Zorgen na de Unifacebeschikking
De notariële zorgplicht bij een aandelenfusieAnke Mol
Master Arbeidsrecht
Inleverdatum: 7 januari 2019 Begeleider: mw. dr. I. Zaal
Dankwoord
Dit is het dan. Het sluitstuk van mijn master Arbeidsrecht. Afgelopen anderhalf jaar heb ik met veel plezier mijn master gevolgd aan de Universiteit van Amsterdam. Gedurende deze periode heb ik mijn motivatie om te studeren opnieuw ontdekt en heb ik kennisgemaakt met nieuwe perspectieven. De herontdekte motivatie heeft geleid tot motivatie om ook verder te gaan met de master Notarieel recht, en een brug te slaan tussen het notariaat en het arbeidsrecht.
Deze brug vormt ook de inspiratie tot het onderwerp van deze scriptie. Tijdens het scriptieproces had ik momenten van opluchting op het moment dat alles in elkaar klikte, boosheid als het niet lukte, maar vooral plezier in de nieuwe informatie die ik las en de perspectieven die ik ontdekte. Ook vond ik het leuk om mijn eigen mening te ontwikkelen over dit onderwerp.
Voor de inhoudelijke bijdrage wil ik Buren N.V. en Theo Ritsema van Nysingh. Dankzij hun hulp heb ik een beter beeld gekregen van de notaris en zijn zorgplicht naar de ondernemingsraad. Daarnaast wil ik mijn begeleider dr. Ilse Zaal bedanken voor de inhoudelijke feedback en tijd.
Ook wil ik mijn ouders bedanken voor het geloof en het vertrouwen in mij om de master Arbeidsrecht te gaan volgen en deze scriptie te schrijven. Tot slot wil ik Jelmer Cnossen bedanken voor het stimuleren om te gaan schrijven, achter mijn keuzes te staan, het controleren van mijn scriptie en alle koppen thee die hij tijdens het schrijven kwam brengen. Bedankt en veel plezier met lezen.
Anke Mol
Inhoud
Dankwoord...2 Inhoud...3 Abstract...4 1 Inleiding...5 2 Aandelenfusie...62.1 Gang van zaken...6
2.2 Notaris...14 2.3 Ondernemingsraad...15 3 Unifacebeschikking...28 4 Notaris en de ondernemingsraad...32 4.1 Notariële zorgplicht...32 4.2 In de praktijk...37 5 Conclusie...39 Literatuurlijst...41
Abstract
Het doel van het onderzoek is om te kijken of de notaris een zorgplicht heeft naar de OR bij een aandelenfusie. Het antwoord op deze vraag wordt gevonden door middel van praktijkgericht onderzoek naar de hoe een aandelenfusie tot stand komt, de rol van de OR bij een aandelenfusie en notariële zorgplicht in het algemeen. Daarnaast zal worden stilgestaan welke gevolgen de Unifacebeschikking heeft voor de aandelenfusie in de praktijk. Ook zal rechtsvergelijkend onderzoek op het gebied van notariële zorgplicht bij interne verhoudingen. Tot slot zullen interviews worden afgenomen om een beeld te krijgen van hoe de notariële praktijk tegen het adviesrecht van de OR en het belang dat wordt gehecht aan de OR.
In de Unifacebeschikking heeft de Ondernemingskamer harde eisen gesteld voor het betrekken van de OR bij een aandelenfusie. Hier wordt het standpunt bevestigd dat het verstandig is om de OR vanaf het eerste moment bij de besluitvorming te betrekken om terugdraaien van het besluit te voorkomen. Hierbij speelt art. 24 WOR een grote rol.. Gedurende het hele proces is het als ondernemer verstandig om regelmatig stukken toe te sturen aan de OR en open kaart te spelen. Hierdoor neemt het vertrouwen van de OR alleen maar toe.
In de praktijk wordt deze zorgplicht ook erkend en wordt deze vervuld door navraag te doen bij de ondernemer. Opvallend is dat de geïnterviewden bij ondernemingsrechtelijke aspecten vinden dat zij een minder vergaande onderzoeksplicht hebben en daarom geen dienst weigeren. In lijn met de Unifacebeschikking zijn de geïnterviewden van mening dat de verantwoordelijkheid bij de OR ligt en de OR vroegtijdig bij het proces moet worden betrokken. De interviews indiceren dat het notariaat op de hoogte is van de OR en haar betrokkenheid bij de aandelenfusie.
De notaris heeft een zorgplicht naar de betrokkenheid van de OR. Binnen zijn zorgplicht kan de notaris navraag doen bij de ondernemer en dossiers opvragen over de communicatie met de OR, maar verder gaat het niet. In het geval van onzekerheid ben ik voorstander om dienst te weigeren, maar de praktijk neemt van dit standpunt iets meer afstand. In ieder geval volgen uit zowel de Unifacebeschikking, de theorie en de praktijk dat de ondernemer eindverantwoordelijk is voor de juiste naleving van het medezeggenschapstraject.
1
Inleiding
De Unifacebeschikking is een veel besproken beschikking van de Ondernemingskamer (hierna: OK). Waar de advocaten binnen de ondernemingsrechtelijke praktijk vurig discussieerden over de Unifacebeschikking, is het aan de notariële kant ijzig stil. Dit is opmerkelijk te noemen, want voor een aandelenfusie is een notariële akte vereist. Daarnaast heeft de notaris in het belang van de rechtszekerheid een zorgplicht. Alle ingrediënten voor een discussie, zou kunnen worden geconcludeerd. Helaas staat de discussie nog altijd in de ijskast.
Naar aanleiding van deze stilte ontstond de vraag: wat houdt de notariële zorgplicht naar de rol van de ondernemingsraad (Hierna: OR) bij een aandelenfusie, na de Unifacebeschikking, in. Deze vraag zal worden beantwoord door eerst stil te staan bij de stappen die worden genomen gedurende een aandelenfusie, de rol van de OR bij een aandelenfusie, de zorgplicht van de notaris, ingezoomd op de OR en aandelenfusie, in theorie en de praktijk. Tot slot zal in de conclusie antwoord worden gegeven op de hoofdvraag vanuit zowel arbeidsrechtelijk als notarieel perspectief.
Bovenstaande vragen zal ik beantwoorden door grotendeels praktijkgericht onderzoek te verrichten. Voor de stappen gedurende een aandelenfusie zal ik kijken hoe dit in de praktijk gaat en welke rol de OR hierin heeft. Vervolgens zal ik bij de Unifacebeschikking eerst ingaan op de feiten en de uitspraak van de OK. Vervolgens zal ik bekijken welke gevolgen de uitspraak heeft voor de praktijk. Tot slot zal ik voor de rol van de notaris rechtsvergelijkend onderzoek doen naar de zorgplicht van de notaris in vergelijkbare situaties. Daarnaast zal ik binnen de notariële praktijk kijken hoe tegen de OR wordt aangekeken en het perspectief van de notaris op de zorgplicht van de notaris gedurende een aandelenfusie. Dit laatste is gedaan door middel van het voeren van twee semigestructureerde interviews met twee mensen uit het notariaat.1
2
Aandelenfusie
De aandelenfusie is niet in de wet geregeld, maar komt in de praktijk vaak voor. Een aandelenfusie komt tot stand door een koopovereenkomst, gevolgd door overdracht van de aandelen tegen de betaling van een geldsom of in ruil voor aandelen. De aandelenfusie wordt beheerst door het algemene vermogensrecht.2
Voor een aandelenfusie is vereist dat de aandelen worden overgedragen.3 Nadat de aandelen
zijn overgedragen aan een rechtspersoon/onderneming, zal de overgenomen kapitaalvennootschap, in de hoofdregel, een dochtermaatschappij zijn in de zin van art. 2:24a BW. Als de overdracht heeft plaatsgevonden, blijven de fuserende rechtspersonen in stand. In het geval van aandelenoverdracht zijn er twee smaken, een openbare aandelenfusie en een besloten aandelenfusie. Bij een openbare aandelenfusie gaat het erom dat het bod wordt uitgebracht door de publiciteit op te zoeken.4 In dit geval is geen sprake van onderhandelingen
tussen de aandeelhouder(s) en de bieder. Een openbare aandelenfusie zal hier niet verder worden behandeld. Er zal alleen worden stilgestaan bij een besloten aandelenfusie, waarbij alles in besloten kring gebeurt.5
In het geval van een aandelenfusie zitten meerdere stappen tussen het idee om de aandelen over te dragen en de werkelijke aandelenoverdracht. Hieronder zal worden behandeld welke stappen worden genomen voor een geldige aandelenoverdracht en welke partijen hierbij betrokken zijn.
2.1 Gang van zaken
Bij het stappenplan moet worden beseft dat alle overeenkomsten en bijbehorende onderhandelingen worden beheerst door redelijkheid en billijkheid. Bovendien geldt dat onderstaand stappenplan geen vaste volgorde is: stappen kunnen overlappen of kunnen per situatie verschillen. Het stappenplan moet worden gezien als een richtlijn.
1. Verkenning
Het startpunt is het idee van de aandeelhouder(s), vaak een moederonderneming, om de aandelen over te dragen. Daarom wordt voorzichtig begonnen met het zoeken van een
2 Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015/426. 3 Hier wordt later op in gegaan.
4 Een voorbeeld hiervan is PPG die een openbaar bod had gedaan op AkzoNobel in de eerste helft van 2017. 5 Buijn & Storm, Ondernemingsrecht BV en NV praktijk (R&P nr. ONR4.) 2013/12.1.
geschikte fusiepartner of overnamekandidaat. Hierbij spelen verschillende factoren een rol: van geld tot ICT tot bedrijfscultuur.6 Dit gebeurt door informele en niet-bindende enquêtes te
houden en te overleggen met mogelijke kopers. Hier zijn nog geen adviseurs bij betrokken, maar alleen partijen. De aandeelhouder(s), meestal moederbedrijf, gaat in gesprek met de geïnteresseerde partijen. De geïnteresseerde partijen proberen een zo gunstig mogelijk resultaat uit de onderhandelingen te slepen. Daarna wordt meestal een potentiële koper of kopers uitgekozen.
2. Geheimhoudingsverklaring
De tweede stap is het sluiten van een geheimhoudingsovereenkomst, ook wel een non-disclosure agreement genoemd. De geheimhoudingsovereenkomst, tussen de aandeelhouders en potentiële koper, wordt in het begin van de verkoopfase gesloten. Bij deze overeenkomst gaat de ontvangende partij de verbintenis aan tot geheimhouding en beperkt gebruik van bepaalde informatie over de overdragende partij. Hierbij moet goed worden nagedacht over de afspraken die worden opgenomen in de geheimhoudingsovereenkomst en wie over de informatie mag beschikken. Een eventuele schending van een geheimhoudingsovereenkomst en de daaruit vloeiende schade is lastig te bewijzen. Daarnaast is het lastig om de schade ook nog eens vergoed te krijgen.7 Daarom is het belangrijk om, onder andere, te overwegen om de
informatie gefaseerd te delen, een boetebeding af te spreken, of om beperking van aansprakelijkheid en/ of een derdenbeding af te spreken. Bovendien moet goed worden gekeken of ook de potentiële koper rechtsgeldig, dus niet door een onbevoegde, de geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend.
Als de geheimhoudingsverklaring niet tot stand komt, zal de verkopende partij meestal geen informatie ontvangen over onder andere de financiële situatie van het bedrijf zelf. Het ondertekenen van de geheimhoudingsverklaring is van belang voor de volgende stap, namelijk de vendor due diligence.
3. Vendor due dilligence
Bij een vendor due diligence wordt een rapport opgesteld waarin een analyse wordt gemaakt van het bedrijf waarvan de aandelen misschien op de markt komen. Deze onafhankelijke analyse en evaluatie gaat over financiële, commerciële, operationele en fiscale kwesties van
6 Huizink 2016, p. 339.
7 J. Goetisch, ‘De geheimhoudingsovereenkomst: aandachtspunten voor de fusie- en overnamepraktijk’, V&O 2015, afl 4, p. 54.
het bedrijf.8 Door middel van een vendor due diligence rapport kunnen potentiële kopers
gemakkelijk iets te weten komen over de kansen, de risico’s en de kern van het bedrijf. De verkopende partij huurt financiële, juridische en/of fiscale deskundigen in om de relevante documenten van de doelwitvennootschap te bekijken. Vervolgens maken de deskundigen een rapport op waar de gegevens in zijn verwerkt.9 Dit rapport wordt aan de geïnteresseerde
partijen overhandigd en is de basis voor de onderhandelingen. 4. Intentieverklaring
Nadat beide partijen het rapport hebben ontvangen, zal in sommige gevallen een intentieverklaring worden ondertekend. De intentieverklaring staat in de praktijk beter bekend als een letter of intent. Een letter of intent kan verschillende vormen hebben. Een letter of intent kan een definitieve overeenkomst bevatten, een stap van de onderhandelingen benadrukken, een verklaring zonder bindend effect of een contract met bedingen over uitsluitend de onderhandelingsfase zijn.10 In het geval van een aandelenoverdracht zal gebruik
worden gemaakt van de laatste vorm van de intentieverklaring. In een dergelijke overeenkomst is de hoofdregel dat een exclusiviteitsbeding wordt opgenomen. In een exclusiviteitsbeding wordt afgesproken dat over dezelfde transactie niet met derden wordt onderhandeld. Daarnaast zal in een letter of intent een totstandkomingsvoorwaarde worden opgenomen. De voorwaarde houdt in dat beide partijen niet verplicht zijn tot het tekenen van een koopovereenkomst na onderhandelen.
Ook kan het voorkomen dat, na het ondertekenen van de verklaring, het niet volgens plan gaat. Daarom is het verstandig om in de intentieverklaring ook iets af te spreken over aansprakelijkheid, kostenverdeling en geschillenclausule. Als het dan fout gaat, zijn in goede tijden al afspraken gemaakt over wie welke kosten draagt, welk recht van toepassing is en wie voor welke zaken aansprakelijk is. Deze afspraken worden door de rechter, nadat het ‘fout’ is gegaan, uitgelegd aan de hand van redelijkheid en billijkheid.11
5. Due dilligenceonderzoek
8 KPMG, Vendor due diligence (VDD), te vinden op:
https://home.kpmg.com/pl/en/home/services/advisory/deal-advisory/transaction-services/vendor-due-diligence-vdd.html (laatst geraadpleegd: 14 oktober 2018).
9 L.J. Potter, ‘Vendor due diligence: Could It Catch On Here?’, Business Law Today 2011, p. 1.
10 E. Pannebakker, ‘Contractonderhandelingen met een letter of intent: het opstellen van bedingen’,
Contracteren 2017, afl. 4, p. 128.
11 E. Pannebakker, ‘Contractonderhandelingen met een letter of intent: het opstellen van bedingen’,
Na het verstrekken van het vendor due diligence rapport of ondertekening van de letter of intent, zullen partijen due diligence uitvoeren. Bij een due diligence laat de overnemende partij een onderzoek verrichten bij de doelwitoverneming. Bij dit onderzoek zijn accountants, fiscalisten, juristen en eventueel andere deskundigen betrokken.12 Door middel van due
diligence kan het overnemende bedrijf een goede afweging maken of de overname door kan gaan en of de prijs juist is, of welke voorwaarden naast garanties moeten worden bedongen, de belangen van derden op het gebied van goedkeuringen, en eventuele risico’s van de fusie enzovoort.13
Dus de due diligence is er op gericht om onderzoek te doen om te voorkomen dat zowel de koper als de verkoper onder invloed van onjuiste veronderstelling een transactie of een overeenkomst aangaat.14 Het due diligence-onderzoek is tweerichtingsverkeer, namelijk uit
een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. De grenzen voor zowel de onderzoeks- als de mededelingsplicht worden bepaald aan de hand van de redelijkheid en billijkheid.15
De vraag over de invulling van de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht is meerdere keren door de rechter beantwoord. Of een due diligence verplichting bestaat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dus het is afhankelijk van de situatie of de koper een onderzoeksplicht heeft en de verkoper een mededelingsplicht. Als de verplichting bestaat, dan kom je op de vraag over de reikwijdte. Hiervoor moet worden gekeken naar de deskundigheid van de betrokkenen, hetgeen wat bekend is bij betrokkenen, de waardering van de informatie door betrokkenen16, de mate van diepgang van een ingesteld onderzoek, tijdstip van
informatievoorziening en de risicoaanvaarding in bijvoorbeeld letter of intent of geheimhoudingsverklaring. 17 De reikwijdte van de mededelingsplicht van de verkoper is
mede-afhankelijk van hetgeen de verkoper in de gegeven omstandigheden van de onderzoeksplicht aan de zijde van de verkoper mag verwachten.18 Dus de onderzoeksplicht en
de mededelingsplicht vallen samen, en de reikwijdte daarvan is afhankelijk van meerdere factoren, onder andere de houding van partijen.
6. Onderhandelingsfase
12 Huizink 2016, p. 340.
13 E.M. Das, ‘Enkele aspecten van overnamecontracten’, TvO 2009/3, p. 83.
14 C.R. Huikes, ‘Due diligence onderzoek en de gevolgen bij schending onderzoekplicht door koper’,
Kienhuishoving 21 november 2017, kienhuishoving.nl (zoek op due diligence).
15 Art. 6:2 lid 1 BW.
16 Hof Amsterdam 2 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL0296.
17 M. Brink, Due diligence – Een beschouwing over het due diligence onderzoek volgens het Nederlands recht, paragraaf 4.3.5.
18 M. Brink, Due diligence – Een beschouwing over het due diligence onderzoek volgens het Nederlands recht, paragraaf 4.3.5.
De volgende ‘stap’ is de onderhandelingsfase. Deze fase heeft geen duidelijk beginpunt en speelt een rol gedurende de gehele precontractuele fase. De koper en verkoper hebben gedurende deze fase al meerdere keren contact en overleggen, zoals tijdens de letter of intent. Hierbij moeten beide partijen opletten dat zij geen rechten en plichten creëren jegens elkaar gedurende de onderhandelingsfase. Als dat wel het geval is, dan kan dit leiden tot verwachtingen en de contractsvrijheid beperken.
Het uitgangspunt in de onderhandelingsfase is namelijk contractsvrijheid. Partijen kunnen op elk moment uit de onderhandeling stappen zonder schadevergoeding te betalen aan de wederpartij. Desalniettemin is de contractsvrijheid niet onbegrensd. Zowel de koper als verkoper mag zijn eigen belang nastreven, maar de onderhandelende partijen moeten hun gedrag mede bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen.19 Dit kan zelfs leiden tot een
verplichting om verder te moeten onderhandelen of leiden tot schadevergoeding voor de wederpartij.20
De onderhandelingsfase kan op elk moment voor het sluiten van de koopovereenkomst plaatsvinden. Zo bestaat de mogelijkheid dat partijen al in onderhandeling gaan op het moment dat de intentieverklaring wordt opgesteld. Maar het kan ook zijn dat partijen pas gaan onderhandelen nadat het due diligence onderzoek is verricht. Ongeacht op welk moment de onderhandelingsfase plaatsvindt, moeten partijen zich bewust zijn van hun contractsvrijheid en de toezeggingen die zij doen.
7. Signing Protocol
Vaak zal na de onderhandelingsfase het medezeggenschapstraject worden gestart.21 In de
praktijk wordt op verschillende manieren omgegaan met onder andere het adviesrecht van de OR. Een van de methoden is in de koopovereenkomst een opschortende voorwaarde opnemen. De opschortende voorwaarde houdt in dat de overeenkomst niet kan worden uitgevoerd voordat het adviestraject naar behoren is doorlopen.22 Nadeel van de opschortende
voorwaarde in een koopovereenkomst is de vraag of de OR wezenlijke invloed heeft op de aandelenfusie, wat leidt tot veel onzekerheid binnen de rechtspraktijk.
19 R.P.J.L. Tjittes, ´De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen – een kritisch overzicht’,
RMThemis 2016, afl. 5, p. 247.
20 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405, r.o. 3.4, NJ 1983/723 (Plas/Valburg).
21 Over het tijdstip van adviesaanvraag en start van het medezeggenschapstraject zal later worden ingegaan. 22 E.J. Henrichs & L.S. Oostwouder, ‘Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van art. 25 lid 2 WOR’, ArbeidsRecht 2014/3, p. 8-12.
Een vaak gebruikt alternatief in de praktijk is het opstellen van een signing protocol. In de signing protocol maken partijen, in een voorovereenkomst, afspraken over bijvoorbeeld mededingingsrechtelijke goedkeuring en het medezeggenschapstraject.23 Met betrekking tot
het adviesrecht van de OR zal in het signing protocol worden opgenomen hoe verkoper en koper zullen omgaan met het advies van de OR, waarbij ieder mogelijk scenario wordt beschreven.24 Hierdoor is de kans groter dat de OR wel wezenlijke invloed heeft tot
overdracht van zeggenschap. Desalniettemin blijft dit afhankelijk van de verdere inhoud van het signing protocol.
Dus het sluiten van de voorovereenkomst is geen duidelijk moment in het stappenplan. Het is afhankelijk van de afspraken tussen de partijen wanneer het medezeggenschapstraject begint te lopen. Aangezien gedurende de onderhandelingsfase de plannen concreter worden, komt het signing protocol doorgaans in beeld gedurende of zelfs na de onderhandelingsfase. Een signing protocol kan ook voor de onderhandelingsfase in beeld komen om te zorgen dat de OR vroeg bij het traject wordt betrokken.
8. Ondertekening Share Purchase Agreement (koopovereenkomst)
Na de precontractuele fase komt men aan bij de contractuele fase. De koopovereenkomst, een obligatoire overeenkomst, is het resultaat van alle onderhandelingen en onderzoeken. Ondanks de vele onderzoeken bestaat de inhoud van de koopovereenkomst grotendeels uit garanties. Naar aanleiding van het due diligence onderzoek wordt de disclosure bepaling opgenomen. In deze bepaling wordt de invloed van het due diligence onderzoek op de garanties geregeld en geeft de verkoper informatiegaranties af.25 Hierbij is het verstandig om
eventuele lastigheden omtrent due diligence onderzoek in de overeenkomst vast te leggen in verband met eventuele latere beweringen van non-conformiteit. Daarom zijn naast een beding over het due diligence onderzoek ook bedingen opgenomen omtrent non-conformiteit, dwaling en dergelijke, zoals geregeld in boek 6 en 7 BW.26
Daarnaast moet in de koopovereenkomst een beding zijn opgenomen over de financiering. Voor de overnamefinanciering worden vaak andere advocaten benaderd dan de advocaten die de overname juridisch ondersteunen. De reden hierachter is dat voor overnamefinanciering
23 Hof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, m.nt. mr. dr. I. Zaal, r.o. 1.
24 J.W. Boelhouwer & E.T. Visser, ‘De Unifacebeschikking(ECLI:NL:GHAMS:2017:423) en de gevolgen voor het signing protocol en andere corporte praktijken’, TvAO 2017, afl 4, p. 179.
25 E.M. Das, ‘Enkele aspecten van overnamecontracten’, TvO 2009/3, p. 83 -84.
26 P.J. van Uchulen, ‘Artikel 7:17 BW en garanties in het overnamecontract’, Ondernemingsrecht 2003, afl. 1, p. 14.
gespecialiseerde kennis nodig is.27 Het is belang dat de financieringsadvocaten en de
overnameadvocaten veel overleggen over de situatie, omdat het gevolgen voor de overnemende partij kan hebben als de financiering niet rondkomt, bijvoorbeeld een schadevergoedingseis door de verkopende partij. Dus als overnemende partij wil je dit voorkomen en moeten de overnamecontracten voorbehouden omtrent financiering opnemen in de overeenkomst samen met eventuele andere risico’s die de financieringsadvocaten signaleren.
Tot slot is een ander essentieel onderdeel van de koopovereenkomst de koopprijs. De exacte prijs opnemen is gemakkelijk, maar er moet ook worden opgenomen hoe die prijs tot stand is gekomen. Om dat goed uit te kunnen leggen is het verstandig om gespecialiseerde accountants te laten kijken naar de totstandkoming van de koopprijs en de bijgevoegde balansen.28 Alles om te voorkomen dat later geschillen ontstaan.
Dus men moet niet te gemakkelijk denken over het sluiten van een overnameovereenkomst. Om geschillen over de inhoud dan wel de uitleg van de overeenkomst te voorkomen moet worden stilgestaan bij de garanties, overnamefinanciering, koopprijs en alle andere punten die in een overnameovereenkomst belangrijk zijn. Er moet worden voorkomen dat partijen denken even de overeenkomst te sluiten en vervolgens jaren bezig zijn met procederen.
9. Closing – Daadwerkelijke overdracht aandelen
Na de koopovereenkomst moeten de aandelen nog daadwerkelijk worden overgedragen. Voor overdracht van elk soort aandelen moet worden voldaan aan de overdrachtsvereisten van art. 3:84 BW. Een van de vereisten is levering. Meestal gaat het bij een aandelenfusie om aandelen op naam. De levering van dit soort aandelen is geregeld in art. 2:86 (196) lid 1 BW. Uit dit artikel volgt dat voor een geldige levering een notariële akte is vereist. Wat in de notariële akte moet zijn opgenomen is geregeld in lid 2 van art. 2:86 (196) BW. De notariële akte moet worden ondertekend door beide partijen.29
Opvallend is het feit dat bij aandelenoverdracht het niet verplicht is om de vennootschap hierover in te lichten,30 terwijl de OR tijdens de precontractuele fase gedurende een
aandelenfusie een verplichte rol heeft.31 Maar achteraf komt de vennootschap alsnog in beeld.
Ingevolge art. 2:86a BW moet de vennootschap de aandelenoverdracht wel erkennen of de
27 S.R. Schuit, ‘Contracten maken: Tien wijze lessen bij overnamecontracten’, Contracteren 2006/4, p. 81. 28 S.R. Schuit, ‘Contracten maken: Tien wijze lessen bij overnamecontracten’, Contracteren 2006/4, p. 82. 29 Hierbij is wel van belang dat beide partijen beschikkingsbevoegd zijn.
30 Huizink 2016, p. 120.
akte moet aan de vennootschap worden betekend. Als niet aan dit vereiste wordt voldaan, dan kunnen de aan het aandeel verbonden rechten niet worden uitgeoefend.
Daarnaast is voor de werkelijke overdracht vereist dat een eventuele koopsom voor het passeren van de akte op de derdenrekening is gestort. Als dit niet het geval is, dan zullen de aandelen niet worden overgedragen en verzuimt de koper zijn plicht voortkomende uit de koopovereenkomst. Dus deze stap is een uitwerking van de obligatoire koopovereenkomst zodat de gewenste situatie wordt gerealiseerd.
2.2 Notaris
De feitelijke levering van de aandelen moet bij notariële akte in Nederland.32 Tijdens deze
laatste stap speelt de notaris dus een belangrijke rol. Maar waar moet de notaris nu allemaal naar kijken tijdens de aandelenoverdracht?
Bij levering van aandelen moet de notaris zorgvuldig handelen en heeft hij een rechercheplicht. Dit houdt in dat de notaris alle relevante registers moet controleren, zoals het insolventieregister en eventueel een aandeelhoudersregister.33 Daarnaast moet door de notaris
worden gecontroleerd of een aandeel bezwaard is met bijvoorbeeld het recht van vruchtgebruik en de wijze waarop de vervreemder de aandelen heeft gekregen.34 Ook moet
worden gekeken of de partijen voldoen aan art. 3:84 BW en of volgens de statuten, in het geval van een rechtspersoon, de betrokken natuurlijke personen vertegenwoordigingsbevoegd zijn.35
Naast de rechercheplicht moet de notaris ook de akte opstellen. In art. 2:196 BW jo. 30, 40 Wna is opgenomen wat in de akte moet zijn opgenomen. Verder is het als notaris verstandig om de koopprijs op te nemen in de akte, ondanks dat dit niet verplicht is. Door dit te doen draagt de notaris bij aan betere dienstverlening aan partijen en bestrijding van misdaad.36 Als
sprake is van een ongebruikelijk transactie, bijvoorbeeld lage koopprijs, dan is de notaris verplicht melding te doen bij de Financial Intelligence Unit.37 Hierdoor kan eventueel een
opvolgende notaris eerder signalen oppikken als het om georganiseerde misdaad gaat of ander financiële criminaliteit. Op zulke momenten kan het gedrag van een cliënt uit het verleden een signaal voor de notaris zijn om verscherpt cliëntenonderzoek te doen.38
Tot slot moet worden benoemd dat men altijd in het achterhoofd houden dat de notaris niet van alles op de hoogte is, maar de notaris moet wel met gezond verstand en achterdocht elke aandelenoverdracht bekijken.
32 Art. 2:196 BW.
33 Hierbij is de moeilijkheid dat er geen centraal aandeelhoudersregister is. De controle is dus afhankelijk van de vervreemder.
34 H. Erkamp, ‘Een centraal aandeelhoudersregister gewenst!’, NJB 2011/410, afl. 4. 35 Art. 2:240 BW.
36 P.P. de Vries, ‘De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV’, WPNR 2016/7119, p. 702. 37 J. van der Weele, ‘Aandelenoverdracht tegen een symbolische koopprijs’, JBN 2018/18.
2.3 Ondernemingsraad
Bij een aandelenfusie zijn veel verschillende partijen betrokken, zoals advocaten, accountants, notarissen en dergelijke. Maar het komt voor dat de OR, een belangrijk orgaan van de vennootschap, wordt vergeten in de overleggen. Uit het stappenplan volgt dat er veel stappen worden genomen vanaf het idee tot aandelenoverdracht tot werkelijke aandelenoverdracht. Bij meerdere stappen gedurende een aandelenfusie moet de OR ook betrokken worden op grond van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR).
Voordat wordt ingegaan op de toepassing van de WOR bij aandelenfusie moet eerst worden stilgestaan bij het feit dat binnen de WOR de betrokkenheid van de OR bij een aandelenfusie niet expliciet is geregeld. Het eerste probleem zit hem in het feit dat art. 25 lid 1 sub a WOR ziet op overdracht van onderneming. Bij een aandelenoverdracht worden de aandelen in de rechtspersoon overgedragen. Dus de onderneming gaat niet over. Toch wordt over het algemeen aangenomen dat aandelenoverdracht impliciet onder art. 25 lid 1 sub a WOR valt.39
Binnen de rechtspraak is deze overtuiging ook meerdere keren bevestigd. Zowel in de zaak PUEM40 als in de zaak Brink’s41 heeft de OK geoordeeld dat bij overdracht van aandelen de
zeggenschap overgaat. In de zaak PUEM is opgemerkt dat naar alle omstandigheden van het geval moet worden gekeken om te beoordelen of het besluit tot aandelenoverdracht onder art. 25 lid 1 sub a BW valt.42 Een belangrijke aanwijzing lijkt hierbij te zijn of de aandeelhouders
meer dan 50% van de aandelen heeft.43 Aangenomen kan worden dat binnen
moeder-dochterverhouding, waarbij de aandelen van de dochter worden overgedragen, de aandelenoverdracht onder de reikwijdte van art. 25 lid 1 sub a BW valt.
Het tweede probleem gaat over wie het besluit tot overdracht van de zeggenschap neemt. Art. 25 WOR bepaalt dat voor een besluit advies moet worden gevraagd als het besluit wordt genomen door de ondernemer. Art. 1 lid 1 sub d WOR bepaalt dat de ondernemer zowel een natuurlijk als een rechtspersoon kan zijn die een onderneming in stand houdt. Binnen een NV of BV houdt het bestuur de onderneming in stand en is op grond van de WOR dan ook verplicht om advies te vragen aan de OR.44
39 I. Zaal, ‘De rol van de OR bij(aandelen)overnames: lessons learned uit de recente jurisprudentie’, O&F 2018, p. 64-65.
40 Hof Amsterdam (OK) 27 juli 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AD0866, NJ 1990/734, r.o. 4.9 (PUEM). 41 Hof Amsterdam (OK) 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:553, r.o. 3.5 (Brink’s).
42 Hof Amsterdam (OK) 27 juli 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AD0866, NJ 1990/734, r.o. 4.8 (PUEM). 43 Dit kan anders zijn als in de statuten andere regeling is omtrent de besluitvorming.
Vanuit de gedachte achter de WOR is het te verklaren waarom de besluiten van de aandeelhouders niet adviesplichtig zijn. De WOR ziet namelijk op arbeidsorganisatie waarvoor het bestuur vaak advies moet vragen.45 Desalniettemin kunnen de aandeelhouders
beslissingen nemen die ook grote gevolgen kunnen hebben op de arbeidsorganisatie. Een voorbeeld hiervan is het besluit door de algemene vergadering van aandeelhouders tot statutenwijziging. Dit besluit is in beginsel puur vennootschapsrechtelijk, maar het besluit kan gevolgen hebben voor de arbeidsorganisatie op het moment dat het besluit bijvoorbeeld verandering brengt in de organisatie en bevoegdheden van de vennootschap.46 Doordat
aandeelhouders niet onder het begrip ondernemer vallen, ontstaat de mogelijkheid om de OR te omzeilen door bevoegdheden statutair toe te delen aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
Ook binnen de rechtspraak is dit gebrek gesignaleerd. De OK is van mening dat vennootschapsrechtelijke (voorgenomen) besluiten, die invloed hebben op de arbeidsorganisatie, onder art. 25 WOR kunnen vallen.47 In de Intergas-beschikking is de OK
van mening dat bij de toepassing van art. 25 WOR een kunstmatig onderscheid bestaat tussen vennootschap en de onderneming als het doel van het bedrijf is om het adviesrecht te ontwijken. Bovendien moeten de gevolgen van een besluit binnen het bereik van onder andere het adviesrecht vallen.48
In de literatuur wijst Zaal er terecht op dat het besluit tot statutenwijziging in de Intergas-beschikking is genomen door een orgaan van de vennootschap, namelijk door de aandeelhoudersvergadering.49 De aandeelhoudersvergadering moet vaak besluiten van het
bestuur van de vennootschap goedkeuren. De vergadering heeft dus invloed binnen de vennootschap als orgaan en kan zaken die (in)direct betrekking hebben op de arbeidsorganisatie dan ook beïnvloeden. Beseffende dat de aandeelhoudersvergadering als orgaan invloed kan uitoefenen op de arbeidsorganisatie van een NV/BV, is het logisch dat de OK in de Intergas-beschikking het onderscheid tussen onderneming en vennootschap als kunstmatig moet worden gezien op het moment dat een besluit gevolgen heeft voor zaken die onder art. 25 WOR vallen.50
45 I. Zaal, ‘De rol van het OR ten aanzien van aandeelhoudersbesluiten’, ArbeidsRecht 2015/10, afl. 2, p. 15. 46 Rol Nederlandse werknemers(vertegenwoordigers) bij grensoverschrijdende juridische fusie (VDHI 119) 2013/7.2.3.1.
47 I. Zaal, ‘De rol van het OR ten aanzien van aandeelhoudersbesluiten’, ArbeidsRecht 2015/10, afl. 2, p. 15. 48 Hof Amsterdam (OK) 30 december 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AO4547, m.nt. L.C.J. Sprengers, r.o. 1, 2. 49 I. Zaal, ‘De rol van het OR ten aanzien van aandeelhoudersbesluiten’, ArbeidsRecht 2015/10, afl. 2.
Medeondernemerschap
Naast het nemen van besluiten door de aandeelhouders tijdens een aandeelhoudersvergadering als orgaan, kunnen de aandeelhouders besluiten nemen als individu. Dergelijke besluiten, bijvoorbeeld aandelenoverdracht, kunnen invloed hebben op de arbeidsorganisatie. Ook bij besluiten van de individuele aandeelhouders is geen rol voor de OR weggelegd, omdat niet voldaan is aan het ondernemersbegrip van de WOR en niet aan de rechtsregels volgende uit de Intergas-beschikking. Ook hier is sprake van een leemte.
Voor vele verschillende aandeelhouders die hun aandelen overdragen, is er geen duidelijke oplossing om te zorgen dat hun besluit alsnog onder de WOR valt. De enige oplossing voor de leemte is door in de praktijk het adviesrecht te koppelen aan de medewerking van het bestuur, bijvoorbeeld door zich positief uit te laten over de aandelenoverdracht.51 Deze situatie zal niet
verder worden behandeld, omdat het bij een besloten aandelenfusie niet vaak zal voorkomen dat er veel verschillende aandeelhouders zullen zijn.
Bij een besloten aandelenfusie zal vaak sprake zijn van een moeder-dochterverhouding. Hierbij is het uitgangspunt dat de moeder 100% dan wel de meerderheid van de aandelen heeft.52 Dit is van belang voor de aandelenfusie. De aandeelhouder, het moederbedrijf, kan
namelijk door de meerderheid de samenstelling van het bestuur en ook het beleid van de vennootschap beïnvloeden. Dus in het geval van een aandelenfusie kan dit een aanwijzing zijn voor overdracht van zeggenschap.
Op dit moment moet het moederbedrijf goed bekijken wat de gevolgen zijn van de aandelenoverdracht voor de dochteronderneming. Als namelijk sprake is van overdracht van zeggenschap, dan kan het zijn dat de ondernemingsraad moet worden betrokken op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR. Zoals eerder al vastgesteld is, art. 25 WOR van toepassing als het gaat om het besluit van een ondernemer. Een moederbedrijf voldoet niet aan de definitie van ondernemer in de zin van de WOR. Desalniettemin kan door middel van het leerstuk van medeondernemer het zo zijn dat een besluit tot aandelenoverdracht toch adviesplichtig is. De vervolgvraag is wat medeondernemerschap inhoudt. Een medeondernemer is altijd iemand anders dan de ondernemer uit art. 1 WOR. Als een derde als medeondernemer wordt aangewezen, dan moet de derde over zijn eigen besluit advies vragen aan de OR van een
51 I. Zaal, ‘De rol van het OR ten aanzien van aandeelhoudersbesluiten’, ArbeidsRecht 2015/10, afl. 2, p. 16. 52 Voor medeondernemerschap is niet vereist dat een moeder-dochterverhouding bestaat.
andere ondernemer.53 Doordat de derde is verplicht om aan die OR advies te vragen, gaan de
deuren van art. 26 WOR ook open. Die opening, naar art. 25 en 26 WOR, heeft tot gevolg dat de leemte binnen vennootschapsrechtelijke structuren wordt opgevangen.
Nu duidelijk is wat medeondernemer inhoudt, is de vervolgvraag wanneer sprake is van medeondernemerschap. In de jurisprudentie is bepaald dat aan twee vereisten moet worden voldaan. Het eerste vereiste is dat het besluit tot aandelenoverdracht rechtstreeks ingrijpt in de onderneming waaraan de OR is verbonden. Aan de eis dat het besluit rechtstreeks moet ingrijpen in de onderneming wordt voldaan indien de toekomst van deze onderneming mede door het (voorgenomen) besluit wordt bepaald. 54 Hierbij moet ook worden gekeken naar de
structuur van de groep en de activiteiten van eventueel tussenliggende vennootschappen. Als er meerdere vennootschappen tussen de onderneming en aandeelhouders zijn, dan is de kans kleiner dat wordt voldaan aan het vereiste van rechtstreeks ingrijpen. Maar als de tussenliggende vennootschappen lege vennootschappen zijn, zoals in de SHL-zaak, dan bestaat de mogelijkheid dat wordt aangenomen dat rechtstreeks in de onderneming wordt ingegrepen. Dus bij de beoordeling of is voldaan aan de eis van rechtstreeks ingrijpen moet worden gekeken naar de gevolgen van het besluit voor de onderneming en de vennootschapsstructuur.
De tweede voorwaarde is dat degene die de aandelen overdraagt stelselmatig zeggenschap uitoefent op de onderneming waaraan de OR is verbonden. Dus voor het aannemen van medeondernemer is het onvoldoende dat de derde een meerderheid van de aandelen houdt. Daarnaast heeft de Hoge Raad benadrukt dat de derde werkelijk stelselmatig zeggenschap moet uitoefenen en die positie ook inneemt.55 Het is niet voldoende dat de derde deze positie
heeft of de mogelijkheid tot het innemen van deze positie bestaat. Dus als een moederbedrijf 100% aandelen heeft in de dochter, dan bestaat de mogelijkheid voor het moederbedrijf om stelselmatig invloed uit te oefenen. Het zou te ver gaan om te beredeneren dat het moederbedrijf met een meerderheidsbelang in ieder geval direct wordt gezien als medeondernemer, aangezien het moederbedrijf nog geen feitelijke inbreuk maakt op de arbeidsorganisatie van de dochter. Als wordt aangenomen dat een meerderheidsbelang voldoende is om medeondernemerschap aan te nemen, dan is de kring van
53 J.H.M. Willems, ‘Toerekening, medeondernemerschap en vereenzelviging: Een enkele kanttekening’,
ArbeidsRecht 2015/13, afl. 2, p. 26.
54 I. Zaal, ‘De rol van de OR bij (aandelen)overnames: lessons learned uit de recente jurisprudentie’, O&F 2018/02, p. 66.
medeondernemerschappen aanzienlijk. Dergelijke situaties zijn onwenselijk en in strijd met de eis van werkelijk stelselmatig uitoefenen.56
Toch lijkt de OK het criterium in de SHL-beschikking op te rekken en acht het bestaan van de mogelijkheid tot het stelselmatig uitoefenen van invloed voldoende om tot medeondernemerschap te concluderen.57 Overigens kan men aan de feiten in de besproken
casus wel de gedachte ontlenen dat in het onderhavige geval niet alleen sprake was van een mogelijkheid, maar dat van deze mogelijkheid ook daadwerkelijk gebruik werd gemaakt. Dat neemt niet weg dat de OK – gelet op de bewoordingen van de Hoge Raad in het verleden – een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Net zoals Jellinghaus en Milbou, ben ik van mening dat de OK in deze zaak het begrip medeondernemer bij een moeder-dochterrelatie te veel oprekt.58
Een ander interessant punt binnen de SHL-beschikking is het indirect medeondernemerschap.59 Binnen de SHL-beschikking zag de structuur, zover van belang, er
als volgt uit:
K&S Cyprus en Agercy hadden het voornemen om hun aandelen over te dragen. Op een gegeven moment krijgt de OR van SHL Engineering de mededeling dat K&S Cyprus en
56 Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156; JIN 2017/26, m.nt. S.F.H. Jellinghaus & M. Milbou, r.o. 8 (SHL)
57 Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156, r.o. 3.8 (SHL).
58 Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156; JIN 2017/26, m.nt. S.F.H. Jellinghaus & M. Milbou (SHL).
Agercy hun aandelen gaan verkopen. De OR heeft het idee dat zij onterecht niet worden betrokken bij de aandelenoverdracht en stappen daarom naar de OK. Een van de vragen die de OK beantwoordt is of K&S Cyprus en Agercy moeten worden aangemerkt als medeondernemer.
Hiervoor is alleen aandelenoverdracht bij moeder-dochterverhouding behandeld. In de SHL-beschikking zit SHL Holding nog tussen SHL Engineering en SHL Holding Cyprus in. De OK neemt in deze zaak toch medeondernemerschap aan, omdat binnen SHL Holding Cyprus en SHL Holding geen ondernemingsactiviteiten plaatsvinden. Bovendien volgt uit de structuur dat de toekomstige aandeelhouder van SHL Holding Cyprus volledige zeggenschap krijgt over SHL Engineering.60 Het aannemen van indirect medeondernemerschap leidt in dit
geval tot adviesrecht van de OR van SHL Engineering.
Voor het aannemen van indirect ondernemerschap moet wel goed in de gaten worden gehouden of bij de tussenonderneming ondernemingsactiviteiten plaatsvinden en hoe de zeggenschap in de structuur doorwerkt. Daarnaast blijven de eisen van medeondernemerschap ook in deze situatie gelden. Desalniettemin is het aannemen van indirect ondernemerschap een positieve ontwikkeling voor de OR.
Dus een aandelenfusie is adviesplichtig, indien (I) een meerderheid van de aandelen wordt overgedragen en (II) de aandeelhouder(s) als (indirect) medeondernemer kunnen worden beschouwd
Art. 24 WOR
Ook de periode voorafgaand aan de adviesaanvraag is ook van belang voor de vraag of een ondernemer in redelijkheid tot een besluit is gekomen.61 Art. 24 WOR geeft handvatten voor
die periode. Het artikel ziet op overleg met de ondernemer vooraf aan de adviesaanvraag. Art. 24 WOR bepaalt dat tweemaal per jaar een overlegvergadering met de ondernemer moet worden gehouden en dat gedurende deze vergaderingen de ondernemer verplicht is mededelingen te doen over besluiten in voorbereiding die betrekking hebben op aangelegenheden van art. 25 en 27 WOR. De overlegvergaderingen bieden de ondernemer de mogelijkheid om in een vroeg stadium met de OR te overleggen over verwachtingen, verdere fasering, en voortgang van besluitvorming. Het is verstandig om afspraken te maken over de
60 Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156, r.o. 3.8 (SHL). 61 Hof Amsterdam (OK) 17 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5232, r.o. 3.5 (Nalco).
besluitvorming en de rol van de OR daarin.62 Door de OR op deze manier erbij te betrekken is
de kans kleiner dat de adviesprocedure opnieuw moet worden doorlopen.
De ondernemer is gedurende een overlegvergadering verplicht mededelingen te doen over besluit(en) in voorbereiding. De OK heeft uitgesproken dat sprake is van een besluit in voorbereiding zodra het besluit, bijvoorbeeld besluit tot aandelenoverdracht, een aannemelijk scenario wordt.63 Als de ondernemer de OR niet op de hoogte brengt over het besluit in
voorbereiding en voortgang van besluitvorming, dan moet de ondernemer in de volgende stappen de OR zoveel mogelijk wezenlijke invloed laten uitoefenen om het gebrek omtrent betrokkenheid van de OR te repareren.64
Uit de theorie lijkt duidelijk te worden op welk moment de OR in de voorfase bij de besluitvorming moet worden ingelicht, maar in het geval van aandelenfusie is het in de praktijk niet duidelijk op welk moment de OR erbij moet worden geroepen. De maatstaf is een aannemelijk scenario. Tijdens de verkenningsfase is de aandelenoverdracht nog geen aannemelijk scenario, omdat gedurende deze fase wordt rondgekeken of er kopers zijn die de aandelen eventueel zouden willen overnemen. Wanneer er geen gegadigden zijn houdt het op dit punt op. Na de verkenningsfase volgt de geheimhoudingsverklaring. In deze fase is de verkopende partij wel een stap verder. Tijdens deze stap wordt een begin gemaakt met het uitwisselen van de informatie met de geïnteresseerde koper(s). Een ander mogelijk juist moment voor mededeling van de ondernemer aan OR is het moment dat de intentieverklaring wordt opgesteld. In sommige gevallen is dan al uitgebreid onderhandeld over de inhoud van de intentieverklaring. Bovendien is de overdracht van aandelen dan al langer een aannemelijk scenario, dus op dat moment is de ondernemer te laat met het naleven van art. 24 WOR. Mijns inziens moet de ondernemer de OR zo vroeg mogelijk in het proces inlichten over zijn voorgenomen besluit. Het juiste moment zou dan vlak voor of na het tekenen van de geheimhoudingsverklaring zijn. Vanaf dat moment zullen de koper en verkoper verder met elkaar in gesprek gaan en over verschillende inhoudelijke voorwaarden gaan nadenken. Dit heeft tot gevolg dat de OR een grotere rol krijgt toebedeeld dan de tekst van art. 24 WOR op lijkt te wijzen. Maar dit is niet onwenselijk, omdat hierdoor meer zekerheid voor partijen is dat de OR op het juiste tijdstip is geraadpleegd en reparatie van art. 24 WOR niet in beeld komt.
62 Kamerstukken II 1995/96, 24615, 3, p. 10 (MvT).
63 Hof Amsterdam (OK) 17 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5232, r.o. 3.6 (Nalco). 64 Hof Amsterdam (OK) 8 februari 2007, JAR 2007/67 m.nt. Verhulp (Philips Lighting).
In bovenstaande situatie wordt uitgegaan dat de ondernemer zelf het besluit tot aandelenoverdracht neemt. Maar hoe zit het in het geval als de aandeelhouder moet worden aangemerkt als medeondernemer? De medeondernemer is niet verplicht om overlegvergaderingen te houden met de OR, omdat het niet zijn onderneming is. Desalniettemin zou het te kort door de bocht zijn om om die reden art. 24 WOR buitenspel te zetten als sprake is van een medeondernemer. Ik ben van mening dat op het moment de derde als medeondernemer wordt aangemerkt en de medeondernemer een besluit neemt die adviesplichtig is, dan moet de medeondernemer dezelfde stappen nemen als de ondernemer die een adviesplicht besluit neemt. Anders gaat het medezeggenschapsrecht in dergelijke situaties alsnog verloren.65
Dus art. 24 WOR vereist van de ondernemer dan wel medeondernemer dat de OR vanaf het eerste idee wordt betrokken bij de besluitvorming. Als de ondernemer dit nalaat, dan is de kans groter dat achteraf door de OK wordt geoordeeld dat de ondernemer tot een niet redelijk besluit heeft kunnen komen en moet het medezeggenschapstraject nogmaals worden doorlopen. In het geval van art. 24 WOR is voorkomen beter dan genezen. Daarom is het verstandig als ondernemer om vanaf dag 1 in gesprek te gaan.
Het tijdstip van de adviesaanvraag
In art. 25 WOR wordt de ondernemer verplicht om advies te vragen aan de OR. De ondernemer moet advies vragen wanneer sprake is van een voorgenomen besluit. De OK heeft meerdere malen in de jurisprudentie herhaald dat pas sprake is van een voorgenomen besluit als het besluit voldoende geconcretiseerd is. Een beleidsvoornemen is bijvoorbeeld niet voldoende concreet om onder het adviesrecht te vallen.66 Een aanwijzing voor wanneer
het voorgenomen besluit voldoende concreet is, is te vinden in art. 25 lid 3 WOR. Bij de adviesaanvraag moet de ondernemer namelijk ook zijn beweegredenen verstrekken, inzichtelijk maken wat de gevolgen zijn voor de werknemers en hoe hij zal omgaan met de gevolgen voor de werknemers. Hieruit volgt dat de ondernemer wel in grote lijnen duidelijkheid moet verschaffen omtrent de gevolgen en stappen die hij moet nemen. Dus het besluit moet voldoende geconcretiseerd zijn. Lid 3 geeft hier richtlijnen voor, maar de vereisten zijn niet limitatief opgesomd.
65 Ondernemer kan hier behulpzaam in zijn door zelf aan de OR een mededeling te doen over een voorgenomen aandelenoverdracht.
De eis dat het besluit voldoende is geconcretiseerd kan worden gezien als ondergrens voor de adviesaanvraag. Daarnaast bestaat een bovengrens, namelijk het vereiste uit art. 25 lid 2 WOR. Hieruit volgt dat de OR nog kennelijk wezenlijke invloed moet kunnen uitoefenen op het besluit. Een voorbeeld waarbij het volledig fout gaat is de Uniface-beschikking. In deze zaak hadden partijen een signing protocol ondertekend. In deze overeenkomst was opgenomen dat ongeacht het advies van de OR de afspraken zouden worden doorgezet. In een dergelijk geval staat de OR feitelijk buitenspel, ondanks dat er wel advies wordt gevraagd. Maar volgens de OK is het onvoldoende om alleen advies te vragen aan de OR om maar aan de wet te hebben voldaan.67 Burger en Sprengers zijn van mening dat dergelijke constructies
op gespannen voet staan met het vereiste van wezenlijke invloed. Ik sluit mij bij dit perspectief aan. Als namelijk wordt toegestaan dat voorovereenkomsten kunnen worden gesloten onder dergelijke opschortende voorwaarden, dan wordt het gemakkelijker om de OR buitenspel te zetten en kan de ondernemer zijn eigen beleid zonder invloed van de werknemers uitvoeren. De mogelijkheid om de OR buitenspel te zetten moet worden voorkomen. Anders zijn de werknemers overgeleverd aan de ondernemer en zijn plan.
Alle bovenstaande en volgende stappen gelden ook voor de medeondernemer. De medeondernemer heeft namelijk dezelfde verplichtingen als de ondernemer onder art. 25 WOR.68 Bij elk besluit van de ondernemer moet dus ook worden bekeken of het onder de
reikwijdte van art. 25 WOR valt.
Wanneer precies advies moet worden gevraagd door de ondernemer is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Geen enkele situatie is gelijk en het is ook afhankelijk vanaf welk moment de ondernemer de OR erbij heeft betrokken. Hieronder zal meer duidelijkheid worden verschaft over de momenten waarop de ondernemer de OR moet betrekken bij het inhuren van een deskundige en overdracht van zeggenschap.
Deskundige
Het verstrekken van een adviesopdracht aan een deskundige valt onder het adviesrecht op grond van art. 25 lid 1 sub n WOR. De adviesopdracht moet wel betrekking hebben op een situatie van art. 25 lid 1 sub a t/m m WOR. Bijvoorbeeld een adviesopdracht aan een deskundige die ziet op overdracht van zeggenschap is adviesplichigt. Of de adviesopdracht adviesplichtig is, is niet afhankelijk van of de overname ook werkelijk plaatsvindt. Het begrip deskundige moet breed worden opgevat. Voor elke adviesopdracht door de medeondernemer
67 Hof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123. 68 Zie onder kop medeondernemerschap.
waarbij een externe deskundige wordt gevraagd advies te geven over de aandelenoverdracht zelf, moet advies worden gevraagd aan de OR.69 Uit de rechtspraak volgt dat de OK veel
waarde hecht aan het feit dat de OR vanaf het begin is betrokken bij bijvoorbeeld een overdracht van zeggenschap.70
Ook het moment voor raadplegen van de OR met betrekking tot adviesaanvraag voor een externe deskundige is het juiste moment onduidelijk. Zoals hiervoor uitgelegd moet in art. 25 WOR sprake zijn van een voorgenomen. Hiervan is sprake als het voorgenomen besluit voldoende geconcretiseerd is. Ik ben van mening dat dit het geval is wanneer naar voren komt dat een deskundige moet worden geraadpleegd. Ruime formulering van de adviesaanvraag is hierbij gewenst, omdat eventuele vervolgopdrachten dan ook onder de adviesaanvraag vallen.71
Een andere factor waar rekening mee moet worden gehouden is dat de OK heeft bepaald dat niet alleen het verstrekken onder art. 25 lid 1 sub n WOR valt, maar ook de formulering van de adviesaanvraag.72 Deze beschikking heeft tot gevolg dat de ondernemer vroeg in het proces
advies moet vragen aan de OR. Daarnaast is het verstandig om vroeg in het traject advies te vragen, omdat de adviesopdracht aan de deskundige ook niet slechts verkennend van aard mag zijn.73 In een dergelijk geval moet de ondernemer ook advies vragen.
Het beste moment om advies te vragen aan de OR is volgens mijns inziens tegen het einde van de verkenningsfase. Aan het einde van deze fase wordt duidelijk welke partijen geïnteresseerd zijn in de aandelenoverdracht. Aangezien in de geheimhoudingsverklaring ook afspraken worden gemaakt over te delen informatie, wordt de OR niet tijdig geraadpleegd. Daarnaast is aan het einde van de verkenningsfase duidelijk of een deskundige moet worden geraadpleegd aangezien met partijen verder wordt onderhandeld. Als de ondernemer te laat de OR raadpleegt, dan is het zwaarder om te betogen dat de OR vanaf het begin betrokken is geweest en lastiger om te betogen dat hij tot een redelijk besluit heeft kunnen komen.
De adviesaanvraag aan de OR moet wel ruim worden geformuleerd om te zorgen dat vervolgopdrachten ook kunnen worden gegeven zonder dat de ondernemer eerst langs de OR 69 I. Zaal, ‘De rol van de OR bij(aandelen)overnames: lessons learned uit de recente jurisprudentie’, O&F 2018, p. 64.
70 P.H. Burgers & L.C.J. Springers, ‘Zoals heurt, is niet zoals het gebeurt’, Ondernemingsrecht 2018/31, afl. 4, p. 186.
71 Hof Amsterdam (OK) 2 juli 1987, ECLI:NL:GHAMS:1987:AB8048, NJ 1988/517, r.o. 5. 72 Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:415), r.o. 3.7 (SHL).
73 I. Zaal, ‘De rol van de OR bij(aandelen)overnames: lessons learned uit de recente jurisprudentie’, O&F 2018, p. 64.
moet. Hier staat wel tegenover dat tussen de OR en de bestuurder afspraken moet worden gemaakt over mededeling, tijdens de overlegvergaderingen, omtrent de vervolgopdrachten zodat de OR altijd kan aangeven dat hij opnieuw gebruik wilt maken van zijn adviesrecht. Anders lijkt mij een ruime formulering onwenselijk en een inperking van de rechten van de OR.
Overdracht van zeggenschap
In art. 25 lid 1 sub a WOR is neergelegd dat een besluit tot overdracht van zeggenschap adviesplichtig is. Dit besluit wordt genomen door de ondernemer, dus aandelenfusie valt hier niet onder aangezien een dergelijke beslissing wordt genomen door de aandeelhouder(s). Desalniettemin wordt in de literatuur en rechtspraak aangenomen dat een aandelenfusie onder de reikwijdte van art. 25 lid 1 sub a WOR valt.74 Als een moederbedrijf overgaat tot
aandelenoverdracht, dan moet wel de moeder worden aangemerkt tot medeondernemer. Hiervoor moet worden voldaan aan de eerder genoemde eisen van medeondernemerschap. Overdracht van zeggenschap in het geval van aandelenoverdracht vereist niet –altijd– dat minimaal 51% van de stemgerechtigde aandelen moet worden overgedragen.75 Op deze regel
zijn uitzonderingen bijvoorbeeld als statuten bepalen dat voor de besluiten 75% van de stemgerechtigde voor moet zijn.76 Hier zal verder niet op worden ingegaan, omdat in de
gehele scriptie wordt uitgegaan van een moedervennootschap die meerderheid van stemgerechtigde aandelen heeft.
De vervolgvraag is op welk moment gedurende een aandelenfusie art. 25 lid 1 sub a WOR een rol speelt en op welk moment de OR in beeld komt. Onder art. 24 WOR wordt de OR al tijdig ingelicht over het voornemen tot aandelenoverdracht, maar dat betekent niet dat spoedig daarna de OR om advies moet worden gevraagd. Partijen willen zo laat mogelijk de OR bij de onderhandelingen betrekken om te voorkomen dat onder het personeel onrust ontstaat. Maar het perspectief vanuit de WOR en van de OK is dat de OR zo vroeg mogelijk om advies moet worden gevraagd zodat partijen en de OR samen kunnen onderhandelen.
Het verschil in perspectief leidt ertoe dat in de praktijk aan de OR van de overdragende partij advies wordt gevraagd als wederpartij is uitgekozen en bijvoorbeeld een voorovereenkomst is
74 Hof Amsterdam (OK) 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:533, TRA 2015/62, m. nt. L.C.J. Sprengers, r.o. 2 (Brink’s).
75 P. van den Hoek, ‘Aandelenoverdracht en zeggenschap in art. 25 WOR’, Ondernemingsrecht 2000, afl. 5, p. 144-145.
gesloten.77 Dergelijke keuzes door partijen staan op gespannen voet met het vereiste van
wezenlijke invloed. Maar het is afhankelijk van de omstandigheden of het sluiten van een voorovereenkomst leidt tot de mogelijkheid dat door de OR geen wezenlijke invloed meer kan worden uitgeoefend.
Een belangrijke indicatie voor het beoordelen of wezenlijke invloed door de OR kan worden uitgeoefend, is de inhoud van de eventueel gesloten overeenkomst en de duur van de onderhandelingen. Als namelijk een overeenkomst is gesloten door partijen, dan bestaat de mogelijkheid dat partijen het over meerdere punten van de overdracht eens zijn. Hierdoor wordt de ruimte voor invloed van de OR beperkt, zelfs als in de overeenkomst een voorwaarde is opgenomen die, in theorie, ruimte geeft aan de invloed van de OR. Bovendien ligt de drempel voor partijen hoger om opnieuw te gaan onderhandelen met elkaar na een negatief advies van de OR op het moment dat al consensus bestaat over verschillende punten.78 Kortom, het juiste moment om advies te vragen aan de OR is niet aan te wijzen en
moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals de contractsvrijheid tussen partijen, gedetailleerdheid van de (voor)overeenkomst79 en de
betrokkenheid van de OR in de voorfase.80
Desalniettemin kunnen bovenstaande situaties, met betrekking tot betrokkenheid de OR, worden voorkomen. Dit kan door de OR tijdig bij de overleggen te betrekken. De ondernemer maakt het zichzelf gemakkelijker door de OR niet als vijand te beschouwen, maar als samenwerkingspartner om de aandelen zo soepel mogelijk over te dragen. Daarnaast moet de geheimhoudingsplicht van de OR van art. 20 WOR streng worden geïnterpreteerd. De OR mag geen overleg voeren met de achterban over de adviesaanvraag, omdat zij een vertegenwoordigingsorgaan is en door middel van een democratisch proces is gekozen. Als men zich bewust is van de strikte uitleg van de geheimhoudingsplicht, dan is de angst van de partijen over personele onrust ongegrond. Het personeel komt het dan op het juiste moment te weten of is voldaan aan de vereisten van art. 25 WOR. Dus partijen en de OR moeten elkaar vertrouwen en handen ineen slaan om aan het einde een besluit te hebben waarover de OR heeft geadviseerd.
77 I. Zaal, ‘De rol van de OR bij(aandelen)overnames: lessons learned uit de recente jurisprudentie’, O&F 2018, p. 69.
78 C. Nekeman, ‘De Uniface-beschikking: Wezenlijke invloed van de ondernemingsraad op de besluitvorming’,
MvO 2018/1-2, p. 48.
79 HR 7 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:AB9996, NJ 1999./78, r.o. 3.2.(NS Reizigers).
80 I. Zaal, ‘De rol van de OR bij(aandelen)overnames: lessons learned uit de recente jurisprudentie’, O&F 2018, p. 70.
Art 26 WOR
Art. 26 WOR biedt de mogelijkheid aan de OR om beroep in te stellen bij de OK tegen het besluit van de ondernemer. Als sprake is van een medeondernemer, kan de OR beroep instellen tegen de medeondernemer. De OK kan beslissen dat de (mede)ondernemer het besluit geheel of gedeeltelijk in moet trekken, of de gevolgen van de besluiten ongedaan moet maken. Ook kan aan de ondernemer een verbod of een verplichting worden opgelegd tot het verrichten van een bepaalde handeling.81 Er zijn dus vergaande gevolgen voor de ondernemer
als de OK oordeelt dat hij niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen.
Opvallend is dat in lid 5 is opgenomen dat dergelijke voorziening van de OK geen rechten verworven door derden, ongeacht of te goeder trouw, kan aantasten.82 In het geval van
aandelenfusie kan het zijn dat de aandelen al zijn overgedragen of een koopovereenkomst is gesloten. Volgens lid 5 zou de wederpartij de aandelen dan mogen behouden of is de ondernemer alsnog verplicht tot levering. Het is onduidelijk of de verkrijgende partij als derde moet worden beschouw. De OK heeft in 1999 namelijk zelf de twijfel uitgesproken of de wederpartij als derde moet worden gezien vanwege de nauwe betrokkenheid van de partij.83 Ik
ben van mening dat bij een aandelenfusie de wederpartij in de hoofdregel derde is, tenzij de omstandigheden erop wijzen dat de wederpartij nauw betrokken was bij alle besluiten en overleggen die plaatsvonden bij de overdragende partij. Het lijkt mij namelijk onwaarschijnlijk dat de wederpartij zo nauw betrokken is bij de onderneming dat zij weet welke informatie de OR krijgt voorgelegd en de overleggen die plaatsvinden. Dus de wederpartij geniet in de hoofdregel derdenbescherming onder art. 26 WOR.
81 Art. 26 lid 5 WOR.
82 Asser/De Serière 2-IV 2017/415.
3
Unifacebeschikking
Op 10 oktober 2017 deed de OK uitspraak in de zaak Uniface (hierna: Unifacebeschikking). De Unifacebeschikking heeft ervoor gezorgd dat het stappenplan van de aandelenfusie opnieuw moet worden bekeken en de praktijk op scherp staat bij het horen van OR en aandelenfusie in een zin. Nu is de vraag welke gevolgen voor de praktijk volgen uit de Unifacebeschikking. Voordat in dit hoofdstuk daar antwoord op kan worden gegeven moet eerst worden stilgestaan bij de feiten van de zaak en het oordeel van de OK. Vervolgens zullen de gevolgen voor de praktijk worden behandeld.
Feiten
Uniface is onderdeel van een groep. Alle aandelen worden gehouden door M4 Global Solutions Holding. De uiteindelijke belanghebbende achter Uniface is Marlin Equity Partners (hierna: Marlin). Marlin en alle andere betrokken ondernemingen worden in deze zaak als mede-ondernemers aangemerkt.84
In mei 2016 begint Uniface met aanstellen van adviseurs om eventuele verkoop van het bedrijf voor te bereiden. Vervolgens wordt informatie door middel van vertrouwelijke rapporten aan verschillende geïnteresseerde partijen overhandigd. September 2016 wordt de OR op de hoogte gebracht over een mogelijke aandelenoverdracht. In reactie hierop stuurt de OR in december 2016 hun gedachten over eventuele verkoop op. Hierop komt geen reactie van Uniface.
Nadat de eerste potentiële verkoper begin 2017 is afgehaakt, is in april 2017 een nieuwe geïnteresseerde koper. De ondernemer deelt dit mee tijdens een overlegvergadering. Daarnaast deelt Uniface mee dat het medezeggenschapstraject snel zal worden opgestart en benadrukt Uniface dat de betrokken advocaten zich bewust zijn van het medezeggenschapstraject.
Desalniettemin wordt 5 dagen later een “Signing Protocol”, met betrekking tot overdracht van aandelen, gesloten tussen de koper en M4 Global Solutions Holding. In het signing protocol is een opschortende voorwaarde opgenomen.85
84 Hof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, r.o. 3.4 (Uniface). 85 Zie details hierover onder ‘Het tijdstip van de adviesaanvraag’.
Na de ondertekening van het Signing Protocol vraagt Uniface op 28 april advies aan de ondernemingsraad over de aandelenoverdracht. Bij de aanvraag zijn geen onderliggende stukken toegevoegd. 10 Mei vraagt de OR onder andere om aanvullende documentatie op de adviesaanvraag. Een deel van de aanvullende stukken wordt 19 mei toegestuurd. Vervolgens deelt de OR op 29 mei aan Uniface mee dat de OR geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen. Vervolgens stelt de OR enkele vragen aan Uniface en wordt op 7 juni een overlegvergadering gehouden. Na toezending door Uniface van de overige documenten adviseert de OR op 23 juni 2017 negatief over het voorgenomen besluit tot aandelenoverdracht. Desondanks neemt de ondernemer op 5 juli het besluit tot aandelenoverdracht. De OR wendt zich vervolgens tot de OK.
Oordeel Ondernemingskamer
De OK is van mening dat Uniface niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om de aandelen over te dragen doordat hij de verschillende rechten van de OR heeft geschonden. Het eerste en belangrijkste punt waar de OK bij stil staat is dat de OR geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen. Hierbij is de OK van mening dat Uniface al een belangrijk slag heeft gemist door geen advies te vragen met betrekking tot opdrachten aan de verschillende deskundigen. Daarnaast heeft de ondernemer tijdens de overlegvergaderingen niet alle of verouderde informatie over de voortgang van de aandelenoverdracht met de OR gedeeld, zoals het niet tijdig mededelen over de onderhandelingen tussen partijen. Tot slot beperkt de opschortende voorwaarde in het signing protocol de invloed van de OR op moment van adviesaanvraag. Uniface heeft hier grote steken laten vallen.
Het tweede pijnpunt in dit medezeggenschapstraject zit hem in schending van art. 24 WOR. De OK oordeelt dat niet is gebleken dat daadwerkelijk inhoudelijke mededelingen door de ondernemer zijn gedaan. Verder heeft de ondernemer ook geen afspraken met de OR gemaakt over raadpleging van de OR gedurende het traject van aandelenfusie. Bovendien is Uniface niet ingegaan op de aanbevelingspunten van de OR. Ook lijkt Uniface de OR zo weinig mogelijk inspraak te willen geven.
Het derde pijnpunt zit voor de OK in het ontoereikend informatie verschaffen aan de OR. De OK weegt op dit gebied mee dat Uniface in het begin geen informatie had meegestuurd. Wanneer de ondernemer wel informatie verstrekt, past hij het termijn niet aan. Als Uniface het termijn had uitgesteld, dan had hij het gebrek kunnen herstellen. Nu Uniface dit niet heeft
gedaan, heeft dit tot gevolg dat het gestelde termijn onvoldoende is. Ten slotte vindt de OK het onbegrijpelijk waarom de concept-overeenkomst niet is meegestuurd.
Kortom, Uniface heeft zijn zorgplicht ten aanzien van een goed verloop van het medezeggenschapstraject verzuimd. Uniface heeft ontoereikend informatie aan de OR verstrekt, ze heeft de OR niet om advies gevraagd voor het inhuren van deskundigen en Uniface heeft geen tijdig overleg gevoerd met de ondernemingsraad. Daarnaast is er een motiveringsgebrek bij de voorgenomen besluiten. De Ondernemingskamer oordeelt dat Uniface niet in redelijkheid tot besluit is gekomen.
Gevolgen voor de praktijk
Uit de bespreking van de Unifacebeschikking komt naar voren dat tijdens het medezeggenschapstraject op verschillende punten fouten zijn gemaakt. Kijkend naar de feiten lijken vele aspecten erop te wijzen dat de adviesvraag als een procedureel punt werd gezien zonder daar verder waarde aan te hechten. Hieronder zal daar op verschillende punten worden ingegaan.
Het eerste punt gaat over de deskundige van art. 25 lid 1 sub n WOR. Uit de beschikking volgt dat hieronder iedere externe deskundige, zoals een advocatenkantoor86, valt waar een
adviesopdracht aan wordt verstrekt. Dit is een bredere opvatting dan eerder aangenomen. Toch wordt in de praktijk voor een adviesopdracht aan een externe deskundige (bijna) nooit advies gevraagd aan de OR.87 Na deze beschikking moet de praktijk dit veranderen, omdat de
OK in deze uitspraak het heeft over een belangrijke slag die wordt gemist en het aan de ondernemer is om het medezeggenschapstraject juist vorm te geven. Ik vind dat een deskundige die zelf vaak bij overnames en fusies betrokken is ook zelf navraag moet doen. Hierdoor wordt de kans kleiner dat deze belangrijke stap wordt overgeslagen.
Het tweede punt ziet op de voorkoming van schending van art. 24 WOR. De OK vindt dat Uniface daadwerkelijk met de OR inhoudelijk in gesprek had moeten gaan en afspraken omtrent raadpleging met de OR had moeten maken. Het is onvoldoende om alleen mede te delen aan de OR, maar er moeten concreet afspraken worden gemaakt. In aanvulling op mijn mening dat de OR vroeg in de aandelenfusie moet worden ingelicht, wil ik de praktijk adviseren om vlak voor of na het tekenen van de geheimhoudingsverklaring afspraken te maken met de OR. Deze afspraken moeten onder andere gaan over wanneer
86 A. Grimme & B. Kloppert, ´Uniface: (n)iets nieuws onder de zon’, ArbeidsRecht 2018/20, afl. 4, p. 22. 87 J.A.C. van Veersen, ‘De Uniface-beschikking – Een kritische noot’, TOP 2018, afl. 2, p. 25.
overlegvergaderingen worden gehouden en welke verplichtingen de ondernemer heeft omtrent mededelingen van nieuwe ontwikkelingen.
Het derde punt voor de praktijk is verbonden met het tweede punt. In de Unifacebeschikking oordeelt de OK dat de ondernemer ontoereikend informatie heeft verschaft aan de OR. Een dergelijk gebrek kan worden hersteld door documenten later toe te sturen en de deadline op zodanig moment te stellen dat de OR ruimte genoeg heeft voor een gegrond advies. Om te voorkomen dat de informatie later moet worden opgestuurd is het verstandig om met de OR ook afspraken te maken over welke informatie nodig is voor beoordeling van de adviesaanvraag en hiervoor een deadline af te spreken. De ondernemer is ook gebaat bij verstrekking van de informatie aan de OR, omdat de OR beter begrip krijgt van de gehele situatie. Hierdoor heeft de OR het gevoel dat ze worden betrokken bij de aandelenfusie en zal er misschien minder spanning zijn tussen de ondernemer en de OR.
Het vierde punt waar Uniface de fout in is gegaan, is het tijdstip waarop aan de OR advies werd gevraagd. De OR werd namelijk na ondertekening van het signing protocol gevraagd om advies. De OK oordeelde dat dit moment te laat is, omdat niet wordt voldaan aan het vereiste dat de OR wezenlijke invloed moet kunnen uitoefen. Gelukkig voor de praktijk zit het pijnpunt niet in het bestaan van het signing protocol maar in het feit dat de opschortende voorwaarde te beperkt is geformuleerd. Daarom is het verstandig om in het signing protocol alle scenario’s met betrekking tot de OR op te nemen.88
Het komt erop neer dat in de praktijk, zoals in hoofdstuk 2 is geconcludeerd, de OR vroeg bij de aandelenfusie moet worden betrokken. Er kunnen meerdere nieuwe lessen uit de Unifacebeschikking worden gehaald. Desalniettemin is het belangrijkste dat men open en eerlijk moet communiceren met de OR, en de OR de ruimte en informatie moet geven om tot een overwogen besluit te komen.
