maatstaf voor goede hulpverlening de zorgvuldigheid van een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot’ gebruikt.18 Een voorbeeld van slecht hulpverlenerschap is een arts die zijn patiënt moet doorverwijzen naar een andere hulpverlener en in dat verband een behandelaar adviseert in wie hij eigenlijk geen vertrouwen heeft.19
Zoals eerder beschreven, is een patiëntendossier van belang voor het verlenen van goede zorg. Hierin worden immers alle gegevens over de gezondheidstoestand en behandelingen van de patiënt bijgehouden. Hieruit volgt dat in het dossier alle gegevens moeten worden opgenomen die bijdragen aan het doel van goed hulpverlenerschap. Aangezien de Wgbo niet exact aangeeft welke gegevens dit zijn, zal de hulpverlener zelf moeten beoordelen welke stukken in het dossier worden opgeslagen.20
Op 17 juli 2018 is opnieuw een wetsvoorstel ingediend betreffende de wijziging van de Wgbo.21 Het voorstel beoogt onder andere een verlenging van de bewaartermijn van 15 naar 20 jaar. In de memorie van toelichting wordt het belang van een goede hulpverlening wederom benadrukt. In dit verband wordt het voorbeeld gegeven van patiënten die op zeer jonge leeftijd een behandeling hebben ondergaan. Gegevens die hierop betrekking hebben blijven veelal nuttig voor een goede hulpverlening op latere leeftijd, wanneer de patiënt fysiek volgroeid is. Dit belang neemt steeds verder toe, omdat de leeftijdsverwachting (van patiënten) de laatste jaren is toegenomen.22
17 W.P. Rijksen, TGVR 1992/16.
18 HR 9 november 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC1103. 19 HR 28 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4127.
20 Voorbeelden van gegevens die in het dossier worden opgeslagen zijn de diagnose, anesthesie- en operatieverslagen, schriftelijke (wils)verklaringen van de patiënt, het behandelplan en voortgangsrapportages. Zie in dit verband Bewaartermijn Patiëntgegevens 2004, p. 39-40.
21 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 1, p. 1. 22 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 3, p. 6.
Door patiëntgegevens te bundelen in een dossier en deze minimaal 15 jaar te bewaren, zullen belangrijke bescheiden die nodig zijn voor een goede hulpverlening niet verloren gaan. Het gaat hier bijvoorbeeld om gegevens van patiënten met chronische ziekten. Dergelijke aandoeningen kunnen gepaard gaan met lange, klachtenvrije periodes gevolgd door een plotselinge terugkeer van symptomen. De mogelijkheid om terug te grijpen naar eerdere gegevens uit het dossier kan in zo een geval van enorme betekenis zijn voor het verdere verloop van de behandeling en de progressie van de aandoening. Dit geldt ook voor patiënten die een verhoogd risico hebben op de terugkeer van een ziekte, zoals het geval is bij oncologiepatiënten.23 Het achterhalen van patiëntgegevens speelt tevens een belangrijke rol bij het optreden van late complicaties van medische behandelingen, welke in sommige gevallen pas jaren na een interventie openbaren, zoals het geval kan zijn bij patiënten met diabetes mellitus.24
Ook ten aanzien van patiënten met zeldzame aandoeningen is de bewaring van het patiëntendossier in het belang van een goede hulpverlening.25 Het is denkbaar dat gegevens
over dergelijke aandoeningen lastiger te verkrijgen zijn, simpelweg omdat het hierbij gaat om ziekten met een laag incidentiecijfer. Indien deze stukken niet bewaard blijven en de betrokken patiënt na een klachtenvrije periode opnieuw moet worden behandeld, zullen deze bescheiden opnieuw moeten worden verkregen. Dit resulteert in een tijdrovend proces dat de behandeling van de patiënt in de weg staat.
Tot slot is het langdurig bewaren van gegevens ook van belang in het licht van nieuwe ontwikkelingen in de geneeskunde. De mogelijkheid bestaat immers dat een patiënt die in het verleden een bepaalde diagnose heeft gekregen waarvoor nog geen medicamenteuze behandeling bestond, door nieuwe medische kennis nu wel behandeld kan worden. Door vroegtijdige vernietiging van medische gegevens kunnen ‘gaten’ in het dossier van de patiënt ontstaan, waardoor essentiële informatie met het oog op een toekomstige behandeling verloren kan gaan.
23 Bewaartermijn Patiëntgegevens 2004, p. 58. 24 Rutten & Reenders 2009, p. 37-43.
2.4.2 Continuïteit van de zorg
Door het op zorgvuldige wijze bijhouden en bewaren van een patiëntendossier blijft de continuïteit van de zorg behouden.26 Immers, indien een arts een huisartsenpraktijk heeft en hiermee stopt, zullen de patiëntendossiers worden overgedragen naar diens opvolger. In dit kader is het noodzakelijk dat de opvolger over voldoende, kwalitatief hoogstaande gegevens beschikt om de overgedragen patiënten te kunnen voorzien van optimale, gecontinueerde zorg.27
2.4.3 Financiële besparing
Het bewaren van patiëntendossiers brengt verscheidene kosten met zich mee. Desalniettemin zou het bewaren van medische gegevens ook kunnen leiden tot financiële besparing. De bewaarde bescheiden kunnen namelijk meer inzicht bieden in het ziektebeloop en mogelijke behandelcomplicaties met als gevolg een meer adequaat behandelbeleid.28
2.4.4 Wetenschappelijk onderzoek
In het kader van wetenschappelijk onderzoek worden patiëntengegevens gebruikt met als uiteindelijk doel om de volksgezondheid te bevorderen of te beschermen.29 Het bewaren van
gegevens kan mede gelet op technologische ontwikkelingen, zoals op het gebied van de genetica, waardevol zijn voor toekomstige wetenschappelijke doeleinden.30
2.4.5 Gerechtelijke procedures
Patiëntgegevens die op het eerste gezicht irrelevant lijken, kunnen van waardevolle betekenis zijn tijdens een gerechtelijke procedure. Het medisch dossier kan hierbij als bewijsvoering dienen en krijgt op deze manier juridische betekenis. Daarentegen kan het ontbreken van 26 Cuperus-Bosma 2006. 27 Doppegieter 2006. 28 W.P. Rijksen, TGVR 1992/16. 29 Kamerstukken II 1991/92, 21561, 11, p. 47 (VV II). 30 M.C. Bloem, TGVR 2001/25.
patiëntgegevens ertoe leiden dat een aangeklaagde hulpverlener zich niet adequaat tegen de ingediende klacht kan verdedigen.31
2.5 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk zijn de verschillende belangen van de medische bewaarplicht, zoals verankerd in de Wgbo, onderstreept. Het bewaren van medische dossiers dient niet alleen als instrument om een adequaat niveau van zorg te bereiken, maar kan ook van belang zijn bij gerechtelijke procedures of voor wetenschappelijk onderzoek.
31 Neomagus e.a., H&W 2001/44.
3. Overige wettelijke bewaarplichten
Naast de wettelijke bewaarplicht van medische dossiers, kent het Nederlandse rechtsstelsel veel andere bewaarplichten. In dit hoofdstuk wordt een interne rechtsvergelijking gemaakt tussen de medische dossierplicht ex artikel 7:454 Wgbo en de bewaarverplichtingen ex artikel 2:24 Burgerlijk Wetboek (‘BW’) en artikel 4.10c, vierde lid, Arbeidsomstandighedenbesluit die op grond van onderstaande methode zijn geselecteerd.
Methodiek
Aan de hand van één inclusiecriterium en meerdere exclusiecriteria zijn twee bewaarplichten overgebleven die in de volgende paragrafen met de medische dossierplicht worden vergeleken. Hierbij is het volgende inclusiecriterium gebruikt: Nederlandse wettelijke bewaarverplichtingen waarbij een duidelijke regeling bestaat omtrent de invulling van die bewaarplicht tijdens een faillissement.
Toelichting op het gekozen inclusiecriterium:
De Nederlandse wet kent geen bepaling waarin staat wie er verantwoordelijk is voor de bewaring van medische dossiers na het faillissement van een ziekenhuis. Door onderzoek te verrichten naar bewaarplichten waarbij een dergelijke regeling wel bestaat, kan er inzicht worden verkregen in de wijze waarop de invulling van de medische bewaarverplichting tijdens een faillissement zou moeten plaatsvinden.
Voor deze interne rechtsvergelijking zijn de volgende exclusiecriteria gebruikt:
- bewaarverplichtingen die enkel gelden voor overheidsorganen in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’);
- bewaarverplichtingen zonder concrete bewaartermijn;
- bewaarverplichtingen die vervallen ingevolge een faillissement; en
- bewaarverplichtingen waarbij geen duidelijkheid bestaat omtrent de invulling hiervan na de intrede van een faillissement.
Toelichting op de gekozen exclusiecriteria:
De medische dossierplicht betreft een particuliere verplichting. Derhalve is ervoor gekozen om de reikwijdte van de vergelijking te beperken tot privaatrechtelijke bewaarverplichtingen.
De verplichting tot het bewaren van archiefbescheiden is om deze reden buiten beschouwing gelaten.
De medische dossierplicht kent een duidelijke bewaartermijn, namelijk 15 jaar. Bewaarregelingen waarbij geen concrete termijn bestaat worden niet geïncludeerd, omdat problemen rondom de bewaring van gegevens zich dan niet (gauw) zullen voordoen. Om deze reden is de verplichting tot het bewaren van persoonsgegevens op grond van de AVG niet in deze vergelijking meegenomen.
Het doel van dit onderzoek is om erachter te komen bij wie de medische bewaarplicht behoort te rusten indien een ziekenhuis failliet gaat. Het is dus niet zinvol om de dossierplicht te vergelijken met wettelijke regelingen die vervallen indien een rechtspersoon ophoudt te bestaan, zoals het geval is na de afwikkeling van een faillissement. De fiscale bewaarplicht ex artikel 52, eerste en vierde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (‘AWR’) betreft zo een verplichting en wordt daarom niet betrokken bij de vergelijking.
In dit hoofdstuk wordt de dossierplicht enkel vergeleken met bewaarverplichtingen waarbij helderheid bestaat over wie de verantwoordelijkheid draagt voor de instandhouding hiervan na het faillissement van de betreffende rechtspersoon. Op deze manier kan worden onderzocht of die regeling (gedeeltelijk) naar analogie van toepassing kan worden verklaard op de bewaarverplichting van patiëntendossiers.
3.1 Boeken, gegevens en andere gegevensdragers
3.1.1 De wettelijke regeling
De verplichting tot het bewaren van boeken, gegevens en andere gegevensdragers (zoals computerbestanden) ex artikel 2:24 BW is specifiek van toepassing op rechtspersonen die in staat van faillissement verkeren. Alle gegevens mogen digitaal worden bewaard, mits de hiervoor geldende voorwaarden in acht worden genomen. Deze voorwaarden hebben betrekking op de leesbaarheid en beschikbaarheid van deze gegevens.32 Overeenkomstig
artikel 2:24, eerste lid, BW dienen de bescheiden gedurende 7 jaar nadat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, te worden bewaard.
De eerste twee leden van de regeling bepalen wie als bewaarder van de gegevensdragers van de ontbonden rechtspersoon optreedt. Er worden vier mogelijkheden genoemd:
- degene die op grond van de statuten is aangewezen;
- degene die door het bestuur van de stichting is aangewezen of door de algemene vergadering bij overige rechtspersonen;
- de laatste vereffenaar; of
- een door de kantonrechter benoemde bewaarder.
Naast individuen, kunnen ook rechtspersonen optreden als bewaarder.33 Wellicht ten overvloede: de statuten kunnen niet bepalen dat de gegevensdragers niet worden bewaard of dat de bewaartermijn korter dan 7 jaar zal zijn. De statuten kunnen wel een langere termijn van bewaring voorschrijven.
Uit artikel 2:23, eerste lid, BW volgt dat de bestuurder van een rechtspersoon van rechtswege vereffenaar wordt indien zowel de statuten als de rechtbank geen andere vereffenaar hebben aangewezen. Lagere rechtspraak heeft verduidelijkt dat de curator niet als vereffenaar is bedoeld in de zin van artikel 2:23, eerste lid, BW.34
Indien op grond van de statuten geen bewaarder is genoemd en de laatste vereffenaar niet bereid is om als bewaarder op te treden, zal de kantonrechter een bewaarder benoemen. Het verzoek hiertoe kan geschieden door de vereffenaar zelf, een andere belanghebbende of door de faillissementscurator. Zie in dit verband ook artikel 193, derde lid, Faillissementswet (‘FW’).
3.1.2 Vergelijking met de medische bewaarplicht
Zowel artikel 2:24 BW als artikel 7:454 Wgbo gebieden tot het bewaren van gegevensdragers. Echter, de inhoud waarop deze gegevens betrekking hebben is voor beide plichten niet
33 B. Snijder-Kuipers, in: GS Rechtspersonen 2004, art. 2:24 BW, aant. 2. 34 Rb 12 juni 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3751.
dezelfde. Immers, de eerste omvat voornamelijk administratieve bescheiden van de rechtspersoon zelf, welke overigens gemakkelijk kunnen worden gedigitaliseerd. De medische bewaarplicht daarentegen, heeft betrekking op gebundelde persoonlijke gegevens van patiënten in de vorm van medische dossiers. Het voorwerp van bewaring voor beide regelingen is dus compleet verschillend.
Artikel 2:24 BW bepaalt dat de statuten een (rechts)persoon kunnen aanwijzen die verantwoordelijk is voor het bewaren van gegevensdragers na het faillissement van de rechtspersoon. Indien de statuten van een ziekenhuis eenzelfde regeling zouden kennen, zou het nog steeds niet duidelijk zijn welk orgaan of welke persoon hiervoor zou moeten opdraaien. Immers, in tegenstelling tot de bewaarverplichting ex artikel 2:24 BW komt er bij de bewaring van medische dossiers een extra belang om de hoek kijken, namelijk die van de patiënt. Indien de statuten van een ziekenhuis bijvoorbeeld zouden bepalen dat alle dossiers door medisch specialisten worden bewaard, resteert een belangrijke vraag, namelijk op welke wijze de privacy van deze dossiers blijft gewaarborgd. Dit betreft een complex vraagstuk. Een recent voorbeeld waaruit dit blijkt is het faillissement van het MC Zuiderzee ziekenhuis te Lelystad, waarbij de toegang tot het ziekenhuis voor een aantal medisch specialisten werd ontzegd omdat zij de regels voor bescherming van persoonsgegevens van patiënten niet eerbiedigden.35
Ook de toegang tot het medisch dossier dient onder alle omstandigheden gewaarborgd te blijven.36 Zorgverleners moeten op elk moment in staat kunnen zijn om het dossier van een patiënt te raadplegen. Indien de statuten van een ziekenhuis zouden bepalen dat alle dossiers door een aangewezen persoon of entiteit worden bewaard, zou de regeling zich ook moeten uitstrekken tot de plaats van bewaring. De dossiers zullen op een plek bewaard moeten worden waar gemakkelijke en snelle toegang tot dossiers is gegarandeerd. Een dergelijke bepaling ontbreekt in artikel 2:24 BW.
Zoals in paragraaf 3.1.1 is beschreven, kan een rechtspersoon ook optreden als bewaarder in de zin van artikel 2:24 BW. Het is niet ondenkbaar dat medische dossiers door een aparte entiteit worden bewaard, zoals een speciaal daarvoor opgerichte stichting. Ook hier speelt
35 Brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 29 maart 2019, 1499110-188247-CZ, p. 2. 36 Ministerie van VWS, ‘Handreiking faillissementen in de zorg voor curatoren’, p.4.
snelle en gemakkelijke toegang tot de dossiers een prominente rol. De dossiers dienen immers 24 uur beschikbaar te zijn. Hiervoor is mankracht nodig hetgeen zonder meer leidt tot een extra kostenpost. Uiteraard dient er ook op te worden toegezien dat de privacy van patiënten gerespecteerd wordt.
3.2 Blootstellingsgegevens gevaarlijke stoffen
3.2.1 De wettelijke regeling
Overeenkomstig artikel 4.10a Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het ‘Besluit’) worden werknemers die worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen in staat gesteld om een arbeidsgezondheidskundig onderzoek uit te voeren. Artikel 4.10c, vierde lid, van het Besluit gebiedt dat de resultaten van dit onderzoek middels een passende vorm worden geregistreerd en voor iedere werknemer minstens 40 jaar na beëindiging van diens blootstelling aan gevaarlijke stoffen, zoals kankerverwekkende stoffen, worden bewaard.
De wetgever heeft voor een bewaartermijn van 40 jaar gekozen, omdat gezondheidsproblemen ten gevolge van het werken met gevaarlijke stoffen zich pas na lange tijd kunnen openbaren.37 Het behouden van die gegevens kan daarom van groot belang zijn
voor (oud)werknemers. De bewaarverplichting inzake de blootstellingsgegevens rust op werkgevers van bedrijven en organisaties die in Nederland met gevaarlijke stoffen werken, zoals chemische bedrijven. Een werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet is degene ten opzichte van wie een ander (de werknemer) gehouden is om arbeid te verrichten. De werkgever kan zowel een natuurlijke persoon als rechtspersoon zijn.38
Indien het betreffende bedrijf gedurende de periode van 40 jaar ophoudt te bestaan, bijvoorbeeld als gevolg van een faillissement, dienen de documenten van het onderzoek conform artikel 4.10c, vijfde lid, van het Besluit te worden overgedragen aan de de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (‘SZW’). De verantwoordelijkheid voor deze
37 Brief van de Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 20 juni 2018, 2018/0000108411, p. 4. 38 Kamerstukken II 1997/98, 25879, nr. 3, p. 35 (MvT).
overdracht ligt bij de werkgever. In de praktijk blijkt dat de gegevens veelal worden overgedragen aan de rechtsopvolger van het betreffende bedrijf.39
Ingevolge een faillissement, verplaatst de bewaarverplichting van blootstellingsgegevens zich in beginsel dus van de werkgever naar de Inspectie SZW (hierna: de Inspectie), een overheidsorgaan. Eenmaal in handen gekomen van de Inspectie zullen de bescheiden worden bewaard conform de bepalingen in de Archiefwet 1995 (‘Aw 1995’). Deze wet geeft aan hoe de rijksoverheid met de bewaring en vernietiging van documenten moet omgaan. De documenten zullen worden overgebracht naar zogenoemde archiefbewaarplaatsen, waar de documenten worden bewaard tot het moment van vernietiging.
3.2.2 Vergelijking met de medische bewaarplicht
Een overeenkomst tussen de bewaarregeling inzake gevaarlijke stoffen en die van medische dossiers is dat beide bewaarplichten gericht zijn op gegevens die niet primair betrekking hebben op het bedrijf zelf, maar op andere personen, namelijk op werknemers respectievelijk patiënten. Een groot verschil is echter dat privacybelangen bij de bewaring van gevaarlijke stoffen een ondergeschikte rol spelen. Arbeidsgezondheidskundig onderzoek is ertoe gericht om de risico’s van gevaarlijke stoffen waaraan werknemers kunnen worden blootgesteld in kaart te brengen, bijvoorbeeld middels onderzoek naar stoffen in lichaamsvloeistoffen of onderzoek van de luchtwegen. De resultaten die hieruit voortkomen zullen niet privacygevoelig zijn. Zoals eerder beschreven, spelen privacybelangen een uiterst belangrijke rol bij de bewaring van medische dossiers.
Werkgevers van gefailleerde bedrijven zijn in beginsel gehouden om blootstellingsgegevens van hun werknemers over te dragen aan de Inspectie. Het antwoord op de vraag waarom de wetgever deze verplichting specifiek heeft neergelegd bij de Inspectie kan worden gezocht in de rol die die de Inspectie vervult op het gebied van het gebruik van gevaarlijke stoffen door bedrijven en organisaties. De Inspectie benadrukt expliciet dat de bescherming van de gezondheid en veiligheid van eenieder die werkt met gevaarlijke stoffen een speerpunt is van haar beleid.40 Hieruit kan worden afgeleid dat de Inspectie baat heeft bij het bewaren van de
39 Brief van de Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 20 juni 2018, 2018/0000108411, p. 5. 40 Brief van de Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 18 juni 2019, 2019/0000087280, p. 1.
resultaten die voortvloeien uit arbeidsgezondheidskundig onderzoek. Immers, door het bewaren van deze documenten kunnen gezondheidsgevolgen - die zich binnen een tijdsbestek van 40 jaar openbaren – gemakkelijker worden opgespoord en mogelijk in het vervolg worden voorkomen.
Tevens onderstreept de Staatssecretaris van SZW dat gezamenlijke inzet en betrokkenheid van de Inspectie, kennisinstituten en andere organisaties van groot belang is om mee te werken aan het stimuleren van een gezonde werkomgeving voor werknemers die potentieel worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen.41 Ook hieruit kan worden afgeleid dat de Inspectie een (groot) belang heeft bij het bewaren van blootstellingsgegevens van werknemers.
De rijksoverheid heeft ook een belang bij het bewaren van medische dossiers. Deze kunnen namelijk gebruikt worden voor wetenschappelijke doeleinden en derhalve op indirecte wijze bijdragen aan de bevordering van de volksgezondheid. Zoals in hoofdstuk 2 is betoogd, dient het medisch dossier tevens als instrument om een adequaat niveau van zorg te bewerkstelligen, hetgeen ook in het belang is van de Staat. Opmerking verdient dat het niet duidelijk is in hoeverre de Staat daadwerkelijk is gebaat bij de bewaring van medische dossiers.
3.3 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is een interne rechtsvergelijking gemaakt tussen de medische bewaarplicht en twee andere Nederlandse wettelijke bewaarplichten, namelijk de verplichting tot het bewaren van gegevensdragers en de verplichting tot het bewaren van blootstellingsgegevens van gevaarlijke stoffen. Beide bewaarplichten bevatten, in tegenstelling tot de medische bewaarplicht, duidelijkheid over de bewaarprocedure ingevolge een faillissement.
Uit de indirecte vergelijking van de medische dossierplicht met de bewaarplicht inzake gegevensdragers is duidelijk geworden dat een analoge interpretatie van art. 2:24 BW niet zonder meer mogelijk is. De medische bewaarplicht betreft een verplichting van complexe
aard waarbij met verschillende aspecten, zoals privacybelangen, rekening moet worden gehouden.
Uit de indirecte vergelijking van de medische dossierplicht met de bewaarplicht omtrent gevaarlijke stoffen is gebleken dat bij beide plichten de overheid een belang heeft bij de bewaring van de documenten.
Overwegende dat analogische toepassing van artikel 4.10c, vijfde lid, van het Besluit hier op zijn plaats zou zijn, zou dit betekenen dat de bewaarverplichting van medische dossiers zich verplaatst naar de Staat op het moment dat een ziekenhuis in faillissement geraakt. Voordat een dergelijke conclusie daadwerkelijk kan worden getrokken, zou voor zowel de medische dossierplicht als de bewaarplicht inzake gevaarlijke stoffen moeten worden onderzocht hoe groot het belang van bewaring is voor de rijksoverheid respectievelijk de Inspectie.
Opmerking verdient dat het in het kader van dit onderzoek niet is gelukt om alle Nederlandse wettelijke bewaarverplichtingen in kaart te brengen middels een alomvattend overzicht. Resultaten die uit deze rechtsvergelijking zijn gekomen, kunnen daarom enkel restrictief worden geïnterpreteerd.
4. Actoren binnen het faillissement van een ziekenhuis
Dit hoofdstuk behelst een algemene beschrijving van de taken en verantwoordelijkheden van partijen die nauw betrokken zijn bij het faillissement van een ziekenhuis. Ter beantwoording van de vraag bij wie de medische bewaarplicht zou moeten rusten na de sluiting van een ziekenhuis, dient eerst in kaart te worden gebracht welke actoren bij het faillissement een rol spelen en welke functie zij hierin vervullen. Pas in het volgende hoofdstuk zullen deze taken en verantwoordelijkheden nader worden bekeken in het licht van de medische bewaarplicht.
Ondanks dat crediteuren een prominente rol vervullen bij elk faillissement, wordt hun positie niet besproken voor zover die crediteuren geen verantwoordelijkheden hebben ten aanzien van de geleverde zorg.42 Het is namelijk zeer onwaarschijnlijk dat de bewaarplicht van medische dossiers na een faillissement bij de schuldeisers komt te rusten.
4.1 De curator
Art 68 FW belast de curator met het beheer en de vereffening van de boedel. De curator handelt daarbij in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en oefent bij het vervullen van zijn taak de vermogensrechten van de gefailleerde uit. Hij streeft hierbij naar maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers, hetwelk als het uiteindelijke doel van het faillissement kan worden beschouwd.43 Hij behoort hiertoe te handelen ‘zoals in redelijkheid
mag worden verwacht van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht.’44
Inzake het beheer van de boedel wordt de curator geacht ervoor zorg te dragen dat de boedel zoals hij die heeft aangetroffen in stand blijft en dat er geen vermogensbestanddelen verdwijnen. De curator kan bijvoorbeeld de administratie van de gefailleerde op zich nemen evenals waardepapieren, effecten en geld.45
42 Zorgverzekeraars kunnen ook optreden als crediteuren en hebben uiteraard wel verantwoordelijkheden ten aanzien van geleverde zorg.
43 De curator vertegenwoordigt zowel de schuldeisers als de schuldenaar. Zie Kortmann e.a. 1996, p. 143-144. 44 HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047.
Naast het ontfermen over de boedel dient de curator in het huidige tijdsgewricht ook rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard.46,47 Deze belangen spelen een grote rol bij zorginstellingen. Immers, een ziekenhuis draagt de verantwoordelijkheid voor een grote groep patiënten. Deze patiënten worden bij de sluiting van een ziekenhuis geraakt in essentiële behoeften. De curator dient hiermee rekening te houden in het maken van zijn afwegingen.
De curator behoort bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende en soms conflicterende belangen te behartigen.48 Aan de curator komt bij zijn taakvervulling een grote beleidsvrijheid toe, behoudens de wettelijke kaders waarin hij dient te handelen. De curator is ertoe gehouden om bij het maken van een belangenafweging inzicht te geven in zijn gedachtegang. Een opsomming van omstandigheden die voor hem doorslaggevend zijn geweest in zijn afwegingen is in beginsel niet afdoende. Een secuur uitgevoerde belangenafweging is essentieel bij het faillissement van een zorginstelling. Zo kan abrupte discontinuïteit van een ziekenhuis levensbedreigende situaties opleveren.
De curator mag bij zijn beleidsafwegingen niet volledig afbreuk doen aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers.49 Echter, de curator is ertoe gehouden om rekening te houden met
maatschappelijke belangen en zal de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dus wel enigszins ondermijnen. Vooral de beleidsafweging bij maatschappelijke ondernemingen, zoals ziekenhuizen en andere zorginstellingen is van complexe aard. Het is vooralsnog niet geheel duidelijk in hoeverre de curator het maatschappelijke belang van een maatschappelijke onderneming in zijn taak omtrent beheer en vereffening moet laten doorschemeren en hoe hij dit afweegt tegenover de belangen van de schuldeisers.50 Verschillende auteurs pleiten voor het prevaleren van het maatschappelijke belang, waarbij voornamelijk de nadruk wordt gelegd op het veiligstellen van patiëntenzorg, boven andere belangen.51 Echter, volgens de
46 HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643. Ook in het arrest van HR 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2419, overwoog de Hoge Raad dat de curator rekening dient te houden met alle gerechtvaardigde belangen.
47 De curator heeft niet altijd rekening hoeven te houden met maatschappelijke belangen tijdens de afwikkeling van de insolventieprocedure. Zie Kortmann e.a. 1996, p. 187-195.
48 Zie arrest van 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, waarin de Hoge Raad dit bevestigt. 49 Wessels 2009, p. 76.
50 Wessels 2009, p. 82.
51 Zie bijvoorbeeld R. van Galen, Ondernemingsrecht 2019/21 en K. Meersma, T. Hekman & J. Rijken, Onderneming en financiering 2017/25.
Nederlandse Zorgautoriteit (‘NZa’) kan een maatschappelijk belang nooit zwaarder wegen dan het belang van de gezamenlijke schuldeisers en streeft de curator om die reden dus niet primair naar continuïteit van de zorg.52
4.2 De zorgverzekeraar
Deze paragraaf bespreekt de rol van de zorgverzekeraar, zoals bedoeld in de Zorgverzekeringswet.53
Op grond van artikel 11, eerste lid, Zorgverzekeringswet (‘Zvw’) hebben zorgverzekeraars jegens hun verzekerden een zorgplicht. Deze wettelijke plicht kan verschillend worden vormgegeven. De invulling van de zorgplicht hangt namelijk af van de aard van de verzekeringsovereenkomst die de verzekerde met de verzekeraar heeft gesloten. Indien de verzekerde een naturapolis heeft afgesloten, dan heeft de zorgverzekeraar de verplichting om de verzekerde prestaties in natura te leveren.54 Via een naturaverzekering kan de verzekerde
tegenover zijn verzekeraar aanspraak maken op zorg die voor hem beschikbaar is. In het geval van een restitutiepolis is de zorgverzekeraar gehouden de kosten van de prestaties te vergoeden. Een verzekerde die deze laatste verzekering heeft afgesloten heeft dus geen recht op zorg. De prestatie ontstaat immers pas nadat de zorg is gefactureerd. De zorgovereenkomst tussen de verzekerde en zorgverzekeraar concretiseert dus de manier waarop de zorgverzekeraar invulling geeft aan zijn zorgplicht.55 Een combinatie van beide typen
verzekerde prestaties is ook mogelijk.56
Artikel 11, derde lid, Zvw bepaalt dat de inhoud en omvang van de te verzekeren prestaties door de lagere wetgever worden vastgesteld. De prestaties tezamen worden het ‘basispakket’ genoemd.57 De zorgverzekeraar mag geen onderscheid maken in de te verzekeren prestaties ten aanzien van de verzekeringen die hij aanbiedt.
In de Zvw en lagere regelgeving zijn de vormen van zorg functiegericht beschreven. In het Besluit zorgverzekering (‘Bzv’) wordt ook het basispakket omschreven in functionele termen.
52 Advies Zorgaanbieders met financiële problemen in het nieuwe zorgstelsel, p. 22. 53 De Wlz-verzekeraar wordt hierbij buiten beschouwing gelaten.
54 Art. 11, lid 1, onderdeel a, Zvw.
55 Kamerstukken II 2003/4, 29763, 3, p. 28 (MvT). 56 Art. 11, lid 2, Zvw.
De term functioneel wordt gebruikt om aan te geven dat de functie van de zorg centraal staat. Hierbij wordt de zorg niet als product beschreven, maar als middel ter realisering van een gezondheidsdoel. De vorm waarin de zorg wordt geleverd is dan ook van secundair belang.58
De inhoud en omvang van de vormen van zorg worden mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk, en bij het ontbreken van een dergelijke maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten.59 Dit criterium wordt het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk genoemd. Als aan dit criterium wordt voldaan, behoort een vorm van zorg of dienst automatisch tot de verzekerde prestaties, tenzij hiervoor nadere wettelijke voorwaarden of eisen zijn gesteld.
Uitgaande van de literatuur strekt de zorgplicht zich verder uit dan enkel de inhoud en vergoeding van de zorg. Ook de kwaliteit, tijdigheid en bereikbaarheid van de verzekerde zorg zouden onder de reikwijdte van de zorgplicht vallen.60
Vanuit het perspectief van de overheid zijn de zorgverzekeraars in eerste instantie verantwoordelijk voor de continuïteit van curatieve zorg.61 Bovendien zijn zij gehouden om
tijdige en verantwoorde zorg te leveren.62 Hiertoe worden afspraken met zorgaanbieders
gemaakt over de te leveren producten en diensten en wordt er onderhandeld over de prijs, inhoud en organisatie van de zorg.
Veelal staat er in het verzekeringscontract tussen de zorgverzekeraar en zorgaanbieder dat deze van rechtswege eindigt in geval van een faillissement van de zorgaanbieder. Indien de curator de zorgverlening voortzet, zou hieruit een verplichting voor de verzekeraar tot garantstelling kunnen voortvloeien. Het gaat hierbij om patiënten die cruciale zorg behoeven. In een dergelijk geval wordt betoogd dat de zorgverzekeraar de verplichting heeft om ook tijdens een faillissement de continuïteit van dergelijke zorg te garanderen.63 Indien de zorgverzekeraar niet in staat is om de cruciale zorg te handhaven, zal de overheid zorg dragen
58 J.M. van der Most, TvI 2010/6. 59 Art. 2.1 lid 2 Bzv.
60 M. Driesse, Bb 2002/57.
61 K. Meersma, T. Hekman & J. Rijken, Onderneming en Financiering 2017/25. 62 M.E.M. Huijben, 2008, p. 9.
voor de continuïteit hiervan.64 In de volgende paragraaf wordt het begrip cruciale zorg nader toegelicht.
Uit het bovenstaande lijkt de verantwoordelijkheid van continuïteit van zorg ook onderdeel te zijn van de zorgplicht van verzekeraars. Volgens de NZa zou de koppeling van de zorgplicht aan de verantwoordelijkheid van continuïteit van zorg echter leiden tot een ongewenste dubbele binding voor verzekeraars. Ook zouden zij hierdoor worden belemmerd in hun taak om de beste zorg in te kopen voor de beste prijs.65
4.3 De Staat
Sinds 2006 kent Nederland gereguleerde marktwerking in de zorg. Het nieuwe zorgstelsel werd ingezet als middel om de eerstelijnszorg beter te laten aansluiten op de behoeften van burgers en op deze manier zorg te leveren die voor iedereen toegankelijk is, kwalitatief verantwoord en betaalbaar.66
Als gevolg van de invoering van het nieuwe zorgstelsel hebben zorgaanbieders meer vrijheid gekregen om zelf keuzes te maken, bijvoorbeeld met betrekking tot hun zorgaanbod, investeringen en prijzen. In een brief aan de regering schrijft de Minister dat deze ruimere mate van vrijheid gepaard gaat met verantwoordelijkheid voor de financiële gevolgen van die keuzes.67 De Minister benadrukt vervolgens dat de overheid geen steun zal verlenen aan zorgaanbieders die failliet dreigen te gaan. Dit geldt niet voor alle vormen van zorg. Zorgaanbieders die cruciale zorg leveren, zullen wel als laatste redmiddel steun ontvangen van de overheid wanneer er na faillissement geen andere zorgaanbieders bereid zijn om deze zorg over te nemen.68
Op grond van art. 3.2 Regeling meldplicht continuïteit van cruciale zorg is cruciale zorg de ‘zorg waarvoor geldt dat wanneer deze (tijdelijk) niet (voldoende dichtbij) beschikbaar is,
64 Brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 3 mei 2011, ANP 2011/10. 65 Advies Zorgaanbieders met financiële problemen in het nieuwe zorgstelsel, p. 8.
66 Brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 21 november 2003, ANP/2009/4.
67 Brief van de Minister en Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 3 mei 2011, ANP 2011/10. 68 Minister Klink was daarentegen van mening dat ook een aanbieder van cruciale zorg failliet moet kunnen gaan. Zie Kamerstukken II 2008/09, 32012, 1.
cliënten ernstige (gezondheids)schade kunnen oplopen of (vooral bij langdurige zorg) ernstig worden belemmerd in hun dagelijks leven en het cruciale zorg betreft die aangewezen is in het Besluit beschikbaarheidbijdrage Wmg’. De volgende vormen van zorg vallen onder cruciale zorg:
- ambulancezorg; - spoedeisende hulp; - acute verloskunde; - crisisopvang ggz; en
- zorg als omschreven bij of krachtens de Wet langdurige zorg (‘Wlz’).69
In een dergelijk geval zal de overheid een vangnetstichting oprichten om de cruciale zorg door te leveren en op deze manier in stand te houden. Opmerking verdient dat deze vorm van steunverlening zo minimaal mogelijk moet zijn en zich enkel richt op de zorg waarvan het noodzakelijk is dat deze wordt voortgezet.70
In dezelfde brief wordt beschreven dat de patiënt erop mag vertrouwen dat de zorg toegankelijk, betaalbaar en van goede kwaliteit is. De overheid zou haar verantwoordelijkheid herin dragen door het creëren van (wettelijke) randvoorwaarden met betrekking tot onder andere een goed bestuur, verantwoorde zorg, bekostiging en de zorgplicht.
De deconfiture van een ziekenhuis is dus in principe geen zaak meer van de overheid maar die van de markt. Op grond van artikel 22, eerste lid, Grondwet (‘GW’) dient de overheid echter wel maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid. De memorie van toelichting bij deze wet geeft aan dat hieronder ook de bescherming van de volksgezondheid wordt verstaan. Dit artikel vormt dus de basis voor de zorgplicht van de overheid. Het begrip ‘volksgezondheid’ wordt veelal omschreven als de gezondheidstoestand die geldt voor de gehele bevolking of voor een subpopulatie. Een formele definitie van dit begrip ontbreekt echter.71
69 De Wlz is de opvolger van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). De Wlz betreft een volksverzekering en geeft recht op zorg aan verzekerden die zijn aangewezen op 24 uur per dag nabije zorg of permanent toezicht.
70 Advies Zorgaanbieders met financiële problemen in het nieuwe zorgstelsel, p. 8. 71 Advies Zorgaanbieders met financiële problemen in het nieuwe zorgstelsel, p. 4.
Het aanbieden van zorg behoort niet tot het bevorderen van de volksgezondheid en is traditioneel gezien dan ook geen taak van de overheid. In het geval van een faillissement zal de overheid dan ook niet snel geneigd zijn om het zorgaanbod in zijn totaliteit over te nemen.72
Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat de rol van de overheid bij het faillissement van een zorginstelling beperkt is tot het behouden van cruciale functies, waarbij het van ondergeschikt belang is of de betreffende instelling blijft voortbestaan.
4.4 Medisch specialisten
Medisch specialisten die in Nederland in het ziekenhuis werkzaam zijn, zijn in loondienst of vrijgevestigd. De meeste medisch specialisten in vrij beroep richten een Medisch Specialistische Bedrijf (‘MSB’) op binnen het ziekenhuis. Voor deze artsen geldt geen plicht tot het bewaren van medische dossiers, zoals duidelijk is geworden in paragraaf 2.1. Tussen het MSB en het ziekenhuis wordt een overeenkomst gesloten op grond waarvan de specialistische zorg door de medisch specialisten wordt verricht in het ziekenhuis. Het MSB wordt meestal gegoten in de vorm van een maatschap.
In het BW zijn een aantal algemene bepalingen opgenomen over samenwerkingsverbanden zoals maatschappen. Verdere regelgeving over de verplichtingen en verantwoordelijkheden van een maatschap in een ziekenhuis ontbreekt.73 Om toch een zo goed mogelijke samenwerking tussen het MSB en het ziekenhuis te creëren, worden er afspraken op verschillende terreinen gemaakt, zoals op het gebied van de kwaliteit van zorg, patiëntveiligheid en continuïteit van zorgverlening. Het MSB en ziekenhuis kunnen er ook voor kiezen om geen afspraken te maken.
Uit onderzoek van de NZa blijkt dat ruim 90% van de ziekenhuizen in Nederland afspraken maakt met MSB’s over de continuïteit van zorgverlening.74 De verantwoordelijkheid hiervan
72 K. Meersma, T. Hekman & J. Rijken, Onderneming en Financiering 2017/25.
73 De Wgbo richt zich wel op de instelling en individuele beroepsoefenaar, maar niet op tussenvormen zoals een maatschap. Ook overige wetten, zoals de Ziekenfondswet of de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (wet BIG) richten zich niet tot samenwerkingsverbanden.
rust bij het MSB, onder andere tijdens avond- en nachtdiensten en bij gevallen van spoed. Het ziekenhuis speelt hierbij uiteraard ook een grote rol, namelijk door het faciliteren van onder andere het gebouw en medische apparatuur. Voorts worden er afspraken gemaakt over het waarborgen van de kwaliteit van zorg. De eindverantwoordelijk hiervan wordt neergelegd bij de raad van bestuur van het ziekenhuis. Desalniettemin ervaren de meeste MSB’s toch een gedeelde verantwoordelijkheid voor het kwaliteitsbeleid.75 Afspraken hieromtrent worden in gezamenlijkheid gemaakt. Meestal worden deze schriftelijk vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst.
Uit het bovenstaande blijkt dat een juridische relatie tussen een MSB en ziekenhuis vrijwel afwezig is en het derhalve niet duidelijk is wat de exacte reikwijdte is van de verantwoordelijkheden en verplichtingen van een MSB. Schriftelijke afspraken omtrent bijvoorbeeld het kwaliteitsbeheer en de continuïteit van zorgverlening worden wel vaak gemaakt. Op deze manier wordt er toch gestalte gegeven aan de relatie tussen het MSB en het ziekenhuis.
4.5 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk zijn vier actoren beschreven die een belangrijke rol vervullen bij het faillissement van een ziekenhuis: de curator, de Staat, de zorgverzekeraar en medisch specialisten. Het doel van dit hoofdstuk was om de taken en verantwoordelijkheden in kaart te brengen van de spelers die betrokken zijn bij het faillissement van een ziekenhuis.
Het moge duidelijk zijn geworden dat de taken en verantwoordelijkheden van de curator, vooral bij het faillissement van een ziekenhuis, van complexe aard zijn waarbij verscheidene en uiteenlopende belangen meespelen. Het maatschappelijk belang treedt hierbij op de voorgrond, ook al blijft de vraag hoeveel gewicht hieraan dient te worden toegekend nog onbeantwoord. Het behoort dan ook tot het lastige takenpakket van de curator om alle belangen op rationele en beargumenteerde wijze tegenover elkaar af te wegen en voorts weloverwogen beslissingen te nemen. Hij zal hierbij gebruik maken van zijn beleidsvrijheid.
De zorgverzekeraar kent een wettelijke zorgplicht tegenover zijn verzekerden, op grond waarvan de inhoud en vergoeding van zorg wordt bepaald. De reikwijdte van deze plicht is niet concreet ingevuld. Het wordt echter aangenomen dat deze verplichting zich ook uitstrekt tot de tijdigheid, bereikbaarheid en kwaliteit van zorg. Voorts is gebleken dat de zorgverzekeraar in bepaalde situaties de voortzetting van zorg van een gefailleerde aanbieder dient te ondersteunen. Hierdoor trekken zorgverzekeraars een grote mate van verantwoordelijkheid naar hen toe.
Als gevolg van de invoering van het nieuwe zorgstelsel, is de betrokkenheid van de overheid bij het faillissement van een zorginstelling nu beperkt tot het behouden van cruciale functies, waarbij het van ondergeschikt belang is of de betreffende instelling blijft voortbestaan. De overheid onderneemt actie bij acute noodsituaties, maar zal eerst een afwachtende houding aannemen. Enkel wanneer er geen andere instellingen bereid zijn om de zorg over te nemen, komt de overheid voor de afweging te staan om maatregelen te nemen om de zorg alsnog veilig te stellen.
Vrijgevestigde medisch specialisten en ziekenhuizen maken samen afspraken op terreinen zoals op het gebied van de kwaliteit van zorg, patiëntveiligheid en continuïteit van zorgverlening. Zij kunnen er ook voor kiezen om geen afspraken te maken. Een juridische relatie tussen een MSB en ziekenhuis bestaat eigenlijk niet en daarom is het lastig om de verantwoordelijkheden en verplichtingen van een MSB bij een faillissement goed in kaart te brengen.
5. Mogelijke oplossingen
In dit hoofdstuk zal worden besproken bij wie de medische bewaarplicht na de deconfiture van een ziekenhuis het beste past. Hierbij zal onderscheid worden gemaakt tussen de volgende identificeerbare patiëntengroepen:
1. patiënten die cruciale zorg behoeven; 2. actieve patiënten;
3. non-actieve patiënten; en
4. patiënten die ten tijde van het faillissement komen te overlijden.
In de volgende paragrafen wordt voor elk van bovenstaande categorieën patiënten beargumenteerd antwoord gegeven op de vraag bij wie de wettelijke bewaarverplichting van medische dossiers zou moeten rusten.
5.1 Patiënten die cruciale zorg behoeven
Tot deze groep behoren patiënten die ten tijde van het faillissement spoedzorg behoeven. In hoofdstuk 4 is omschreven wat hieronder wordt verstaan. Cruciale zorg dient te allen tijde beschikbaar te blijven. Dit betekent dat de afdeling spoedeisende hulp van een ziekenhuis die failliet is gegaan niet zonder meer kan worden gesloten. In het voorgaande hoofdstuk is beschreven dat de overheid als laatste redmiddel steun kan verlenen om zo de continuïteit van cruciale zorg te behouden.
Op grond van artikel 5, eerste lid, Besluit beschikbaarheidsbijdrage Wmg, kan de Minister een zorgaanbieder aanwijzen, een zogeheten vangnetstichting, die belast is met het beschikbaar hebben van cruciale zorg. Deze constructie is uitsluitend bedoeld als overbrugging van het faillissement.76 Aan het oprichten van een dergelijke rechtspersoon zijn uiteraard kosten verbonden, waarvoor de NZa een beschikbaarheidsbijdrage kan vaststellen als bedoeld in artikel 56a van de Wmg. De NZa is bevoegd om de aanvraag voor een bijdrage gedeeltelijk af te wijzen.77
76 Brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 27 april 2011, 32620, nr. 10. 77 Beleidsregel van de NZa, TH/BR-017.
Indien de Minister een vangnetstichting opricht, lijkt hiermee de oplossing te zijn gevonden voor het bewaren van medische dossiers, in ieder geval voor patiënten die vallen onder de noemer cruciale zorg. De dossiers van deze patiënten kunnen dan door de aangewezen zorgaanbieder worden overgenomen en bewaard. De hieraan verbonden kosten zouden vervolgens (gedeeltelijk) kunnen worden verhaald op de NZa.
In de praktijk is dit geen haalbare oplossing. Allereerst gaat het bij spoedzorg vrijwel altijd om acute situaties die niet van tevoren kunnen worden ingeschat. Het is dus in feite onmogelijk om te bepalen welke dossiers in aanmerking komen voor overdracht naar de vangnetstichting. Bovendien wordt een vangnetstichting niet voor onbepaalde tijd opgericht. Dit zou betekenen dat de patiëntendossiers na bepaalde tijd opnieuw moeten worden overgeplaatst hetgeen gepaard zal gaan met onnodig hoge kosten. Tot slot resteert de vraag of de bewaarverplichting überhaupt past bij een zorgaanbieder die enkel cruciale zorg aanbiedt. Immers, spoedzorg vereist tijdig handelen en parate en specifieke medische kennis en vaardigheden. Zulke situaties laten geen ruimte voor het raadplegen en bestuderen van een patiëntendossier.
Acute situaties die spoedzorg vereisen zijn tijdelijk van aard. Patiënten aan wie cruciale zorg is geleverd, zullen vervolgens terechtkomen in een van de drie overige categorieën zoals genoemd aan het begin van dit hoofdstuk. In de volgende paragrafen worden mogelijke oplossingen voor deze patiëntengroepen besproken.
5.2 Actieve patiënten
Na het faillissement van een ziekenhuis worden patiënten die op dat moment bij een arts onder behandeling staan overgeplaatst naar nabijgelegen ziekenhuizen in de regio. De medische dossiers volgen in feite de patiënt en komen terecht bij het nieuwe ziekenhuis waar de behandeling van de patiënt wordt voortgezet. De wettelijke bewaarverplichting verschuift in dat geval naar de nieuwe zorgaanbieder.
5.3 Non-actieve patiënten
Patiënten die ten tijde van een ziekenhuisfaillissement niet onder behandeling staan bij een arts kunnen worden beschouwd als non-actieve patiënten. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om een patiënt die in het verleden een simpele knieoperatie heeft ondergaan en de resterende 15 jaren geen ziekenhuiszorg nodig heeft. Van enige overplaatsing is in dat geval geen sprake. Uiteraard kan de patiënt ervoor kiezen om zijn of haar medisch dossier op te halen. De bewaarverplichting geldt enkel voor de hulpverlener en vervalt dus op het moment dat de patiënt zijn persoonlijke gegevens mee naar huis neemt.
De vraag resteert wat er dient te gebeuren met papieren dossiers die niet worden opgehaald en dus in het ziekenhuis blijven liggen. Mogelijk is hierin een rol weggelegd voor de zorgverzekeraar of de curator, hetgeen in onderstaande subparagrafen verder zal worden uitgewerkt.
5.3.1 De zorgverzekeraar
Zoals beschreven in hoofdstuk 4 heeft de zorgverzekeraar een wettelijke zorgplicht jegens haar verzekerden. Deze plicht omvat naast de omvang en vergoeding van zorg ook de kwaliteit, tijdigheid en bereikbaarheid van de verzekerde zorg. De zorgverzekeraar dient ervoor te waken dat de continuïteit hiervan geborgen blijft en houdt op deze manier in feite het zorgsysteem in de hand.78
Zoals besproken in hoofdstuk 2, draagt een medisch dossier bij aan de continuïteit van zorg. Daarnaast dienen de patiëntgegevens als instrument om de kwaliteit van de te verlenen zorg te optimaliseren. Het kan derhalve worden betoogd dat het patiëntendossier onderdeel uitmaakt van het waarborgen van de kwaliteit en continuïteit van verzekerde zorg en daarmee ook van de zorgplicht. Hierbij zou het niet uit moeten maken of de verzekerde een natura- of restitutiepolis heeft afgesloten. Bovendien wordt het basispakket omschreven in functionele termen, namelijk als middel ter realisering van een gezondheidsdoel. Ook vanuit dit oogpunt
78 Beleidsregel van de NZa, TH/BR-025.
